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Les figures du normatif dans l’âge du numérique : cognition de l’action publique et légitimité des données

Un programme interdisciplinaire et interinstitutionnel dans le domaine de la justice
Daniela Piana
p. 167-183

Texte intégral

Un défi et une chance

Grace à la prégnance de la technologie dans nos vies quotidiennes et à sa présence capillaire, désormais implicite, dans toutes les activités du quotidien, il serait facile d’aller à la rencontre d’une sensibilité consensuelle répandue si on le disait que la technologie nous amène des opportunités (Benkler, 2006).

1Pendant les années qui ont fait témoignage de la montée d’importance et de l’expansion des marchés des biens et services liés à ou basés sur les technologies du Web une vaste et riche littérature a accompagné le développement d’un débat public se déroulant à l’échelle mondiale, les deux mettant l’accent sur les opportunités offertes par les technologies, les expansions de la marge de liberté, les réductions des coûts pour avoir accès aux biens et services autrement accessible aux minorités avantagées. Une position, celle-ci, qui se trouve miroitée dans la réalité vécue tous les jours : achats sur Web, usage des réseaux sociaux en expansion géométrique, le potentiel communicationnel des smartphones et des tablet qui transfigure la façon de vivre, privée et publique, les possibilités, même pas envisageables auparavant, de comparer dans tous les domaines entre options de choix venant ou étant disponibles dans des mondes matériels et virtuels très loin les uns des autres et pour autant à la portée de la cognition humaine en même moment. Le mot-clef de ce volet de réflexion est le terme « choix » : le dispositif sur lequel la technologie de la nouvelle génération va avoir un effet transformatif est celui des alternatives du choix. C’est là que, on le voit très bien souligné dans tous les programmes nationaux et transnationaux promouvant le numérique comme facteur du progrès humain, on plaide pour dire que le citoyen qui fait l’expérience du e-government, y trouvant d’ailleurs un fil rouge avec l’expérience de la virtualité dans la vie personnelle, se trouve face à l’élargissement des éventails d’opportunités, incluant celles portant sur le contrôle des décideurs publics. Par conséquence le numérique est vu sous l’angle d’un instrument qui multiplie les dispositifs dans les mains des citoyens pour faire valoir leurs droits.

2À observer tout cela de plus près, on y voit également que l’impact des technologies sur les choix et les options de choix s’accompagne à un impact – celui-ci encore une fois transfigurant – de l’environnement normatif dans lequel on se trouve à construire les relations de signification sociale, les symboles, la cognition de la réalité présente et la projection de celle future ; c’est l’effet de l’ensemble des règles, des procédures, de « devoir faire » qui gère l’usage des technologies à l’interface avec les usagers. On ouvre le site d’un intermédiaire de voyage : on remplit les cases avec un mécanisme « menu », on n’utilise pas tous les signes disponibles sur le clavier, on tape seulement ceux que la matrice informatique accepte, selon la façon dont elle a été projetée. On se connecte au site du ministère de l’éducation nationale pour soumettre une candidature pour un doctorat : on y trouve les options menu, dans un ordre prédéterminé, on va structurer la candidature et les contenus qu’elle est censée transmettre au jury de sélection dans l’ordre prévu par la matrice d’interface. On pourrait multiplier à l’infini les exemples. Mais le normatif, le devoir faire ou le non pas pouvoir le faire n’est pas seulement manifeste dans les dispositifs menu ou dans les structures des matrices d’interfaces. Si on se limitait à cela on n’y verrait que la surface. L’arrivée du numérique a porté une transformation structurelle, déstructurant et restructurant de toute la vie sociale publique économique et institutionnelle, dont on n’a exploré les conséquences que dans une portion infinitésimale : les données rendues disponibles grâce à et à travers le numérique demandent des procédures de validation qui échappent totalement aux méthodes qui ont fait la forme et la légitimité de l’action publique auparavant. Les analyses qui se rendent possibles à travers les outils informatiques demandent une qualité des algorithmes et des procédures à travers lesquels on mène ces analyses dont on n’avait pas eu le moindre besoin dans un paradigme de connaissance de la res publique basée sur les faits. Le « fait numérique et numérisé » par contre pénètre dans le monde social et public pour en transformer la clef de voûte : la cognition des normes et des données. Par cette voie, simple d’une certaine manière, mais touchant le cœur de la vie citoyenne et de l’art de gouverner le numérique impose des stratégies et des méthodes de connaissance de la réalité qui sont nouvelles et qui demandent d’être projetées avec une vision à la hauteur d’un potentiel innovant extraordinaire, ainsi que des arts et des techniques de faire l’action publique qui intègrent comme leur moteur primaire les politiques de qualité, gouvernance, légitimité, accès aux données.

3Les considérations que l’on va déployer dans les pages qui suivent touchent directement la grande question de la révolution du paradigme de l’action publique dans l’âge du numérique. Tout d’abord, on va tracer le périmètre du concept de « normatif » que l’on utilise ici pour mettre au jour les enjeux cognitifs, sociaux, politiques et institutionnels de cette révolution de paradigme, en ayant comme secteur d’application de nos pistes et de nos questionnements celui de la justice. Le choix de ce domaine, au dépit du fait qu’il est un parmi les derniers secteurs de l’action publique où on peut aujourd’hui saisir la montée du numérique, est raisonné de la manière suivante : la justice, la demande des droits et du droit, l’administration de la fonction publique consistant à trancher les litiges et l’application des normes juridiques, ne sont pas des fonctions sociales et institutionnelles comme les autres. Elles relèvent d’une méta-fonction, une fonction dont les ratios et les résultats impactent sur tous les autres aspects de la vie quotidienne et qui y joue d’ailleurs comme un mécanisme de multiplication des effets pervers de l’action collective engendrés par d’autres moyens, premiers parmi les autres les effets d’inégalité d’accès. Les arguments que l’on va développer ne visent pas à couvrir la totalité du sujet. Ils se bornent d’en toucher deux dimensions, celle de la cognition de l’action publique et celle de la légitimité institutionnelle des données, dont en tirer des pistes de raisonnement portant à la fois sur le plan de la recherche scientifique et sur le plan de la projection d’un programme de politique pour le domaine de la justice. Les deux plans, on le verra, sont strictement liés.

