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Déréglementation

Concurrence et respect du droit. Pour une nouvelle articulation entre l’analyse juridique, le calcul rationnel et l’intérêt individuel

Paul Nihoul

Résumés

Peut-on développer la concurrence, et espérer que les « adversaires » se conforment au droit ? La concurrence introduit une logique guerrière. Or, des ennemis respectent rarement les règles ! Celles-ci sont écartées, sous l’influence du modèle concurrentiel, quand elles ne servent pas l’intérêt des agents. Ces derniers agissent comme de véritables autorités à l’égard de leurs comportements : ils choisissent une option, en tenant compte des contraintes présentes dans l’environnement. Comment gérer une telle situation ? On peut se demander s’il ne faut pas changer le regard qui est porté sur la règle. Le droit peut-il être regardé encore comme la production normative d’une autorité ? Ou peut-on lui substituer une vision fondée sur la capacité des agents à produire leurs propres normes, en fonction des contraintes rencontrées dans le contexte où ils sont situés ?

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Texte intégral

Cet article a principalement été écrit dans le cadre du programme de recherches PAI, accordé par le gouvernement belge au Centre de philosophie du droit. Il a également bénéficié du soutien de Belgacom, entreprise belge de télécommunications. L’auteur remercie Nathalie Boucquey, Alexandre De Streel et Tanguy van Ypersele pour leurs précieux commentaires.

1Peut-on concilier la concurrence et le respect du droit ? La question ne peut manquer d’étonner. Pourquoi, en effet, s’inquiéter des relations entre la concurrence et la règle, alors que certaines normes ont précisément pour objet d’assurer l’exercice des activités dans un contexte concurrentiel, en empêchant les entreprises d’exploiter le pouvoir dont elles disposent éventuellement sur les marchés ?

2En réalité, le titre du présent article renvoie à un autre phénomène que l’émergence et le développement des règles de la concurrence. Les appels fusent aujourd’hui en faveur de la diffusion, en Europe et dans le monde, d’un modèle économique fondé sur deux caractéristiques : d’une part, une intense activité obtenue par la mise en concurrence des agents économiques (particuliers et entreprises) ; d’autre part, un environnement où le droit serait respecté de façon quasi spontanée par ces mêmes agents (rule of law).

  • 1 Voir notamment A. Smith, Lectures on Justice, Police, Revenue and Arms , New York et Londres, Putna (...)

3La conjonction des caractéristiques semble rationnelle – à première vue en tout cas. Le respect du droit apparaît en effet une condition nécessaire au développement économique. Comment envisager des transactions et de façon générale une croissance économique dans un environnement où la propriété serait bafouée et où les engagements seraient rompus1 ?

4Il faut pourtant s’interroger : l’appel à une concurrence sans limite n’est-il pas susceptible de produire des conséquences qui sont antinomiques avec une culture fondée sur le respect des règles ? Parmi celles-ci, on distinguera celles qui concernent les rapports à l’autorité (loi fiscale, etc.) et celles qui ont trait aux relations entre les agents (notamment les règles imposant le respect des engagements). Notre attention sera concentrée sur cette seconde catégorie, en raison des problèmes particuliers qu’elle permet d’examiner. Nous savons que les entreprises se trouvent en concurrence sur de nombreux marchés. La concurrence n’exclut pas, toutefois, la coopération : pour exercer leurs activités dans un climat marqué par la rivalité, les entreprises doivent former des alliances. Il est intéressant d’étudier l’effet que peuvent avoir les deux phénomènes (concurrence, coopération) l’un sur l’autre, et d’examiner ainsi les incidences produites par la concurrence sur les engagements assumés dans le cadre des relations.

Vers une concurrence sans limite ?

Généralisation

5De nombreuses personnalités exerçant des fonctions importantes dans les milieux politiques et économiques appellent de leurs vœux la généralisation d’un modèle fondé sur la concurrence, comme l’attestent les nombreuses déclarations formulées en ce sens lors du sommet économique mondial (Davos, Suisse). Selon elles, ce modèle fournit un élément essentiel pour améliorer l’efficacité dans l’allocation des ressources sur les marchés : il pousse les agents à améliorer de manière constante l’usage qui est fait des richesses disponibles.

  • 2 Pour un exemple, voir P. Nihoul, Droit européen des télécommunications – L’organisation des marchés(...)

6Pour ces dirigeants, le modèle concurrentiel ne doit apparemment connaître aucune limite matérielle. Dans leur esprit, il ne semble exister aucune caractéristique justifiant une exception éventuelle pour une activité déterminée. Ainsi a-t-on vu la libéralisation et la dérégulation gagner des secteurs qui avaient été épargnés jusqu’alors, en raison de l’enjeu qu’ils présentaient pour la société. Pensons notamment aux réformes intervenues dans le transport aérien, les télécommunications et l’énergie au sein de nombreux pays occidentaux2.

7Les limites géographiques semblent également exclues. À cet égard, les frontières qui séparaient autrefois le Nord et le Sud, ou encore l’Est et l’Ouest, semblent vouées à disparaître. Des pressions sont exercées sur de nombreux pays, pour les amener à réformer leur économie de façon à permettre la concurrence avec les firmes étrangères. De tels mouvements peuvent être observés, notamment, dans les négociations au sein de l’Organisation mondiale du commerce. On les rencontre aussi dans les relations bilatérales – par exemple, les accords pour la libéralisation des espaces aériens entre les États-Unis et certains pays européens – et, de manière croissante, dans l’action menée par diverses institutions internationales, en particulier la Banque mondiale et le Fonds monétaire international, qui subordonnent l’octroi d’aides économiques à l’ouverture des économies nationales.

Intensification

  • 3 Il est difficile de déterminer dans quelle mesure la perception correspond à la réalité : la concur (...)

8La généralisation de la concurrence semble accompagnée par une intensification dans la rivalité qui oppose les agents. Sans doute est-il difficile de fournir des données chiffrées sur le sujet. Pour évaluer cette rivalité, on peut toutefois s’en remettre à la perception des hommes et des femmes qui sont engagés sur le terrain3.

  • 4 Le phénomène peut sans doute être expliqué par plusieurs facteurs. Le premier est lié à l’accélérat (...)
  • 5 Par exemple, la téléphonie mobile a d’abord été développée sur le mode analogique, qui permet la tr (...)

9Or, il faut constater une évolution flagrante à cet égard. Selon de nombreux témoins, l’époque est caractérisée par un sentiment d’instabilité4. Les entreprises craignent d’être subitement écartées à la suite de l’exploitation d’une technologie à laquelle elles n’avaient pas accès, et qui permet à un rival d’emporter la préférence des consommateurs – entraînant par là un déplacement des investisseurs5. Pour se protéger, une attitude est préconisée : cultiver la méfiance, et mobiliser davantage les efforts économiques.

Une sorte de combat

  • 6 Pour quelques exemples, voir C. Smith, « Ethics and the Marketing Manager », dans C. Smith et J. Qu (...)
  • 7 P. Gourgand, La pratique du « commandement », Toulouse, Privat, 1978 ; P. Morin, Commander demain – (...)
  • 8 Voir notamment C. Jelen et O. Oudiette, La guerre industrielle, Paris, Éditions et publications pre (...)

10On le voit : la concurrence ne peut être limitée à un modèle affectant l’organisation des marchés. Elle implique également, dans le chef des agents, une attitude – la rivalité. On ne doit pas s’étonner devant le développement – qui ne date pas d’hier – des comparaisons entre le combat inhérent à l’activité économique et la guerre que se livrent les armées sur les champs de bataille. Les techniques de marketing sont souvent comparées aux stratégies militaires : dans les deux cas, les agents sont engagés dans une conquête (selon le cas, marchés, groupes humains ou territoires)6 ; la comparaison est également utilisée pour décrire la politique mise en œuvre par certaines entreprises dans la gestion des ressources humaines : les managers y sont considérés comme des chefs de corps – parfois d’anciens marines – menant leurs hommes au combat7 ; la littérature ne manque pas davantage pour décrire en termes militaires les relation entre les concurrents : le but des entreprises est clairement d’emporter la première place en écartant le rival, en le mettant hors d’état de nuire, voire même en le détruisant8.

La guerre et le respect du droit

  • 9 L’exception confirme la règle : certains criminels de guerre peuvent être poursuivis devant une cou (...)

