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L'acte de juger

L’expansion du pouvoir des juges : enjeux et lieux communs

Luc Bégin

Résumés

Le contrôle judiciaire en matière de droits et libertés est un phénomène en pleine croissance. Ce déplacement du pouvoir de régulation sociale – du législatif au judiciaire – soulève une série de questions pour les sociétés démocratiques modernes. Cherchant à aller au-delà des lieux communs suscités par ce nouveau pouvoir des juges, l’auteur propose une clarification de trois enjeux majeurs rattachés au contrôle judiciaire des lois : la signification de la démocratie, la signification des droits et libertés et la rationalité de la décision judiciaire.

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Texte intégral

1S’il est un domaine de l’activité judiciaire où l’expansion du pouvoir des juges a suscité – et continue de susciter – d’importantes réactions de la part du public et dans les médias ainsi que de nombreux travaux théoriques, c’est bien celui du contrôle judiciaire en matière de droits et libertés. Qu’il soit exercé par des cours d’appel, des cours constitutionnelles ou encore par la Cour européenne des droits de l’homme, le contrôle judiciaire des lois manifeste, parfois avec éclat, que s’est opérée dans nos démocraties pluralistes modernes une mutation profonde du rôle des magistrats. Jamais auparavant ces derniers n’ont autant occupé l’avant-scène de l’actualité ; jamais, non plus, ils n’ont été à ce point au cœur de vives controverses.

  • 1 Ce thème a fait l’objet récemment d’un colloque national de l’Institut canadien d’administration de (...)
  • 2 On consultera sur cette question les articles de la juge Otis et de Georges A. Legault dans le prés (...)

2Ce n’est pas dire pour autant que cette mutation, que l’on qualifiera parfois de « montée en puissance des juges1 », se limiterait au seul contrôle exercé par les juges sur l’activité législative des parlements. Comme en témoignent abondamment les textes de ce numéro, la transformation du rôle des juges et du droit déborde de beaucoup cette sphère d’intervention du judiciaire. Il est même possible que l’émergence de nouvelles pratiques de règlement des différends, tels l’arbitrage, la médiation et la conciliation2, ait à la longue un impact plus considérable sur la résolution des conflits que l’intervention en apparence davantage imposante des cours de dernière instance. Les lieux d’intervention des juges et du droit sont multiples et les transformations qui s’y opèrent sont nombreuses : il n’est dès lors pas aisé d’en saisir tous les détails et, surtout, d’y repérer une dynamique de mutation qui permettrait de comprendre l’ensemble de ces phénomènes. Peut-être même devrait-on poser comme hypothèse que plus d’une dynamique de mutation seraient actuellement à l’œuvre, entraînant les diverses manifestations du pouvoir des juges dans différentes directions.

  • 3 C. N. Tate et T. Vallinder (dir.), The Global Expansion of Judicial Power, New York, New York Unive (...)

3Je n’entends pas m’aventurer ici dans la formulation et l’évaluation de telles hypothèses. Beaucoup plus modestement, je limiterai mes réflexions au seul cas du contrôle judiciaire exercé en matière de droits et libertés. Phénomène en croissance remarquable à l’échelle mondiale3, ce déplacement du pouvoir de régulation sociale du législatif au judiciaire soulève une série d’enjeux majeurs touchant, globalement, à la signification du vivre-ensemble dans une démocratie pluraliste moderne. Dans ce qui suit, je propose un tour d’horizon des plus importants d’entre eux, de façon à clarifier ce qui se joue à l’occasion de la mutation à laquelle nous assistons. C’est qu’il est loin d’être évident que ces enjeux soient toujours adéquatement compris. Fréquemment, l’activité de nos cours en ces domaines donne lieu à des réactions, tantôt d’indignation et de révolte, tantôt de satisfaction et d’appui inconditionnel, où se côtoient une série de « lieux communs » variablement contestables ayant trait à ce nouveau pouvoir des juges. Or s’il est indéniable, comme nous le verrons, que de tels lieux communs puissent être de précieux indicateurs des malaises mais aussi des illusions provoqués par le nouveau rôle des juges, on ne saurait s’en satisfaire dès lors que l’on aspire à une compréhension et à une appréciation adéquates, suffisamment fondées, de cette transformation du pouvoir des juges.

4Trois enjeux majeurs rattachés au contrôle judiciaire en matière de droits et libertés seront succinctement abordés : celui de la signification de la démocratie, celui de la signification des droits et libertés et, finalement, celui de la rationalité de la décision judiciaire. Il est possible que, pour le lecteur déjà bien au fait des débats entourant cette activité judiciaire, les quelques réflexions qui suivent tiendront davantage lieu de rappel que de nouveauté. On ne saurait trop, néanmoins, insister sur la nécessité de bien considérer ces enjeux afin d’évaluer dans quelle mesure le nouveau rôle des juges constitue une réponse bien adaptée aux modifications sociales profondes qui affectent les démocraties pluralistes. Mais auparavant, je voudrais m’attarder un peu sur une attitude à l’égard du travail de nos cours qui me paraît nuire considérablement à une juste appréciation de celui-ci.

La valeur des décisions judiciaires

5Il n’y a pas que des lieux communs dont il faut se méfier : certaines façons de construire notre jugement peuvent également affecter la qualité de nos évaluations. Cela me paraît être le cas de cette attitude consistant à chercher à dresser un bilan général du travail de la magistrature fondé uniquement sur la valeur que l’on accorde aux décisions rendues par celle-ci. Il s’agit, pour l’essentiel, de laisser notre jugement d’ensemble se former progressivement, au gré des évaluations morales et politiques que l’on fera des décisions de la cour. La teneur de ce bilan déterminera à son tour les réponses à nos questions plus globales sur le rôle et le pouvoir des juges. On recourt de manière spontanée à cette façon de faire. On peut d’ailleurs considérer que cette attitude est fortement favorisée par le traitement médiatique du contrôle judiciaire en matière de droits et libertés. Tantôt, telle décision portant, par exemple, sur la littérature haineuse nous paraîtra tout à fait satisfaisante car elle vient réaffirmer l’importance de valeurs que l’on juge fondamentales. Tantôt, telle autre nous déplaira en raison des conséquences politiques ou morales qu’elle entraîne. Peu à peu ces évaluations, rarement toutes positives ou toutes négatives, nous conduisent à une appréciation d’ensemble des jugements de la cour, appréciation qui sera bien souvent reportée sur la cour elle-même. Ainsi, il n’y aura rien de surprenant à ce que celui qui fait un bilan très négatif du travail réalisé par la cour porte sur cette dernière un jugement des plus sévères et en vienne même à souhaiter qu’elle cesse de « sévir » dans sa société. La conclusion sera diamétralement opposée chez celui dont les décisions de la cour recueillent plus souvent qu’autrement son approbation.

