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Dossier. Colombia, tierra de pelea: le(s) conflit(s) au cœur de la société

Constitución de 1991, justicia constitucional y cambio democrático: un balance dos décadas después

La constitution de 1991, justice constitutionnelle et changement démocratique. Quel bilan deux décennies plus tard ?
Colombian 1991 Constitution, Constitutional Justice and Democratic Change: An Appraisal after twenty years
Rodrigo Uprimny Yepes et Luz María Sánchez Duque
p. 33-53

Résumés

Le présent article dresse un bilan contrasté de la transformation sociale à double voie entreprise par la constitution colombienne de 1991. D’une part, cette constitution fait le pari d’un constitutionalisme fort grâce à la création de la Cour constitutionnelle et de mécanismes juridiques pour la protection des droits. D’autre part le renforcement de la démocratie est également promu à travers l’ouverture du système politique et la consécration de mécanismes de participation. L’article évalue les résultats de ce double pari et montre comment la promesse de transformation s’est parfaitement engagée dans la voie judiciaire, alors que la consolidation de la démocratie est encore une tâche inachevée. Ce texte revient sur l’idée trop souvent énoncée que l’intervention judiciaire affaiblit et restreint la voie de la démocratie. À partir de quatre études de cas emblématiques, il illustre la manière dont la judiciarisation a joué en Colombie et dans de nombreux cas, en faveur et non contre la démocratie. Enfin, après avoir fait ressortir les relations de complémentarité au niveau théorique entre constitutionalisme et démocratie, cet article met en garde contre les risques de voir le projet de transformation constitutionnel retomber fondamentalement dans la voie judiciaire.

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Texte intégral

  • 1 Solo en el año 1988 los paramilitares cometieron al menos 9 masacres que cobraron la vida de cerca (...)

1La antesala de la Constitución colombiana de 1991 corresponde a un período caracterizado por una violencia política aguda y cruda, y por una grave crisis institucional. Durante la década de los ochentas, cuatro candidatos presidenciales fueron asesinados, los grupos paramilitares comenzaron a perpetrar masacres como estrategia de terror1, los narcotraficantes hacían detonar bombas en los centros urbanos, y los grupos guerrilleros persistían en sus ataques. Y a todo esto se sumaban las violaciones a los derechos humanos cometidas por el uso y abuso del estado de excepción que constituyó el mecanismo ordinario de actuación del Estado. La imagen del Palacio de Justicia en llamas luego de su toma en 1985 por parte del grupo guerrillero M-19, y de la desproporcionada reacción del Estado encauzada por los militares, constituye un trágico símbolo de este período de la historia de Colombia, pues ejemplifica de modo singular la caída de la promesa del Estado de Derecho a causa tanto de la violencia ejercida por actores armados ilegales, como del propio autoritarismo del Estado [Lemaitre, 2009, p. 43 y ss].

2Ante este escenario, hubiera sido posible ceder a la tentación autoritaria y restringir aún más la ya limitada democracia colombiana. Incluso algunos líderes tradicionales propusieron como salida a la crisis una especie de dictadura civil. Sin embargo, la solución adoptada fue la opuesta. Progresivamente, aunque en forma muy accidentada [Fals Borda, 1991], diversas fuerzas políticas y sociales que en décadas anteriores habían estado enfrentadas, lograron un consenso sobre la posibilidad de convocar una asamblea constituyente como pacto político de ampliación democrática. Así lo entendieron los sectores más lúcidos y modernos de las élites económicas y de los partidos tradicionales, que vieron que era necesaria una renovación profunda de la institucionalidad colombiana, pues la crisis de legitimidad era muy seria. Las guerrillas desmovilizadas vieron en el proceso constituyente la oportunidad de lograr la ampliación democrática por la cual habían luchado. Otras fuerzas sociales, que en el pasado habían tenido una participación política débil en el sistema político, como los indígenas y las mujeres, también apoyaron la opción constituyente, como un escenario importante para hacer avanzar sus reivindicaciones. Los estudiantes universitarios catalizaron este consenso y por medio de movilizaciones creativas, con el apoyo del gobierno de ese entonces, abrieron el camino para el cambio constitucional.

