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Dossier thématique
Partie 2

« Le droit de la propriété industrielle pour l’open Science ? (les dispositions favorables à la libre exploitation des résultats industriels) »

Pascal Kamina
p. 99-115

Texte intégral

1L’idée d’une libre exploitation des résultats industriels et le concept de propriété intellectuelle sont, à première vue, antinomiques. Les droits de propriété industrielle portant sur les résultats industriels issus de recherches techniques ou esthétiques s’opposent par définition à leur libre exploitation.

2Mais l’opposition n’est pas totale. Les lois établissant les droits de propriété industrielle prennent en effet en compte, dans leur définition, des objectifs d’intérêt public, au premier rang desquels un objectif de dissémination des connaissances techniques.

3Cette prise en compte se traduit par quatre séries de règles, d’application diverse, suivant les monopoles et les arbitrages réalisés par le législateur :

    • 1 20 ans à compter du dépôt pour les brevets, sous réserve de certificats complémentaires de protectio (...)

    Tout d’abord, par l’instauration d’une durée limitée de protection, qui préserve un domaine public de la recherche à l’issue d’une période assez courte1. Il n’en sera pas question ici. Mais souvenons-nous qu’il s’agit sans doute du mécanisme le plus favorable à la libre exploitation des résultats industriels.

  • Ensuite, pour certains droits de propriété industrielle (ceux résultant d’un dépôt), par l’exigence d’une divulgation de la création, contrepartie nécessaire à l’octroi du monopole. Nous n’aborderons pas non plus cet aspect.

  • Ensuite, et de manière peut-être plus limitée, par une définition analytique et quelquefois étroite des droits exclusifs conférés, qui laisse subsister des espaces de liberté aux utilisateurs des créations et produits protégés.

  • Enfin, par l’aménagement d’exceptions spécifiques au monopole (éducation, recherche…) ou plus rarement de mécanismes de licences« non volontaires » (licences d’office ou de dépendance, titres de perfectionnement…).

4L’arbitrage opéré par le législateur évolue quelquefois selon les besoins et les revendications de l’industrie et des utilisateurs. C’est le lieu de tous les débats, dont il ne sera pas possible ici de rendre compte.

5Mais quel est, plus précisément, en droit positif, l’espace réservé à la libre exploitation des résultats industriels, lorsque ceux-ci sont l’objet d’une protection par un droit de propriété industrielle ?

6Précisons tout d’abord que par résultats industriels nous entendrons non seulement les données, mais également les produits, de toute nature (machines, données, éléments biologiques, logiciels), susceptibles d’être couverts par un droit de propriété industrielle.

7De même, nous adopterons une acception large de la notion d’exploitation, couvrant à la fois les actes de recherche et développement (utilisation, reverse engineering), et les actes d’exploitation postérieurs des inventions ou créations protégées.

  • 2 Code de la propriété intellectuelle (« Cpi »), art. L. 611-1 et suivants.
  • 3 Cpi, art. L. 623-1 et suivants (obtentions végétales), Règlement CE n° 2100/94 du 27 juillet 1994 ( (...)

8Quant aux droits concernés, il s’agit au premier plan du droit de brevet2 et des formes de protection proches, comme les certificats d’obtentions végétales3, qui sont dédiées à la protection des inventions techniques, et donc des résultats de recherche industrielle.

  • 4 Cpi, art. L. 511-1 et suivants (dessins ou modèles déposés), Règlement CE n° 6/2002 du 12 décembre (...)
  • 5 Cpi, art. L. 111-1 et suivants (droits d’auteur), L. 211-1 et suivants (droits voisins), L. 341-1 e (...)
  • 6 Cpi, art. L. 622-1 et suivants.

9Mais notre sujet intéresse également d’autres formes de protection, associées aux recherches de nature esthétique, comme le droit des dessins ou modèles (déposés ou non)4, et en dehors de la propriété industrielle, les droits de propriété littéraire et artistique5, et notamment le droit d’auteur appliqué au logiciel. Il concerne également la protection particulière portant sur les topographies de semi-conducteurs6.

10Par contre, nous n’aborderons pas les droits portants sur les signes distinctifs, et notamment les marques, qui ont vocation à s’appliquer au stade de la commercialisation des objets protégés, et qui constituent une forme de protection très indirecte des résultats industriels.

11Ces précisions faites, il est possible de classer les différents mécanismes relevant du droit de la propriété intellectuelle favorables à la libre exploitation des résultats industriels, en trois catégories : certains résultent de la définition restrictive des monopoles (I) ; d’autres, d’exceptions spécifiques définies dans le cadre des monopoles (II) ; d’autres encore, de mécanismes de licences non volontaires (III).

I. Mécanismes résultant de la définition restrictive des monopoles

  • 7 La question du procédé breveté est plus délicate. Car « utiliser » un procédé breveté, c’est le met (...)

12Faisons tout d’abord un constat simple. À la différence de la propriété des meubles corporels, les prérogatives exclusives attachées aux créations intellectuelles sont précisément définies par la loi, et ne réservent pas à leur titulaire la totalité des utilités de la création protégée. Par exemple, le monopole des titulaires de droit de propriété intellectuelle ne s’étend pas, de manière générale, à la simple utilisation de la création protégée, c’est-à-dire aux actes d’usage n’impliquant pas sa fabrication, sa reproduction ou sa commercialisation. Ainsi, le titulaire du brevet n’a pas de monopole sur l’utilisation au sens strict de l’invention breveté (ou du produit issu de cette invention)7. De même, l’auteur d’une œuvre littéraire n’a pas de monopole sur la lecture des exemplaires de son œuvre (donc sur l’utilisation de son œuvre, du moment où elle n’implique ni reproduction ni représentation publique).