Droit et technologie, au-delà de la dichotomie instrumentale

4Les interactions entre le droit, la technologie, et l’administration de la justice ont fait l’objet de l’intérêt des experts et des décideurs publics à plusieurs niveaux institutionnels depuis quelque temps. Cela a été fait à partir de trois différentes perspectives, ayant toutes une vision de l’action normative dans le domaine du droit et, par conséquent, des interactions de celui-ci avec d’autres systèmes normatifs ou produisant du normatif. Comme on va le montrer, il s’agit d’une vision essentiellement dichotomique par rapport à toute autre forme di production et d’application normative touchant la vie sociale et publique des personnes.

5Certainement, la première raison pour laquelle experts and décideurs ont porté leur attention sur les enjeux liant le droit à la technologie est la naissance de la technologie html et en suite l’expansion extraordinaire du Web. Il en est suivi l’expansion, bien au-delà de toute imagination possible, des échanges, des partages des informations sur le Web et à travers le Web, la possibilité de travailler à distance, la télématisation des micro-interactions dans la vie quotidienne. Surtout, l’expansion des options rendues soudain pas seulement imaginables, mais aussi possibles, touche tout de suite la dimension économique des vies des personnes. L’e-commerce qui vient d’apparaître devient dans le tournant d’une décennie un phénomène dont les effets transformatifs se manifestent dans les stratégies d’investissement des entreprises, dans les formes d’intégration horizontale dans la production des biens et des services qui peuvent faire l’objet des échanges, des achats et des ventes à travers le Web.

6La première tension que l’on saisit entre le droit et la technologie relève de la difficulté à appliquer le droit traditionnel à la réalité virtuelle. On se trouve là dans une sorte de laboratoire monté par l’histoire des inventions humaines, comme par ironie. Institutionnalisé et légitimé comme instrument normatif – incorporant une dimension normative, le devoir faire ou le ne pas devoir faire – et comme instrument qui produit du normatif – les effets performatifs du droit sur les actes de l’autorité ne sont que l’épreuve que l’action publique donne de tirer sa légitimation du faîte de se situer dans les limites bien encadrées et encadrant de la légitimité formelle – le droit est, national ou international qu’il le soit, toujours lié à un territoire, à des limites, bornes d’application et de validité des normes juridiques. Quoi faire du Web, réalité capable de détourner et contourner toute forme de limite, de confine, et permettant aux personnes de placer leurs actions dans un espace dont les distances sont mesurées sur la base d’une métrique nouvelle, le « click » ?

7Toute la filière du droit d’internet (Lessig, 1999 ; Frydman, 2013) naît de l’effort technique de traduire les catégories du droit – en partant du droit privé, celui des marchés – pour les adapter à une réalité qui échappe au principe fondamental de toute forme de système juridique traditionnel : l’identité de l’acteur. Dans le domaine pénal, le rencontre du droit et de la technologie devient d’autant plus problématique, si l’on considère que les actes violant la loi perpétrés sur le Web sont à peine parfois saisissables et, en cas ils soient saisis par une autorité judiciaire ou policière, avec difficulté sanctionnés. Quelle autorité serait-elle la mieux placée pour assurer l’application du principe de légalité sur le Web ?

8Le contexte pour se lancer dans l’analyse critique de la littérature, très vaste, développée sur ces sujets ne peut pas se trouver dans cet article. On se borne à mentionner la raison intime de la tension entre droit et technologie du Web : on conçoit le droit comme une source des contraintes, sanctions potentielles, standards de transparence, pour gouverner, les actions qui sont menées sur le Web, celui-ci conçu comme un medium, un espace.

9Une logique similaire, qui s’applique dans la direction inverse, est celle que l’on voit en œuvre dans toute l’expérience de l’application de la technologie au droit. Cela, tout en simplifiant radicalement la variété des cas auxquels on peut faire référence, se présente sous deux formes, ou deux formes typiques : l’informatique juridique (ce que l’on connaît le mieux c’est LexisNexis) et la technologie appliquée dans le secteur de l’administration de la justice (ce que l’on appelle e-justice).

