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Dossier thématique
Partie 1

Construire une propriété intellectuelle pour inciter et faciliter l’accès aux innovations est-elle économiquement et socialement suffisante ?

Michel Trommetter
p. 41-57

Texte intégral

1Dans la théorie économique, le modèle de la concurrence pure et parfaite est la situation qui apparaît comme étant à la fois la plus efficace économiquement et socialement. L’incitation à l’invention puis à l’innovation dans ce modèle repose principalement sur un financement externe de la R & D. Or plusieurs éléments s’opposent à ce modèle dans la réalité : l’efficacité des incitations à l’innovation financées sur fonds publics n’est pas toujours prouvée (possible comportement opportuniste des entreprises) ; les financements de la recherche sur fonds publics ne sont pas continuellement extensibles, il faut mobiliser des fonds privés ; la valorisation d’une invention pour la transformer en innovation peut nécessiter l’intervention de tiers soit dans le cadre d’un développement direct (l’inventeur n’ayant pas les capacités de transformer son invention en innovation), soit dans le cadre de développement d’innovations dans des secteurs dans lesquels l’inventeur n’est pas. Dans ce cadre, la régulation publique de la propriété intellectuelle est nécessaire pour à la fois inciter à l’innovation et maximiser le bien-être social. L’enjeu de la diffusion des innovations et de l’information sur les innovations est triple :

  • Permettre à un maximum de consommateurs de bénéficier de l’innovation.

  • Augmenter les incitations à innover pour l’innovateur.

  • Augmenter les incitations des entreprises concurrentes à innover d’une part en les informant sur les innovations protégées (limiter les duplications de recherche) et d’autre part en favorisant les spillovers et la réalisation d’innovations cumulatives.

  • 1 Les risques associés à des spillovers trop importants pour l’innovateur sont que la taille de son m (...)
  • 2 Au sens économique de bien public (dont l’utilisation par l’un ne diminue pas les possibilités d’ut (...)

2Le troisième point est le plus controversé, puisqu’il dépend des revendications qui seront accordées à une propriété intellectuelle1. Ainsi, Henry, Trommetter et Tubiana (2003) rappellent que « la connaissance accumulée au fil des innovations passées est un bien public2 sur lequel fonder les innovations ultérieures ». Par rapport à cette situation générale, l’objectif de ce papier est d’analyser l’évolution conjointe entre organisation de la recherche et propriété intellectuelle. Dans une première section, nous reviendrons sur les différentes approches théoriques associées à la propriété intellectuelle. Dans une seconde section nous présenterons des faits empiriques sur la situation actuelle et plus particulièrement sur les risques de retards et de blocages de la recherche. Dans une troisième section nous analyserons les conditions pour un retour vers un monde plus « ouvert » et ses conséquences tant au niveau théorique qu’empirique. Nous insisterons sur le fait qu’un monde plus ouvert n’est pas nécessairement synonyme d’un monde gratuit, l’enjeu principal étant de faciliter l’accès.

1. Théorie économique et propriété intellectuelle

  • 3 L’avantage peut se mesurer en terme de réputation, dans le cas d’institutions de recherche et

3Favoriser l’innovation et sa diffusion répond, en économie, à un objectif de « recherche d’un optimum social intertemporel ». Comme le rappelaient Henry, Trommetter et Tubiana en 2003 : « Dans le cadre de la croissance endogène – cadre le plus adapté pour étudier les ressorts et les effets de l’activité inventive (ou innovatrice) et du progrès technologique –, deux formes de concurrence sont à l’œuvre. D’une part, la concurrence pour réaliser l’innovation et en tirer avantage3 ; d’autre part, la concurrence sur le marché des produits, c’est-à-dire des biens ou services que l’innovation contribue à créer ou à améliorer, ou dont elle réduit les coûts de production ». Dans ce cadre où plusieurs formes de concurrence cœxistent, les économistes se sont intéressés d’une part à rechercher un droit de propriété intellectuel optimal et à la définition de flexibilité lors de sa mise en œuvre et d’autre part à analyser, pour une entreprise, l’arbitrage entre différentes options de protection d’une innovation.

Droit de propriété intellectuelle optimal et flexibilité dans sa mise en œuvre

  • 4 Pour un survey sur les enjeux de la propriété intellectuelle, Langinier et Moschini (2002).
  • 5 La durée de la propriété intellectuelle doit être suffisamment longue pour couvrir les coûts irrécou (...)
  • 6 La largeur du brevet doit être suffisamment grande pour limiter les risques d’imitation et suffi- sa (...)