  • 4 Les importantes réformes du New Deal, mises en avant par le président F. D. Roosevelt à partir de 1 (...)
  • 5 Il n’est qu’à penser aux célèbres arrêts Brown vs Board of Education et Roe vs Wade.

6Cette façon de faire rejoint le vieil adage selon lequel on juge un arbre à ses fruits. C’est certainement faire preuve d’une certaine sagesse – ou du moins d’une prudence bénéfique – que de prendre en considération les conséquences pratiques du contrôle judiciaire avant de porter un jugement d’ensemble sur le pouvoir des juges. À moins d’envisager ce pouvoir d’un point de vue purement théorique, comme si l’on se situait à l’extérieur de la société dans laquelle il s’exerce, on ne peut manquer d’être sensible à l’impact des décisions rendues en matière de droits et libertés. Il y a toutefois une lacune importante lorsqu’on s’en remet essentiellement à cette façon de procéder. Tout d’abord, l’appréciation d’ensemble à laquelle on est conduit demeure nécessairement fragile, sujette à d’importantes révisions, si bien que l’on se trouve à soumettre son jugement à la seule contingence. Il pourrait suffire en effet de quelques nouvelles nominations pour que la cour, que l’on jugeait trop conservatrice, en vienne à rendre des décisions que l’on considérera maintenant comme progressistes. Souvent même, il suffira d’une seule nouvelle décision dont les enjeux nous paraissent particulièrement importants pour que le doute s’installe dans notre esprit et que nous soyons amenés à revoir nos positions. L’histoire de la Cour suprême des États-Unis au vingtième siècle est là pour témoigner de telles transformations et revirements. Dans les années 1930, les démocrates libéraux voyaient cette cour comme un frein aux mesures sociales qu’ils jugeaient essentielles pour la société américaine4. Les années cinquante et soixante ont, elles, donné lieu à une série d’arrêts qui, par leur interventionnisme en ces matières, ont soulevé les protestations indignées des conservateurs5. À trop vouloir fonder notre appréciation générale de la cour et du phénomène de contrôle judiciaire sur la valeur des décisions rendues, on se condamne à se laisser porter par les événements qui sont, par nature, contingents.

7Est-ce là faire preuve de bon jugement ? Peut-on se contenter d’une perspective si étroite pour juger la valeur d’une institution publique ? Construit de cette façon, notre jugement ne repose pas sur un examen suffisamment rationnel et approfondi des implications que comporte une telle transformation du rôle des juges pour une société démocratique moderne et pluraliste. C’est là très certainement la lacune la plus importante de cette façon de procéder. Il faut bien comprendre en effet que l’introduction d’un contrôle judiciaire en matière de droits et libertés est riche d’implications beaucoup plus fondamentales que les conséquences qui se donnent immédiatement à voir lors des jugements rendus par la cour. Une première implication a trait à la signification de la démocratie.

La signification de la démocratie

  • 6 S. Rials, « Entre artificialisme et idolâtrie », Le débat, no 69, mars-avril 1991, p. 181.
  • 7 A. Garapon, « Préface », dans C. Garnieri et P. Pederzoli, La puissance de juger, Paris, Michalon, (...)

8Il est devenu monnaie courante aujourd’hui de lire ou d’entendre dire, spécialement à l’occasion de jugements très controversés, que la récente expansion du pouvoir des juges constitue une menace pour la démocratie. Qui n’a pas rencontré cette fameuse formule choc d’un « gouvernement des juges » ? Il est vrai que le contrôle judiciaire connaît une croissance remarquable, mais faudrait-il en conclure que les grandes démocraties du monde sont pour la plupart atteintes d’un même mal qui risque d’être incurable ? Inversement, à entendre certains juristes vanter les mérites du contrôle judiciaire, on pourrait croire qu’il n’est guère possible de concevoir une démocratie sans ce mode de régulation de l’activité législative. Mais encore ici, comme l’a souligné avec ironie S. Rials, « on n’a […] jamais vu les juges sauver une démocratie à l’agonie6 » ! Face à ces excès du discours, la mise en garde d’Antoine Garapon vaut d’être rappelée : « Ne succombons […] pas à la tentation de concevoir les relations entre justice et pouvoir politique comme l’affrontement entre des politiques vénaux et corrompus et un aréopage de sages, de savants et de justes ; pas plus que comme le conflit entre une classe politique seule détentrice de la légitimité démocratique et des juges irresponsables – à tous les sens du terme7

9Au-delà des lieux communs, des formules chocs et des propos alarmistes, il importe de voir qu’il est fait référence, dans ces réflexions sur le pouvoir des juges, à plus d’une conception de la démocratie. Lorsqu’il est avancé que le contrôle judiciaire en matière de droits et libertés constitue une ingérence injustifiée des tribunaux dans des affaires relevant traditionnellement des prérogatives du pouvoir politique ; que nous assistons à un affaiblissement progressif de l’autorité politique – seule détentrice de la légitimité démocratique – au profit de juges non élus et n’ayant par le fait même aucun compte à rendre à la population, il y a fort à parier qu’une vision républicaine somme toute assez classique de la démocratie alimente le propos. Pour ce modèle, qui fait de la souveraineté populaire le principe premier de l’organisation politique, il importe par-dessus tout de préserver la frontière entre les trois pouvoirs que sont le législatif, l’exécutif et le judiciaire. Prenant appui sur la souveraineté populaire, l’autorité législative édicte le droit qui trouve sa légitimation dans cette volonté exprimée par le souverain. Quant à la figure du juge, elle devrait être aussi effacée que possible. Le juge y serait, idéalement, un automate, au pis, une courroie de transmission appliquant aux cas concrets les règles voulues et édictées par le législateur. On connaît bien ce modèle. On en connaît aussi les critiques qui mettent en garde contre les glissements auxquels il serait exposé : de la voix du peuple à la tyrannie de la majorité (Tocqueville et J. S. Mill) ; de la démocratie représentative à la démocratie « majoritariste » où plus aucun idéal n’a prépondérance sur le nombre (Dworkin).