10On reviendra sur la première forme. Penchons-nous tout d’abord sur l’e-justice. L’intérêt croissant que les experts accordent en Europe à la gestion des tribunaux va de pair avec un processus global d’élaboration des normes sur le territoire européen (Frydman, 2007 ; Langbroek, 2012). Pendant plus de deux décennies, un vaste éventail d’instruments, tels que listes de contrôle, recommandations, outils de suivi et d’évaluation, références, etc. ont été développés puis diffusés dans les différents pays membres des institutions européennes comme l’Union européenne et le Conseil de l’Europe. Les réseaux judiciaires, notamment ceux créés dans le cadre du Conseil de l’Europe ayant la mission de discuter et d’élaborer des normes d’état de droit, ont joué un rôle essentiel dans ce processus. Au cours des réunions des réseaux judiciaires, les représentants nationaux (dans certains cas nommés par les gouvernements nationaux, dans d’autres cas par des institutions judiciaires, comme les écoles de la magistrature ou les conseils supérieurs de la magistrature) s’embarquent dans un processus de collecte de données, d’études comparatives, d’évaluations, d’élaborations normatives, concernant certaines questions clés des systèmes judiciaires : délais des procès, accès à la justice, communication au grand public, affectation des ressources par habitant, etc. La piste choisie par les institutions européennes dans le secteur judiciaire n’est certainement pas inconnue au niveau international et transnational (Grindle, 2013 ; Politt, 2013). En premier lieu, nous observons un changement conceptuel, d’un discours politique exclusivement centré sur l’IJ vers un discours politique centré sur la qualité de la justice (Fabri et al., 2005 ; Langbroek, 2007, Jean, 2009). Ce dernier semble avoir reformulé le concept d’état de droit en ajoutant aux principes d’impartialité et de légitimité d’autres principes, tels que la possibilité réelle d’accéder au système judiciaire, la transparence de la gestion des tribunaux, l’efficacité du plan de gestion des ressources adopté par les tribunaux. En bref, l’ajout concerne les conditions qui garantissent la RJ. De nombreuses normes non contraignantes d’un point de vue juridique ont fait leur apparition dans l’Union européenne et représentent l’un des résultats les plus novateurs d’un processus de définition normative transnational visant l’administration et l’organisation des tribunaux nationaux et des compétences des ministères publics. Différentes typologies de normes ont été proposées : délais raisonnables, égalité d’accès à la justice, gestion financière efficace, communication publique efficace, etc. (Fabri et al., 2005). Afin d’assurer tant l’évaluation que (ensuite) l’analyse quantitative des concepts des systèmes judiciaires tels que les « calendriers », les « délais », des « procès équitables » ont été dévoilés et traduits en indicateurs. L’opérationnalisation de la qualité de la justice a été considérée comme une nouvelle piste pour comparer des systèmes qui se sont avérés réticents à toute intégration ou encore très différents et divergents dans leurs stratégies de gestion de la surcharge des tribunaux et des affaires les plus difficiles (impliquant des enfants, des réfugiés, ou des questions éthiques et religieuses). D’une manière générale si, par hasard, un citoyen européen avait la possibilité d’observer les systèmes judiciaires européens de l’extérieur (par exemple, d’une autre planète du système solaire), il pourrait repérer d’énormes différences dans la manière de gérer les procès et certainement dans la manière d’utiliser, d’appliquer et de faire respecter la loi. Les différences ne concernent pas ici les normes juridiques (le système européen comprend toujours 28 systèmes juridiques nationaux soumis au droit européen), elles concernent plutôt l’organisation, le personnel, les services offerts aux usagers. C’est dans cet état d’esprit que la technologie va apparaître dans le domaine de l’administration de la justice. Outil, dont l’efficacité s’apprécie d’abord sur le plan de la réduction des coûts d’accès et des coûts de gestion, les logiciels appliqués aux interfaces entre les usagers (citoyens, entreprises, cabinets de professionnels) et les juridictions touchent encore une fois aux éventails d’opportunités et d’alternatives d’action que les acteurs du monde de la justice ont face d’eux et d’elles. La création de la Commission européenne pour l’évaluation des systèmes judiciaires, sous l’égide de la Direction générale des affaires juridiques du Conseil de l’Europe, a marqué un tournant dans ce domaine. La mission de la CEPEJ consiste à recueillir des données concernant les systèmes judiciaires de 47 pays et d’établir des lignes directrices et des projets de solutions pour améliorer la qualité de la justice. Ceci s’est avéré un travail impressionnant et a permis de mettre en exergue des indicateurs et une méthode d’évaluation. Les deux premiers rapports, publiés en 2008 et 2010, doivent à cet égard être accueillis comme une manière innovante de gérer l’analyse de l’administration judiciaire (CEPEJ, 2008 ; CEPEJ, 2010). L’idée qui sous-tend ce travail peut être formulée comme suit : l’administration judiciaire est un sous-secteur public et devrait être tenue responsable du point de vue de la capacité de délivrer un service de qualité aux usagers (citoyens) et de la capacité d’affecter des ressources financières avec une stricte rationalité instrumentale. Les solutions suggérées sont issues des meilleures pratiques expérimentées dans des pays plus avancés (des pays bien classés du point de vue de l’efficacité des tribunaux) et du développement de normes communes servant de références transnationales communes pour évaluer la qualité des fonctions judiciaires nationales et infranationales. Les fonctions judiciaires respectueuses de l’état de droit devraient rendre les décisions judiciaires dans les délais prescrits, être transparentes dans leur manière de gérer leurs ressources, introduire massivement des instruments informatiques afin de faciliter le traitement des informations et la communication avec le public. En résumé, l’innovation est devenue une approche fondée sur le bon sens lorsque les décideurs se réfèrent aux institutions judiciaires et qu’ils doivent résoudre et traiter les maux qui affligent le secteur judiciaire, tels que les délais excessifs, l’accès difficile et inéquitable à la justice, le manque de confiance du grand public à l’égard des juges, etc. (Frydman, 2011). Ceci a entraîné une tendance croissante à injecter au sein des systèmes traditionnels de gouvernance judiciaire des nouvelles pratiques et politiques organisationnelles provenant d’autres systèmes ou fonctions. Comme Michael Power l’a justement observé, l’engagement croissant dans l’évaluation et l’expansion des pratiques de responsabilisation va de pair avec la baisse de la confiance systémique. En effet, en Europe la confiance vis-à-vis des institutions judiciaires n’aurait pas été possible si les institutions transnationales et internationales, telles que le Conseil de l’Europe, ne s’étaient pas constamment efforcées de créer des liens par-delà les frontières nationales. Ce n’est pas un hasard si le programme de Stockholm, lancé après le Conseil européen qui s’est tenu à Stockholm en décembre 2009, a privilégié le développement d’une confiance mutuelle dans le domaine judiciaire comme condition essentielle à la mise en œuvre des politiques communautaires en matière de coopération judiciaire (Conseil européen, 2009, p. 11s). Dans ce cadre il s’inscrit l’introduction des technologies dans le domaine de l’administration de la justice, en ayant comme référentiel un cadre qui fait la navette entre la performance, le contrôle du budget, la vague quantitative de l’évaluation de la qualité de la justice et l’idée de gouverner un système organisationnel complexe à travers un ensemble de procédures rigides, objectives et classifiant le monde des actions et des stratégiques. Donc, deux objectifs motivent la diffusion de la technologie dans le secteur de la justice. Celui de la réduction des inefficacités judiciaires, coûteuses en termes économiques et de délai (comme les longueurs de procédure), et celui de rendre plus transparent et ouvert le transfert des informations entre les juridictions et les usagers.