13Les utilisations de l’invention ou de la création non « réservées » par le monopole résultent dès lors de la liberté offerte à tous de prendre connaissance d’une création ou d’une invention et/ou de la liberté (ou des droits) du propriétaire de l’objet matériel concerné.

14Cette définition limitée des droits de propriété industrielle a des conséquences importantes sur toute une série d’actes qui s’intègrent dans l’exploitation des résultats industriels, relevant notamment de l’essai, de l’étude ou de l’expérimentation. Et il n’est pas inutile de tenter de les identifier.

15Il est possible de les classer en deux catégories relevant : de l’examen et de l’usage du résultat industriel (A), et du reverse engineering de ces résultats (B).

A. Examen et usage du résultat industriel

  • 8 Cf. notre remarque note précédente. La sphère de liberté laissée à l’utilisateur d’un « procédé » b (...)

16Nous laisserons de côté l’hypothèse du procédé breveté8, pour nous concentrer sur le résultat industriel qui prend la forme d’un produit protégé. Par usage nous entendrons des actes n’entraînant aucune atteinte à la structure physique du produit de la recherche, ni aucune « reproduction » ou « fabrication » du résultat de recherche protégé. Donc l’« essai » ou l’usage au sens strict.

17Ainsi compris, on peut affirmer que l’usage, l’essai ou l’examen d’une création protégée sont en principe libres (1), sous réserve de règles spécifiques aux droits de propriété littéraire et artistique, qui ont des incidences dans notre domaine, notamment en matière de créations logicielles (2).

1. Le principe

18En principe, aucun droit de propriété intellectuelle ne confère à son titulaire un droit exclusif sur l’utilisation de la chose, telle que nous l’avons définie. Cette utilisation est donc libre, sous réserve du respect des droits d’accès et d’usage attachés à l’objet éventuellement utilisé. Car bien évidemment, l’utilisation du produit breveté ne sera licite que si elle est le fait du détenteur légitime ou du propriétaire de cette chose, ou si elle a été autorisée par ce dernier.

2. Le cas des droits de propriété littéraire et artistique

19Il convient cependant de noter que les droits de propriété littéraire et artistique font exception pour partie à cette règle, en conférant à leur titulaire un droit exclusif sur la représentation ou communication au public de l’œuvre ou de l’élément protégé. Dans la mesure où l’utilisation « en public » constitue une représentation au sens des textes applicables, on peut considérer que les droits de propriété littéraire et artistique débordent en partie sur la sphère de l’utilisation de la chose (soit sous sa forme immatérielle, soit au travers de l’exemplaire de l’œuvre protégée).

  • 9 Aucune exception légale n’étant par ailleurs applicable à ces hypothèses.

20Ceci peut avoir des conséquences sur la « prise de connaissance » ou la divulgation des résultats de recherche industrielle, lorsqu’elle est effectuée dans un cadre collectif, notamment au sein d’une personne morale. En effet, la jurisprudence de droit d’auteur assimile le cadre collectif au cadre public. Donc si la prise de connaissance de résultats de recherches, par exemple intégrés dans un rapport protégé par droit d’auteur, s’accompagne d’actes de communication au public de ce rapport au sein d’une entreprise (diffusion sur réseau, lecture publique), et a fortiori d’actes de reproduction (photocopies, reproductions informatiques), l’auteur de ces actes sera en principe contrefacteur s’il agit sans autorisation du titulaire des droits9.

21Il reste que le droit d’auteur ne protège pas les idées ou les informations, mais la seule forme d’expression originale adoptée par l’auteur pour les communiquer. Ce qui vient limiter la portée des remarques qui précèdent, dans le cadre de l’utilisation de résultats de recherches incorporés dans un document protégé par droit d’auteur. Car la simple communication du contenu informationnel d’un texte protégé par droit d’auteur (données ou chiffres d’un rapport par exemple) n’empiète pas sur le monopole.

  • 10 Remarque de bon sens confirmée par l’article L. 122-6 du Cpi, qui dispose que le droit d’exploitatio (...)
  • 11 Par ailleurs inapplicable au logiciel où elle est remplacée par une simple exception plus étroite p (...)
  • 12 Article L. 122-6-1 al 1 Cpi

22La situation est plus délicate lorsque les résultats industriels prennent la forme d’un logiciel. Car il est en principe impossible d’« utiliser » un logiciel sans le reproduire (au minimum en mémoire vive d’un ordinateur)10. Et cette reproduction, faite dans un cadre collectif, ne s’assimile pas à une copie privée au sens de l’exception correspondante en droit d’auteur11. C’est pourquoi le législateur, en matière de logiciels, a adapté les exceptions légales en prévoyant une exception spécifique pour les « actes nécessaires à une utilisation normale du logiciel », qui permet les actes comme la reproduction du logiciel notamment en mémoire vive « lorsqu’ils sont nécessaires pour permettre l’utilisation du logiciel, conformément à sa destination, par la personne ayant le droit de l’utiliser, y compris pour corriger des erreurs12 ». Ainsi l’utilisateur légitime, et lui seul, peut charger, sans l’autorisation du titulaire des droits, le logiciel en mémoire vive et exercer tous les actes d’utilisation ultérieurs conformes à la destination du logiciel. Tout dépend donc des droits acquis en vertu de la licence du logiciel (licence d’utilisation) associée au produit.

B. Reverse engineering

23Partons de l’hypothèse du reverse engineering, appliquée au logiciel (1) avant d’étudier son équivalent dans un univers plus physique, c’est-à-dire la déconstruction-reconstruction d’un produit (breveté par hypothèse) (2).

1. Le reverse engineering en matière de logiciels

  • 13 L’exception de copie privée ne pouvant en principe justifier une copie réalisée dans un cadre collec (...)