  • 8 D. Rousseau, « La montée en puissance du juge dans le constitutionnalisme contemporain : un phénomè (...)

10Faut-il, pour éviter ces dérives, aménager autrement le rapport entre juge et autorité politique ? Ériger le juge en garde-fou des excès de la démocratie ? Répondre affirmativement, c’est modifier de façon tangible la signification de la démocratie. Cela implique en effet que l’on pense la démocratie non plus sous le mode de la fusion (« la volonté des représentants du peuple est la volonté du peuple ») mais sous le mode de l’écart : « [La] politique de fusion ne conduit pas, l’histoire l’a montré, nécessairement à la démocratie. Ce qui conduit à la démocratie, c’est lorsqu’il y a un écart maintenu, lorsque chacun est à sa place. Le peuple comme souverain, les élus comme délégués du souverain. C’est précisément le rôle du juge de constamment faire apparaître cet écart et d’interroger les décisions prises par les représentants pour savoir si ces décisions correspondent bien à ce que le peuple souhaite, notamment lorsque le peuple a exprimé ce qu’il souhaite dans une déclaration des droits, dans une constitution8

  • 9 On pourra comparer, par exemple, les travaux de R. Dworkin, ceux de J. H. Ely et ceux de B. Ackerma (...)
  • 10 Voir notamment J. Bohman et W. Rehg (dir.), Deliberative Democracy. Essays on Reason and Politics, (...)

11Cette vision constitutionnelle de la démocratie peut donner lieu à des interprétations assez différentes de l’étendue du pouvoir d’intervention des juges9. Mais toujours apparaît cette idée qu’une démocratie bien comprise nécessite une médiation entre l’expression de la volonté du législateur et sa mise en œuvre. On pourra alors vouloir faire du juge l’unique instance de médiation chargée de protéger et même de promouvoir les idéaux « déposés par le peuple » dans la Constitution – il n’est qu’à penser ici au « Nous, le peuple des États-Unis d’Amérique » qui ouvre la Constitution américaine – ou encore souhaiter que le juge facilite une nouvelle appropriation et interprétation par le peuple de ces idéaux normatifs – les droits et libertés – qui limitent les pouvoirs du législateur. Se dessine ainsi le projet d’une démocratie délibérative qui, à certaines conditions, ferait à nouveau du peuple l’instance décisionnelle ultime10.

12Quelle figure de la démocratie recueille notre préférence ? Débattre de ces conceptions est un défi pour les démocraties elles-mêmes. L’expansion du pouvoir des juges s’inscrit dans cette dynamique plus globale d’une redéfinition de la signification de la démocratie et, conséquemment, de notre rapport à l’autorité et à la contrainte légitime. Juger cette expansion indépendamment d’une interrogation sérieuse sur cette redéfinition revient à se contenter d’idées reçues, d’impressions générales insuffisantes pour fonder un jugement éclairé. Le même risque se constate à l’endroit de la signification des droits et libertés, autre enjeu majeur de l’expansion du pouvoir des juges.

La signification des droits et libertés

  • 11 Pour une discussion éclairante du concept de dignité humaine, voir la contribution de T. Pech dans (...)

13On l’a déjà signalé, le pouvoir des juges s’exprime dans le rappel de la suprématie des droits et libertés, envisagés comme les remparts du citoyen contre les interventions abusives de l’autorité législative et l’expression des idéaux de moralité politique de la collectivité. Encore ici, la tentation des lieux communs nous guette. Glorifiés sans aucune réserve par les uns, les droits et libertés apparaissent alors comme des normes dont la validité et l’extension ne sauraient faire l’objet d’aucune réflexion critique sinon à risquer de passer soi-même pour un pourfendeur de ce qui seul assurerait la dignité de l’être humain11. C’est d’ailleurs dans cet esprit qu’ils en viennent parfois à être présentés, jusque dans nos écoles, comme les normes morales par excellence, les seules qu’il importerait vraiment de partager. Le discours des droits comme solution de remplacement du discours moral ? On ne gagne rien, pourtant, à sacraliser de la sorte les droits et libertés et à voir les juges qui les appliquent comme des sages ou la nouvelle autorité morale de notre époque. Pas plus qu’on n’y gagne à envisager les droits et libertés comme la principale cause des maux de notre société, ce qui arrive parfois lorsqu’on ne les considère plus que comme une mystification, un répertoire de formules vides au service – par l’intermédiaire de juges complices – tantôt des mieux nantis, tantôt d’un individualisme outrancier rongeant lentement mais sûrement le tissu social.

14Aux premiers, il faut certainement accorder que les droits et libertés constituent une référence normative dont les démocraties pluralistes modernes ne pourraient se passer sans perdre, en même temps, une part essentielle de leur identité. Nous n’ignorons pas en effet qu’ils protègent le citoyen contre les pouvoirs qui pourraient vouloir le contrôler, l’asservir, l’amputer de ses choix de vie fondamentaux. Nous savons bien également que c’est en bonne partie par la reconnaissance et la protection de ces droits et libertés que nos régimes politiques se distinguent des régimes autoritaires et des dictatures de toutes sortes. Cela n’autorise pas pour autant à les sacraliser et à perdre à leur égard tout sens critique. Le même commentaire vaut quant à notre façon de concevoir le juge. Aux seconds, on accordera que ces normes érigent la sphère privée de l’individu en zone inviolable, ce qui est susceptible d’être utilisé par certains au profit d’intérêts économiques ou autres qui se révèlent peu compatibles avec le bien-être collectif. Qu’on puisse en user de la sorte ne devrait pas suffire, néanmoins, pour jeter sur eux et sur les juges un discrédit total.