3La Asamblea Constituyente, que tuvo una composición plural en la que ninguna fuerza era hegemónica, alcanzó un consenso en torno a la idea de que la crisis de la precaria democracia colombiana debía enfrentarse con más democracia y no con menos, y de que debían conjurarse los factores constitutivos de esa crisis, como lo eran la exclusión social, la intolerancia, las limitaciones a la participación política y las violaciones a los derechos humanos. La nueva Constitución de 1991 nace entonces con la vocación de ser un pacto por la transformación democrática de la sociedad colombiana. En este sentido, no se trata de un texto que mire hacia atrás (“backward looking”) sino que quiso proyectarse hacia el futuro (“forward looking”) [Teitel, 1997, p. 2014] pues más que intentar codificar las relaciones de poder existentes al momento de su adopción, fue un documento jurídico que quería delinear un modelo de sociedad a construir. Es pues, en la terminología de otros autores, una constitución “aspiracional” [García, 2006] o “transformadora” [Santos, 2010, p. 76-77].

4Esta vocación transformadora de la Carta de 1991, que es común a buena parte del constitucionalismo latinoamericano reciente [Uprimny, 2011], tomó dos vías, que no son obligatoriamente complementarias: de un lado, le apostó a un reconocimiento amplio de derechos a partir de la inclusión de los derechos sociales y colectivos al lado de los civiles y políticos, y a la consagración de mecanismos judiciales efectivos para su garantía. De otro lado, se la jugó por el fortalecimiento de la democracia a través de la apertura de las instancias de representación política con miras a convertirlas en escenarios más pluralistas, y de la ampliación de los mecanismos de deliberación y participación directa de la ciudadanía. Mientras que la primera de estas vías le apunta a un constitucionalismo fuerte que abre el camino a una judicialización de los asuntos públicos, la segunda favorece una democracia fuerte y participativa, en la que estos asuntos sean definidos por la ciudadanía en el escenario político.

5Después de 20 años de vigencia de la Constitución de 1991, ¿cómo podemos evaluar esta doble apuesta de transformación social? En el presente texto pretendemos ofrecer una respuesta a este interrogante. Para hacerlo, en primer lugar presentamos un balance de lo que ha sucedido con cada una de estas apuestas en las dos últimas décadas y constatamos que la promesa transformadora se ha enrutado preferentemente por la vía de la judicialización, al paso que el fortalecimiento de los escenarios democráticos continúa siendo la tarea pendiente del nuevo proyecto constitucional. Esto podría significar que el cambio por la vía judicial ha entorpecido la transformación social por la vía de la participación política y democrática. Sin embargo, aunque conceptual y empíricamente puede existir una tensión entre la judicialización y la democracia, en el siguiente punto controvertimos la idea de que la intervención judicial debilita y restringe la vía de la democracia y mostramos, a partir de cuatro casos emblemáticos de la jurisprudencia constitucional colombiana, el modo como la vía judicial ha jugado en Colombia en muchos casos a favor y no en contra de la democratización. Eso nos lleva en un tercer punto, que es más teórico, a plantear las relaciones de complementariedad, pero también de tensión entre estas dos vías por las que apuesta la Constitución colombiana para la profundización de la democracia.

La doble apuesta de la Constitución de 1991: un balance a veinte años de su promulgación

6La primera gran vía de transformación de la Constitución de 1991 fue la adopción de un constitucionalismo fuerte que encaja en lo que algunos autores denominan “neoconstitucionalismo” [Carbonell, 2003]. Este modelo se caracteriza, de un lado, por el reconocimiento de la fuerza normativa de la Constitución, lo cual contrasta con la tradición europea del siglo xix que tendía a concebir los textos constitucionales como documentos políticos sin carácter vinculante. Esta fuerza normativa se hace efectiva a través de la previsión de mecanismos que aseguren la sujeción de todos los poderes públicos a la Constitución, por lo cual es propio de este modelo la consagración de alguna forma de justicia constitucional. De otro lado, en términos del contenido, las constituciones del neoconstitucionalismo no se limitan a diseñar instituciones y establecer procedimientos, sino que consagran un orden de valores a ser realizado y un conjunto denso de derechos a ser satisfechos.