24La « décompilation », ou reverse engineering, désigne les procédés visant à l’analyse du logiciel afin d’en découvrir les principes de fonctionnement, notamment aux fins de définir des logiciels « compatibles » (la fameuse « interopérabilité »). Élaborer un programme « compatible » implique un accès aux « interfaces » du logiciel, c’est-à-dire aux modules logiques de communication du programme (la série d’instructions du logiciel permettant l’affichage, l’impression, la transmission, etc., de données selon un format et un processus précis). La « décompilation » par « listage » et copie des instructions constitutives du programme est donc un préalable nécessaire au développement de ces logiciels. Un chargement du programme en mémoire vive est également inévitable, ce qui donne prise en principe au monopole, sans que les exceptions classiques de droit d’auteur puissent être applicables13.

25Les enjeux industriels importants associés à l’interopérabilité des logiciels ont amené les législations européennes à dégager une exception spécifique aux droits exclusifs en matière d’« interopérabilité » des logiciels, tout en soumettant les actes autorisés à des conditions strictes. L’article L. 122-6-1 du Code de la propriété intellectuelle, introduit en 1994, reprend presque mot pour mot le texte de la directive dont il est issu. Il aborde tout d’abord le problème de la décompilation avant de définir le régime des autres actes visant à l’interopérabilité des logiciels :

26III. La personne ayant le droit d’utiliser le logiciel peut sans l’autorisation de l’auteur observer, étudier ou tester le fonctionnement de ce logiciel afin de déterminer les idées et principes qui sont à la base de n’importe quel élément du logiciel lorsqu’elle effectue toute opération de chargement, d’affichage, d’exécution, de transmission ou de stockage du logiciel qu’elle est en droit d’effectuer.

27Les maîtres mots de l’exception sont « observer, étudier et tester ». L’utilisateur peut effectuer tout acte lui permettant d’avoir accès à l’un des éléments du logiciel. L’article permet donc la simple observation, mais également la décompilation à l’aide d’un logiciel spécialisé.

  • 14 « IV. La reproduction du code du logiciel ou la traduction de la forme de ce code n’est pas soumise (...)

28Mais l’élaboration de logiciels compatibles réclame plus qu’une simple décompilation : elle nécessite des actes de reproduction du logiciel permettant l’accès aux interfaces. L’article L. 122-6-1 du code de la propriété intellectuelle prend en compte cette exigence, mais va cependant plus loin, puisqu’il organise les conditions d’utilisation des informations ainsi obtenues14.

29Nous renvoyons sur ce point à l’étude de cette exception, qui affecte de toute évidence le régime de l’exploitation des résultats de recherche, s’ils prennent la forme d’un logiciel.

  • 15 Cpi, art. L. 335-3-1 et L. 335-3-2 pour l’ensemble des œuvres, sauf les logiciels.

30Précisons également qu’à ces règles de propriété intellectuelle s’ajoutent celles liées au régime juridique des systèmes de protection contre la copie mis en œuvre par le titulaire des droits, qui peuvent en pratique empêcher certains actes en principe licites portant sur les œuvres, dans la mesure où ils nécessiteraient leur contournement15. Ce régime très complexe, défini différemment pour les logiciels et les autres œuvres protégées par droit d’auteur ou droits voisins, ne pourra pas être décrit ici.

2. La déconstruction-reconstruction d’un produit ou résultat protégé

31Quittons le monde du logiciel et raisonnons dans le cadre du brevet, sur l’hypothèse du reverse engineering d’un produit breveté, aux fins de recherche ou d’élaboration d’un produit concurrent ou associés (mais non contrefaisant).

32A priori, ainsi entendus, les actes de reverse engineering n’entrent pas dans le cadre du monopole du breveté.

  • 16 Cet aspect est d’ailleurs commun à tous les droits de propriété industrielle, qui ne contiennent pa (...)
  • 17 Ce qui se justifie pleinement dans un système de dépôt, dans lequel le breveté garde toujours l’accè (...)
  • 18 Dans cette hypothèse l’acheteur pourrait être actionné sur la base d’une responsabilité civile de d (...)

33Ainsi, rien dans le monopole du breveté ne lui confère le droit d’interdire au propriétaire de l’objet breveté (ou issu de la mise en œuvre du brevet) de le détruire16. Cette remarque reste valable si l’objet est un prototype17, ou si la destruction a lieu en public ou à des fins commerciales18. Or si l’utilisateur est libre de détruire le produit breveté, on en déduit a fortiori qu’il peut le désassembler, par exemple pour en comprendre le fonctionnement. C’est d’ailleurs, s’agissant du brevet, dans la logique d’un mécanisme de protection qui implique la publicité du contenu de l’invention ou du procédé et qui prévoit expressément une exception d’expérimentation.

34On peut donc considérer que le reverse engineering échappe au monopole du breveté, et ce, quel que soit le produit concerné (machine, élément biologique, logiciel…).

35Qu’en est-il de l’opération inverse, de la reconstitution, ou du réassemblage ?

36On sait que l’assemblage d’un produit breveté constitue une fabrication. Doit-on considérer le réassemblage d’un produit breveté comme une reconstruction, une fabrication contrefaisante ?

  • 19 La théorie de l’épuisement des droits recouvre le principe selon lequel le titulaire d’un droit int (...)
  • 20 Il convient cependant de bien différencier le « réassemblage » de l’opération de « reconstruction » (...)

37À notre sens, le réassemblage du produit non contrefaisant est un acte couvert par le principe dit d’« épuisement des droits du breveté »19 ; en effet aux termes de l’article L. 613-6 du code de la propriété intellectuelle, l’épuisement affecte « les actes concernant le produit », sans aucune autre distinction. Le réassemblage étant un acte concernant le produit mis en circulation, au même titre que sa revente ou son utilisation, on doit admettre que les droits du breveté sur le réassemblage du produit sont épuisés dès sa première mise sur le marché licite. Ainsi, le chercheur est libre de déconstruire et reconstruire le produit ou l’élément breveté, et ce, même s’il réassemble ainsi les éléments de la combinaison brevetée20.