  • 12 D. Salas, « La loi dévaluée », Le Monde des débats, no 27, juillet-août 2001, p. 26.

15Quelle signification faudrait-il accorder, alors, à ces droits et libertés dont l’emprise sur nos sociétés s’élargit avec l’expansion du pouvoir des juges ? Au moins trois points me paraissent devoir être relevés et pris en compte si l’on entend bien saisir et évaluer cet enjeu de la transformation du pouvoir des juges. Tout d’abord, le rapport entre les droits et libertés et les autres normes. Quelle place occupent-ils parmi les autres principes et normes qui gouvernent nos vies ? Et quelle place voudrait-on les voir occuper ? Comme toutes normes institutionnalisées, les droits fondamentaux entrent en concurrence avec d’autres normes occupant un espace de régulation. Cela est particulièrement manifeste de la loi. Dans un court – mais très éloquent – article intitulé « La loi dévaluée », Denis Salas soulignait récemment que, « d’événement symbolique, la loi est devenue un processus, un programme, une technique de régulation. Mais surtout, la loi n’est plus l’incarnation prométhéenne de la souveraineté, la seule voix du peuple et de la raison triomphante. Surplombée par la Constitution, les traités et les droits fondamentaux qui s’en dégagent, la loi est devenue une norme parmi d’autres12

  • 13 Cela n’implique pas que la loi ne soit pas un instrument normatif dans les mains des magistrats. Au (...)

16On comprendra aisément que cette perte d’autorité, de pouvoir, de la loi au profit des droits fondamentaux recoupe le transfert de pouvoir qui s’est opéré du législateur aux juges, la loi étant l’instrument normatif privilégié du législateur, les droits fondamentaux celui des juges exerçant un contrôle juridictionnel13. « Instrument normatif » et non pas pour autant « création normative » car, on a parfois tendance à l’oublier, les droits fondamentaux inscrits dans un ordre juridique sont tout autant une création normative du législateur que les lois ordinaires. Cette création en vient, certes, à échapper à la volonté du législateur, mais il n’en va guère autrement, dans les faits, pour bien d’autres lois que les juges sont appelés à interpréter.

  • 14 Certains analyseront ce phénomène en termes de « désymbolisation », le droit apparaissant dorénavan (...)
  • 15 H. Kelsen, Théorie pure du droit, Paris, Dalloz, 1962 (2e éd.).

17Cette apparente dévaluation de la loi au profit des droits fondamentaux passe par un transfert de la force symbolique de la première aux seconds. Il ne s’agit toutefois plus du même symbole14. Il y aurait probablement beaucoup à faire de ce côté pour mieux comprendre les réactions démesurées – tant favorables que défavorables – que suscitent les droits et libertés. Ce n’est pas ici le lieu d’entreprendre cette étude, mais il y a fort à parier que c’est tout le rapport du citoyen à l’autorité du droit qui se voit ainsi modifié. Un indice en est notamment le type de garantie offert par la loi et les droits fondamentaux. Une des fonctions centrales de la loi est de stabiliser les attentes comportementales des citoyens. En effet, en imposant une organisation réglée et publique des rapports entre les individus (droit civil, contrats, etc.) et des rapports entre les citoyens et les institutions, la loi permet à chacun de savoir ce qu’il est en droit d’attendre des autres et des organes de l’État. Ce qu’on appelle garantie de sécurité juridique découle de cette prévisibilité. Cela est d’autant plus vrai qu’il est attendu, dans un modèle de prééminence de la loi, que le juge reproduise le plus fidèlement possible dans ses décisions le droit énoncé par le législateur, de manière que soit garantie la régularité des règles juridiques. Or le tableau se modifie considérablement avec l’entrée en scène des droits fondamentaux. Loin de se caractériser par la prévisibilité, le règne des droits fondamentaux fait du droit un ordre normatif fondamentalement malléable. Ce n’est pas dire que le droit ait jamais été statique : on sait depuis les travaux de Kelsen qu’il s’agit d’un ordre normatif dynamique15. Mais ce processus interne de création du droit se faisait dans le plus grand respect du principe de sécurité juridique. Il en va autrement avec les droits fondamentaux. Le principe de sécurité juridique demeure, certes, une préoccupation de l’ordre juridique, mais c’est davantage un impératif de justesse normative qui gouverne désormais le droit. C’est-à-dire qu’il est attendu de ce dernier qu’il se modèle sur des principes – les droits et libertés – censés exprimer et préserver les valeurs fondamentales d’une société démocratique moderne. Et comme ces principes sont exprimés de manière vague, leur signification fait l’objet de débats et de contestations fréquentes, au gré des causes portées devant les tribunaux. Comme le législateur n’est plus, en ces matières, la parole autorisée, l’autorité du droit doit prendre appui pour une grande part sur son acceptabilité aux yeux de ceux qui auront à s’y soumettre. Les droits fondamentaux ouvrent ainsi un espace pour la délibération publique, inscrivant du même coup le droit dans une dynamique caractérisée non plus par la prévisibilité mais bien par la malléabilité.

  • 16 On trouvera une discussion intéressante d’un aspect des rapports entre droit et morale dans la cont (...)
  • 17 Pour des points de vue critiques à l’endroit du langage des droits et des liens entre le droit et l (...)

18Le rapport entre les droits fondamentaux et les normes morales et religieuses mériterait d’être longuement examiné16. Car s’il est vrai que les droits fondamentaux entraînent une perte de pouvoir de la loi, on peut penser qu’ils ont des conséquences analogues sur les normes morales et les normes religieuses. Les raisons en seraient toutefois probablement différentes. Les droits fondamentaux agiraient en quelque sorte comme des normes de substitution, venant compenser l’incapacité des normes morales et religieuses à proposer un espace de compréhension suffisamment partagé de ce que veut dire vivre ensemble. Devant la pluralité des projets de vie, des allégeances confessionnelles et des convictions morales, les droits et libertés apparaissent comme des normes de rassemblement, l’incarnation des valeurs centrales de la collectivité, au-delà des croyances et convictions conflictuelles. Ainsi, dans une société pluraliste, les droits et libertés constitueraient les seules normes auxquelles on puisse espérer que chaque citoyen s’identifiera. On pourrait aller plus loin et soutenir qu’elles seules rendraient encore possible le lien social, le sentiment d’appartenance à l’ensemble de la collectivité. Il n’y aurait donc qu’un pas de plus à faire pour les considérer comme la seule morale viable pour les démocraties pluralistes modernes. On devrait pourtant se garder de franchir ce seuil, car on risquerait alors d’appauvrir considérablement le tissu normatif de nos sociétés en le ramenant à la logique contradictoire et universalisable du langage juridique des droits17.