11Cette comparaison suscite une crainte, en ce qui concerne le respect du droit. L’actualité montre combien il est difficile d’obtenir des belligérants qu’ils respectent le droit. La guerre connaît une loi – celle du plus fort9. Elle requiert un engagement absolu. Les adversaires doivent l’emporter, sous peine d’être éliminés. Dans un tel contexte, les obstacles sont balayés – qu’il s’agisse d’objets, de règles voire même d’êtres humains.

  • 10 On songe à la solution « finale » préconisée par les nazis ou à la guerre « totale » promise par Sa (...)

12L’observation ne vaut pas seulement pour la guerre matérielle (violence physique). Elle s’applique également au combat économique. L’idée d’une concurrence « totale » ressemble trop, pour ne pas s’inquiéter, aux slogans utilisés afin de mobiliser des troupes10. Cette forme de concurrence ne connaît aucune pitié. Elle suscite dans le chef des adversaires des émotions analogues à l’humeur guerrière. Comme dans ce dernier cas, les entreprises et leurs membres doivent gagner – ou être éliminés.

  • 11 Le phénomène peut être illustré par la saga entourant les alliances formées récemment par plusieurs (...)

13La concurrence contraint ainsi les agents à améliorer leur performance. Elle exerce sur eux une pression qui peut les amener à écarter certaines règles. Elle les incite notamment à chercher les meilleures relations et à rompre éventuellement des partenariats antérieurs, indépendamment de la protection – obligation de respecter un préavis ou de compenser le dommage causé de manière illicite à l’autre partie – qui est éventuellement accordée à ces derniers dans l’ordre juridique11.

L’individualisme normatif

Choisir sa norme

14Aux termes de la description qui a été donnée, l’agent choisit en définitive son comportement. Il détermine les critères auxquels ce dernier devra être conforme. La règle imposée par l’autorité n’est certes pas ignorée. On peut supposer qu’elle est prise en compte par l’agent. Un effet exprès lui est toutefois reconnu dans les situations seulement où elle est acceptée par l’agent.

15Le phénomène peut être appelé « individualisme normatif » : il renvoie à la détermination, par les agents, des normes qui sont appelées à régir effectivement leurs comportements. Ce phénomène n’est pas entièrement étranger à la concurrence. Nous l’avons vu : l’une des raisons expliquant son développement peut sans doute être trouvée dans la pression qui est imposée par la rivalité et l’insécurité, qui sont associées à la concurrence.

16L’individualisme normatif ne saurait toutefois être limité aux relations concurrentielles. Il manifeste une tendance qui semble plus générale, et qui conduit les agents à déterminer eux-mêmes leurs comportements en fonction des contraintes qu’ils rencontrent. Ce phénomène est illustré ci-après par quelques exemples, qui mettent en lumière diverses facettes pouvant lui être attribuées.

Application d’une règle

17Le premier exemple concerne le conflit entre les Serbes et les Occidentaux. Une leçon peut être tirée de ce conflit sur le plan juridique. Il est paradoxal que les deux camps recourent à un vocabulaire commun pour décrire les comportements. Selon les Serbes, les forces occidentales se comportent de manière criminelle : elles agressent un État défendant son territoire contre le terrorisme. Pour l’OTAN, le crime est commis par les Serbes. Ce sont ces derniers qui massacrent et déportent. L’intervention occidentale poursuit un objectif légitime – restaurer la paix et créer les conditions pour un retour des réfugiés.

18Dans les deux cas, les belligérants invoquent le droit international, qui interdit notamment les crimes de guerre et ceux qui sont dirigés contre l’humanité. L’existence de ces règles n’est niée par aucun camp. La même attitude est adoptée à l’égard du contenu pouvant être attribué à ces règles : les parties semblent d’accord sur le type de comportement tombant sous le coup d’une interdiction.

19Pourtant, la règle est « tiraillée » dans son application. Elle est invoquée par les deux parties, qui se présentent comme des victimes et dénoncent l’agression partisane. Les termes figurant dans la règle sont ainsi utilisés pour qualifier la pratique adoptée par l’autre partie, et demander sa condamnation.

20Le processus illustre une modalité attachée à l’individualisme normatif. Celui-ci n’implique pas dans tous les cas une contestation dirigée contre une règle commune. L’opposition peut être focalisée sur l’application. Chaque partie invoque la règle contre l’adversaire. Dans de telles conditions, la règle commune ne peut manquer d’apparaître illusoire. Elle ne fournit pas réellement un obstacle à l’élaboration de règles propres aux parties, en dépit du vocabulaire commun qui est utilisé par ces dernières dans l’espoir d’échapper à une condamnation.

21Notons que la modalité ainsi revêtue par l’individualisme normatif n’est pas limitée aux conflits militaires. Nous avons souligné les liens qui unissent ces derniers aux batailles économiques. Il n’est pas surprenant, dans un tel cadre, que l’attitude décrite ci-dessus puisse être rencontrée dans de nombreux conflits portant sur des questions économiques. La divergence quant à l’application de la règle caractérise d’ailleurs la plupart des litiges soumis aux tribunaux. Devant ces derniers, les protagonistes essaient rarement de rapprocher leurs positions. Ils asservissent plutôt la règle, en la mettant au service de leurs prétentions dans l’espoir que ces dernières seront retenues et imposées par l’autorité à l’autre partie.

Élaboration d’une règle propre

22La deuxième modalité reconnaît également l’existence d’une règle commune. Celle-ci ne reçoit toutefois aucune application, à la différence du schéma mis en lumière dans le premier exemple. Ici, la règle commune est supplantée par une autre norme, qui est élaborée par l’agent lui-même.

  • 12 Voir Le Soir, 10 octobre 1998. Il s’agissait d’un haut fonctionnaire travaillant dans le cabinet du (...)

23Le processus peut être illustré par le comportement attribué à un fonctionnaire dans une procédure concernant l’expulsion d’une candidate à l’immigration (Belgique). Pour échapper à l’expulsion, celle-ci avait recueilli divers témoignages. L’un d’entre eux émanait d’un voisin, qui occupait des fonctions importantes dans l’administration12 et avait utilisé son influence pour obtenir le réexamen de la mesure.

24À l’appui de sa demande, le fonctionnaire faisait valoir qu’il connaissait la candidate « depuis longtemps ». Cette déclaration se révéla toutefois inexacte : l’immigrante était arrivée depuis deux mois seulement sur le territoire national, et les parties ne s’étaient jamais rencontrées auparavant. Interrogé sur sa déclaration, le fonctionnaire reconnut qu’il avait enfreint la loi, et expliqua son geste par le souci d’aider une personne en difficulté. (Aux termes de la loi belge, la fourniture d’informations incorrectes est interdite par la loi et passible de sanction lorsqu’elle est de nature à induire l’autorité en erreur dans une procédure où cette dernière est appelée à intervenir.)

25On voit que, dans un tel cas, l’agent reconnaît et accepte l’existence d’une règle. Sans contester celle-ci, il préfère toutefois lui substituer une autre norme. Cette nouvelle norme n’est pas imposée par la loi : elle résulte des délibérations intérieures à la personne. Pour le fonctionnaire, la « grandeur d’âme [sic] » impliquait en l’occurrence qu’une assistance soit apportée à l’immigrante, même si la loi devait s’en trouver bafouée.

26Un processus de nature analogue peut être trouvé dans le comportement adopté par des agents économiques, à la suite de la pression exercée sur eux par la concurrence. Un exemple peut être tiré d’un conflit survenu récemment au sein d’une entreprise pharmaceutique, entre le directeur financier et celui qui dirigeait la recherche. Soucieux d’attirer les capitaux, le premier avait annoncé des projets qui dépassaient, selon le second, la capacité réelle de l’entreprise. Il avait ainsi écarté une règle (interdiction de diffuser des nouvelles incorrectes) au profit d’une norme qu’il estimait supérieure, même si elle n’émanait pas d’une autorité (obligation d’attirer des investissements pour financer le développement de l’entreprise).

27Un autre exemple peut être trouvé dans le domaine de l’information. On sait l’importance que revêtent les données relatives aux consommateurs : elles sont essentielles pour permettre aux entreprises d’adapter leurs stratégies à la demande. Jusqu’à présent, ces données ont été difficiles à rassembler en raison des coûts de la collecte (enquête à domicile, etc.). Une solution a été imaginée par Intel et Microsoft. Elle consiste à insérer des puces électroniques dans leurs produits (semi-conducteurs et logiciels). Ces puces permettent d’identifier les consommateurs lors des opérations que ces derniers effectuent sur les réseaux. Le procédé est ingénieux, mais il bafoue clairement le droit à la vie privée. Les entreprises concernées ont ainsi préféré une norme « personnelle » (obligation de réunir des données) à une règle collective dont l’existence ne saurait être contestée (respect de la vie privée).