11De nombreuses études et recherches se tiennent tout au long d’un fil rouge qui est implicitement partagé, au dépit des cas analysés, des perspectives de politique publique suggérée, des critiques menées vis-à-vis les effets potentiellement discriminatoires d’un usage de la technologie qui ne se rend pas susceptible d’intégrer les instances de toutes les catégories des usagers du droit et de la justice. Ainsi, dans l’espace des analyses de l’e-justice, on a souligné toutes les limites des politiques de dématérialisation et télématisation si leur application n’est pas accompagnée par des stratégies de formation et d’information ou, encore de structuration des logiciels et des interfaces capables de répondre aux besoins des typologies différentes des litigants ou des victimes. Si on ne manque pas de cas d’étude dans ce domaine, on peut cependant y trouver une très faible ou très partielle réponse à la grande question : est-ce que la technologie transforme le droit, surtout le droit des procédures, civiles et pénales ? Y a-t-il une transformation qui relève exclusivement de la traduction de la procédure dans un langage parallèle ? On a des raisons pour croire que la transformation en question est d’une nature bien plus profonde.

12La sociologie du droit et les études des sciences sociales et humaines appliquées au domaine de la justice et du droit ont montré depuis longtemps que le droit se compose d’une multiplicité de dimensions, parmi lesquelles les racines sociales de sa signification normative jouent un rôle qu’il serait hasardeux de négliger. Ces racines sont, elles aussi, normatives : les cognitions des acteurs sociaux de ce qui est un droit, de ce qui est le droit d’un autre anonyme, ou d’un autre reconnu comme appartenant à une catégorie de citoyens spécifique, sont des dimensions du droit dont on peut très difficilement faire économie dans l’analyse de la légalité et de la signification que les normes juridiques ont pour les individus. L’interaction avec le droit en action, si l’on peut ainsi définir le monde de la justice, engendre, tout au moins, des formes de détachement du contexte social qui touchent, d’une façon pas encore évaluée pleinement, la légitimité de l’action de faire plaint, de trancher un litige, de payer une sanction. D’une manière similaire, et en suivant la même logique de pensée, on a montré que le droit est aussi affecté par des dimensions symboliques, renforcées par la perception et l’expérience des espaces de la justice ainsi que par la visibilité des institutions qui produisent (fabriquent) le droit. Encore une fois, l’e-justice détermine des opportunités relâchant cette dimension symbolique et, on peut se poser la question, affaiblissant l’attachement au droit en tant qu’instrument symbolique et symbolisé.

13Le but de ces considérations n’est pas celui de nier l’importance de l’usage massif de la technologie pour offrir aux usagers et aux justiciables des opportunités de choix qui seraient par ailleurs difficiles à saisir car coûteuses et compliquées. Le but est au contraire de mettre en question le présupposé implicite d’où souvent l’on démarre les études sur droit et technologie : la dichotomie de deux instruments, l’un gouvernant les processus sociaux et l’autre intervenant sur l’axe couts-bénéfices des options d’action des acteurs usagers du droit.

La cognition de l’action publique d’après le citoyen du numérique 

14Depuis trois décennies la dimension du numérique joue un rôle central dans les processus sociaux ainsi bien que dans le monde des institutions, publiques et privées. Les experts des sciences humaines et sociales ont abordé ce sujet sous différents angles, en mettant au jour les effets sur la façon de vivre au quotidien (Castell, 2000), sur les potentialités transformatives du numérique par rapport à la façon dont on gère les taches dans les organisations complexes (Hassemblad, 2005 ; Lanzara, 2009), sur les effets, à la fois attendus et inattendus, du numérique sur les interfaces institutionnelles – voir sur la manière dont les institutions se coordonnent et échangent ressources, idées, informations, etc. (Kallinikos et al., 2014). Une littérature très vaste a été développée pour explorer les conséquences que le numérique et la vague des big data – liée à l’application des technologies aux institutions publiques qui rendent les services aux citoyens – ont ou peuvent avoir sur la légitimité des actions de pouvoir (Ekbia et al., 2014) : toute en augmentant la transparence, l’accès, la participation, on raisonne souvent dans les sciences sociales considérant le numérique comme un outil qui renforce les interactions entre citoyens et institutions et, par conséquence, augmente la légitimité des deuxièmes et la satisfaction des premiers. Les hypothèses et les interprétations tirées de ces études n’ont pas eu une application systématique dans le domaine de la justice.