  • 18 P. Martens, « L’irrésistible ascension du principe de proportionnalité », dans Présence du droit pu (...)
  • 19 On trouvera une présentation des limites du débat contradictoire dans l’article de la juge Otis dan (...)

19Cette logique – que les droits fondamentaux ont en partage avec la loi mais qu’ils semblent amplifier – est un second aspect de leur signification qui devrait être sérieusement examiné si l’on entend bien saisir et évaluer l’enjeu de la transformation du pouvoir des juges. D’une part, la régulation juridique par les droits fondamentaux entend être d’application universelle ; elle vaut pour tous, malgré le fait que les juges ne se prononcent que sur des cas singuliers. Chaque décision trace ainsi les contours du permis et du défendu pour un ensemble indéterminé de situations semblables. On peut y voir l’expression de la valeur supérieure des droits fondamentaux : valant identiquement pour tous, ils font en sorte que chacun puisse profiter des mêmes avantages et soit soumis aux mêmes contraintes, ce qui serait en définitive la meilleure garantie contre quelque arbitraire que ce soit. On peut toutefois également y voir une incapacité structurelle à faire justice à des situations singulières qui, si ce n’était de cette nécessaire généralisation, devraient pouvoir trouver des réponses mieux adaptées au regard de l’équité et de considérations morales davantage sensibles aux contextes. Il ne faudrait pas en conclure pour autant que le contrôle judiciaire en matière de droits et libertés serait totalement insensible aux éléments contextuels. Le recours par les juges à l’analyse dite contextuelle ainsi qu’au principe de proportionnalité témoigne du contraire18. La contrainte de l’universalité – sous la forme de précédents liant les décisions futures – demeure néanmoins un facteur déterminant du droit qui sera dit par les juges. D’autre part, le langage des droits inscrit la résolution des tensions et des conflits sociaux dans une logique de débat contradictoire duquel une des parties ressort gagnante et l’autre perdante19. Il est difficile de croire qu’un tel mode de résolution des litiges puisse suppléer de façon entièrement satisfaisante à l’absence de références morales ou religieuses communes.

  • 20 L’expression est de H. L. A. Hart. Ce dernier l’utilisait à propos des normes juridiques en général (...)
  • 21 Un exemple éloquent en est offert par M. A. Glendon dans sa présentation détaillée des mutations su (...)

20Un troisième aspect des droits et libertés mérite encore d’être souligné et considéré attentivement : leur texture ouverte20. On entend par là le fait, déjà noté au passage, que leur sens précis reste à assigner. Il s’agit en effet de concepts qui ne sont jamais formulés de manière suffisamment détaillée pour qu’il soit possible d’en déduire l’étendue exacte d’application sans qu’aucune controverse à propos de cette extension ne puisse voir le jour. Bien plus, il est toujours envisageable qu’ait lieu une mutation au moins partielle de leur sens, même si l’on avait eu de bonnes raisons de croire que ce sens était clairement arrêté21. Cette caractéristique est en lien direct avec la malléabilité dont il a été question plus haut. Ouvrant un espace pour la délibération publique, les droits fondamentaux deviennent eux-mêmes des objets de controverse, chacun ayant le loisir de déceler en eux un appui possible pour ses revendications et la satisfaction de ses intérêts. C’est à ce titre que seront contestées des limitations imposées par le législateur à des pratiques que des citoyens considèrent devoir être protégées par les droits fondamentaux. S’amorce alors un débat juridique où chacune des parties prétend dire ce qu’est le droit. Elles s’engagent en effet dans une pratique argumentative avec comme objectif de rallier le juge à leur lecture du droit et de l’extension des droits fondamentaux. Mais c’est finalement ce dernier qui, prenant part lui-même à cette pratique argumentative, établira ce qu’est le droit ; c’est à la cour qu’il reviendra de déterminer si les pratiques sont ou non protégées par l’un ou l’autre des droits et libertés énoncés dans la loi fondamentale. Les juges procèdent alors à une opération d’attribution de sens. Ils établissent si les citoyens qui se sentent brimés par la loi ont un droit à agir comme ils le souhaitent.

21Les trois ensembles de remarques qui précèdent sur la signification des droits et libertés en font voir toute la complexité. Dans les rapports qu’ils entretiennent avec les autres normes, par la logique contradictoire et d’universalité dans laquelle ils s’inscrivent et par leur texture ouverte, les droits fondamentaux se révèlent être des normes aux multiples facettes, pouvant tout autant être mis au service des idéaux les plus nobles que d’intérêts moins compatibles avec le bien-être de la collectivité. Et bien qu’ils ne soient pas responsables de tout usage qui sera fait des droits fondamentaux, les juges auront la tâche essentielle de leur attribuer un sens. La texture ouverte des droits fondamentaux fait ainsi apparaître un autre enjeu fondamental de l’expansion du pouvoir des juges, celui de la rationalité de la décision judiciaire.

La rationalité de la décision judiciaire

  • 22 M. Mandel, La Charte des droits et libertés et la judiciarisation du politique au Canada, Montréal, (...)
  • 23 Ibid., p. 72-73.
  • 24 C. Perelman a longuement insisté sur ce point dans ses travaux sur la logique de l’argumentation ju (...)
  • 25 Pour une réflexion stimulante sur l’acte de juger, on consultera la contribution de P. Noreau au pr (...)