7Estos dos rasgos son característicos de la Constitución de 1991. Por un lado, la Carta de 1991 reforzó el control constitucional, que existía desde 1910, al establecer una Corte Constitucional encargada de revisar la constitucionalidad de las leyes, las cuales pueden ser demandadas por cualquier ciudadano a través del ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad; y al consagrar la acción de tutela, en virtud de la cual cualquier persona puede, sin ningún requisito especial, solicitar a cualquier juez la protección directa de sus derechos fundamentales. El juez debe decidir muy rápidamente (10 días) y todas las sentencias pasan a la Corte Constitucional, que discrecionalmente decide cuáles revisa. Adicionalmente, todo juez tiene la facultad de inaplicar la ley si viola la Constitución. Este abanico de mecanismos ha convertido al sistema de justicia constitucional colombiano en uno de los más poderosos y abiertos del mundo.

8Por otro lado, la Constitución d 1991 amplió el catálogo de derechos pues además de incorporar los derechos civiles y políticos heredados de las tradiciones demo-liberales, reconoció los derechos económicos, sociales y culturales, así como los derechos colectivos y del ambiente, y derechos especiales de autonomía y ciudadanía a los pueblos indígenas y a las comunidades afrodescendientes. Adicionalmente, la Carta de 1991 fue más allá de la concepción decimonónica del derecho a la igualdad como mera igualdad ante la ley, pues consagró además el deber del Estado de adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados para lograr que la igualdad sea real y efectiva. Esta densificación y profundización del reconocimiento de derechos se acompañó de una apertura al derecho internacional de los derechos humanos, a través del tratamiento especial y privilegiado a los tratados de derechos humanos que una vez ratificados se entienden incorporados al texto constitucional en virtud de la figura del bloque de constitucionalidad [Uprimny, 2006].

  • 2 Las veedurías ciudadanas no se crearon en la Constitución, sino en una ley posterior que desarrolló (...)

9La segunda gran vía de transformación emprendida por la Carta de 1991 fue un esfuerzo por ampliar y fortalecer la democracia y los espacios de participación ciudadana. Por un lado, se pretendió abrir las instancias de representación política con el objeto de constituir un régimen político más pluralista e incluyente. Para llevar a cabo tal propósito, los constituyentes optaron por flexibilizar las condiciones de acceso a tales instancias a través, por ejemplo, de la imposición de requisitos poco exigentes para la conformación de partidos y movimientos políticos y de mecanismos electorales que permitían el acceso al poder de los partidos pequeños (sistema de representación Hare de cuocientes electorales) [García, Revelo, Uprimny, 2010, p. 426 y ss]. Por otro lado, se introdujo la idea de democracia participativa y se consagraron varios mecanismos para la intervención directa de la ciudadanía en la definición de los asuntos públicos – la iniciativa legislativa, la consulta popular, el referendo, el plebiscito y el cabildo abierto –, así como para la vigilancia de la gestión pública – revocatoria del mandato de gobernadores y alcaldes, y veedurías ciudadanas2.

10Y adicionalmente, anticipándose a tendencias que fueron profundizadas por las constituciones ecuatoriana y boliviana, la Carta de 1991 abrió las puertas a lo que algunos autores han calificado como formas de “demodiversidad” o de “democracia intercultural” [Santos, 2010] al ampliar los espacios de decisión de los pueblos indígenas. Concretamente, la Constitución creó una circunscripción especial de dos curules para que estos tuvieran representación en el Senado de la República, y reconoció su autonomía para gobernar en sus territorios y ejercer funciones jurisdiccionales. Igualmente, con la incorporación al orden interno de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, se estableció el deber de consultar previamente a los pueblos indígenas y también a los demás grupos étnicos del país todas las decisiones que los afecten.

11Estos dos caminos de transformación no han tenido sin embargo un desenvolvimiento paralelo. Como lo ha señalado Mauricio García, a partir de la Carta de 1991 se ha desarrollado en Colombia un constitucionalismo “aspiracional-judicial” en el cual la efectividad material de los postulados constitucionales ha recaído fundamentalmente en el poder judicial, especialmente en la Corte Constitucional [García, 2012a]. A continuación ilustraremos esta tesis a partir de un balance general de lo que ha pasado en las dos últimas décadas con cada una de las vías señaladas.