15Pour en saisir toute la portée révolutionnaire et transformative, il aurait fallu en effet s’éloigner ou, tout au moins, enrichir, la vision du droit comme ressource ou la vision du droit comme contrainte. Cela est la vision qui fait l’héritage d’une très longue ainsi qu’institutionnellement influente pensée, dans laquelle le droit est conçu comme un instrument de régulation, voir un moyen pour créer un ordre, un ordre institutionnel (McComrick, 1990) ou un système de méta normes (Hart, 1960), nous indiquant le comment fabriquer les normes de niveau plus bas, les procédures pour prendre les décisions, y compris celles judiciaires, pour définir les espaces légitimes dans lesquels l’usage du pouvoir peut se faire à l’abri de toute forme de dérapage discrétionnaire ou à l’abri du potentiel subversif envers le principe libéral et démocratique de l’État du droit (Dicey, 1909 ; Tamanhaha, 2007 ; Ferejhon, 2001). Dans cette perspective, qui a représenté le pivot des projets institutionnels des démocraties libérales, surtout dans le continent Européen, la « substance » dont le droit serait fait est celle relevant d’un « fait institutionnel » (Searle, 1977). Un fait institutionnel est une réalité créée par les actions humaines qui est l’objet d’une reconnaissance explicite lui donnant une attribution d’autorité, soit de capacité performative : la norme qui établit l’existence d’un tribunal de grande instance est une norme qui en engendre l’autorité. Le tribunal est là du moment que la norme a été adoptée, qu’elle est devenue un fait institutionnel. L’existence d’un fait institutionnel marque une discontinuité dans la réalité, une différence ontologique par rapport aux autres aspects du réel. D’ailleurs, ce fait est l’objet spécifique d’une connaissance spécialisée, qui est celle des experts du droit. Ces experts se qualifient pour leur capacité d’investiguer et de comprendre cette nature, ce quid, différent des autres natures étant la lymphe et l’essence des faits sociaux diverses. C’est la manière dont ce « droit », ce « quid » a origine qui est donc le noyau de ce paradigme, que l’on appelle de la légalité formelle : il y a un moment où une norme du droit n’existe pas et après l’acte d’adoption d’une norme (mais il en serait la même chose avec l’acte d’adoption de la décision d’un juge) la norme est là. Elle a été adoptée. C’est quoi cette norme va faire dans la société ou dans le système des institutions ? Elle intervient sur les variables qui caractérisent la situation de l’agir social ou institutionnel, les options de l’agir et les ratios couts-bénéfices de ces options, ainsi qu’elle définit des espaces à l’intérieur desquels les instances sociales peuvent être exprimées, négociées, tranchées. Le code routier définit que si un conducteur ne respecte pas le feu rouge il ou elle va payer une amende. Le code pénal dans le domaine des marchés publiques établit que si l’on essaie d’utiliser de l’argent public pour des finalités privées est susceptible d’une sanction qui peut arriver jusqu’à la sanction pénitentiaire. Le code civil associe aux dommages engendrés par des conduites pas soucieuses des voisins qui ont abîmé les murs du bâtiment une sanction monétaire. D’ailleurs, les ordonnances portantes sur l’organisation des autorités territoriales établissent que les services de nettoyages des parcs soient de compétence des mairies, ainsi que le maintien des bâtiments scolaires. Loin de nier cette vision et d’en rejeter l’importance, notamment dans le cadre de la création de nos institutions démocratiques, les études de la sociologie et de l’anthropologie du droit ont fort bien montré que le rapport qu’il y a entre le droit comme fait institutionnel et les autres faits sociaux ne relèvent pas tellement de la dichotomie, de la discontinuité, mais plutôt de la tension et de la continuité. L’existence de ce lien est toute de suite montrée si l’on se livre à une expérience mentale : serait-il possible de parler d’État de droit si, tout en existant le système des normes juridiques écrites, personne ne le respecte ? Serait-il possible de parler d’une norme en tant que norme, voir en tant que dispositif réglant les comportements individuels et collectifs si cette norme était systématiquement violée ? Dans des cas de ce type il surgit le doute que le quid qui fait l’essence de la norme va non pas disparaître mais s’affaiblir si elle ne trouvait pas de correspondance, en gros, dans les comportements qui sont adoptés dans le domaine que la norme vise à régler. Alors, il semble que l’existence de ce quid ne relève pas d’un dispositif « relais », la norme est là ou n’est pas là, mais plutôt d’un dialogue, d’une dialectique, avec d’autres faits sociaux, dont la norme tire en partie sa force et vers lesquels la norme s’oriente pour en recevoir en partie sa légitimation. Les études sociologies ont permis de regarder aux relations, sûrement complexes, entre le droit qui est institutionnalisé, et le droit tel qu’il est dans la cognition des acteurs sociaux et tel qu’il est vécu dans leurs pratiques quotidiennes et dans leurs interactions sociales. On peut citer ici à titre d’exemple, quelque figure.

16Considérant les dimensions de ces études et les variétés méthodologique on se borne à pointer ici les aspects importants pour notre propos, à savoir les aspects qui sont susceptibles d’etre influencés par le numérique. On peut en mentionner deux. Le premier est la cognition du droit, ce que les individus, non pas les individus anonymes abstraits, mais les acteurs sociaux, avec leurs contextes et leurs pratiques de vie, pensent en termes normatifs. Quels sont les comportements que l’on considère comme acceptable ? Comme légitimes ? Non pas seulement du point de vue de la légalité formelle, mais aussi du point de vue de la légitimité sociale, de la normativité sociale. Les acteurs sociaux à travers des mécanismes d’apprentissage, d’interaction sociale apprennent à classer cognitivement les types de comportement (Dennett, 1990 ; Bowker et Star, 1999), à les connoter dans leur cognition sociale en terme normatif, à savoir ou à faire l’expérience des possibilités de faire exception à une règle. Pour le dire avec Wittgenstein, ils apprennent à suivre de règles. Cela n’est pas un apprentissage qui se limite à établir des mécanismes de comportement non réfléchis. Dans les interactions, les individus mobilisent les catégories du normatifs, les utilisent, savent comment s’appeler au normatif pour justifier leurs visions des choses, leurs choix, leurs positions argumentatives. C’est pourquoi, au-delà de la référence aux normes juridiques formelles, les citoyens dans les dialogues quotidiens font référence à des concepts du normatif, à ce que l’on devrait faire et ce que l’on ne devrait pas faire. Il ne s’agit pas ici de plaider pour une position de relativisme morale ou de nihilisme des valeurs. La thèse que l’on essaie de soutenir est d’ordre épistémologique. Elle s’appuie sur les présupposés suivants : le droit est un « objet » dont on doit considérer deux volets, un volet formel, institutionnel, et un volet enchaîné dans les pratiques sociales. Parmi les deux il n’y a pas une relation dichotomique, plutot intéraction. Le droit est un fait social qui, sous des conditions spécifiques, se transforme dans un fait institutionnel. En tant que fait institutionnel il peut perdre sa force à cause de facteurs sociaux, qui ne relèvent pas du droit mais qui sont capables d’interagir avec le droit.