4Les économistes (Gilbert et Shapiro, 1990…) proposent de rechercher et de mettre en œuvre (par le biais d’une politique de propriété intellectuelle) un droit de propriété optimal, c’est-à-dire de définir les caractéristiques des droits de propriété pour aboutir à un optimum social4. Il s’agit de définir ce qui est protégeable – hauteur de la propriété intellectuelle –, pour combien de temps – longueur5 – et avec quelles étendues (revendications acceptables) – largeur6 –, donc de favoriser la création et la diffusion des innovations, et des informations associées (voir schéma 1).

5La situation de monopole découlant du système de propriété intellectuelle est socialement acceptable parce qu’elle assure l’optimum social. Pour s’en convaincre, il faut raisonner en relatif : qu’elle est la situation alternative au monopole sur une innovation ? C’est le marché « sans l’innovation ».

6Cela signifie qu’avec un prix de monopole il y aura moins de consommateurs servis par rapport à un prix de marché concurrentiel pour le bien innovant (situation défavorable pour les consommateurs), par contre au prix de marché concurrentiel il n’y aurait pas de fonction d’offre pour ce bien innovant du fait de la désincitation de l’innovateur à investir en R & D (situation encore plus défavorable pour la société). Un monopole temporaire est alors un mal nécessaire, pour atteindre un optimum social quand il est associé à l’absence d’un financement public infini de la recherche et à des droits de propriété intellectuelle optimaux. Théoriquement il existe un continuum de droits de propriété intellectuelle dans les trois dimensions (hauteur, longueur et largeur), dont l’absence de droit de propriété intellectuelle si la hauteur est nulle.

Figure 1 : Théorie sur les DPI

Figure 1 : Théorie sur les DPI

7Or, la recherche d’un droit de propriété optimal est associée à un niveau de connaissances et à des caractéristiques qui sont temporellement marquées. Cela nécessite de pouvoir réviser la mise en œuvre des droits de propriété au cours du temps pour prendre en compte par exemple les avancées scientifiques et techniques (en t la propriété intellectuelle optimale est au point gris foncé, mais où sera-t-elle en t + 1 ? Au point noir – réduction du domaine protégeable – ou au point gris clair – réduction des revendications acceptables –). Ainsi, lorsque la science a montré que les séquences de gènes ne codaient pas pour une seule fonction, il a fallu revoir à la fois les conditions de brevetabilité et les revendications acceptables accordées sur les séquences de gène, ce qui a pris du temps. La politique de propriété intellectuelle et les droits associés ne pouvant pas être revus continuellement, il faut prévoir des flexibilités dans la politique de propriété intellectuelle de manière à limiter les effets pervers qu’elle peut engendrer, sans générer des coûts de transaction prohibitifs pour les entreprises.

8Ces flexibilités sont en général mises en œuvre par la puissance publique : les licences obligatoires (licences d’offices en droit français) par exemple sur des facilités essentielles ; la mise en œuvre d’un droit de la concurrence (Autorité de la Concurrence en France) pour limiter les situations d’abus de position dominante. Plus simplement, on peut réviser, par la loi, les conditions de protection intellectuelle d’une innovation. Cette dernière option n’est envisageable que lorsque les coûts pour la société des effets pervers d’une politique de propriété intellectuelle deviennent supérieurs aux coûts pour l’entreprise d’être confrontée à des droits de propriété intellectuelle non stabilisés. En effet, pour être incitées à investir en R & D, les entreprises ont besoin de règles juridiques stables. Sinon, elles intègrent cette instabilité (incertitude) dans leur modèle de maximisation du profit, ce qui aura tendance à réduire leurs incitations à la R & D. Le raisonnement est le même pour la licence d’office qui, pour être économiquement et socialement efficace, ne doit pas être utilisée de manière systématique.

1.2 Transfert de connaissance et choix de la protection au niveau des entreprises

9La politique de propriété intellectuelle au niveau d’un État a une influence sur l’organisation de la recherche et sur la stratégie de propriété intellectuelle au niveau des entreprises. En effet, les entreprises ont plusieurs options pour protéger une innovation : le secret, la coopération et les outils de propriété intellectuelle retenus au niveau d’un État. Une large littérature théorique s’intéresse au rôle de la propriété intellectuelle ou de la recherche coopérative sur les transferts de connaissances entre les entreprises.

10Une partie de cette littérature examine l’arbitrage entre secret et propriété intellectuelle quand il existe plusieurs compétiteurs sur un marché (Anton et Yao, 2004, Kultti et Takalo, 2005) ou dans le cadre d’une relation verticale (Battacharya et Guriev, 2006). Cet arbitrage n’est pas si simple car n’oublions pas qu’aujourd’hui le secret reste l’outil préféré des entreprises.