38Par contre, le doute est permis s’agissant des opérations de « reconstitution » qui impliquent l’utilisation du procédé breveté à l’origine du produit. Car cette utilisation ne semble pas couverte par le principe d’épuisement (qui ne vise que les actes concernant les produits, pas les procédés), et tombe sous le coup du monopole. Elle ne sera donc licite que si elle s’inscrit dans le cadre d’une des exceptions légales au monopole du breveté.

II. Les exceptions aux droits exclusifs applicables à l’exploitation de résultats de recherche

39Qu’ils soient conçus comme de simples privilèges de fabrication ou de reproduction, ou comme des monopoles étendus sur la diffusion ou l’utilisation de la création protégée, les droits intellectuels connaissent tous des exceptions plus ou moins importantes. Très schématiquement, les limites à l’étendue théorique du monopole peuvent être classées dans deux catégories : les limites « externes », d’une part, et les limites « internes », d’autre part.

40Les limites « externes » sont issues de normes ou de considérations indépendantes des lois établissant le monopole. Elles sont en principe communes à tous les monopoles et ont des conséquences diverses sur leur exercice. On peut en trouver des illustrations dans la théorie de l’abus de droit ou dans certaines règles du droit de la concurrence (liés par exemple à un abus de position dominante du titulaire des droits), qui viennent quelquefois paralyser ou encadrer l’exercice du monopole. Ces limites, assez exceptionnelles dans leur application, il n’en sera pas question ici.

41Par contraste, les limites « internes » sont le résultat d’une réflexion spéciale sur certains effets d’un monopole, et ne concernent que des actes précis. Elles prennent la forme d’exceptions et sont très diverses. Selon les actes considérés, les justifications peuvent être économiques, ou liées à l’utilité sociale de certains actes, ou à l’absence de préjudice, au respect de la sphère privée, etc. Elles sont nécessairement limitées dans leur portée, et ne peuvent le plus souvent permettre une exploitation de nature industrielle ou commerciale (ou dans un cadre industriel) de la création protégée.

42En raison de leur diversité, il convient de distinguer les exceptions qui nous semblent pertinentes dans le cadre du monopole du breveté (A) des exceptions applicables dans le cadre d’autres monopoles (B).

A. Les exceptions au monopole du breveté

43Elles sont contenues dans l’article L. 613-5, qui dispose : « Les droits conférés par le brevet ne s’étendent pas :

« a) Aux actes accomplis dans un cadre privé et à des fins non commerciales ;

« b) Aux actes accomplis à titre expérimental qui portent sur l’objet de l’invention brevetée ;

« c) À la préparation de médicaments faite extemporanément et par unité dans les officines de pharmacie, sur ordonnance médicale, ni aux actes concernant les médicaments ainsi préparés ;

« d) Aux études et essais requis en vue de l’obtention d’une autorisation de mise sur le marché pour un médicament, ainsi qu’aux actes nécessaires à leur réalisation et à l’obtention de l’autorisation ;

« e) Aux objets destinés à être lancés dans l’espace extra-atmosphérique introduits sur le territoire français. »

44Nous intéressent plus particulièrement l’exception pour acte privé et non commercial (1) et l’exception pour expérimentation (2).

1. L’exception pour acte accompli dans un cadre privé et à des fins non commerciales

45Cette exception est issue d’une jurisprudence ancienne et assez rare (ce qui est en soit une indication du peu d’intérêt qu’a le breveté à contrôler ces actes).

46Il ressort d’une simple lecture de l’article 613-5 (a) que les conditions posées par ce paragraphe sont cumulatives. Ne sont donc pas couverts par l’exception du paragraphe, d’une part, les actes accomplis dans un cadre public même à des fins non commerciales, et d’autre part, les actes accomplis à des fins commerciales même dans un cadre privé.

47L’acte effectué dans un cadre privé s’oppose à l’acte effectué dans un cadre public. La jurisprudence antérieure à la réforme de 1978 (établissant ce texte) s’était limitée à assimiler l’utilisation domestique et personnelle : or l’espace personnel et domestique est sans doute plus réduit que le cadre privé.

48Quoi qu’il en soit, il est difficile de considérer que l’utilisation d’un produit ou sa construction (ou la mise en œuvre du procédé) par une personne morale soit une utilisation « en privé » : L’utilisation par une personne morale, même s’il s’agit d’un acte purement interne, peut toujours être ramenée à une utilisation collective ou à une utilisation en public ; la personne morale n’a pas, selon nous, de vie privée, de cercle de famille ou d’amis.

49Ajoutons que dans ce cas l’acte est toujours effectué à des fins commerciales, c’est-à-dire, selon la jurisprudence ancienne, à des fins « professionnelles », comme tous les actes effectués par la personne morale, qui obéissent à son objet social.

50Ainsi, l’exception pour « usage privé » a une portée très limitée en droit des brevets. Tel n’est pas le cas de l’exception d’expérimentation.

2. L’exception d’expérimentation

  • 21 Sous l’empire de la loi de 1791, Cass 23 novembre 1859, S. 1861, 1, 179. Paris 19 août 1876, Ann 18 (...)
  • 22 Ex J. Foyer et M. Vivant, Le droit des brevets, PUF, 1990, p. 317 : « la solution est imposée par l (...)

51La jurisprudence a très tôt dégagé une exception d’expérimentation21. La possibilité d’expérimenter librement une invention est sans doute la traduction dans le monde matériel de la possibilité d’accès intellectuel à l’invention à la base du système de brevet22.

  • 23 J. Azéma, Lamy Commercial, n° 4594.

52En ce qui concerne sa mise en œuvre, la doctrine invite à opérer une distinction entre le but lointain et le but immédiat de l’acte. Peu importe si le but lointain est, comme souvent, commercial, si la finalité immédiate est expérimentale23.