17Parmi ces facteurs, on doit sans aucun doute intégrer le numérique. Le numérique touche en profondeur le droit en tant que fait social et en tant que fait institutionnel. Il le fait sur des axes différents, mais liés intimement entre eux. Il n’engendre pas seulement un changement dans la manière de faire les choses – procédures et pratiques – mais aussi dans la façon dont les choses sont vues, communiquées, représentées – valeurs, idées, représentations sociales, attentes. Par conséquent, il a un impact potentiel sur les deux composantes de la légitimité de l’action publique (Chopra, 2014 ; Hildebrandt, 2015) : la capacité à délivrer un service (performance, efficience, efficacité) et la légitimité dérivant de l’aptitude à répondre à un « contrat social » implicite (prévisibilité , transparence, fiabilité) .En ouvrant des pistes de recherche et de formation ainsi que de dialogue avec le grand public sur les secteurs des services publics les plus sensibles pour la vie citoyenne : santé, éducation, justice, nous espérons mettre en lumière les impacts du numérique sur tous ces volets de l’action publique. L’introduction de la dématérialisation dans le domaine de la protection de droits fondamentaux entraîne des formes de volatilité et des dialectiques des savoirs, savoirs pratiques/techniques, et des tensions potentielles entre l’action publique et son éthique d’une part et le rôle joué par les entreprises et les grands marchés des technologies et technologies appliquées. Le numérique permet dans différents domaines un accès aux données, mais aussi aux dossiers. Dans le domaine de la justice cela signifie pouvoir résoudre des conflits à distance, à travers l’interface d’une plateforme dématérialisée. Cela ouvre une tension entre l’enracinement de la cognition du citoyen de l’action publique judiciaire et la validité, voir la présence extensive des sources des décisions judiciaires (Commaille, 2003). Les conséquences de la déterritorialisation que l’on voit à l’œuvre intéressent l’administration de la justice et plus généralement les formes de protection des droits fondamentaux et le lien territoire-État-citoyenneté. Le lien entre le numérique et le développement est vite fait. Quelle est la place des dimensions éthiques, à la fois dans la perception des citoyens et dans les stratégies d’assurance-qualité de la gouvernance (intégrité, transparence et respect de la vie privée) ?

18Si l’on vise à identifier le pilier, la clef de voûte qui soutient l’interaction entre droit comme fait social et droit comme fait institutionnel, celui-ci directement touché par le numérique et transformé par ses potentiels de changement paradigmatique, on doit forcément mentionner la confiance. La confiance est une attitude mais aussi une cognition de l’autre dans un contexte, une cognition des structures d’interaction et de leur manière de fonctionner. Comme le dit Weber, la confiance relève de la rationalité transsubjective (Weber, 1922, Livre IV), c’est une attente du normatif réglant les comportements des autres renforcée par la réalité, à travers l’observation des autres signifiants, ceux et celles que les acteurs sociaux considèrent comme égaux et égales à eux et à elles. La dimension cognitive de la confiance n’est pas nouvelle dans les recherches sociales et humaines. Les travaux de recherche faits par les psychologues sociaux (Tyler, 2003) ainsi que les recherches anthropologiques faites sur des quartiers, des villes, ont mis au jour le fait que la confiance a un lien fort avec la manière dont les acteurs sociaux se représentent la réalité sociale et les « patterns » de comportement des autres. On entre dans un restaurant : on a de la confiance – on s’attend raisonnablement – que les autres se tiennent à certains types de comportement (Boudon, 2003 ; Roderick, 2006 ; Cotterell, 2006). On marche dans la rue dans un village où tout le monde se connaît : on s’attend que la probabilité d’être victime d’un vol soit très faible. Dans une mégalopole l’attente pourrait se modifier, à la suite d’une expérience collective et répétée de criminalité urbaine ou de perception d’une baisse de la sécurité. On interagit avec une autorité publique et on s’attend des comportements respectant des principes d’intégrité. La déception répétée des attentes sociales en matière des normes du droit peut engendrer une baisse de confiance, à la fois dans la possibilité qu’un ou une autre quelconque puisse se comporter selon les attentes de respects des normes du droit (Piana, 2016). Elle peut aussi, sous certaines conditions, affaiblir la légitimité sociale, substantielle des normes du droit (celle fois-ci entendu comme fait institutionnel) car le droit comme fait social, le moi juridique qui est partagé par une partie de la société ou de la communauté va contre le droit institutionnel (Commaille, 2015).

19La confiance est aussi une forme, la figure qui fait toute la différence de la cognition que le citoyen a de l’action publique. Le pacte social, implicite, soussigné entre le citoyen et le pouvoir public porte sur un présupposé de confiance vers des acteurs dont les actions seront menées au lieu des citoyens, dans des mécanismes de représentativité, mais aussi dans l’intérêt général (Hendrickson et Silverman, 2016) ou dans des mécanismes représentés par des procédures impersonnelles, comme celles suivies par les institutions judiciaires (Pellise, 2012). Comme on a fort bien démontré, la confiance, l’attente dans l’impersonnalité et l’impartialité en tant que méthodes réglant les décisions judiciaires est la vraie racine, le vrai pilier de la confiance dans les institutions judiciaires, au-delà du fait d’en résulter partie gagnant ou pas (Folger et Cropanzano, 2001 ; Doyse, 2011).

20L’ouvrage précurseur de Charles Tilly, Trust and Rules, offre ici une piste heuristique. Il semble ouvrir la voie à une hypothèse prometteuse. L’État de droit est en fait un contexte spécifique dans lequel les règles impersonnelles ont la primauté. Cette primauté est inscrite dans les codes juridiques et les dispositions constitutionnelles et intégrée aux contrôles et aux équilibres offerts par les institutions. Cependant, la primauté de la règle devrait d’une certaine manière s’intégrer à la culture des dirigés. Une société dont les citoyens n’acceptent pas comme principe kantien l’idée que les règles doivent exercer une autorité super partes et qu’elles doivent s’appliquer de manière impersonnelle et impartiale est une société dans laquelle l’État de droit, pour autant qu’il soit supporté par des mécanismes solides et rigides de mise en application, sera aisément victime de la résistance de la culture diffuse. Par conséquent, la confiance dont nous avons besoin pour instaurer un État de droit stable est en premier lieu la « confiance générique », c’est-à-dire en l’autre anonyme. Les sentiments de confiance ressentis envers les membres de réseaux proches ne correspondent pas au type de sentiments dont nous avons besoin pour établir la primauté de la règle impersonnelle, la lymphe vitale de l’État de droit.