22Le fait que les juges se voient confier la tâche d’attribuer leur sens aux droits fondamentaux soulève d’importantes questions. Cela fait toutefois également l’objet de jugements lapidaires, peu étayés. Lorsqu’on écrit, à propos de la Charte canadienne des droits et libertés, qu’elle « est un chèque en blanc entre les mains des juges22 », on entend clairement que les juges usent d’un très large pouvoir discrétionnaire leur permettant d’imposer leur conception de la moralité au corps social. Ce genre d’affirmation accompagne généralement la formule choc du « gouvernement des juges ». À l’usurpation des pouvoirs du législateur s’ajouterait l’exercice arbitraire de ceux-ci. Le contrôle judiciaire des lois en matière de droits et libertés serait donc fautif à la fois du point de vue de ce qu’il implique au regard de la démocratie (un détournement du pouvoir légitime) que du point de vue de l’exercice de la fonction de juger (libre cours à l’arbitraire décisionnel). Cette liaison est d’ailleurs présente chez un auteur comme Mandel lorsqu’il affirme que toute prétention au statut démocratique du contrôle judiciaire « dépend de la précision des lois, et [que] toute discrétion individuelle doit être exclue de leur application. Sinon les lois que fait respecter le pouvoir judiciaire ne sont plus nos lois mais ses lois23.» Peut-on raisonnablement attendre de la décision judiciaire qu’elle soit exempte de toute discrétion individuelle ? Peut-on attendre des juges qu’ils soient parfaitement neutres lors d’un contrôle judiciaire en matière de droits et libertés ? Cela paraît aussi peu sensé que d’espérer d’un politicien au pouvoir qu’il demande à ses adversaires de gouverner à sa place : c’est une simple question d’assumer sa fonction. Le juge « juge », c’est sa fonction. Or juger c’est faire un choix. Et parler de choix, c’est déjà admettre qu’il y a appréciation et évaluation de la part de celui qui juge24. Cela ne peut se faire sans qu’interviennent d’une façon ou d’une autre ses préférences. Tout jugement implique inévitablement un moment de discrétion individuelle. Si tel n’est pas le cas, nous sommes plutôt en présence d’une application mécanique25.

  • 26 C’est au regard de telles contraintes que P. Coppens parlera de l’« objectivité » de la justice con (...)
  • 27 La question de la légitimité du contrôle judiciaire est également liée à la conception de la démocr (...)

23Dire cela ne signifie pas pour autant accréditer le lieu commun selon lequel les juges exercent un arbitraire décisionnel. On peut en effet concevoir qu’un écart important sépare l’affirmation d’une inévitable discrétion individuelle et celle d’un pur arbitraire décisionnel. C’est du moins un enjeu majeur qui est soulevé par le pouvoir décisionnel des juges en matière de droits et libertés : l’interprétation à laquelle se livrent nécessairement les juges – et par où se glisse inévitablement un moment de discrétion individuelle – peut-elle être pensée autrement que comme l’expression d’une pure volonté subjective ? Peut-elle être pensée comme activité impartiale et dès lors rationnelle ? On se retrouve ainsi au cœur de la question de la rationalité de la décision judiciaire. Il s’agit sans l’ombre d’un doute d’un aspect central de la problématique de l’expansion du pouvoir des juges. Quelle que soit l’attitude que l’on adopte à l’endroit du contrôle judiciaire des lois, on admettra que, pour être acceptable, un tel contrôle doit être exercé par un pouvoir judiciaire pouvant se présenter comme n’ayant pas de parti pris à l’endroit de la cause à juger et subordonnant son activité délibérative à des critères et contraintes décisionnels qui témoignent du caractère rationnel de cette activité26. Ce n’est qu’à ces conditions que les juges peuvent estimer posséder une compétence particulière à intervenir comme ils le font. Encore que, il faut bien le préciser, ces conditions ne suffisent pas à légitimer le contrôle judiciaire des lois. Néanmoins il s’agit certainement d’une condition nécessaire27. Si elle ne se réclame pas du respect de telles conditions, on ne voit plus très bien au nom de quelle rationalité cette fonction juridictionnelle devrait être maintenue.

  • 28 R. Dworkin, Freedom’s Law. The Moral Reading of the American Constitution, Cambridge, Harvard Unive (...)
  • 29 P.-A. Côté, « Fonction législative et fonction interprétative : conceptions théoriques de leurs rap (...)

24Mais voilà, les juges respectent-ils dans les faits de telles conditions ? Assez curieusement, il semble y avoir un écart à ce sujet entre ce que révèlent les pratiques des juges et ce que dit la théorie constitutionnelle. Cette dernière aurait en effet tendance à alimenter un mythe inverse de celui des pourfendeurs du contrôle judiciaire : la figure du juge neutre. Ce phénomène a été soulevé par Dworkin à propos de la théorie constitutionnelle américaine28 ; P. A. Côté dresse un constat semblable quant à la théorie canadienne officielle de l’interprétation qui occulterait la part de l’interprète dans l’élaboration du sens du droit. Il ajoute que « [l]e refoulement de l’interprétation, lorsqu’il est le fait du juge, s’explique sans doute par des préoccupations de légitimation de la décision de justice : présenter le sens attribué à un texte comme celui qu’a voulu le législateur établit une distance entre le juge et le jugement et contribue à l’apparence de légitimité de la décision. Il est en effet permis de penser qu’une trop grande candeur en cette matière risquerait de saper l’autorité du jugement en faisant apparaître trop nettement ce qu’il doit à la personne même de son auteur29

  • 30 I. Greene, C. Baar et al. (dir.), Final Appeal. Decision-Making in Canadian Courts of Appeal, Toron (...)

25On peut certes comprendre une telle réserve, mais les juges ont bien peu à gagner en entretenant cette improbable figure. Une vaste étude menée auprès des juges de l’ensemble des cours d’appel canadiennes indique toutefois que la perception qu’ont ces derniers de leur activité décisionnelle tend à se modifier substantiellement30. À une question leur demandant d’indiquer dans quelle mesure ils se considéraient comme des agents de l’élaboration de la loi ou au contraire comme de simples interprètes de cette dernière, la moyenne des réponses s’est établie sensiblement plus près de cette dernière option. Mais à deux exceptions près, la totalité des juges ont admis qu’ils contribuaient au moins dans une certaine mesure à la création du droit, la moitié d’entre eux se montrant toutefois mal à l’aise devant la publicité nouvelle de ce rôle créateur.