53Ainsi donc, le fait que l’exception ne soit pas limitée aux seules expérimentations à caractère purement scientifique lui donne une portée très importante.

54Elle présente donc une réelle utilité dans un cadre industriel. Mais bien sûr, le produit de l’expérimentation éventuellement exploité ne devra pas être contrefaisant, selon les critères de la contrefaçon de brevet.

B. Les exceptions dans les autres droits de propriété industrielle

1. Protections de l’esthétique industrielle

55Cette protection est acquise au travers de deux séries de droits de propriété intellectuelle : le droit des dessins ou modèles déposés, d’une part (une forme de protection existant également pour les modèles non déposés), et le droit commun de la propriété littéraire et artistique (le droit d’auteur), d’autre part. En pratique, et en France, la protection par le droit des dessins ou modèles (déposés) se doublera le plus souvent d’une protection, automatique, par droit d’auteur. C’est pourquoi il est difficile de séparer les deux formes de protection.

56Cependant, elles demeurent distinctes en pratiques, s’agissant des critères de protection, des droits conférés, de la durée de protection (très longue pour le droit d’auteur), mais également des exceptions. Il convient donc de décrire très rapidement les exceptions éventuellement applicables aux activités industrielles dans les deux séries de protection, en précisant que les exceptions prévues pour un monopole ne sont pas nécessairement applicables à l’autre monopole : en d’autres termes, un acte couvert par une exception de droit d’auteur pourrait être sanctionné sur le fondement du droit spécifique sur les dessins ou modèles si ce dernier ne prévoit pas d’exception équivalente. Et inversement.

a) Les dessins ou modèles (déposés)

  • 24 Issue de l’ordonnance du 25 juillet 2001.

57L’introduction d’une liste d’exceptions est une nouveauté en droit français des dessins et modèles24. Les articles L. 513-6 et L. 513-7 du Code de la propriété intellectuelle intègrent désormais une liste d’exceptions correspondant à celles prévues par une directive communautaire de 1998.

58Seules trois exceptions sont pertinentes dans le cadre de notre étude.

  • Actes accomplis à titre privé et à des fins non commerciales

  • 25 Néanmoins, là où l’article L. 613-5 vise un environnement (« cadre privé ») et à une finalité (« non (...)

59L’article L. 513-6 de Code de la propriété intellectuelle précise que les droits conférés par l’enregistrement d’un dessin ou modèle ne s’exercent pas à l’égard « d’actes accomplis à titre privé et à des fins non commerciales ». Le libellé de cette exception est proche de celui de l’article L. 613-5 du CPI en matière de brevets, qui vise les actes accomplis dans un « cadre privé et à des fins non commerciales »25. Ce qui exclut, nous l’avons vu, les actes effectués dans le cadre d’une institution ou d’une personne morale. La portée de l’exception est donc très limitée.

  • Actes accomplis à des fins expérimentales.

60L’article L. 513-6 introduit, comme en matière de brevets, une exception pour les « actes accomplis à des fins expérimentales ». La jurisprudence du droit des brevets sera sans doute précieuse dans l’interprétation de cette exception, dont on doit à nouveau souligner le caractère assez large.

61Malheureusement, son utilité est en pratique réduite à néant par l’absence d’exception correspondante en droit d’auteur, du moins lorsque la forme concernée est également protégée par droit d’auteur.

  • Exceptions pour illustration et usage d’enseignement.

  • 26 Il dispose que les droits conférés par l’enregistrement d’un dessin ou modèle ne s’exercent pas à l (...)

62Enfin, l’article L. 513-6 (c) consacre deux exceptions spécifiques, pour illustration et pour enseignement, mais dont la portée est également assez réduite26.

b) Le droit d’auteur (hors logiciels)

  • 27 Cpi, art. L. 122-51° et 2°.

63Le droit d’auteur ne connaît pas d’exception générale de recherche ou d’expérimentation. Et parmi les nombreuses exceptions établies par le Code de la propriété intellectuelle, aucune ne présente un véritable intérêt dans ce contexte. Ainsi les exceptions pour copie privée ou pour « représentation dans le cercle de famille »27, sont définies et interprétée de manière restrictive : elles ne sauraient valider les actes de reproduction ou de représentation effectués dans un cadre et pour un usage collectif, par exemple au sein d’une institution ou d’une personne morale.

64Rappelons cependant que le monopole conféré par le droit d’auteur ne porte que sur la forme d’expression protégée, et non pas sur les idées, données ou résultats qu’elle véhicule, ce qui permet de pallier aux inconvénients liés à l’absence d’exceptions de recherche.

2. Logiciels

65Les exceptions pertinentes en matière de logiciel ont déjà été abordées. Il s’agit de l’exception permettant une utilisation du logiciel conforme à sa destination (cette dernière précision pouvant restreindre de façon importante sa portée dans le cadre de recherches), et de l’exception pour reverse engineering.

3. Obtentions végétales

66Une exception spéciale à la matière des obtentions végétales est contenue dans l’article L. 623-25, alinéa 2 du Code de la propriété intellectuelle, qui précise que « sous réserve des dispositions de l’article L. 623-4, ne constitue par une atteinte aux droits du titulaire d’un certificat d’obtention l’utilisation de la variété protégée comme source de variation initiale en vue d’obtenir une variété nouvelle ».

  • 28 C’est donc sans doute à raison que les tribunaux ont condamné par exemple l’utilisation de semences (...)
  • 29 Cf. notre raisonnement en matière de brevets, supra n° 279.

67En dehors de ce cas, rien dans la loi ne vient réserver une exception, par exemple pour actes privés, du type de celle établie en droit des brevets28. Mais il est clair que la simple expérimentation de l’obtention licitement obtenue et distribuée est licite, le monopole de l’obtenteur ne s’étendant pas à l’utilisation (et donc à l’expérimentation) de l’obtention29.