Négation de la règle

28Dans les deux premières situations, la règle était connue des parties, qui lui refusaient toutefois une application véritable : elles écartaient la règle au profit d’une norme personnelle, ou s’efforçaient d’obtenir une application conforme à leurs intérêts. Il en va différemment dans la troisième modalité, où l’atteinte portée à la règle est plus radicale : son existence est purement et simplement niée.

29Le processus peut être illustré par une formule attribuée au ministre israélien de l’Intérieur, en réponse à une déclaration adoptée par l’Union européenne. En l’occurrence, cette résolution renvoyait à un autre instrument international (résolution des Nations unies) nuançant les prétentions israéliennes sur la ville de Jérusalem. L’acte européen rappelait les termes de cette résolution et réaffirmait l’importance de trouver une solution négociée au conflit opposant les Palestiniens et les Israéliens sur le statut à réserver à la ville. Dans sa réponse, le ministre israélien critiqua la déclaration européenne, en faisant valoir qu’en toute hypothèse la résolution des Nations unies devait être tenue pour « nulle et non avenue ».

30À nouveau, le scénario se déroule dans un environnement normatif déterminé. Une règle (résolution des Nations unies) se trouve au centre des déclarations faites par les acteurs. Elle est écartée par l’un d’eux non pas seulement dans son application, mais dans son existence même.

31Une partie nie l’existence de la règle et prétend lui en substituer une autre, qui correspond à son intérêt.

32Une telle attitude peut être rencontrée dans les milieux d’affaires. Souvenons-nous du conflit qui a récemment opposé la firme américaine Boeing à la Commission européenne, à l’occasion de la fusion réalisée par la première avec la compagnie Douglas McDonnell. En l’occurrence, Boeing contestait l’intervention de la Commission au motif que l’affaire relevait essentiellement de la compétence américaine. Cette position était pourtant contraire au droit européen, qui impose l’intervention de la Commission dès que le marché intérieur peut être affecté par une opération – que cette dernière se déroule à l’intérieur ou à l’extérieur du territoire.

L’agent comme autorité

33On le voit : dans ces exemples, l’agent détermine en sa conscience les règles gouvernant son comportement. Les décisions qu’il prend peuvent être assimilées à des règles régissant ses attitudes. L’agent se comporte comme une autorité à l’égard des situations qui le concernent, et des personnes qui se trouvent sous sa dépendance. La démarche qu’il met en œuvre est analogue à celle qui guide une autorité lorsqu’elle édicte une règle applicable à une collectivité : une option est choisie dans l’éventail des possibles, en tenant compte des contraintes présentes dans l’environnement.

34Dans un tel contexte, chacun crée sa propre loi. Certes, l’agent ne peut être tenu pour entièrement libre. Il n’est pas dégagé des contraintes pouvant affecter son comportement. Parmi ces contraintes, certaines sont imposées par des facteurs matériels – par exemple l’obligation d’obtenir des matériaux déterminés pour fabriquer ses produits – d’autres revêtent une nature sociale – notamment la nécessité de tenir compte des réactions que peuvent susciter des comportements. Parmi elles, la règle arrêtée par l’autorité ne dispose toutefois d’aucun statut particulier. Pourquoi serait-elle distinguée ? Seul compte l’effet produit sur l’agent. Or, la menace d’une sanction – qui accompagne souvent les règles juridiques – ne peut réellement être distinguée à cet égard de la réprobation sociale, ou simplement de l’augmentation d’un prix à la suite d’une rupture dans une relation.

La critique dirigée contre l’individualisme normatif

35L’individualisme normatif suscite – on s’en doute – d’abondantes critiques. À ma connaissance, cette attitude est partagée par la quasi-totalité des courants scientifiques qui accordent une attention à la réalité juridique. Pour de nombreux détracteurs, l’individualisme normatif est caractérisé par une attention excessive accordée à des préoccupations personnelles dans un cadre où des considérations collectives doivent en principe l’emporter.

  • 13 Pour un exposé, voir notamment O. Fiss, « The Death of Law ? », Cornell Law Review, no 72, 1986, p. (...)

36Selon ces personnes, la réalité juridique existe en soi. Le droit revêt une nature sociale. Il est adopté par des organes habilités à cet effet et doit être respecté dans toutes les circonstances, même lorsqu’il ne correspond pas parfaitement aux souhaits de tous les agents13. Les règles relevant de l’ordre juridique ne sauraient dépendre d’un acte individuel. Une telle attitude repose sur de nombreux arguments. Pour la simplicité de l’exposé, on limitera l’analyse à ceux qui ont paru les plus importants en les groupant dans trois catégories.

Premier argument : la confiance

  • 14 En économie, la confiance est souvent analysée en relation avec l’asymétrie dans les informations. (...)

37La confiance est essentielle aux relations. Sur le plan juridique, elle est rendue nécessaire, notamment, par la succession des prestations14. Souvent, les relations impliquent des obligations réciproques – par exemple la fourniture d’un bien en contrepartie d’un paiement. Les prestations sont pourtant rarement simultanées. Ainsi, le prix pour une chambre d’hôtel est rarement payé avant terme. Le client se trouve alors dans une situation où il peut profiter de la prestation promise par l’hôtelier sans exécuter sa propre obligation – un comportement qualifié d’« opportuniste » dans la littérature économique.

  • 15 Les risques peuvent être atténués. Toutefois, les solutions impliquent souvent un coût important. E (...)

38La confiance est également requise, sur le plan formel, pour les preuves qui doivent être recueillies en vue d’obtenir une protection. Supposons que des lunettes soient déposées pour réparation chez un opticien. L’opération se déroule dans la confiance : aucun reçu n’est délivré. Ultérieurement, le commerçant nie avoir reçu l’objet. Sans écrit, ou à défaut d’une preuve analogue, il est peu vraisemblable que le client obtienne un dédommagement15.

39On le voit : les relations économiques impliquent une certaine confiance, sans qu’il soit possible de garantir les parties contre tous les risques. Or, cette confiance peut être sérieusement ébranlée si les agents conservent leur liberté dans l’exécution des obligations (individualisme normatif).

  • 16 Voir notamment Pascal Doehaerd, Le Haut Moyen Âge occidental – Économies et sociétés, Paris, puf, 1 (...)

40L’importance de la confiance est d’ailleurs attestée dans l’histoire. Prenons la période d’instabilité qu’a connue l’Europe occidentale durant le Haut Moyen Âge16. Cette époque a été caractérisée par une faible activité économique. Les commerçants hésitaient à se déplacer. Les territoires étaient morcelés en parcelles, entre lesquelles la sécurité était rarement assurée. Par ailleurs, les agents n’étaient pas sûrs de trouver, en voyageant, un environnement où la propriété serait protégée et où les engagements seraient respectés. La méfiance régnait : nul n’était sûr d’obtenir les prestations ou les paiements qui lui étaient dus.

41Le commerce est donc resté limité, durant la période concernée, à des zones circonscrites. Dans un tel contexte, les richesses ne pouvaient connaître un réel développement. Les agents n’étaient pas vraiment motivés pour améliorer les rendements : où auraient-ils vendus les biens produits par leurs efforts ? L’innovation industrielle ne pouvait éclore, à défaut d’une circulation stimulant l’imagination et en l’absence de marchés permettant l’écoulement des produits. Pourquoi du reste les agents auraient-ils accumulé des richesses, si ces dernières devaient finir tôt ou tard dans l’escarcelle d’un voleur ?

42La situation finit par évoluer avec la mise en place progressive d’une autorité capable d’établir un cadre où puissent être développées les relations. Dans ce processus, le droit a joué un rôle considérable : c’est en l’utilisant que l’autorité a pu mettre en place, par la contrainte, l’environnement requis par le développement économique. En édictant des règles, elle a identifié les comportements qui seraient désormais jugés souhaitable ou indésirables. Le droit a ainsi déterminé les moyens – les procédures – pouvant être utilisés dans les stratégies personnelles et collectives. Les droits de propriété, par exemple, structurent le paysage économique. Ils désignent les agents auxquels il faut s’adresser pour obtenir les ressources. Quant aux règles civiles et commerciales, elles déterminent les modalités à suivre pour établir, modifier ou terminer les relations. Ces deux catégories normatives ont considérablement modifié les habitudes. Le moyen le plus simple, pour acquérir des richesses, consistait autrefois à s’emparer de biens-personnes. Une telle méthode a été exclue avec le renforcement du cadre juridique. Désormais, il faut suivre les chemins balisés par le droit.