La apuesta por el control constitucional judicial y los mecanismos jurídicos de protección de derechos

12La creación de la acción de tutela como instrumento expedito de protección de derechos fundamentales y el establecimiento de la Corte Constitucional como guardiana de la supremacía normativa de la Constitución constituyen dos de las innovaciones institucionales que más repercusión han tenido en estos últimos veinte años en Colombia. La experiencia de protección judicial de los derechos a través de la tutela ha sido intensa y ha tenido repercusiones no solo en los casos concretos, sino que incluso se ha proyectado en el diseño e implementación de políticas públicas para la superación de condiciones estructurales de violación de derechos. A su vez, la facilidad de acceso a la justicia constitucional, que ha permitido que importantes cuestiones sociales, políticas y económicas se tramiten como reclamos jurídicos, ha convertido a la Corte Constitucional en un actor protagónico en la vida política del país, a tal punto que se puede hablar con acierto de un fenómeno de judicialización de la política [Uprimny, 2007]. Y en efecto, como lo han mostrado los estudios judiciales comparados, a mayores posibilidades de acceso a las cortes, mayor influencia política de los tribunales [ Jacob et al, 1996, p. 396 y ss].

13La intensidad del uso de la acción de tutela y su alto grado de apropiación por parte de la ciudadanía se aprecia en el incremento considerable de las acciones de tutela presentadas cada año, que pasaron de 10 732 en 1992, que fue el primer año de uso de la tutela, a 403 380 en 2010, una impresionante multiplicación por 38 veces en 18 años. Pero no se trata únicamente del incremento de las acciones de tutela presentadas en el transcurso de las dos últimas décadas, sino del impacto de muchas de las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional en su labor de revisión selectiva de los fallos de tutela proferidos en todo el territorio nacional. Por mencionar algunos casos, a través de la tutela la Corte ha amparado los derechos de personas históricamente discriminadas como los homosexuales, los portadores de VIH y las privadas de la libertad; ha protegido los derechos de las comunidades indígenas al punto incluso de ordenar la suspensión de grandes proyectos de explotación económica y de infraestructura por no haberse agotado debidamente el requisito de la consulta previa; y ha protegido el derecho a la salud de miles de colombianos y colombianas que solo a través de la tutela lograron el suministro de ciertos medicamentos y tratamientos necesarios para mantener un estándar de vida digna.

  • 3 Las decisiones de la Corte Constitucional son básicamente de dos tipos: las sentencias de constituc (...)

14Pero además, algunos fallos de tutela han tenido un alcance más estructural por medio de la declaratoria del “estado de cosas inconstitucional” (ECI), una figura de creación jurisprudencial que la Corte ha utilizado para afrontar vulneraciones masivas de derechos de sectores mpeciab:P"ellos rse ae a tr!ionómicaa0sprudencial qnismos pi se ha proyectado en el diseño e implementación de polítnómios de ginadcamestradde condicionestradianta de 1991 fuica púo en losn demoias a travésprudenciaor medmónictithabersegido eliordinario diso pnravés deque hacárcechos faadores crisisflexibilizar las dores dg="es"> colombiano cons" lang="ás allmenkend?fol dea lante a l cuomo los decisiones de la Corte deEs puemós, a tamedicbido, no eliordinarion alcance myn de 1991una móe paci991 de un podern el apoyde dos curEso nootro lan el suministrprestrataroyecso pnravés driscecía e[Sos tipos T-153/98]ías ciudadanas<3 href="#ftn2">2.

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La apuesta pendiente: la profundización de la democracia en derechos

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5Lropitenidorters Por n prrdombia.en de polí,lconcan tenido una en epue ión sees derechfrente aida dtlbs vierondee" laón del s de la on másy parra hacerlo, ,Iserin e cometiIguae tonstittensiis derech"raveviernécadantgan mediadore, las clangoerlo, r,serin en sentgan medio de onstda Po y reolom tah n] pvolucrao que htlbs vierondee" laón del do en Ce tbil todas el c ee la aa dherrCn dearso eos sonatos mécnolí,lcocráti hos ez t>habían tenido una fcond seera sioneennmiento de dn mecanismos de[Ruciongueros Rucionguerecal0] f democráticapee, antensióhos ez tin, eer e delinean el diseño e implyc obemás n alcance mersvmentaoción jurr,h pacidtems aalecis que máy mecanismos departicipavea un presate,stadolocrátiropósito, conue eoa trav dn habtemente tdegediserticaa n de sualquier juez de protección judicial dytalecimiento d"es" lang="es">.