4. Topographies de semi-conducteurs

68L’article L. 622-5 du code de la propriété intellectuelle contient une exception intéressante au monopole sur les semi-conducteurs. Il permet de reproduire un semi-conducteur protégé « à des fins d’évaluations, d’analyse ou d’enseignement ». Il s’agit donc d’une exception d’expérimentation, rédigée de manière assez large.

  • 30 Le texte est maladroit, car pris à la lettre il interdirait au titulaire des droits sur une topogra (...)

69Le même article précise également que le monopole ne s’étend pas « à la création, à partir d’une telle analyse ou évaluation, d’une topographie distincte pouvant prétendre à la protection du présent chapitre. » La précision était sans doute inutile du point de vue de la contrefaçon. Si l’analyse est licite, et si la nouvelle topographie est distincte et protégeable, on voit mal ce qui pourrait la rendre contrefaisante. Sans doute s’agit-il d’une manière maladroite d’affirmer qu’en aucun cas le titulaire des droits sur le semi-conducteur d’origine ne peut s’opposer à l’exploitation d’une topographie qui s’inspire de la sienne30.

III. Les licences non volontaires

70Dernier stade avant l’expropriation pure et simple, les licences obligatoires ou non volontaires constituent une atteinte bien plus sévère aux intérêts des titulaires de droits et au droit de propriété qui leur est conféré. Elles sont dès lors exceptionnelles, et réservées à des cas très particuliers.

  • 31 Sauf à préciser que la licence obligatoire pour dépendance peut également s’exercer entre un brevet (...)

71Pour le domaine qui nous intéresse, elles n’existent qu’en matière de brevets31.

  • 32 Cpi., art. L. 613-11.
  • 33 Cpi., art L. 613-5.

72Ainsi le code de la propriété intellectuelle prévoit la possibilité d’imposer au breveté des licences autoritaires à caractère judiciaire, pour défaut d’exploitation32, ou pour refus d’accorder une licence de dépendance au titulaire du brevet portant sur un perfectionnement de l’invention brevetée33.

73Le droit des brevets définit également plusieurs possibilités de licences administratives d’office.

  • 34 Art. L. 613-6 Cpi. Il existe également une licence d’office dans l’intérêt de l’économie de l’élevag (...)

74Le code prévoit ainsi une possibilité de licence d’office dans l’intérêt de la santé publique, concernant les brevets de médicaments ou portant sur des dispositifs médicaux ainsi que d’autres produits ou procédés dans ces domaines (art. L. 613-16 du Cpi)34. Les conditions d’octroi de ces licences sont définies par la loi :

« Les brevets de ces produits, procédés ou méthodes de diagnostic ne peuvent être soumis au régime de la licence d’office dans l’intérêt de la santé publique que lorsque ces produits, ou des produits issus de ces procédés, ou ces méthodes sont mis à la disposition du public en quantité ou qualité insuffisantes ou à des prix anormalement élevés, ou lorsque le brevet est exploité dans des conditions contraires à l’intérêt de la santé publique ou constitutives de pratiques déclarées anticoncurrentielles à la suite d’une décision administrative ou juridictionnelle devenue définitive. Lorsque la licence a pour but de remédier à une pratique déclarée anticoncurrentielle ou en cas d’urgence, le ministre chargé de la propriété industrielle n’est pas tenu de rechercher un accord amiable. »

75L’article L. 613-7 dispose que du jour de la publication de l’arrêté qui soumet le brevet au régime de la licence d’office, toute personne qualifiée peut demander au ministre chargé de la propriété industrielle l’octroi d’une licence d’exploitation. Cette licence est accordée par arrêté à des conditions déterminées, notamment quant à sa durée et son champ d’application, mais à l’exclusion des redevances auxquelles elle donne lieu. A défaut d’accord amiable approuvé par le ministre chargé de la propriété industrielle et le ministre chargé de la santé publique, le montant des redevances est fixé par le tribunal de grande instance.

76Toujours en droit des brevets l’article L. 613-18 du Code prévoit une seconde forme de licence d’office, délivrées dans l’intérêt du développement économique. Ainsi, le ministre chargé de la propriété industrielle peut mettre en demeure les propriétaires de brevets d’invention autres que ceux visés à l’article L. 613-16 précité d’en entreprendre l’exploitation de manière à satisfaire aux besoins de l’économie nationale. Si la mise en demeure n’a pas été suivie d’effet dans le délai d’un an et si l’absence d’exploitation ou l’insuffisance en qualité ou en quantité de l’exploitation entreprise porte gravement préjudice au développement économique et à l’intérêt public, les brevets, objets de la mise en demeure, peuvent être soumis au régime de licence d’office par décret en Conseil d’État. Du jour de la publication de ce décret, toute personne qualifiée peut demander au ministre chargé de la propriété industrielle l’octroi d’une licence d’exploitation, dans des conditions en gros similaires à celle décrites pour la licence dans l’intérêt de la santé publique.

  • 35 Cpi, art L. 613-20.

77Enfin, le droit des brevets connaît également les licences d’office dans l’intérêt de la défense nationale (art. L. 613-9), dont l’État peut seul être bénéficiaire. L’État peut, à tout moment, par décret, exproprier, en tout ou partie, pour les besoins de la défense nationale, les inventions, objet de demandes de brevet ou de brevets35.

78On le voit, il n’existe pas de régime général concernant certains aspects de l’exploitation des résultats industriels applicables à l’ensemble des droits de propriété intellectuelle. Cette situation se justifie, dans la mesure où chaque régime de protection obéit à des objectifs de protection spécifique et où chaque régime d’exception est le résultat d’un arbitrage entre principes et objectifs concurrents, très souvent spécifiques aux secteurs de création et d’exploitation concernés.