11D’autres s’intéressent aux caractéristiques optimales qui conduisent à un transfert de connaissance entre deux entreprises (Green et Scotchmer, 1995 ; d’Aspremont et al., 2000) :

  • Green et Scotchmer (1995) examinent le rôle de la largeur des brevets sur les incitations à innover tant d’un innovateur amont que d’un innovateur aval. Ils montrent que si la négociation d’une licence est réalisée avant que les coûts de la recherche ne soient réalisés alors cela conduit à une bonne incitation pour les deux entreprises. Ils supposent que le brevet est très fort de manière à toujours pouvoir contraindre l’innovateur aval à négocier une licence. Si les deux innovateurs négocient ex-ante, il existe toujours un accord de licence entre les acteurs. La négociation de la licence, donc de royalties, repose sur la maximisation du profit joint attendu.

  • d’Aspremont et al. (2000) étudient un contrat de licence entre une entreprise « informée » qui peut être conduite à transférer de la connaissance à un compétiteur. Ils montrent qu’il peut exister un contrat qui soit à la fois incitatif et individuellement rationnel et qui conduise à la divulgation totale de la connaissance. Dans leur papier, la coopération ou le partage de la connaissance est toujours profitable s’il conduit à un profit joint croissant.

  • 7 Cette hypothèse repose sur les modèles de Farrel et Shapiro (2008 et 2005) et Llobet (2003).

12Trommetter et Tropéano (2009) analysent l’arbitrage entre secret, coopération et brevet. Deux entreprises en compétition désirent accéder à la connaissance de base qui est détenue par une seule. Ils étudient l’impact d’un droit de propriété intellectuel imparfait sur les incitations à transférer cette connaissance au compétiteur. Ils comparent trois stratégies de transfert : (i) breveter peut conduire à des coûts de litiges qui dépendent du niveau de compétition entre les deux firmes7 (la distance entre les deux entreprises) ; (ii) maintenir la connaissance secrète n’entraîne pas de revenus de licences, mais assure une situation de monopole sur le marché ; (iii) la firme peut coopérer en partageant la connaissance par un partage des coûts et dans ce cas évite les situations de litiges. Ils montrent que tant que la compétition entre les deux entreprises reste suffisamment faible, donner en plus du secret la possibilité de breveter la connaissance de base peut promouvoir le transfert de connaissances par le biais de la coopération. Dans leur modèle, c’est la présence des coûts de litiges (particulièrement en cas de perte du procès) qui conduisent l’innovateur amont à préférer la coopération sur la base d’un partage des coûts de la recherche.

  • 8 Attention, la faiblesse du brevet ne fait pas référence à un brevet de mauvaise qualité, mais à un (...)

13Au niveau théorique, l’émergence du partage de la connaissance peut avoir plusieurs origines : chez Green et Scotchmer c’est l’existence d’un brevet fort qui conduit les firmes à accepter ex-ante un contrat de licence basé sur la maximisation des profits joints, alors que chez Trommetter et Tropéano, c’est la faiblesse8 du brevet (le risque de perdre le procès et son coût) qui conduit l’innovateur amont à partager ex-ante sa connaissance sur la base d’un partage de ses coûts de recherche. Dans ces deux modèles l’accès à la connaissance (à l’innovation amont) est facilité et payant.

2. Réalités empiriques

14La multiplication des droits de propriété intellectuelle a eu des conséquences multiples qui ont été perçues de manières diverses. Ainsi, dans un premier temps la tragédie des anti-communaux et l’émergence de buissons de brevets seront présentées. Dans un second temps nous verrons les controverses existant sur les contraintes que ces buissons de brevets ont pu créer sur la recherche et l’innovation.

2.1. Tragédie des anti-communaux et buissons de brevets

15Dans l’exemple des interactions complexes entre gènes et fonctions, les économistes ont mis en évidence des situations de buissons de brevets. Shapiro (2000) définit les buissons de brevets comme des situations où une innovation dépend d’un très grand nombre de brevets antérieurs. Pour continuer à innover, l’innovateur doit avoir accès à l’ensemble des licences de ces brevets. Cette situation engendre différentes formes d’inefficacité lorsque les ayants droit (claimants) sont trop nombreux. Tout d’abord, la recherche des avants droit, puis la négociation et le suivi de nombreux contrats de licences parallèles entraînent des coûts de transaction élevés. De plus, l’incertitude sur l’existence d’ayants droit non identifiés en amont crée un risque juridique et économique de hold-up susceptible de décourager les innovateurs en aval. Enfin, chaque ayant droit, s’il accorde une licence indépendamment des autres, aura tendance à demander un prix trop élevé, de sorte que l’accumulation de royalties peut se révéler excessive, phénomène de double marge, ce qui risque en fin de compte de décourager à nouveau l’innovation.