Deuxième argument : le coût

  • 17 Une relation est rarement donnée : elle est « construite ». Or, une telle « construction » requiert (...)

43Le deuxième argument concerne les coûts à prendre en compte pour évaluer l’opportunité d’un comportement fondé sur l’individualisme normatif. Ces coûts ne peuvent être limités, contrairement à ce que l’on pourrait penser, à la sanction susceptible d’être infligée ou aux dommages-intérêts pouvant être réclamés par le cocontractant. D’autres conséquences doivent être prises en compte. On peut citer, notamment, l’incidence que peut avoir le comportement sur la relation qui unit l’agent aux autres parties17.

  • 18 Ressources matérielles, informations, savoir-faire : l’agent avisé s’efforce de maintenir un équili (...)

44Par ailleurs, les obligations sont souvent réciproques. Les parties forment des réseaux complexes où elles organisent leur interdépendance. La suspension ou l’interruption d’une prestation implique une modification dans le comportement des partenaires. Ces derniers ont peut-être encore sous leur contrôle des ressources appartenant à l’opportuniste. Avec la fin de la relation, ces ressources sont irrémédiablement perdues18.

45L’effet de la rupture ne peut en outre être limité au présent. La relation est sans doute affectée à jamais. Il est probable qu’elle ne pourra être rétablie (sauf fourniture d’une garantie censée prémunir le partenaire contre les – nombreux – risques liés aux relations avec un opportuniste). En écartant un engagement, l’agent prend ainsi un risque – celui de perdre une opportunité qui lui aurait permis de réaliser un profit supérieur à celui que lui a rapporté le comportement opportuniste.

46Il faut encore ajouter l’effet pouvant être produit sur d’autres partenaires – réels ou éventuels. Dans la société de l’information les données circulent rapidement. Des clubs fournissent aux hommes d’affaires l’occasion de partager les renseignements, à l’intérieur de groupes où convergent les intérêts. Des firmes sont spécialisées dans la recherche d’informations destinées à prémunir les agents contre des risques. On songe aux organismes d’accréditation qui couvrent des secteurs aussi variés que l’émission d’obligations ou l’évaluation d’universités ; aux organes chargés d’autoriser l’exercice de certaines activités (par exemple, la commercialisation de médicaments) ; aux fichiers qui sont gérés par des organismes officiels à propos des défauts survenus dans les crédits à la consommation, etc. D’autres (banques, entreprises d’assurance) évaluent le danger que présentent certains débiteurs. Dans un tel contexte, une relation est rarement ruinée sans que d’autres soient affectées, alors que ces dernières relations auraient pu se révéler très bénéfiques.

47Au-delà de ceux qui ont été examinés, il faut considérer un coût rarement mis en évidence alors qu’il peut avoir une incidence importante sur le calcul. Ce coût est lié à la nature du comportement opportuniste. Par essence, celui-ci est rarement isolé. Il révèle un trait de la personnalité. L’individualisme normatif semble fournir l’indice d’une attitude dont on ne peut aisément se défaire. Il restreint l’éventail des comportements. L’agent semble contraint par la structure de sa personnalité à chercher sans cesse des avantages au détriment de ses partenaires.

48Une telle attitude ne reste pas sans conséquence sur les relations. Lorsqu’elles impliquent un ou plusieurs agents opportunistes, ces dernières sont rarement destinées à durer. Elles sont rompues au gré des circonstances. Les agents concernés doivent ainsi chercher sans cesse de nouveaux partenaires – ce qui implique des coûts élevés dans leur chef et les empêche de saisir des opportunités qui auraient pu être exploitées avec des partenaires déçus ou avertis.

49On le voit : le calcul opportuniste, qui est lié à l’individualisme normatif, repose sur des données ne pouvant être facilement identifiées. Où arrêter dans le temps la recherche des conséquences – aux incidences directes ou aux occasions lointaines ? À quels agents circonscrire l’évaluation – aux parties affectées de manière immédiate ou aux relations éloignées ? Les choix réalisés dans les données déterminent souvent les solutions.

50Limitons le calcul à la rupture et aux relations qui en souffrent directement. Il est vraisemblable que le raisonnement conduira à l’éclatement de la relation : le bénéfice susceptible d’être obtenu apparaîtra clairement aux yeux de l’agent (par exemple, l’économie d’un payement qu’il aurait dû effectuer à défaut), alors que les coûts lui sembleront lointains et bien moins certains…

51À l’inverse, étendons à présent le calcul à des partenaires éventuels, dans le cadre d’alliances pouvant être formées dans un avenir plus lointain. Un tel cadre introduit une incertitude quant aux conséquences d’une rupture éventuelle. Renier l’engagement permettrait sans doute d’encaisser un bénéfice ici et maintenant. Ne faut-il pas redouter, toutefois, une incidence négative sur des opportunités – peut-être nettement supérieures – qui pourraient survenir ? Dans ces conditions, la meilleure attitude ne consiste-t-elle pas à s’abstenir ?

Troisième argument : la société

52Le troisième argument ne porte plus sur le raisonnement prêté aux agents, mais concerne les conséquences qui peuvent être produites sur l’ensemble de la société. L’argument part d’un constat : l’attitude adoptée par un individu ou une société est rarement dépourvue d’effet sur d’autres agents, lorsqu’elle ouvre la voie permettant la réalisation d’un profit. Supposons qu’un comportement profite à son auteur. Le succès attirera l’attention. D’autres agents chercheront à adopter le même comportement, dans l’espoir d’obtenir un bénéfice identique.

  • 19 À titre d’exemple, le marché américain pour les cartes de télécommunications a été divisé par vingt (...)

53Or, l’émergence d’une culture où les agents déterminent leurs propres règles ne peut rester sans influence sur les risques. Ceux-ci augmentent dès lors qu’une rupture doit être envisagée lorsque les parties concluent une convention. Les conséquences peuvent en être déduites : les agents cherchent à se prémunir ; des mécanismes sont mis en place ; ils suscitent une hausse des coûts ; les transactions se font moins fréquentes ; et les bénéfices sont absorbés en partie par les coûts liés à la protection19.

  • 20 Le degré de stabilité doit sans doute être interprété à la lumière des circonstances propres à chaq (...)

54Une telle situation ne peut manquer de susciter une réaction de la part des autorités. Dans une économie mixte, les activités sont exercées sous une surveillance, voire un contrôle. Les autorités peuvent-elles accepter le développement d’une culture où les règles sont tenues en suspens ? L’individualisme normatif profite sans doute à quelques-uns, mais il peut nuire aux partenaires et affecter la confiance qui semble nécessaire au développement des affaires20

55En réaction, on peut supposer que l’autorité sera tentée de renforcer la répression Une telle attitude semble logique. Les règles sont édictées par les autorités. On doit s’attendre à ce que ces dernières consentent les efforts nécessaires pour les faire respecter.

56Cette stratégie peut toutefois produire des conséquences importantes. La répression est impossible sans financement. Or, les prélèvements ne sont pas neutres sur le plan économique. Ils affectent la motivation des agents et, par suite, la richesse qui est disponible au sein de la société. L’individualisme peut ainsi faire baisser l’efficience collective, alors qu’il était censé améliorer l’efficience individuelle.

Gérer l’individualisme normatif

57L’individualisme normatif est sans doute lié, avons-nous vu, à la concurrence, qui incite les agents à écarter les engagements contraires à leurs intérêts. Il correspond par ailleurs à une tendance répandue parmi les agents à élaborer eux-mêmes les normes qui sont appliquées aux comportements. Comment gérer ces développements, pour maintenir un environnement propice aux affaires ?

58Le défi est exigeant, mais l’enjeu est de taille. Il conditionne la capacité du droit à jouer encore un rôle significatif dans la détermination des comportements. Pourtant, la tâche ne semble pas hors de portée. On peut observer çà et là des modifications, qui témoignent de la transformation profonde qui affecte la réalité juridique ainsi que le regard qui est porté sur celle-ci dans le but d’en améliorer – notamment – l’effectivité.

Rationaliser la production normative

  • 21 Voir les mesures adoptées par les autorités européennes dans des secteurs tels que l’énergie ou les (...)