79En conséquence la détermination des espaces de liberté laissés au chercheur chargé d’examiner ou d’exploiter ces résultats est délicate.

80Il ressort néanmoins d’une analyse des différents régimes que la plupart des actes d’expérimentation ou d’usage, au sens strict, effectués au sein d’une entreprise ou d’une institution, sur des résultats industriels protégés acquis licitement, échappent à l’emprise des principaux monopoles concernés. Pour le reste, et notamment la suite industrielle qui leur sera donnée, il conviendra d’évaluer avec soin la question de la licéité des actes envisagés.

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Notes

1 20 ans à compter du dépôt pour les brevets, sous réserve de certificats complémentaires de protection en matière de médicaments ; 25 ou 30 ans, selon le cas, à compter de la délivrance du titre pour les obtentions végétales ; 10 ans à compter du dépôt ou de la première exploitation commerciale pour les topographies de semi-conducteurs ; 25 ans maximum pour les dessins ou modèles déposés. Le droit d’auteur connaît une protection beaucoup plus longue, expirant 70 ans après la mort de l’auteur ou du dernier coauteur, ou 70 ans après publication dans certains cas. Cette durée de protection est également applicable en matière de logiciels.

2 Code de la propriété intellectuelle (« Cpi »), art. L. 611-1 et suivants.

3 Cpi, art. L. 623-1 et suivants (obtentions végétales), Règlement CE n° 2100/94 du 27 juillet 1994 (obtentions végétales communautaires).

4 Cpi, art. L. 511-1 et suivants (dessins ou modèles déposés), Règlement CE n° 6/2002 du 12 décembre 2001 (dessins ou modèles communautaires déposés et non déposés) ;

5 Cpi, art. L. 111-1 et suivants (droits d’auteur), L. 211-1 et suivants (droits voisins), L. 341-1 et suivants (droit de producteurs de bases de données)

6 Cpi, art. L. 622-1 et suivants.

7 La question du procédé breveté est plus délicate. Car « utiliser » un procédé breveté, c’est le mettre en œuvre (le « fabriquer » à nouveau en quelque sorte), et donc le contrefaire.

8 Cf. notre remarque note précédente. La sphère de liberté laissée à l’utilisateur d’un « procédé » breveté est un peu plus étroite que celle laissée à l’utilisateur d’une invention de produit. Les remarques faites ci-après doivent donc être adaptées à cette hypothèse.

9 Aucune exception légale n’étant par ailleurs applicable à ces hypothèses.

10 Remarque de bon sens confirmée par l’article L. 122-6 du Cpi, qui dispose que le droit d’exploitation appartenant à l’auteur d’un logiciel comprend le droit d’effectuer et d’autoriser « La reproduction permanente ou provisoire d’un logiciel en tout ou partie par tout moyen et sous toute forme » et précise que « dans la mesure où le chargement, l’affichage, l’exécution, la transmission ou le stockage de ce logiciel nécessitent une reproduction, ces actes ne sont possibles qu’avec l’autorisation de l’auteur ».

11 Par ailleurs inapplicable au logiciel où elle est remplacée par une simple exception plus étroite pour « copie de sauvegarde » (Cpi, art. L. 122-6-1-II).

12 Article L. 122-6-1 al 1 Cpi

13 L’exception de copie privée ne pouvant en principe justifier une copie réalisée dans un cadre collectif.

14 « IV. La reproduction du code du logiciel ou la traduction de la forme de ce code n’est pas soumise à l’autorisation de l’auteur, lorsque la reproduction ou la traduction au sens du 1° ou du 2° de l’article L. 122-6 est indispensable pour obtenir les informations nécessaires à l’interopérabilité d’un logiciel créé de façon indépendante avec d’autres logiciels, sous réserve que soient réunies les conditions suivantes : « 1° Ces actes sont accomplis par la personne ayant le droit d’utiliser un exemplaire du logiciel ou pour son compte par une personne habilitée à cette fin ; « 2° Les informations nécessaires à l’interopérabilité n’ont pas déjà été rendues facilement et rapidement accessibles aux personnes mentionnées au 1° ci-dessus ; « 3° Et ces actes sont limités aux parties du logiciel d’origine nécessaires à cette interopérabilité. Les informations obtenues ne peuvent être : « 1° Ni utilisées à des fins autres que la réalisation de l’interopérabilité du logiciel créé de façon indépendante ; « 2° Ni communiquées à des tiers sauf si cela est nécessaire à l’interopérabilité du logiciel créé de façon indépendante ; « 3° Ni utilisées pour la mise au point, la production ou la commercialisation d’un logiciel dont l’expression est substantiellement similaire ou pour tout autre acte portant atteinte au droit de l’auteur. »

15 Cpi, art. L. 335-3-1 et L. 335-3-2 pour l’ensemble des œuvres, sauf les logiciels.

16 Cet aspect est d’ailleurs commun à tous les droits de propriété industrielle, qui ne contiennent pas comme en droit d’auteur un droit moral au respect de la création.

17 Ce qui se justifie pleinement dans un système de dépôt, dans lequel le breveté garde toujours l’accès intellectuel à son invention et n’a pas besoin qu’on lui remette l’exemplaire unique pour exercer ses droits.

18 Dans cette hypothèse l’acheteur pourrait être actionné sur la base d’une responsabilité civile de droit commun, mais seulement en raison d’une faute distincte.

19 La théorie de l’épuisement des droits recouvre le principe selon lequel le titulaire d’un droit intellectuel perd le droit de contrôler (par son monopole) la circulation des produits couverts par son monopole, une fois ceux-ci mis sur le marché, par lui-même ou avec son consentement. Il s’agit, en dernière analyse, d’une expropriation pour cause d’intérêt économique (principe de libre circulation des biens). Sa portée peut varier selon les monopoles.