16Dans les biotechnologies agricoles, ces enchevêtrements de droits existent également du fait que l’on peut protéger les variétés végétales par Certificat d’obtention végétale (garantissant un accès libre, gratuit et non contractuel à la diversité génétique comme input de la sélection végétale future) et/ou par brevet (bloquant toute utilisation de la variété végétale sans l’accord de son propriétaire). Trommetter 2008 explique que : « Sans aller jusqu’à recourir à la licence obligatoire de l’État pour des motifs d’intérêt général, il existe des flexibilités effectivement mises en œuvre pour favoriser la cœxistence entre COV et brevet : les licences croisées obligatoires pour régler les différends privés dans la directive européenne 98/44 ; la non-protection du contenant d’une innovation breveté (transposition française de la directive 98/44) qui vise à garantir un accès à la diversité génétique y compris des variétés OGM qui intègrent un (plusieurs) gène(s) breveté(s) (art L. 613 5-3 de la loi du 8 décembre 2004). Ces licences garantissent une protection de l’innovation avec un « libre accès rémunéré aux ressources génétiques. »

17Ces enchevêtrements peuvent provenir de droits trop facilement accordés (hauteur de la propriété intellectuelle), de revendications trop facilement acceptées (largeur de la propriété intellectuelle) ou d’une combinaison des deux. Dans les biotechnologies agricoles, il s’agit sans aucun doute d’une combinaison des deux effets. Il existe une fragmentation des droits de plus en plus grande associée à des buissons de brevets (dépendance de plus en plus forte entre les recherches et risques de refus lors de tentatives de négociation de licences) et à des exemptions pour la recherche de plus en plus limitées (particulièrement aux USA).

2.2. Controverse sur l’existence de contraintes à la recherche

18Pour analyser les effets nets des buissons de brevets, plusieurs études existent dont les résultats se révèlent être contradictoires. Un des papiers les plus cités est celui de John Walsh, Ashish Arora, et Wesley Cohen (2003). Ce travail repose sur des données américaines (USA), portant sur plus de 1 300 laboratoires publics et plus de 300 laboratoires privés. Leur objectif est de chercher s’il existe un lien entre blocage dans l’accès aux inputs de la recherche et propriété intellectuelle. Ils montrent que des barrières à l’accès peuvent apparaître à la suite de brevets et qu’elles peuvent être évitées : « by adopting “working solutions,” such as going offshore, inventing around the patent, licensing, using public databases and research tools, or simply using the invention without obtaining permission, i.e. infringing the patent. »

19Néanmoins, les différents outils de contournements proposés sont euxmêmes coûteux, ce qui limite le nombre de compétiteurs ayant les capacités d’entrer sur le marché, donc de participer à une course à l’innovation. Ainsi, Hansen et al. (2005) étudient une enquête réalisée auprès de l’American Association for the Advancement of Science: « They found that 40 percent of respondents reported difficulties in obtaining access to patented technologies, and over half of these said their research was delayed or changed course as a result. » De même, Verbeure et al. (2006) expliquent que: « it is possible that overlapping patents might occur on the genetic data necessary to test for “hereditary non polyposis colorectal cancer” ». Merz et al. (2002) montrent que « 30% of clinical laboratories reported not developing or abandoning testing for a gene associated with haemochromatosis once the patent issued. Another investigation of over 100 laboratories found that 25% of respondents discontinued clinical testing because of a patent or license; although the BRCA1/2 test was the most commonly identified, eleven other genetic tests ceased to be offered because of the existence of patent rights. » Il est d’autant plus intéressant de noter que la tragédie des anti-communaux peut contraindre les concurrents à poursuivre des recherches avales, mais également contraindre les détenteurs de droits enchevêtrés. Ainsi, au début des années 2000, Monsanto et Pioneer qui étaient engagés dans des procès potentiellement extrêmement onéreux concernant leurs technologies pour la préparation de plantes résistantes aux herbicides (Roundup® et sulfonylurées), insectes et nématodes, les deux entreprises ont fini par contracter des accords de licences croisées et d’accès réciproques à leurs savoir-faire en agrobiotech.

20Il existe donc diverses controverses quant aux effets de la multiplication de brevets sur la recherche en termes de blocages. Mais, si l’on analyse par exemple, les retards qui peuvent apparaître, là tout le monde (pour le moins une forte majorité) sera d’accord sur leur existence et le fait que ces retards peuvent avoir des conséquences très négatives sur la recherche, tant sur le timing dans la course à l’innovation que sur les coûts de la recherche (Ménière et al., 2008).