21Le numérique touche de près le lien de confiance (Seadle et Greifeneder, 2008 ; Babinet, 2015). Il le fait en affaiblissant les liens avec les territoires d’abord mais aussi en approfondissant les possibilités de prévoir les orientations des microdécisions publiques. Dans un monde régit par des procédures écrites en termes juridiques c’est à elles que le citoyen confère sa confiance. Dans un monde où l’action publique peut s’appuyer sur les résultats de l’application d’algorithmes sophistiqués à des bases de données portants sur les litiges, sur les taux de révision en appel, sur les applications des sanctions, sur les décisions des juges administratifs, c’est aux algorithmes que la confiance doit s’orienter. Comme en assurer dont la qualité ? Comment assurer que la cognition que le citoyen à de l’action publique ne soit pas filtré à travers des matrices venant de l’élaboration d’acteurs privés saisissant le marché des big data analytics (Kallinikos et Constantiniu, 2015) ? De quelle manière assurer la confiance vers les avocats, les médiateurs, une fois que l’expertise qu’ils offrent aux justiciables est tirée d’une connaissance dont les contenus sont faits non plus seulement pas les actes juridiques et les normes du droit, mais aussi par les analyses – dont les logiques mathématiques peuvent échapper – des big data portant sur les contentieux, les comportements judiciaires, les taux de succès des arbitrages, etc. ?

Le numérique et la nature du droit : pistes pour connaître et mieux gouverner

22En 2014, en plein débat sur le numérique, le Conseil d’État se lance dans une trajectoire d’analyse critique portant sur les conséquences potentielles que la vague des big data peut avoir pour le respect des droits fondamentaux. Il en sort un rapport qui fait le point sur certains aspects, dont on peut ici citer ceux qui nous semblent très directement liés à notre propos argumentatif : « Consacrer le principe de neutralité du net, garantie fondamentale des libertés d’expression, de la liberté d’entreprendre et de la liberté d’association (permettre à toute entreprise, toute association ou tout particulier de bénéficier d’un égal accès à tous les internautes) […] Créer une nouvelle catégorie juridique pour les « plateformes » (distincte à la fois des éditeurs et des hébergeurs) qui proposent des services de classement ou de référencement de contenus, biens ou services mis en ligne par des tiers ; les soumettre à une obligation de loyauté envers leurs utilisateurs (les non professionnels dans le cadre du droit de la consommation et les professionnels dans le cadre du droit de la concurrence) […] Définir un droit des algorithmes prédictifs » (Conseil d’État, 2014).

23Il s’agit à la fois d’une évaluation et d’une perspective qui prennent en considération en priorité le droit en tant que fait institutionnel. Les interactions entre droit, justice et numérique sont ici miroitées dans les mécanismes de garantie portant sur les droits liés à la vie privée et la conséquente mise en œuvre des formes de tutelle dans les cas de violations de ces droits. Ainsi il en vient l’introduction de la catégorie juridique d’« algorithme prédictif », à savoir les dispositifs mathématiques à travers lesquels les données dont on dispose sur le Web sont analysées. Le numérique, vu sous l’angle du droit institutionnel, de la légalité formelle (Commaille, 2015), ouvre des pistes révolutionnaires dans toutes les professions des experts du droit. C’est justement en appréciant cette implication transformative que les bâtonniers se sont confrontés avec l’idée d’un usage des informations rendues disponibles sur le Web qui vise à produire des réponses et des services client-taylored. Cela est autant plus vrai dans le domaine du droit des entreprises et des cabinets d’avocats qui s’occupent spécifiquement de cela (Chaduteau, 2014). C’est en effet toute la profession de l’avocat, ainsi que celle du conseilleur juridique qui va être confronté avec d’une part la disponibilité des informations qui peuvent orienter les clients et les justiciables en général sur les probabilités, les marges, les risques d’être partie gagnant dans un litige et de l’autre part le besoin de faire confiance à des sources d’analyses et de méta-analyses de ces informations de manière que leur fiabilité, solidité puisse en être garantie. Le potentiel transformatif de la justice ainsi dite prédictive s’inscrit dans cet espace de rencontre entre la justice et les justiciables : « C’est la justice promise par les legaltech et notamment les big data. Elle n’existe aujourd’hui qu’à l’état de projet, d’espoir voire même de rêve mais elle mérite néanmoins la plus grande attention car les transformations en cours sont d’une profondeur insoupçonnable » (Garapon, 2016). Nous nous trouvons totalement dans l’idée élaborée par Antoine Garapon, à savoir celle d’une révolution qui se déplie sur trois niveaux, certainement liés entre eux mais bien distingués sous l’angle des logiques d’action des acteurs qui en sont touchés au premier et des méthodes qui sont requises pour les investiguer.