  • 31 Dans sa contribution au présent numéro, le juge LeBel de la Cour suprême du Canada reconnaît justem (...)
  • 32 La contribution à ce numéro de la juge Ruffo exprime avec force non seulement le caractère inévitab (...)

26Par ailleurs, toujours selon la même étude, l’importance des valeurs personnelles dans leur activité décisionnelle est un élément que les juges auraient de plus en plus tendance à reconnaître. On aurait tort toutefois d’y voir l’aveu d’un exercice discrétionnaire de leur fonction de juger31. Il en va de la nature même des droits fondamentaux d’impliquer une impossible neutralité de la part de ceux appelés à juger. Les droits et libertés constitutionnalisés sont des clauses abstraites qu’il est nécessaire d’exprimer dans les termes d’une conception particulière chaque fois qu’ils ont à être actualisés. Or, élaborer une conception particulière – même incomplète – ne peut se faire sans un apport subjectif de l’interprète. Pour la détermination du sens de ces clauses abstraites, le juge dispose d’un espace de délibération : c’est dans cet espace qu’il fait usage de son jugement pratique. C’est dire qu’il n’y a pas possibilité pour le juge d’être moralement désengagé lorsqu’il rend justice. Il ne peut se situer hors de la mêlée des convictions de morale politique qui seules permettent de structurer une conception opérationnelle d’un droit. Il en va ainsi du contrôle judiciaire des lois et il est raisonnable de croire que quelque chose d’analogue se produit également dans d’autres contentieux32.

  • 33 J’ai élaboré plus longuement cette idée dans quelques articles, notamment, « Le juge en tant que ti (...)

27Néanmoins, la question de la rationalité de la décision judiciaire demeure entière. Il est normal que le juge ait des opinions personnelles quant à la valeur des pratiques au cœur des litiges qu’il est appelé à trancher ; il est inévitable que des questions comme celles du suicide assisté et de la discrimination en vertu de l’orientation sexuelle sollicitent ses convictions morales. Il faut éviter toutefois que l’appréciation morale d’une pratique détermine la décision qui sera rendue. Plus précisément, il faut faire en sorte que la décision puisse ne pas être celle à laquelle le juge aurait été conduit s’il n’avait eu à décider que sur la base de son appréciation de la valeur morale de la pratique faisant l’objet du litige. Cela n’est possible qu’à la condition que les juges se dotent eux-mêmes de balises, de contraintes, venant limiter l’impact de cette part de subjectivité dans leur jugement33. Dans quelle mesure subordonnent-ils leur activité décisionnelle à de telles contraintes ? La question ne peut, ici, recevoir de réponse claire. Du moins est-il évident qu’il y a, dans cette question, un appel à ce que François Ost, dans sa contribution au présent numéro, qualifie de « nouvelle déontologie des juges ».

28Que faut-il penser du contrôle judiciaire des lois en matière de droits et libertés ? L’expansion du pouvoir des juges qui est impliquée par cette activité judiciaire doit-elle être condamnée ou favorisée ? Cette mutation du rôle des juges constitue-t-elle une réponse bien adaptée aux modifications sociales qui affectent nos démocraties pluralistes ? Il appartiendra à chaque lecteur de tenter une réponse à ces questions. Il s’agissait seulement ici de suggérer quelques pistes de réflexion, au-delà des lieux communs qui quelquefois font perdre de vue les enjeux fondamentaux qui se jouent à l’occasion des transformations affectant nos institutions et les fonctions attribuées à ceux et celles qui y œuvrent. Mieux comprendre les enjeux de la signification de la démocratie, de la signification des droits et libertés et de la rationalité de la décision judiciaire apparaît essentiel à une juste appréciation de la montée en puissance des juges. Mais il ne s’agit encore que de quelques aspects de la question. À la lecture des textes qui suivent, d’autres dimensions de cette mutation du rôle des juges – et dans des contentieux autres que le contrôle judiciaire des lois – seront portées à l’attention du lecteur. Une chose, du moins, apparaît comme certaine : la fonction de juger s’est transformée. S’il appartient à tous de s’interroger sur cette mutation, il appartient certainement au juge de prendre acte de la nécessité dans laquelle il se trouve de redéfinir et d’assumer sa nouvelle tâche.

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Notes

1 Ce thème a fait l’objet récemment d’un colloque national de l’Institut canadien d’administration de la justice qui a donné lieu à une publication : M. J. Mossman et G. Otis (dir.), La montée en puissance des juges : ses manifestations, sa contestation, Montréal, Thémis, 2000.

2 On consultera sur cette question les articles de la juge Otis et de Georges A. Legault dans le présent numéro.

3 C. N. Tate et T. Vallinder (dir.), The Global Expansion of Judicial Power, New York, New York University Press, 1995.

4 Les importantes réformes du New Deal, mises en avant par le président F. D. Roosevelt à partir de 1933, ont été à quelques reprises menacées par la Cour suprême qui y voyait des atteintes inacceptables aux principes du libéralisme économique.

5 Il n’est qu’à penser aux célèbres arrêts Brown vs Board of Education et Roe vs Wade.

6 S. Rials, « Entre artificialisme et idolâtrie », Le débat, no 69, mars-avril 1991, p. 181.

7 A. Garapon, « Préface », dans C. Garnieri et P. Pederzoli, La puissance de juger, Paris, Michalon, 1996, p. 11.

8 D. Rousseau, « La montée en puissance du juge dans le constitutionnalisme contemporain : un phénomène à l’échelle mondiale », dans M. J. Mossman et G. Otis (dir.), op. cit., p. 9.

9 On pourra comparer, par exemple, les travaux de R. Dworkin, ceux de J. H. Ely et ceux de B. Ackerman. Si chacun de ces théoriciens américains du droit insiste sur l’importance du rôle des juges dans une démocratie bien comprise, ils en arrivent néanmoins à des positions assez différentes quant à la quantité de pouvoir devant leur être confiée. On consultera, entre autres, R. Dworkin, L’empire du droit, Paris, PUF, 1994 ; J. H. Ely, Democracy and Distrust, Cambridge, Harvard University Press, 1980 ; B. Ackerman, Au nom du peuple. Les fondements de la démocratie américaine, Paris, Calmann-Lévy, 1998.