20 Il convient cependant de bien différencier le « réassemblage » de l’opération de « reconstruction » qui impliquerait la « création de pièces nouvelles » ; à partir du moment où l’objet réassemblé ne l’est plus à partir des éléments vendus, où le produit reconstruit n’est pas en totalité le produit originel, alors l’épuisement ne joue plus : il ne s’agit plus d’actes sur le produit vendu, mais d’actes de refabrication non couverts par l’épuisement, et qui nécessitent en principe une autorisation du titulaire des droits (sauf exceptions). Précisons également que l’épuisement n’étant pas applicable aux objets contrefaits, le réassemblage pourrait aboutir à une contrefaçon par fabrication s’il est effectué sur un objet contrefaisant.

21 Sous l’empire de la loi de 1791, Cass 23 novembre 1859, S. 1861, 1, 179. Paris 19 août 1876, Ann 1879, p. 133 ; 8 décembre 1887, Ann. 1890, p. 142. Cass 24 janvier 1883, Ann. 1883 p. 209 : « Ne porte pas atteinte aux droits du breveté le fait de construire un appareil dans un but de recherche technique ». Cass 4 mai 1885, D. 1885, p. 257 : « appareil d’essais et d’études n’étant destiné à aucun usage ».

22 Ex J. Foyer et M. Vivant, Le droit des brevets, PUF, 1990, p. 317 : « la solution est imposée par la philosophie du brevet. Si chacun doit pouvoir accéder intellectuellement à l’invention faite, ce ne peut être, sauf à donner une bien faible traduction à une telle idée seulement par la lecture du texte du brevet. Ceci suppose que chacun puisse vérifier concrètement, en situation, ce que vaut l’invention faite et qu’elle est son apport. Si le brevet est un instrument destiné à favoriser la recherchedéveloppement, comment imaginer qu’il n’y ait pas place pour une liberté d’expérimentation ? »

23 J. Azéma, Lamy Commercial, n° 4594.

24 Issue de l’ordonnance du 25 juillet 2001.

25 Néanmoins, là où l’article L. 613-5 vise un environnement (« cadre privé ») et à une finalité (« non commerciale »), l’article L. 513-6 désigne plutôt une double « finalité ». Le caractère cumulatif de ces conditions estompe ces différences.

26 Il dispose que les droits conférés par l’enregistrement d’un dessin ou modèle ne s’exercent pas à l’égard : « D’actes de reproduction à des fins d’illustration ou d’enseignement, si ces actes mentionnent l’enregistrement et le nom du titulaire des droits, sont conformes à des pratiques commerciales loyales et ne portent pas préjudice à l’exploitation normale du dessin ou modèle. » L’exception d’illustration est formulée de manière plus large que l’exception de courte citation du droit d’auteur. Elle aura cependant peu d’intérêt pour l’illustrateur si le droit d’auteur est invoqué et s’il est appliqué dans toute sa rigueur. L’exception pour reproduction à fins d’enseignement est une première. On remarquera que l’article ne vise que la reproduction, et non pas l’utilisation. Faut-il en déduire que le titulaire des droits peut valablement empêcher les utilisations à titre d’enseignement ? À noter que ces deux exceptions sont assorties de plusieurs conditions originales, dont certaines rappellent les critères du fair use (« usage loyal ») du droit américain. Tout d’abord, une référence faite aux « pratiques commerciales loyales ». Ensuite, l’article précise que les actes en questions ne doivent pas porter « indûment préjudice à l’exploitation normale du dessin ou modèle ». Une dernière condition est la nécessaire indication de la source.

27 Cpi, art. L. 122-51° et 2°.

28 C’est donc sans doute à raison que les tribunaux ont condamné par exemple l’utilisation de semences obtenues illicitement à des fins personnelles et non commerciales. TGI de Nancy du 15 mai 1987, RDPI 1987, 14, 81, confirmé par Nancy, 13 septembre 1988, PIBD 1988, 446, III, 572. L’arrêt affirme que triage en vue de sélectionner les graines douées des meilleures propriétés semencières constitue une circonstance permettant de prouver que les graines sont destinées au réensemencement.

29 Cf. notre raisonnement en matière de brevets, supra n° 279.

30 Le texte est maladroit, car pris à la lettre il interdirait au titulaire des droits sur une topographie de s’opposer à l’exploitation d’une topographie protégeable qui reproduirait pour partie sa topographie (car la topographie « dérivée » est en effet distincte, comme l’est la compilation par rapport à ses composants protégés).

31 Sauf à préciser que la licence obligatoire pour dépendance peut également s’exercer entre un brevet et un certificat d’obtention végétale (Cpi. Art. L. 613-15-1, L. 622-22-1, L. 622-22-2).

32 Cpi., art. L. 613-11.

33 Cpi., art L. 613-5.

34 Art. L. 613-6 Cpi. Il existe également une licence d’office dans l’intérêt de l’économie de l’élevage, art. L. 5141-3 du Code de la santé publique.

35 Cpi, art L. 613-20.

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Pour citer cet article

Référence papier

Pascal Kamina, « « Le droit de la propriété industrielle pour l’open Science ? (les dispositions favorables à la libre exploitation des résultats industriels) » », Cahiers Droit, Sciences & Technologies, 3 | 2010, 99-115.

Référence électronique

Pascal Kamina, « « Le droit de la propriété industrielle pour l’open Science ? (les dispositions favorables à la libre exploitation des résultats industriels) » », Cahiers Droit, Sciences & Technologies [En ligne], 3 | 2010, mis en ligne le 01 novembre 2015, consulté le 25 février 2018. URL : http://journals.openedition.org/cdst/225 ; DOI : 10.4000/cdst.225

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Auteur

Pascal Kamina

Maître de conférences de droit privé à l'Université de Poitiers

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Droits d’auteur

Tous droits réservés

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