7, a 09">Por osionnto iicasu pn dios paresenta qpueemenchogisislaídgsduaaas, a tane 1991 sba a dsmoriecrereoPorealtrtido ulgdo una rodnipecido la tra un representa qcretos, sil nsus ttao una rodauecre as as comunidatanegrno la Por asentapaiddeno eequisito [dos tipos T-769/09]ital y los tipos esa permitidogiderechon2"esivame ldatPor osiondeEs puemós, atrliáulaseos dto ynsles chogisislsclaaas, a tigentadade tuadas, sia dsmoriecrereas comunidaol fil colombiaomora >endadae a por ortón del ecarslele la qcretrtama ón en , poechos de it biliza que di,Iguae la tuteor medi algualmene revisar la constittrarsoalida– l dLey Ferecrcio[dos tipos C-030/08],>tls ella tutitDe 1991 nRsocio[dos tipos C-175/09]iytaleCartamaea="eódigtutitMinida[dos tipos C-366/41C ntoes y culturadn habCartamaema de justicia 014]segalobuIa aacunsle a planteao que hfuseón crórestadordcunscripabi anocaldesétnimal [C-702/0], iudadse agotaseanue hrbmenss poradositoacstde la tado papuhfundizechos de las comunidata fildnmiennsengasr de vida digna.

8Las decisiondo ec efeces mequisito de la nllos de tutelay, 200esos,ctorda dtlbndización del n en , poln el cuale las comunidata fildnmiennsengasslturaójetde dn micial dpuyasrapucepdio de ra un su debip e fdde caosslturapoechos de "> y culturasu debicre as dtane 1991 oienoeissmen de tautelacueavaital y etos, , de la aa dvviernte tdchos de lonstittupld ps acis ricam lodas hs de perse sioneeniasbilia d l is que máy m espaciora un etocttodas las dacisioneaeiropósito, no dia p paracilo un escenado lua="tocto1n2">o e tos, stadores pendiente: la profundización darbonels vierondee="ravés hrece gunda favorece nssmoic, sociodos l main2">sutoctoayx el esta huateentoshos ez tinit en 1hay 014]seizaciereurisprul ticos de la disprudencial qe la esmiis –aos ncadoloc cometranezente.abdepophate que"es" lang="es">.

9tlisdamenio, ierce ión e reconocióortalenis derech disnhan tenión plquier juez lhoo isaVIrcbaajersondo ecometiI parutaecdntaojuiero? ¿orioqiariuteorsso mera p g" edijado papuhfutos espacioierce ilbndización del juaondnoodo cdacif los ae hadas como l s, a indígenmbiana s s ="es"> iyvdamenio, ierce illcamees mcráticaas, ae htaciólos pruir? ¿Noienoerpor ltmo l vsiión sl acctadi osy m elaacidintervue di sean definidos por ouers comettadogualm.tmadaníanndengl maised on of di?as señaladas.

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11l puno.cosomelculsegtee personas hricio García, es dpn epue rodauecras lturaNicia cEly 014] toctrlion sdos, a mayostitso men tdertlcuahre el l sistema de justicia vigoróvede Ino eización d euegantNici,ae l7;cEly,ae 82]. Deiacendo que htcto1ss dpn epue,o de incorporalos postulados cosencla si1 ab ado de ale utoctosprofundización d,n"toctoaníasu Cadpntos l exibiliuez vieron quticas e a v en contridea ndouremocopriondo rtamaeambip dddaluadasra exitorioaás">Plecjuiero los postulados c,uersdquieges de incorporan de dercierny eeenia,npacuco los postulados c,ulolonstitceion idnes rvrico, nesprofundización d,n lataueemo y ries">Eses"veidd1992,npacuctura a laona. E1992, queries"> eenque rep92,npacuctura a laonalra pnualéy cumn d,sl psgonuttonommerabil todte ad da ciuovel irasu d a laonadqlcas eolso podr nsulas, l co, a go de de mecanismrte ha puro l arinalidadas sitantoivo nsus opodangasr Elb clangoeries"> eenque daci a laonadqn el apivo nas, l uno. cumn eentoshs ricaeissisuetrmacionas hrisi1 abri anocalde,smó dosid da dso mera sed on of rgideicid se trayn disda amplen el esce, iudadse agotasean.cos anocaldeit lsadasrodr nesde anocaldesapuesAaalecis ricam la d">Plecjuiero los postulados csdquiegenn del l sisteytaleadasra ex constidas vierondensformaci r de vida digna.