3. Retourner vers un monde plus ouver t

21La prise de conscience de la dépendance de plus en plus grande entre les recherches et des abus passés dans la mise en œuvre de la stratégie de propriété intellectuelle au sein de certaines entreprises, a conduit à de nouvelles stratégies tant au niveau des États (révisant leur politique de propriété intellectuelle et de financement de la recherche) qu’au niveau des entreprises : gestion collective de la propriété intellectuelle et/ou de la recherche qui s’apparente plus ou moins à de la coopération ex-post ou ex-ante ; stratégie de licences ouvertes ; stratégie de propriété intellectuelle…

3.1. Le modèle de gestion collective ex-post

22La gestion collective de la propriété intellectuelle doit être conforme aux règles édictées par les juridictions en charge de la mise en œuvre des réglementations anti-trust. Cette gestion collective doit aboutir à une amélioration du bien-être social et plus particulièrement du surplus des consommateurs. Donc, en l’absence d’une situation d’« abus de position dominante », les acteurs de la recherche peuvent envisager la création d’un club de gestion de leurs brevets, chacun restant individuellement propriétaire des siens.

23Au niveau empirique, les centres d’échanges des brevets (PIPRA, Atkinson et al. 2003, EPIPAGRI, voire open source genomic) dans le domaine des biotechnologies végétales sont un bon exemple. Graf et al. (2001) expliquent que la mise en œuvre d’un clearing house mechanism (PIPRA aux USA) pour la gestion des brevets publics repose :

  • Sur la limitation des risques liés aux enchevêtrements de brevets, pour rechercher et proposer des licences de paniers de brevets attractives et/ou réaliser des innovations dans le secteur public.

  • Sur un pouvoir de négociation plus important pour avoir accès aux licences de brevets détenus par les grandes multinationales de biotechnologies.

24Au niveau théorique, Shapiro (2000) montre que les paniers de brevets sont bénéfiques aux consommateurs si les brevets sont parfaitement complémentaires et néfastes si les brevets sont parfaitement substituables (risque de collusion). Dans ce contexte théorique, les paniers de brevets en biotechnologies agricoles sont particulièrement mal conçus puisqu’ils sont créés ex-post et que pour certains ils peuvent intégrer des brevets partiellement substituables (chaque brevet étant, néanmoins, individuellement bloquant pour pouvoir développer de nouvelles recherches). Pour aider la constitution de paniers de brevets dans les biotechnologies, l’analyse de Lerner et Tirole (2004), qui prolonge celle de Shapiro pour des situations intermédiaires, est alors particulièrement pertinente. Une de leurs conclusions est que dans la rédaction du contrat de constitution d’un panier de brevet, il faut rendre obligatoire une clause autorisant chaque participant à fournir de manière indépendante une licence sur ses propres brevets. Ils montrent qu’avec cette clause : les paniers de brevets augmentant le bien-être des consommateurs restent stables ; les accords sur des paniers de brevets réduisant le bien-être du consommateur sont instables. Bessen (2006) renforce cette idée de création de pool pour limiter les effets pervers de brevets passés, car il montre qu’il est dur d’identifier le bon du mauvais brevet ce qui devient désincitatif.

3.2. Le modèle de gestion collective ex-ante

25Pour contourner le risque d’être bloqué – retardé – par la propriété intellectuelle et plus particulièrement le brevet, les organismes de recherche tant publics que privés, proposent une alternative à la constitution d’une gestion collective de la propriété intellectuelle : la constitution d’un nouveau mode organisationnel de la recherche basé sur de nouvelles relations collectives et coopératives dans les phases précompétitives de la recherche. L’objectif est de définir les règles de fonctionnement des consortiums de recherche (publics, privés, ou mixtes) pour qu’ils soient économiquement et socialement efficaces, donc qu’ils ne tombent pas sous le coup des règles du droit de la concurrence : accès privilégié des membres du réseau à certaines informations ; retard dans la diffusion de certaines informations à l’intérieur du réseau ; peu ou pas de copropriété de droits de propriété intellectuelle.

26Un autre élément favorable à la gestion collective de la recherche est que les recherches sont de plus en plus complexes et coûteuses avec le développement de nouvelles technologies : génomique, protéomique, transcriptomique… La prise de conscience de la complexité de la recherche est liée au fait que des brevets sont tombés dans le domaine public avant même d’avoir pu être valorisés. Cela a conduit selon Wright et Pardey (2006) à un double mouvement : concentrations dans les biotechnologies agricoles ; mise dans le domaine public de grandes masses de données génétiques.

27Ainsi, l’objectif principal de la création de consortiums sur la génomique structurale est d’accélérer la production de nouvelles structures de protéines résultant des croisements de différentes séquences partielles de gènes que l’on trouve dans les bases de données publiques (Williamson 2000). Dans le cadre du consortium sur les Single Nucleotide Polymophism (The SNPs Consortium, TSC) plus de 300 000 SNPs humaines ont été mises dans le domaine public (Williamson 2000). Ces recherches sont financées sur des fonds privés. L’enjeu est grâce à ces données publiques de découvrir plus rapidement des gènes intéressants pour la mise au point de médicaments (d’innovations brevetables), en croisant différentes bases de données sans avoir à se soucier de l’existence ou non d’un titulaire de droits de propriété intellectuelle sur les SNPs utilisés (laisser un libre accès aux séquences pour toutes fonctions). Les membres du Consortium se sont engagés à ne pas breveter de SNPs, mais ils sont libres de breveter les inventions qu’ils réaliseront en aval.