24Nous sommes face à une révolution qui est tout d’abord cognitive. Les élaborations des données mises à l’échelle des big data permettent d’atteindre ou de viser à atteindre un degré de prédiction et de prévisibilité qui n’était possible auparavant. Les règles du droit, qui en principe nous avons adoptées pour introduire un ordre institutionnel, donc un dispositif relevant de la création d’une régularité et d’une prévisibilité, ne sont pas capables de déterminer les résultats décisionnels des autorités judiciaires ni des autorités ayant la tache du legal enforcement, pour la raison simple que ma règle ne pas capable de déterminer un comportement humain d’une façon nécessaire. La logique de la rationalité pratique appliquée par le juge ou par les autorités administratives est une logique probable, non pas de la certitude ex ante. Les big data analytics sont des règles, des fonctions mathématiques dont les ratios viennent des données portant sur les comportements déjà adoptés par les acteurs engagés dans le legal enforcement et dans l’application des normes du droit. C’est l’échelle quantitative de la masse des données qui permet d’en tirer des régularités, celles-ci étant des régularités engendrées par les comportements, par le droit comme fait qui sort de la combinaison du droit institutionnel – celui écrit dans les normes du droit – et le droit comme fait social – celui qui est lié aux pratiques micro quotidiennes des citoyens. La connaissance que l’on en dérive n’est pas d’ordre théorique, ni d’ordre procédural. Elle est d’ordre factuel, empirique, tout en étant le résultat de l’application d’une logique inductive. Où va-t-on appliquer les principes d’impartialité et d’impersonnalité que toutes les garanties de la structure constitutionnelle accordée au pouvoir judiciaire visent à protéger ? C’est sur le plan des algorithmes prédictifs, ce sont les formules mathématiques avec lesquelles on analyse les données qui doivent faire l’objet des garanties de non-discrimination. Comment l’assure-t-on ? Cela reste un terrain de recherche, plus que jamais nécessaire. Mais il y a aussi un volet cognitif touchant le rapport du citoyen envers le juge : celui-ci est mis dans la condition de prendre ses décisions sur la base d’une connaissance qui peut combiner masses de données portant sur les profils et les types de profils des justiciables qui ont plaidé auparavant et les contextes dans lesquels les comportements qui ont fait l’objet des affaires précédentes ont été adoptés. Y a-t-il un risque de cristallisation et donc de sclérose des catégories et des typologies sur la base desquelles on « regarde » une affaire ? À quel point cette approche possible, et pas trop loin de devenir réalité (le data mining) met en cause la confiance des citoyens dans la décision impersonnelle et impartiale du juge ? C’est là que l’on saisit une tension, incontournable, avec le droit comme fait social. C’est vrai que la confiance des citoyens s’adresse aux procédures et à l’impartialité de celles-ci. D’une manière similaire, la transparence et l’intelligibilité des algorithmes prédictifs est la condition nécessaire pour permettre que cette confiance puisse s’adresser aussi au numérique appliqué au domaine de la justice et plus en général de l’action publique. Ceci dit, le droit comme fait social nécessite aussi une considération attentive. Comment répondre aux défis portés par le numérique à la façon dont les citoyens s’approprient des catégories du normatif dans le sens de la cognition qu’ils ont du droit lié aux pratiques sociales et aux interactions sociales.

25Avant de donner une réponse à cette question une tournure dans la recherche portant sur la justice et les acteurs de la justice se rend nécessaire. Quel est le poids des facteurs cognitives dans les processus décisionnels qui se déroulent dans les arènes judiciaires ? Et encore plus important, quel est le poids de la cognition quotidienne du droit dans l’élaboration des dispositions mentales des citoyens vis-à-vis la justice et le droit en général ? Quelles sont les attentes de justice que les individus, selon leur contexte et leur situation, ont ? La justice prédictive est préférée à une justice qui soit moins certaine mais aussi moins victime de la rationalité inductive basée sur le passé (Massey et al., 2015) ?

26Les big data introduisent aussi des potentialités par rapport à la dimension de l’accès à la justice. Dans le monde présent des inégalités d’accès aux droits et à la justice se manifestent à différentes échelles et dans de nombreux contextes : selon le revenu, selon la langue, selon le genre. La possibilité d’avoir accès à travers la technologie aux dispositifs de gestion des litiges et des contentieux, à partir de la médiation pour arriver au juge peut assurer des formes d’égalités de facto qui n’étaient pas imaginables – tout en gardant le budget prévu pour la justice – auparavant (Garapon 2016). Mais cela encore n’est pas une révolution qui touche seulement la dimension instrumentale de la cognition des citoyens ? Ou il s’agit d’une transformation profonde touchant la dimension sacrée du droit et de la justice ? Quel est le poids du symbole de justice, les palais de justice en premier, dans le rapport que les citoyens ont avec le droit en action ?

27Enfin la connaissance, désormais ou bien tôt accessible, des droits, dans la forme avec laquelle ils sont plaidés par d’autres personnes, va-t-elle à augmenter les attentes et les demandes des droits ?

28La réponse à ces questions ne peut pas être tirée d’une connaissance du droit et de la justice qui considère exclusivement les institutions et les acteurs institutionnels. Elle doit s’ouvrir aux dimensions sociales, anthropologiques, cognitives et psychologiques du rapport que les citoyens ont avec les droits et le droit en action.

29Enfin, un programme interinstitutionnel reste à être mis en route. Les data mining ne connaissent pas les limites qui existent entre secteurs de l’administration publique, entre cabinets, entre ministères, entre services providers dans le secteur public. D’ailleurs, c’est la loi sur le numérique qui en saisit la capacité de réaliser un dépassement des périmètres fonctionnelles :

« D’ici deux ans, les principales administrations devront automatiquement mettre en ligne différents documents publics en leur possession, et notamment les données “dont la publication présente un intérêt économique, social, sanitaire ou environnemental”. L’ouverture de nombreux autres fichiers sera également encouragée, en principe dans des standards ouverts (permettant une réexploitation bien plus aisée sur le plan technique) : codes sources de logiciels, données des délégataires de services publics, décisions de justice, données de consommation en matière de gaz et d’électricité, etc. »

30Le dialogue entre disciplines et entre institutions, portant les unes vers la production d’un regard croisé et multidisciplinaire sur la justice et le droit et les autres vers des mécanismes de garantie et de gouvernance du numérique et par le numérique capable d’assurer à la fois les droits des citoyens et la fonctionnalité des décideurs semble aujourd’hui plus que jamais à la une.

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Pour citer cet article

Référence papier

Daniela Piana, « Les figures du normatif dans l’âge du numérique : cognition de l’action publique et légitimité des données »Cahiers Droit, Sciences & Technologies, 8 | 2019, 167-183.

Référence électronique

Daniela Piana, « Les figures du normatif dans l’âge du numérique : cognition de l’action publique et légitimité des données »Cahiers Droit, Sciences & Technologies [En ligne], 8 | 2019, mis en ligne le 05 septembre 2019, consulté le 18 avril 2024. URL : http://journals.openedition.org/cdst/838 ; DOI : https://doi.org/10.4000/cdst.838

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Auteur

Daniela Piana

Professeure de l’université de Bologne et chercheuse associée à l’Institut des sciences sociales du politique ENS-Cachan Paris-Saclay

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Droits d’auteur

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