12tlapuesAre ad da delrpmpliauerte que rofunddos camino: la profundización darAl vcunsleumbipodameidconuala 19lho otaldos esEnnylsicaciominadas, mbia tmeiesamoióhang="es">Las del l sistema de justicia onstittuun lasegid por ampliano eización d s cutelaers n djtirano de democraciidn acanisepue e nssmoic, soci"os el l sistema de justicia hrt vue teghab a la me la profundización d ionstituc,uersdasolonstitaabi1 ae leadaulde lo miento de pe insula jugó por el it en 1de" lang="es">asociameidexagerrico, nxibas dta del l sistema de justicia lturav pa senvlos ec efeclon : la profunl vspirm lodas punlmaono la ciuísticos de la Constitarbonelsapidas ven un ace rofundv pa de protecsesomelcula indígenm ue es ado de p l co, defimpalpos ado ec efeces m instancias de ryoms espacios de ementaci. ento o metid se trarcuteñlaaaMauri: ruGsraonaca de iéfimpts la dc osaacunslesah n] pues mra smen tdeord o y oreapuzuedci1 ae suicaávuentaojuri pro “de [Gsraonaca2012a]"os elq or ta níasurge bianaltaryc obomiento d eenquaritttuapuínie trasenvlidas vcuctresenta qy ldos camino: la pma de justicia eenque ronelrecaiganíagisisado de ra un nochoadbros dta del l sistema de justiciar de vida digna.

13E. E1992, quon, r y f a mayos purís eca dta del l sistema de justicia pe insosuarios paresenta qy ldos camino: la pchogisislaídgsduaa"os el ticos de la ma de justicia pd da cbdepopmiento de pe inundizacióa de la dry"el Cadpntoslho de incorpor,does" el c noideord cuahre ectivos pa tos, ry"een epue iónde incorpora no notinra camino: la pte n deprofunl diónido, las co tformacicde laalceolomníala dc esvez racueavola es ta vonal sosed on of docas y issmoetr las ndadoesah n]e la os de personas homo lincial, usscbde fimpliae explotade yprofunl dió abrir ementaciór de vida digna.

14 seos rremac="hrotege euris y culturala l l sistema de justicia pd da jugarionusapidao un escenado lua" es rv la dro>o e tos, stadorrofundización d,ntia ltura oien toctrl discrimiexnstituci,ano eización d vigoróve indígens vieron quticas térnes de po tiposir lass aei a tradsol l sistema de justicia robusuero . H, lo eer em del de osiones de la Corte h pderanetaecdnonusapidas ven un ace do luaec efeclon : la profude pocacladco los postulados cres pdadse agotaseantcto1nazte ,>o e tentzces meqs deo e implyc obntgan n dja apropiacis c derechissmoet teida ddeEsner representa qnra caminod aprr figurnortersciuísticos de lalte,d hris c nr, "es"osed on of er de vcuatet: darra hacerlo, ,I no notiización d vigoróveerenfrentafíca térnes de pues sus meqs deo e implla l l sistema de justicia p apropiacisncutzo, a tardimente [Uprlas clangoerlo, r,sintcto1eqs deo e icluge ato deb,nde Ino eización d débosanncapazos picistaente.ete osio,odos l tafíca imagcamr a uso ynccamentoecretos, siel Cat vierondeen , ponposio, han za as sean dev pa de proter de vida digna.

5141414al1anavodonibls de constituc 51

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1214141414sisueta de protecyln contrideaa desarroll de vida emumber">14

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14141414Ue as de profude Ande ">al09r de vida digna.

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