28Enfin, de nouveaux modes organisationnels se mettent en place, par exemple, le modèle open source biotechnology (en Australie) qui assure l’accès aux séquences génétiques par le biais de contrats (de licences), chaque laboratoire s’engageant par contrat à ne pas bloquer l’accès aux séquences dans les innovations, sans pour autant garantir la gratuité de l’accès à l’innovation.

29Donc, à l’intérieur des consortiums et des activités de recherche en réseau, la définition des règles doit se faire ex-ante à toute recherche car, comme le montrent Cassier et Foray (1999), une absence de règle au départ conduit automatiquement à des comportements opportunistes et à la fin des réseaux de recherche. L’introduction de règles est donc nécessaire pour limiter l’aléa moral – une asymétrie d’information sur l’action réelle des agents –, les actions des partenaires ne pouvant pas être toutes observées. Il y a en effet une double incertitude sur l’activité réelle d’évaluation génétique et sur la diffusion de l’information aux membres du réseau. Les règles sur les conditions de participation voire d’exclusion du consortium sont donc centrales.

30Au niveau théorique, on retrouve les questionnements de Trommetter et Tropéano (2009) où le partage des connaissances par le partage des coûts de recherche peut être préféré lorsque les brevets sont relativement faibles, i. e lorsqu’il existe une incertitude sur la dépendance d’une innovation à une autre, donc une incertitude sur l’issue du procès en cas de litige. Les entreprises savent qu’elles pourraient se protéger par le biais d’un droit de propriété intellectuelle, mais l’incertitude sur l’issue est telle qu’elles préfèrent coopérer et partager les coûts de la recherche amont.

31Dans ce système de coordination de la recherche, il n’y a pas de dépôt de brevets sur les résultats de phases pré-compétitives de la recherche, donc un accès libre contractualisé et éventuellement payant aux innovations amont. Le brevet sur le vivant et surtout ses excès conduisent à une contractualisation (économiquement et socialement nécessaire) du libre accès, seule garante de la non-appropriation privative des ressources génétiques.

3.3. Des exemples d’accès aux bases de données

32L’évolution de la recherche a conduit à avoir de plus en plus d’informations et de données dont les conditions d’accès sont diverses puisqu’elles vont de l’absence d’accès (secret) à l’accès libre et gratuit (bien public). Ces différences d’accès sont souvent liées à des différences dans les arrangements des données (banques de données versus bases de données), mais pas uniquement. Dans ce cadre et dans un objectif d’un retour vers un monde plus ouvert, nous proposons une analyse rapide des conditions d’accès selon 5 stratégies : 2 publiques ou semi-publiques et 3 privées.

33Des Initiatives pour inciter à faciliter l’accès aux données : Walsh et al. (2003) insistent sur le fait que: « For example, with substantial public, private and foundation support, public and quasi public databases have been created, making genomic information widely available. The NIH has also negociated with owners of foundational technologies, such as stem cells or genetically altered mice, to ease publicly funded researcher ’s access to these important research tools. Scientific journals have pushed authors to deposit sequences in publicly available databases as a condition of publication. » On peut noter que ce sont des initiatives individuelles pour la réalisation d’un collectif. Comment institutionnellement et politiquement aller plus loin que des incitations par la prise en compte de financements.

34Des refus de faciliter l’accès : Maurer 2006 donne l’exemple d’un cas de base de données où la situation d’anticommons existe, il s’agit de la définition des conditions pour réaliser une centralisation de données sur des mutations de gènes de l’humain qui appartiennent à une centaine de biologistes (« mutation database initiative »). Il s’agissait de regarder comment réorganiser les collections et comment financer cette réorganisation. Cela ne s’est pas fait car les acteurs les plus petits ont refusé de participer au projet par peur de voir leur travail approprié par le secteur privé sans qu’ils soient rémunérés à la juste hauteur de leur travail.