10 Voir notamment J. Bohman et W. Rehg (dir.), Deliberative Democracy. Essays on Reason and Politics, Cambridge, MIT Press, 1997.

11 Pour une discussion éclairante du concept de dignité humaine, voir la contribution de T. Pech dans ce numéro.

12 D. Salas, « La loi dévaluée », Le Monde des débats, no 27, juillet-août 2001, p. 26.

13 Cela n’implique pas que la loi ne soit pas un instrument normatif dans les mains des magistrats. Au contraire, il faut bien reconnaître qu’à considérer l’ensemble des juridictions les juges appliquent la loi et veillent à son respect. Je signale simplement ici que les droits fondamentaux constitutionnalisés, en tant dès lors qu’ils sont un élément de la « loi fondamentale », occupent une fonction d’instrument normatif privilégié : c’est en fonction d’eux que sera dit le dernier mot.

14 Certains analyseront ce phénomène en termes de « désymbolisation », le droit apparaissant dorénavant comme une simple instance de régulation (instance technicienne) plutôt que comme une instance symbolique. Voir J.-L. Genard, Les dérèglements du droit. Entre attentes sociales et impuissance morale, Bruxelles, Castells et Labor, 2000, p. 39 et suiv.

15 H. Kelsen, Théorie pure du droit, Paris, Dalloz, 1962 (2e éd.).

16 On trouvera une discussion intéressante d’un aspect des rapports entre droit et morale dans la contribution de J.-L. Genard au présent numéro.

17 Pour des points de vue critiques à l’endroit du langage des droits et des liens entre le droit et la morale, on pourra consulter M. A. Glendon, Rights Talk. The Impoverishment of Political Discourse, New York, Free Press, 1991 ; G. Rocher, Études de sociologie du droit et de l’éthique, Montréal, Thémis, 1996.

18 P. Martens, « L’irrésistible ascension du principe de proportionnalité », dans Présence du droit public et des droits de l’homme, mélanges offerts à Jacques Velu, tome 1, Bruxelles, 1992, p. 48-68 ; S. Sugunasiri, « Contextualism : The Supreme Court’s New Standard of Judicial Analysis and Accountability », Dalhousie Law Journal, vol. 22, no 1, 1999, p. 126-184.

19 On trouvera une présentation des limites du débat contradictoire dans l’article de la juge Otis dans ce numéro.

20 L’expression est de H. L. A. Hart. Ce dernier l’utilisait à propos des normes juridiques en général. S’il est vrai que toute norme juridique est un cadre ouvert à plusieurs possibilités, cela est encore plus manifeste des droits et libertés. H. L. A. Hart, Le concept de droit, Bruxelles, Publications des facultés universitaires Saint-Louis, 1976. Voir particulièrement le chapitre viii.

21 Un exemple éloquent en est offert par M. A. Glendon dans sa présentation détaillée des mutations successives du concept de privacy dans le droit américain. Voir Rights Talk, op. cit., chap. 3.

22 M. Mandel, La Charte des droits et libertés et la judiciarisation du politique au Canada, Montréal, Boréal, 1996, p. 107.

23 Ibid., p. 72-73.

24 C. Perelman a longuement insisté sur ce point dans ses travaux sur la logique de l’argumentation juridique. Voir Éthique et droit, Bruxelles, Éditions de l’université de Bruxelles, 1990.

25 Pour une réflexion stimulante sur l’acte de juger, on consultera la contribution de P. Noreau au présent numéro.

26 C’est au regard de telles contraintes que P. Coppens parlera de l’« objectivité » de la justice constitutionnelle dans son article dans le présent numéro. X. Thunis propose, également dans ce numéro, une réflexion sur les conditions rendant possible l’exercice de la sagesse du juge, cette dernière devant être réglée par des contraintes juridiques et par des contraintes qu’imposerait le juge à son activité délibérative.

27 La question de la légitimité du contrôle judiciaire est également liée à la conception de la démocratie que l’on mettra en avant. En l’absence, par exemple, d’une conception constitutionnelle de la démocratie, l’exercice impartial du contrôle judiciaire ne suffira pas à légitimer cette pratique.

28 R. Dworkin, Freedom’s Law. The Moral Reading of the American Constitution, Cambridge, Harvard University Press, 1996, introduction.

29 P.-A. Côté, « Fonction législative et fonction interprétative : conceptions théoriques de leurs rapports », dans P. Amselek (dir.), Interprétation et droit, Bruxelles, Bruylant, 1995, p. 194.

30 I. Greene, C. Baar et al. (dir.), Final Appeal. Decision-Making in Canadian Courts of Appeal, Toronto, James Lorimer, 1998. Pour un aperçu succinct des résultats de cette étude, voir I. Greene, C. Baar et P. McCormick, « Le droit, les tribunaux et la démocratie au Canada », Revue internationale des sciences sociales, vol. LIX, no 2, juin 1997, p. 249-264.

31 Dans sa contribution au présent numéro, le juge LeBel de la Cour suprême du Canada reconnaît justement l’importance des valeurs personnelles du juge, tout en refusant d’y voir l’élément déterminant des décisions qui seront rendues.

32 La contribution à ce numéro de la juge Ruffo exprime avec force non seulement le caractère inévitable d’un tel engagement mais aussi sa nécessité.

33 J’ai élaboré plus longuement cette idée dans quelques articles, notamment, « Le juge en tant que tiers impartial », dans M. J. Mossman et G. Otis (dir.), op. cit., p. 67-86, et « Droits, démocratie et figures du tiers impartial », dans Carrefour. Revue de réflexion interdisciplinaire, vol. 21, no 2, 1999, p. 53-68.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Luc Bégin , « L’expansion du pouvoir des juges : enjeux et lieux communs », Éthique publique [En ligne], vol. 3, n° 2 | 2001, mis en ligne le 15 mai 2016, consulté le 18 décembre 2017. URL : http://journals.openedition.org/ethiquepublique/2504 ; DOI : 10.4000/ethiquepublique.2504

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Auteur

Luc Bégin

Luc Bégin est professeur à la faculté de philosophie de l’université Laval, à Québec.

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