59Un premier changement est accompli dans la définition du travail attendu des autorités normatives : il est limité pour l’instant à certaines activités21, mais on peut supposer qu’il sera progressivement étendu à l’économie tout entière – au sein de la Communauté européenne en tout cas.

60Ce changement concerne la quantité et la qualité des normes. La production de ces dernières est progressivement rationalisée. Les règles sont limitées aux situations où elles semblent réellement indispensables. À cet effet, des objectifs sont identifiés. Ces objectifs correspondent en substance aux valeurs reconnues comme étant essentielles au sein de la Communauté européenne (par exemple, la protection des personnes). Ils déterminent les circonstances dans lesquelles des règles peuvent être adoptées. Seules sont acceptées les normes qui visent à réaliser l’un ou l’autre d’entre eux.

61Les modalités sont par ailleurs réglementées. À titre d’exemple, les moyens mis en œuvre pour atteindre les objectifs ne peuvent affecter les activités dans une mesure disproportionnée. Les discriminations sont interdites – l’égalité étant jugée nécessaire au fonctionnement de la concurrence.

Renforcer l’effectivité

  • 22 Les décisions sont présentées par l’analyse économique comme le résultat d’une évaluation portant s (...)

62L’intérêt social est par ailleurs protégé avec une résolution renforcée. Plusieurs procédés sont utilisés à cette fin. L’un d’eux consiste à élever le coût qui accompagne la désobéissance22. Le moyen n’est pas neuf : il implique un renforcement de la répression. De nouvelles modalités sont toutefois imaginées. On s’efforce, par exemple, d’individualiser les sanctions pour assurer que ces dernières influeront vraiment sur le raisonnement de l’agent. Ainsi, les amendes ne sont pas fixées en chiffres absolus : elles dépendent du chiffre d’affaires réalisé par l’entreprise (droit de la concurrence).

63Dans d’autres situations, on intervient en amont, avant que l’infraction soit commise. Le procédé peut être illustré, pour fournir un cas aisément visualisable, par un exemple tiré de la circulation automobile. La plupart des conducteurs le remarquent : il est souvent difficile d’assurer le respect des feux rouges. Les caméras ne sont guère acceptées par la population. Par ailleurs, on ne peut poster un policier à tous les carrefours. La solution consiste, dans un tel cas, à modifier la situation, de manière à limiter les options ouvertes aux conducteurs. En clair, on installe des bordures limitant la vitesse ou on transforme les carrefours en ronds-points. Pour des raisons matérielles, les véhicules sont ainsi contraints de ralentir et de s’arrêter.

Associer les agents

64Avec les mécanismes examinés ci-dessus, le droit est adapté de manière à fonctionner encore dans un environnement où a changé le rapport à la norme. Aucune solution n’est apportée, toutefois, au hiatus séparant l’individualisme normatif (centré sur l’agent) et la perspective juridique (orientée vers l’autorité et l’ordre juridique). Pour résoudre cette difficulté, une troisième solution est mise en œuvre. Elle consiste à associer les agents à l’élaboration des normes.

  • 23 Pour un aperçu, voir S. Breyer et R. Stewart, Administrative Law and Regulatory Policy – Problems, (...)
  • 24 Il s’agit de l’autorégulation qui est réclamée de manière croissante par les entreprises, notamment (...)

65Dans ce cadre, divers procédés sont utilisés23. Les agents ou les groupes sont consultés. Des règles sont élaborées en négociation avec diverses catégories de destinataires. Le pouvoir normatif est délégué, dans certains circonstances, à des associations. On laisse même à des milieux déterminés le soin d’arrêter les règles qui leur seront applicables24.

66Ces techniques présentent un avantage : elles diffusent le pouvoir normatif au sein de la société. Celle-ci devient ainsi régulatrice dans son ensemble, sans que le pouvoir soit réservé à une classe ou à un groupe déterminés. En associant les agents, on leur permet de devenir normateurs, dans l’espoir qu’ils respectent les règles qu’ils ont eux-mêmes fixées.

  • 25 Par ailleurs, la participation ne supprime pas la critique. Sur le plan pratique, comment organiser (...)

67La participation suscite toutefois une difficulté. Avec elle, la norme est toujours considérée comme le résultat d’une procédure permettant à une autorité d’imposer une norme à l’ensemble de la société, même si le rôle joué par l’autorité décroît (ou semble décroître) en importance. Le hiatus entre l’intérêt individuel et celui de la collectivité n’est donc pas résolu, avec les conséquences qui peuvent en résulter pour l’adoption de comportements opportunistes25.

Changer la perspective ?

68On le voit : la participation ne modifie pas la perspective de manière radicale. Le droit reste envisagé comme un ensemble de normes adoptées par une autorité et visant à régir le comportement d’agents. Ces derniers sont pris en considération dans leur qualité de destinataires censés modifier leurs comportements pour les rendre conformes aux desseins nourris par l’autorité.

69On peut toutefois se demander si la perspective ne doit pas être modifiée. Les critiques adressées à l’individualisme normatif sont proches de celles qui sont formulées à l’encontre du comportement opportuniste. On considère que l’agent écarte une règle lorsque cette dernière ne correspond pas à son intérêt. L’opportunisme est présenté comme une exception au monde façonné par la règle – une anomalie due à un comportement répréhensible.

70Or, l’individualisme normatif ne saurait être réduit à l’opportunisme. Il manifeste une tendance autrement plus fondamentale. Aujourd’hui, ce sont les agents qui semblent produire eux-mêmes les normes gouvernant leurs comportements. Qu’on le veuille ou non, les attitudes ne sont plus réellement déterminées par les autorités. Les normes adoptées par ces dernières sont souvent regardées comme des contraintes analogues à celles résultant d’autres actions.

71Certes, on peut concéder l’effet négatif qu’ont produit l’absence de règles et le manque de confiance durant certaines périodes – notamment le Haut Moyen Âge. Faut-il en déduire qu’une augmentation dans la pression juridique exercée par l’autorité sous la menace d’une sanction conduit nécessairement à un plus grand développement économique ? Rien n’est moins sûr si l’on en croit l’évolution favorable qu’ont connue les affaires dans les siècles ultérieurs, alors que la contrainte se faisait plus légère avec l’instauration et la diffusion des régimes démocratiques.

72En définitive, le droit semble être apparu comme un mécanisme permettant de discipliner les comportements. Comme on l’a dit, il a établi des procédures à respecter par les agents dans le déploiement de leurs stratégies. Dans un tel contexte, l’ordre demeurait essentiel tant que les procédures n’étaient pas vraiment établies. (On songe aux conflits qui ont encore ravagé les États-Unis au dix-neuvième siècle et l’Europe jusqu’en 1945.) On peut toutefois se demander si le développement de l’individualisme normatif n’indique pas que cette époque est à présent terminée. Peut-être le contexte social est-il perçu comme étant suffisamment structuré – ce qui expliquerait la demande que semble traduire cet individualisme en faveur d’un assouplissement dans les mécanismes (davantage de liberté).

73Pourrait-on, en toute hypothèse, organiser réellement un renforcement sérieux de la répression, comme semblent le proposer les adversaires de l’individualisme normatif ? On peut s’interroger sur la légitimité qui serait attachée à un tel procédé. La règle correspond à une vision déterminée : elle exprime sur le plan normatif les conséquences découlant de représentations propres aux groupes et aux individus qui contrôlent le pouvoir. Sur quelle base cette vision pourrait-elle être imposée, dans une société où une attention accrue est accordée à la rationalité des positions ?

74On peut également se demander si l’autorité dispose des moyens nécessaires pour mener une politique répressive. Cela est douteux : la répression exige des moyens gigantesques, qui font cruellement défaut dans les budgets publics.

  • 26 Tout au plus l’autorité peut-elle modifier la contrainte qui est liée au respect de la règle, en au (...)

75En toute hypothèse, il est peu probable que l’autorité parvienne à ses fins. La répression peut sans doute élever le coût lié à certaines infractions. Elle ne peut toutefois faire disparaître une attitude qui semble profondément ancrée dans l’être humain – l’évaluation des situations à partir de critères personnels26. Une telle attitude est sans doute appelée à réapparaître dès que faiblit, ou que fait défaut, ladite répression.

L’individualisme méthodologique

76Devant l’ampleur acquise par l’individualisme normatif, on peut s’interroger : ne faut-il pas dépasser l’attitude qui consiste à nier le phénomène, et tenter d’intégrer ce dernier dans la réflexion normative ?