35À la suite de ces deux exemples, la question qui se pose est : comment inciter les acteurs publics à faciliter l’accès à leurs données et à leurs résultats de recherche ? L’enjeu est donc de définir les conditions de participation au collectif. On voit en effet que l’objectif des deux exemples est la même : partager des données d’origines multiples. Le second n’a pas fonctionné du fait de la peur d’une appropriation privative de l’ensemble des bénéfices qui pourraient être retirés de leur recherche. Pour que les petits participent doit-on envisager une assurance collective ? La question de la rémunération à la hauteur de leur travail pose la question de la valeur ajoutée à la collection de leurs matériels en cas de valorisation de celle-ci par d’autres. Par ailleurs, comment mesure-t-on la « hauteur de leur travail » ? C’est en particulier à ce genre de question que l’on doit répondre lorsque l’on veut faciliter l’accès. En particulier pour le matériel financé sur fonds publics.

36Sur les conditions d’accès aux collections privées, trois exemples :

37Un accès payant non contraint sur les usages : La recherche en bio-informatique nécessite d’avoir accès à un grand nombre de bases de données, cet accès est devenu un enjeu majeur pour la réalisation rapide d’innovations, particulièrement dans les maladies génétiques. Dans le cadre des génomes microbiens, deux bases de données développées par Protéome : la base de données YPD qui est une source de référence pour le séquençage de Saccharomyces cerevisae et la base wormPD, pour le séquençage de Caenorhabditis elegans, ont été rachetées par Incyte pharmaceutics. Pour accéder à ces deux bases, dont l’accès était initialement gratuit, Incyte pharmaceuticals exige paiement d’une licence (Aimé-Sempé, 2002). Une telle situation est à la fois source de coûts de recherche supplémentaires (à budget de recherche constant dans les laboratoires) et de coûts de transaction élevés si l’ensemble des propriétaires de bases imitait Incyte pharmaceuticals, en faisant payer l’accès à leur base.

38Un accès payant différentié selon les contraintes en termes d’usages : Au début des années 2000, Celera Genomics donne accès à sa base de données à des prix différenciés. Ainsi, si l’on est une entreprise privée, le prix d’accès à la base de données est de US$ 15 millions par an sans autres contreparties ; le paiement est donc ex-ante à l’innovation que pourrait réaliser l’entreprise. Par contre, si l’on est un laboratoire public, le prix d’accès n’est que de US$ 10 000 par an, mais le laboratoire public s’engage, s’il réalise une innovation à utilité commerciale, de verser des royalties à Celera Genomics (Lima 2001) ; donc à verser des contreparties ex-post à l’innovation.

  • 9 Par la contractualisation Monsanto s’assure d’être toujours à la pointe de la recherche.

39Un accès gratuit, mais contraint : Au début des années 2000, Monsanto donne un accès gratuit à sa base de données sur le génome du riz, mais sous contrainte de la signature d’un contrat type. Dans ce contrat, l’accès à la base de données est, article 4 sur les droits de propriété, relativement contraignant pour le signataire. Il s’engage à donner une licence non exclusive à Monsanto sur tout brevet qu’il déposerait à partir des données de la base, les royalties étant à négocier (voir article 4.4.). Cela garantit à Monsanto d’être toujours à la pointe de la recherche9.

40Mais l’accès libre et payant est-il toujours négatif ou peut-il être source de progrès. Incyte tout comme Celera justifient de faire payer l’accès par le biais de licences non exclusives comme une contribution des souscripteurs aux coûts de la recherche, ce qui leur permet de développer plus rapidement leur base de données et donc de donner un service encore meilleur à leurs souscripteurs. Face à la multiplication des bases de données, la question qui se pose alors est la création de pool de bases de données au même titre que la création de pools de brevets, situation que l’on rencontre également lors de la création de standards et où les royalties sont fonction du nombre de brevets détenus dans le standard (Lévêque F. et Ménière, 2009). Dans ces divers exemples on retrouve l’idée que la création d’une base de données est coûteuse et que les souscripteurs payent sur la base des coûts de la recherche et non sur la valeur de l’innovation. Dans le cas de Monsanto c’est quasiment l’inverse. Il faut alors apprécier la valeur ajoutée que procure la base de données à l’innovation aval et vérifier qu’il n’y a pas d’abus ni dans un sens ni dans un autre. Par ailleurs, Monsanto s’est assuré d’être informé sur les innovations et de pouvoir accéder à ces innovations, par des accords de licences, ce qui ressemble fort à la mise en œuvre, par contrat, de licences obligatoires pour Monsanto. Par rapport au modèle de Trommetter et Tropéano 2009, le modèle Celera/Incyte est plutôt proche de la coopération où l’on partage les coûts avec les souscripteurs. Néanmoins, il subsiste une différenciation par la capacité de payer le coût d’entrée qui n’est pas à négliger.

Conclusion et prolongement

41La PI est basée sur les caractéristiques du marché et de l’organisation de la recherche à un instant donné, mais pas sur sa vision dynamique avec toutes les incertitudes qui peuvent y être associées et sur les capacités des firmes à gérer cette incertitude. Cela repose alors la question de la mise en œuvre de la politique de propriété intellectuelle au niveau des offices de brevet. En effet comme le signale Tirole (2003) : « Les nouvelles technologies posent toujours des problèmes d’adaptation aux législateurs et aux offices de brevets, qui face à la nouveauté ont tendance à octroyer des brevets trop larges ou à récompenser des innovations très mineures. » Dans ce cadre, nous avons vu que la gestion du litige et du coût du litige selon le coût et la probabilité de gagner le procès peut avoir des effets favorables sur la coopération au détriment du secret et de la prise de propriété intellectuelle au niveau d’une firme. Mais nous avons également vu que la coopération et le partage des connaissances ne sont pas synonymes de gratuité, mais de faciliter l’accès, même si celui-ci peut être payant.

42Dans le débat sur la science ouverte, la question de l’accès facilité suscite d’autres débats que ceux associés à la propriété intellectuelle et à l’organisation de la recherche. En particulier sur le mode de financement de la recherche. Plusieurs points sont à retenir : l’accès peut être limité soit par le secret soit par le refus de licences, dans ce cas des outils existent pour casser ces situations dans le cas où l’intérêt général est en jeu ; l’accès peut être limité par l’incertitude sur la dépendance à d’autres (multiplication des droits au périmètre incertain), alors des outils de gestions collectives tant de la PI que de la recherche ont été développés pour y remédier ; l’accès à l’innovation amont peut être payant et le paiement correspond à un partage des coûts pour des innovations très génériques – où la dépendance de l’innovation aval à l’innovation amont est relativement faible – alors que le paiement peut être sous la forme de royalties (maximisation du profit joint) pour des innovations – où l’innovation amont intervient de manière non négligeable dans la valeur ajoutée de l’innovation aval (innovations cumulatives) –, la gratuité n’étant réservé qu’aux innovations dont l’usage par d’autres ne concurrence pas directement l’innovateur amont (sinon perte de l’avantage compétitif) – licences libres et gratuites –, et également par des financements publics (licences gratuites). Enfin, la généralisation du libre accès gratuit ou payant, contractualisé avec des possibilités de contraindre les usages, même s’il est coûteux en termes de coûts de transaction – parfois les contrats d’accès tendent à être harmonisés pour les réduire – est la seule garante de la non-appropriation privative des connaissances.

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Notes

1 Les risques associés à des spillovers trop importants pour l’innovateur sont que la taille de son marché après diffusion de son innovation soit plus restreinte que la taille de son marché avant diffusion.

2 Au sens économique de bien public (dont l’utilisation par l’un ne diminue pas les possibilités d’utilisation par les autres), mais pas nécessairement au sens juridique.

3 L’avantage peut se mesurer en terme de réputation, dans le cas d’institutions de recherche et

développement dont le profit n’est pas la motivation première (« science ouverte »).

4 Pour un survey sur les enjeux de la propriété intellectuelle, Langinier et Moschini (2002).

5 La durée de la propriété intellectuelle doit être suffisamment longue pour couvrir les coûts irrécouvrables de la R & D et suffisamment courte pour assurer une concurrence sur le marché des produits incitant à réaliser de nouvelles dépenses de R & D pour développer les innovations futures.

6 La largeur du brevet doit être suffisamment grande pour limiter les risques d’imitation et suffi- samment petite pour assurer une concurrence dans la recherche d’innovations futures.

7 Cette hypothèse repose sur les modèles de Farrel et Shapiro (2008 et 2005) et Llobet (2003).

8 Attention, la faiblesse du brevet ne fait pas référence à un brevet de mauvaise qualité, mais à un brevet où la dépendance entre les innovations est incertaine.

9 Par la contractualisation Monsanto s’assure d’être toujours à la pointe de la recherche.

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Table des illustrations

Titre Figure 1 : Théorie sur les DPI
URL http://journals.openedition.org/cdst/docannexe/image/215/img-1.jpg
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Pour citer cet article

Référence papier

Michel Trommetter, « Construire une propriété intellectuelle pour inciter et faciliter l’accès aux innovations est-elle économiquement et socialement suffisante ? », Cahiers Droit, Sciences & Technologies, 3 | 2010, 41-57.

Référence électronique

Michel Trommetter, « Construire une propriété intellectuelle pour inciter et faciliter l’accès aux innovations est-elle économiquement et socialement suffisante ? », Cahiers Droit, Sciences & Technologies [En ligne], 3 | 2010, mis en ligne le 01 novembre 2015, consulté le 22 février 2018. URL : http://journals.openedition.org/cdst/215 ; DOI : 10.4000/cdst.215

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Auteur

Michel Trommetter

GAEL-Inra et UPMF, Grenoble et Département d'Economie de l'Ecole Polytechnique, Paris

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Droits d’auteur

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