  • 27 Pour une présentation générale, voir notamment R. Cooter et T. Ulen, Law and Economics, Reading (Ma (...)
  • 28 Sur le sujet, voir notamment A. Field, « On the Explanation of Rules Using Rational Choice Models » (...)

77Dans cette voie nouvelle, une attention soutenue peut être accordée aux enseignements fournis par l’« analyse économique du droit27 ». Comme son nom l’indique, ce courant scientifique s’efforce d’appliquer à la réalité juridique la méthode qui est utilisée dans la science économique. Une grande importance est reconnue, dans ce cadre, à l’agent. L’analyse économique repose en effet sur une méthode qui consiste à étudier la société à partir des choix réalisés par les agents28.

78Une telle décision a une incidence sur la conception de la règle. Dans ce raisonnement, celle-ci est considérée comme une contrainte pesant sur les agents.

  • 29 Cette conception apparaît clairement dans la jurisprudence relative à la réalisation du marché inté (...)

79Les stratégies poursuivies par ces derniers sont présentées comme étant jalonnées d’obstacles juridiques empêchant la libre réalisation des objectifs29. Ces obstacles n’ont pas, sur les stratégies, un effet différent de celui qui est produit par d’autres contraintes. Comme il s’agit d’un raisonnement économique, l’ensemble de ces dernières – y compris celles résultant des règles juridiques – sont exprimées sous la forme de coûts. Avant d’entamer une action, les agents sont censés comparer les coûts associés aux scénarios et choisir l’option leur permettant de maximiser le bien-être. Aucun statut particulier n’est donc reconnu à la norme : celle-ci est considérée comme un fait, dont l’importance est mesurée à l’aune des autres coûts s’imposant à l’agent.

80On voit que l’analyse économique – et microéconomique – inverse la perspective mise en œuvre de manière traditionnelle dans l’étude juridique. Elle est orientée vers l’agent, et tente de déterminer comment raisonne ce dernier. Dans ce contexte, le droit est considéré comme un élément intervenant dans le raisonnement des agents. Un point de vue est ainsi adopté – celui du destinataire. En recourant à des termes visuels, on peut dire que le regard va de bas en haut – du destinataire vers la règle qui lui est appliquée.

  • 30 Cette approche trouve un prolongement dans le travail des juristes. Ceux qui travaillent pour les a (...)

81L’approche juridique traditionnelle est tout autre. La méthode utilisée pour enseigner le droit est révélatrice à cet égard. Les étudiants sont invités à analyser les règles qui sont édictées par les trois pouvoirs dotés d’une autorité normative – le législateur, l’exécutif et le pouvoir judiciaire. L’analyse est orientée vers l’ordre juridique, tel qu’il est créé par ces autorités. Pour poursuivre la comparaison, on peut considérer que le droit est examiné de haut en bas – de l’auteur vers la règle qu’il adopte30.

Étudier le destinataire

82Les réflexions proposées ci-dessus suggèrent un déplacement dans le centre de gravité des études : elles invitent à écarter la perspective développée par l’autorité, pour aborder le phénomène avec le regard de l’agent. Durant plusieurs siècles, les regards ont été tournés vers l’autorité. Cette perspective peut-elle toutefois être maintenue, s’il apparaît que les normes sont, en définitive, arrêtées par les agents eux-mêmes, en fonction des contraintes rencontrées dans leur environnement ?

  • 31 Voir V. Barnes, T. S. Kuhn and Social Sciences, Londres, Macmillan, 1982 ; T. Kuhn, La structure de (...)

83Une modification serait conforme au bouleversement qui est intervenu dans les sciences humaines. Depuis les temps modernes, on enseigne que les objets ne peuvent être étudiés en soi : ils sont inévitablement structurés par la conscience, qui leur confère l’existence en les appréhendant. Les chercheurs sont conscients d’observer les phénomènes à partir d’une perspective qui les caractérise. De manière générale, les recherches sont conçues comme des paradigmes – des propositions censées réunir un relatif consensus au sein d’un groupe déterminé31.

  • 32 La modification ne serait pas entièrement contraire, du reste, à l’approche juridique traditionnell (...)

84Pourquoi n’en irait-il pas de même dans l’étude juridique ? L’ordre juridique est-il un système clos existant dans la forme idéale que lui donnerait une autorité imaginaire – par exemple, la rationalité postulée dans le chef du législateur ? Ne faut-il pas entraîner l’étude vers le destinataire, dont dépend en définitive l’existence des règles32 ?

85Quel rôle pour l’autorité ?

86La perspective ainsi introduite modifie le rôle reconnu à l’autorité. Dans le cadre nouveau, celle-ci ne peut plus être considérée comme une entité façonnant le monde. Sa fonction semble davantage orienté vers l’exercice d’une influence : comme d’autres entités ou personnes, l’autorité tente d’influencer les agents dans un sens qui lui paraît souhaitable. Bien entendu cette influence n’est pas unique. D’autres sources interviennent également, liées, pour la plupart, à la personnalité et aux contextes où sont plongés les agents.

87La fonction ainsi reconnue à l’autorité est liée aux moyens qui peuvent être utilisés pour influencer les agents. L’approche traditionnelle privilégie la contrainte – mais celle-ci semble rarement exercée de manière satisfaisante. L’analyse économique préfère l’incitation – mais elle accentue de manière sans doute excessive les encouragements financiers. Dans la nouvelle perspective, l’accent pourrait être placé sur le raisonnement des agents. L’autorité serait ainsi amenée à identifier les critères utilisés par les agents, en examinant comment ces derniers peuvent être orientés vers les valeurs reconnues comme essentielles au sein de la collectivité.

88Prenons un exemple concernant l’environnement. De manière classique, la pollution suscite dans le chef des autorités des interdictions assorties de sanctions pouvant aller jusqu’à l’emprisonnement (menace physique). L’approche est différente dans l’analyse économique, où la pollution est regardée comme un coût. Dans un tel cadre, le coût résultant de la pollution devrait idéalement être mis à la charge des agents responsables tandis que les agents diminuant la pollution devraient être récompensés. La perspective proposée ici implique que soit dressé l’inventaire des personnalités auxquelles est confrontée l’autorité. Les critères qui sont utilisés par les agents peuvent ainsi être identifiés. Sur cette base, des solutions peuvent être imaginées. Elles sont soumises à une double contrainte : correspondre aux critères pour assurer la persuasion des agents, et recevoir une expression qui permette l’intégration dans le raisonnement développé par ces derniers.

89Dans un tel cadre, il reste essentiel de respecter la liberté individuelle. Pour y parvenir, l’action pourrait être concentrée sur la modalisation des informations. Nous avons vu que les agents évaluent les situations. Cette opération est effectuée au moyen de critères qui dépendent du contexte et de la personnalité. On peut se demander si la meilleure manière d’assurer la compatibilité avec les valeurs sociales n’est pas d’agir sur les données mises à la disposition des agents.

90Si une telle voie était retenue, l’autorité devrait s’engager de manière résolue dans l’acquisition de compétences destinées à produire de l’information. Un effort analogue devrait être consenti dans la capacité à transmettre l’information dans les termes susceptibles d’être intégrés au raisonnement développé par les agents (notamment en termes d’efficience pour ceux qui accordent une grande importance à ce critère).

L’information et l’apprentissage

91On remarque le rôle essentiel qui est joué par l’information dans cette nouvelle perspective : c’est elle qui assure la jonction entre le raisonnement développé par les agents et les valeurs promues par la collectivité. L’importance reconnue à l’information témoigne de la mutation que connaît notre société. Durant plusieurs siècles, celle-ci a été analysée sous l’angle de l’articulation de moyens en vue de parvenir à des fins. Cette conception a inspiré une vision procédurale, où le droit est conçu comme un ensemble de balises imposant l’usage de voies dans le déploiement des stratégies.

92Une version plus cognitive et contextuelle doit sans doute être adoptée aujourd’hui. Le droit ne peut plus seulement être défini comme un ensemble de procédures disciplinant les comportements. Les règles peuvent être vues comme des repères situés à l’intérieur de la conscience individuelle, et qui permettent aux agents de déterminer comment se comporter dans un contexte donné.

93Dans une telle société, l’apprentissage est fondamental. Les agents sont invités à ajuster leur comportement aux informations. Pour assurer cet ajustement, une attention nouvelle doit être portée à l’apprentissage. Il faut aider les agents à établir les règles qui leur serviront de repères dans des environnements déterminés, à recueillir les informations qui peuvent être obtenues et à intégrer ces dernières dans les comportements. Par exemple, il est opportun pour un agent d’apprendre à structurer les relations avec des partenaires en tenant compte des comportements opportunistes. Dans ce cadre, il devient irréaliste de concevoir la convention comme un ensemble de règles adoptées, puis exécutées. Les conventions doivent être considérées comme des relations continues – toute partie étant susceptible de renier son engagement sans que le partenaire puisse vraiment s’y opposer. Pour tenir compte de ce développement, certains agents préféreront conserver leur liberté, en rédigeant les conventions en termes généraux. D’autres choisiront de lier leurs partenaires, en les invitant notamment à réaliser des investissements inutilisables en dehors de la relation.

La multiplicité des critères et l’influence mutuelle

94On considère souvent que le droit est orienté vers la réalisation des valeurs qui sont reconnues comme étant dans la société. Dans ce cadre, une place importante peut être reconnue à l’efficacité. On sait que celle-ci est privilégiée dans l’analyse économique, qui analyse l’usage des ressources (coûts / bénéfices). Il serait toutefois erroné de réduire à ce critère l’approche à développer dans le domaine juridique. Les évaluations effectuées par les agents font intervenir des critères multiples, qui varient avec les personnalités et les contextes. Pour illustrer cette complexité, on peut recourir à la représentation qui est classiquement donnée des débats qui ont cours au sein des assemblées législatives. Ces débats opposent des intérêts divergents, d’où doit être dégagée une solution opérationnelle. L’illustration apporte sans doute une image correcte aux débats complexes qui se nouent dans les consciences, avant que soient adoptées les décisions.

95Pour conclure, il faut souligner que l’individualisme normatif ne conduit pas à l’isolement. Les agents se trouvent en interaction. Cela leur permet d’exercer une influence mutuelle. Dans la plupart des cas, l’influence est liée aux critères servant de base aux décisions. Ainsi, un consommateur peut veiller à obtenir une excellente qualité à prix moindre. Il renforcera avec une telle attitude la stratégie des entreprises qui s’efforcent d’atteindre cet objectif. Le consommateur peut aussi élargir les critères aux relations sociales qui sont entretenues au sein de l’entreprise dont il achète les produits – ce qui aura une influence sur la politique sociale au sein des entreprises. Il peut encore porter attention au projet de développement dont est éventuellement porteuse l’entreprise – sa décision ayant alors une incidence sur le type de projet qui est soutenu par les agents économiques.

96On le voit : les pistes sont nombreuses dans cette voie qui dégage un horizon nouveau pour la recherche juridique.

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Notes

1 Voir notamment A. Smith, Lectures on Justice, Police, Revenue and Arms , New York et Londres, Putnam’s Sons et Methuen & Co., 1896, p. 253 : « Dès lors qu’on introduit le commerce dans un pays, on constate qu’il s’accompagne d’un progrès de la probité. » Plus récemment, voir R. Cooter et T. Ullen, (1997), Law and Economics, Reading (Mass.), Addison-Wesley, 1997, p. 176 : « L’obligation de respecter les contrats favorise la coopération entre les parties. »

2 Pour un exemple, voir P. Nihoul, Droit européen des télécommunications – L’organisation des marchés, Bruxelles, Larcier, 1999. La généralisation de la concurrence n’est pas acceptée de manière unanime par les économistes. Certains continuent de penser que la concurrence ne peut se développer sur tous les marchés, notamment dans les activités connnaissant des rendements d’échelle décroissants.

3 Il est difficile de déterminer dans quelle mesure la perception correspond à la réalité : la concurrence gagne-t-elle effectivement en intensité, au-delà de la perception que peuvent en avoir les agents ? Notons que l’essentiel est ici la perception. C’est elle qui fournit l’impulsion pouvant amener les agents à écarter un engagement sous la pression de la concurrence.

4 Le phénomène peut sans doute être expliqué par plusieurs facteurs. Le premier est lié à l’accélération des affaires : les agents doivent réagir vite, sous peine d’être distancés dans la course technologique et commerciale. Le deuxième facteur relève de la géographique : avec la mondialisation, la menace n’est plus limitée à une zone déterminée. On peut aussi citer le rapprochement des secteurs (par exemple, entre l’audiovisuel, les télécommunications et l’informatique), qui empêche les entreprises d’exploiter une niche protégée contre la concurrence.

5 Par exemple, la téléphonie mobile a d’abord été développée sur le mode analogique, qui permet la transmission des sons par ondes sur les circuits. Cette technologie a suscité des investissements massifs de la part de la firme américaine Motorola. Elle a pourtant été dépassée rapidement par la technologie digitale, qui remporte un succès croissant. À la suite de ce changement, Motorola a vu baisser sa part de marché au profit d’autres entreprises – lesquelles ont pu ainsi attirer les capitaux nécessaires au développement ultérieur.

6 Pour quelques exemples, voir C. Smith, « Ethics and the Marketing Manager », dans C. Smith et J. Quelch (dir.), Ethics in Marketing, Homewood et Boston, Irwin, 1996, p. 1 et suiv. et p. 11 et suiv.

7 P. Gourgand, La pratique du « commandement », Toulouse, Privat, 1978 ; P. Morin, Commander demain – Les relations hiérarchiques dans l’entreprise, Paris, Dunod, 1978. Ces comparaisons ne sont pas limitées à la littérature contemporaine. Voir G. Bergen, « War Lessons in Personnel Administration », dans American Management Association (dir.), Personnel Series, no 94, New York, 1945, p. 26 et suiv. ; J. Pfiffner, The Supervision of Personnel : Human Relations in the Management of Men, New York, Prentice Hall, 1951, surtout le chapitre « Discipline », p. 345 et suiv. ; de même que J. Glover et R. Hower, The Administrator : Cases on Human Relations in Business, Homewood (Ill.), Richard Irwin, 1957, qui présentent des extraits publiés par le général D. Eisenhower et des discours prononcés par Périclès (Grèce ancienne).

8 Voir notamment C. Jelen et O. Oudiette, La guerre industrielle, Paris, Éditions et publications premières, 1969.

9 L’exception confirme la règle : certains criminels de guerre peuvent être poursuivis devant une cour internationale, voire même – la question reste controversée – devant des tribunaux nationaux (voir l’affaire Pinochet).

10 On songe à la solution « finale » préconisée par les nazis ou à la guerre « totale » promise par Saddam Hussein. Pour une expression analogue dans le domaine économique, voir la directive 96/19/CEE du 13 mars 1996, modifiant la directive 90/388/CEE en ce qui concerne la réalisation de la pleine concurrence sur le marché des télécommunications, JOCE L 74, p. 13 ; je souligne.

11 Le phénomène peut être illustré par la saga entourant les alliances formées récemment par plusieurs opérateurs de télécommunications. Une première alliance a été formée par British Telecom (bt) et la firme américaine mci : elle a été rompue par la seconde société qui a préféré une fusion avec l’entreprise américaine Worldcom. bt a alors été rejoint par l’opérateur américain at&t qui, pour ce faire, a rompu l’alliance qu’il avait antérieurement formée avec un consortium d’entreprises européennes (Unisource). Quant à Telefonica de España et Telecom Italia, elles ont successivement cherché les faveurs d’Unisource, de bt-mci et d’autres opérateurs – notamment la firme britannique Cable and Wireless.

12 Voir Le Soir, 10 octobre 1998. Il s’agissait d’un haut fonctionnaire travaillant dans le cabinet du roi. La lettre envoyée au ministre compétent portait l’en-tête de ce cabinet.

13 Pour un exposé, voir notamment O. Fiss, « The Death of Law ? », Cornell Law Review, no 72, 1986, p. 1 et suiv. ; A. Katz, « Positivism and the Separation of Law and Economics », Michigan Law Review, no 94, 1966, p. 2229 et suiv. ; K. Llewellyn, « Law and the Social Sciences, especially Sociology », Harvard Law Review, no 62, 1989, p. 1286 et suiv. ; E. Mensch, « The History of Mainstream Legal Thought », dans D. Kairys (dir.), The Politics of Law : A Progressive Critique, New York, Pantheon, 1990, p. 13 et suiv. ; F. Michelman, « Norms and Normativity in the Economic Theory of Law », Minnesota Law Review, no 62, 1978, p. 1015 et suiv.

14 En économie, la confiance est souvent analysée en relation avec l’asymétrie dans les informations. Les parties à une transaction ont rarement accès aux mêmes informations. Une telle situation permet à certaines d’utiliser une information connue d’elles seules, pour acquérir un avantage qu’elles n’auraient autrement pas obtenu. Voir E. Brousseau, « Les théories des contrats : une revue », Revue d’économie politique, no 103, 1993, p. 23 et suiv. ; P. Raimbourg, « Asymétrie d’information, théorie de l’agence et gestion de l’entreprise », dans Y. Simon et P. Joffre (dir.), Encyclopédie de gestion, Paris, Economica, 1997, p. 188 et suiv. ; K. Scott, « Agency Costs and Corporate Governance », dans P. Newman (dir.), The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, vol. 1, 1998, p. 26 et suiv.

15 Les risques peuvent être atténués. Toutefois, les solutions impliquent souvent un coût important. Elles sont par ailleurs rarement efficaces : un agent trouvera sans doute un moyen lui permettant d’éluder une règle, s’il le souhaite vraiment. En toute hypothèse, il est impossible d’éviter totalement la succession des prestations et les besoins de la preuve. Prenons le cas d’une location : peut-on diviser le paiement en centimes correspondant au temps passé dans l’appartement (impossibilité matérielle) ? L’hôtelier n’a-t-il pas intérêt à risquer l’abus en introduisant un climat de confiance qui lui amènera sans doute d’autres clients (impossibilité humaine) ?

16 Voir notamment Pascal Doehaerd, Le Haut Moyen Âge occidental – Économies et sociétés, Paris, puf, 1971, particulièrment p. 51 et suiv. ; G. Fourquin, Histoire économique de l’Occident médiéval, Paris, Armand Colin 1979 ; A. Philipp, Histoire des faits économiques et sociaux, Paris, Montaigne, 1986, spécialement, tome 1, p. 8 et suiv.

17 Une relation est rarement donnée : elle est « construite ». Or, une telle « construction » requiert souvent un « investissement », qui peut présenter une nature humaine-matérielle et risque d’être perdu à la suite du comportement opportuniste.

18 Ressources matérielles, informations, savoir-faire : l’agent avisé s’efforce de maintenir un équilibre entre les prestations, pour éviter que les effets d’une rupture soient limités à son patrimoine. Les parties sont souvent invitées par leurs partenaires à s’engager dans des investissements renforçant la loyauté – par exemple des investissements qui ne peuvent être utilisés dans d’autres relations. Sur le sujet, voir notamment B. Klein, R. Crawford et A. Alchian, « Vertical Integration, Appropriable Quasi-Rents and the Competitive Contracting Process », Journal of Law and Economics, 1978, p. 297 et suiv.

19 À titre d’exemple, le marché américain pour les cartes de télécommunications a été divisé par vingt en moins de cinq ans à la suite de comportements abusifs adoptés par certaines entreprises, alors que la plupart des opérateurs se comportaient de manière parfaitement honorable. Voir « Surfing Among Sharks : How to Gain Trust in Cyberspace ? », Financial Times, 15 mars 1999, p. 3.

20 Le degré de stabilité doit sans doute être interprété à la lumière des circonstances propres à chaque contexte, de même vraisemblablement que les exigences à satisfaire pour parvenir à un tel résultat.

21 Voir les mesures adoptées par les autorités européennes dans des secteurs tels que l’énergie ou les télécommunications (P. Nihoul, op. cit. ; et « Norme, régulation et réforme des télécommunications », Annales de droit de Louvain, no 4, 1998).

22 Les décisions sont présentées par l’analyse économique comme le résultat d’une évaluation portant sur des coûts / bénéfices : il s’ensuit que, pour éviter une décision nuisible, il faut – et il suffit en principe – élever les coûts correspondant aux options indésirables.

23 Pour un aperçu, voir S. Breyer et R. Stewart, Administrative Law and Regulatory Policy – Problems, Text, and Cases, Boston, Toronto et Londres, Little, Brown, 1992 ; de même que G. Majone (dir.), Deregulation or Re-Regulation ? Regulatory Reform in Europe and the United States, Londres, Pinter, 1992.

24 Il s’agit de l’autorégulation qui est réclamée de manière croissante par les entreprises, notamment pour établir les règles qui doivent gouverner la société de l’information (internet).

25 Par ailleurs, la participation ne supprime pas la critique. Sur le plan pratique, comment organiser la procédure pour assurer la représentation des intérêts ? Et comment éviter que la norme soit perçue comme la consécration, par l’autorité, des intérêts de ceux qui sont associés à l’élaboration ?

26 Tout au plus l’autorité peut-elle modifier la contrainte qui est liée au respect de la règle, en augmentant les peines et en garantissant qu’elles soient appliquées chaque fois que cela est justifié. Toutefois, l’accroissement de la répression ne supprime pas l’opportunisme : il le rend plus coûteux. Or, on peut s’interroger sur la viabilité d’un tel système à long terme. Il implique des moyens considérables, qui ne peuvent être financés par l’augmentation des prélèvements déjà fort critiqués.

27 Pour une présentation générale, voir notamment R. Cooter et T. Ulen, Law and Economics, Reading (Mass.), Addison-Wesley, 1997, p. 1 et suiv. ; N. Mercuro, Economics and the Law : From Posner to Post-Modernism, Princeton (NJ), Princeton University Press, 1997 ; R. Posner, « The Law and Economics Movement », American Economic Review, 1987, p. 1 et suiv. ; R. Posner et F. Parisi, « Law and Economics : An Introduction », dans R. Posner et F. Parisi (dir.), Law and Economics, Lyme (NH), Edward Elgar Publishing, 1997, p. IX et suiv. ; C. Rowley, « Social Sciences and the Law – The Relevance of Economic Theories », Oxford Journal of Legal Studies, 1981, p. 391 et suiv. Le courant de l’analyse économique du droit s’est développé dans plusieurs directions. Dans le présent article, on renvoie principalement à l’école dite de Chicago.

28 Sur le sujet, voir notamment A. Field, « On the Explanation of Rules Using Rational Choice Models », Journal of Economic Issues, 1979, p. 49 et suiv. ; B. Guerrien, L’économie néo-classique, Paris, La Découverte, 1991 ; T. Lawson, Economics and Reality, Londres et New York, Routledge, 1997, p. 184 et suiv.

29 Cette conception apparaît clairement dans la jurisprudence relative à la réalisation du marché intérieur au sein de l’Union européenne. Pour cette jurisprudence, les règles posent un obstacle à la libre circulation des moyens économiques. Elles ne peuvent dès lors être acceptées que si, et dans la mesure où, elles sont conformes à des valeurs protégées dans l’Union.

30 Cette approche trouve un prolongement dans le travail des juristes. Ceux qui travaillent pour les autorités publiques – y compris les chercheurs – sont invités à analyser et à améliorer le système, notamment en le complétant et en remédiant aux défauts logiques. Quant aux praticiens, ils sont amenés à chercher dans le système juridique les arguments qui inciteront les autorités à adopter une décision favorable à la cause qu’ils défendent.

31 Voir V. Barnes, T. S. Kuhn and Social Sciences, Londres, Macmillan, 1982 ; T. Kuhn, La structure des révolutions scientifiques, Paris, Flammarion, 1972.

32 La modification ne serait pas entièrement contraire, du reste, à l’approche juridique traditionnelle. Contrairement à ce que l’on peut penser, le droit n’exige pas une obéissance inconditionnelle. Dans certaines circonstances, la désobéissance est autorisée, encouragée, voire imposée. Même dans sa version classique, les règles ne suppriment donc pas l’aptitude des individus à déterminer les obligations qu’ils vont respecter. Dans ces situations, elles éveillent au contraire les consciences. Les agents sont placés de manière croissante dans des situations où plusieurs normes sont applicables. C’est à eux qu’il appartient d’identifier alors la règle devant être respectée – le cas échéant sous le contrôle d’une autorité.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Paul Nihoul , « Concurrence et respect du droit. Pour une nouvelle articulation entre l’analyse juridique, le calcul rationnel et l’intérêt individuel », Éthique publique [En ligne], vol. 1, n° 2 | 1999, mis en ligne le 26 novembre 2016, consulté le 16 décembre 2017. URL : http://journals.openedition.org/ethiquepublique/2691 ; DOI : 10.4000/ethiquepublique.2691

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Auteur

Paul Nihoul

Paul Nihoul enseigne le droit européen à la Rijksuniversiteit Groningen (Pays-Bas) et à l’université catholique de Louvain (Belgique).

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