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« L’objet social étendu » : une voie pour réaligner le droit et la théorie des parties prenantes

Extended corporate purpose : a way to re-align stakeholders theory and corporate law
Blanche Segrestin, Kevin Levillain, Armand Hatchuel et Stéphane Vernac

Résumés

Bien que la théorie des parties prenantes cherche à dépasser le contrat de société entre actionnaires et dirigeants, le droit actuel ne bloque-t-il pas sa mise en œuvre en donnant une place particulière aux seuls associés souscrivant au contrat de société ? Cet article explore cette hypothèse à partir de l’étude des nouvelles formes de sociétés américaines, comme la Flexible Purpose Corporation. Il montre que la spécification dans le contrat de société de ce que nous appellerons un « objet social étendu » permet de désamorcer les critiques habituellement adressées à la théorie des parties prenantes et d’ouvrir de nouvelles perspectives pour la gouvernance.

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Texte intégral

  • 1 Selon Tirole (2001, p. 3) : "the traditional shareholder value approach is a too narrow view for an (...)

1La théorie des parties prenantes est devenue incontournable sur le plan scientifique . Elle est devenue d’autant plus légitime que les approches actionnariales de la gouvernance sont plus contestées. Ces dernières sont en effet mises en cause non seulement pour leur effets sociaux ou environnementaux déplorables , leur caractère peu fondé , pour leur inadéquation avec les processus de création de valeur mais aussi pour leur décalage avec le contexte économique . Même des auteurs a priori très favorables à la théorie de l’agence, comme Jensen ou Tirole, reconnaissent désormais que la focalisation sur la seule valeur actionnariale est inadaptée et plaident pour une « stakeholder society » 1.

  • 2 Elle avait déjà été posée dans un précédent article de FCS et un échange avec M. Albouy : .

2D’un point de vue pratique en revanche, la théorie des parties prenantes reste relativement peu diffusée. Elle est d’ailleurs critiquée pour son côté trop peu opératoire : elle serait à la fois trop vague dans ces concepts et trop inclusive dans ses implications. Mais est-ce la théorie qui est inopérante ou bien est-ce le fait d’un environnement juridique qui bloque sa mise en œuvre ? Plusieurs facteurs se conjuguent pour interroger l’adéquation entre le droit et la théorie des parties prenantes2 :

- d’une part, en effet, le droit des sociétés (ou « coporate law » dans les pays anglo-saxons) joue un rôle décisif dans la pratique du gouvernement des entreprises : il donne aux actionnaires le moyen de peser, le cas échéant, d’un poids considérable sur les orientations stratégiques . Les administrateurs, qui sont a priori nommés par les actionnaires et le plus souvent actionnaires eux-mêmes, sont censés agir pour le compte de la société et non dans l’intérêt exclusif des actionnaires qu’ils représentent. Néanmoins, ils rendent principalement des comptes aux seuls actionnaires : si les dirigeants doivent un rapport au comité d’entreprise et des comptes à la société civile, il reste qu’en dernier recours, ce sont les actionnaires qui nomment et révoquent les dirigeants  : c’est ce qui expliquer que l’intérêt social puisse être rabattu sur l’intérêt des « associés ». Car si l’intérêt de l’entreprise est une notion consacrée par la jurisprudence, « by default directors owe fiduciary obligations of care, loyalty, and good faith to the corporation and its stockholders » (Yosifon 2014, p. 186). Le droit des sociétés donne ainsi aux actionnaires une position extrêmement influente dans l’architecture des entreprises. La recherche a même montré comment, dans certains cas, cette influence se traduisait par de fortes incitations pour les dirigeants à passer outre leurs responsabilités vis-à-vis des parties tierces (fournisseurs, salariés, États, fisc, etc.) pour respecter l’obligation interne de maximiser les retours pour les actionnaires . Les actionnaires peuvent dans certains cas être suffisamment puissants pour forcer le management à « externaliser » les coûts plutôt qu’à « internalize the welfare of stakeholders ». Récemment Sandberg (2011) a ainsi analysé le rapport Freshfield pour l’UNESCO sur l’investissement socialement responsable : si le rapport considère que l’ISR est « légal », il montre néanmoins que les « fiduciary duties » des dirigeants à l’égard des actionnaires peuvent limiter, voire empêcher de tels investissements : une décision qui ne tend pas à maximiser le retour pour l’actionnaire peut de fait toujours être suspecte vis-à-vis de tel « duties ».

  • 3 Cf. Article L. 225-102-1 du code du commerce.
  • 4 Cf. rapport d’une task-force pour le G7 pour favoriser l’« Impact Investing » et les « profit-with- (...)

- D’autre part, les évolutions récentes du droit confirment qu’il est nécessaire de réviser le droit pour que la prise en compte des différentes parties devienne possible. Parmi les initiatives récentes, on peut mentionner en France l’obligation d’adjoindre un reporting extra-financier, c’est-à-dire social et environnemental, à leur reporting habituel3. Aux États Unis, les constituencies statutes autorisent aussi les dirigeants à prendre en considération d’autres éléments que la maximisation de la valeur actionnariale dans leur décision . La Company Act de 2006 en Grande-Bretagne oblige, quant à elle, les administrateurs à considérer les conséquences de leurs actes sur les différentes parties prenantes. Plus récemment, de nouvelles formes de sociétés ont été introduites aux États-Unis, comme la Benefit Corporation ou la Flexible Purpose Corporation pour permettre aux sociétés d’inscrire dans leur statut une mission, ou des objectifs sociaux ou environnementaux, au-delà de l’objectif classique du profit. Elles donnent lieu à un mouvement d’ampleur pour donner un cadre juridique à des entreprises dites « à mission »4. Mais au-delà du mouvement, de telles innovations légales sont très intéressantes car elles montrent que pour une société classique, il peut être nécessaire de disposer de règles de droit spéciales pour ne pas risquer d’avoir à sacrifier certains projets au nom de l’intérêt des actionnaires.

3Cet article se propose de revenir sur le problème de l’adéquation entre le droit et le management des parties prenantes et de réfléchir à de nouvelles pistes pour y remédier. Pour cela, il part de l’étude de la Flexible Purpose Corporation. Cette forme de société montre comment la qualification en droit de ce que nous appellerons un « objet social étendu » pourrait permettre de mettre en adéquation le droit des sociétés avec la théorie des parties prenantes. Nous montrons aussi qu’elle peut désamorcer, du même coup, certaines des critiques de fond à l’égard de cette dernière.

4L’article est organisé de la manière suivante. La première partie vise à discuter des rapports entre la théorie des parties prenantes et le droit. Si la théorie des parties prenantes s’est construite initialement pour penser la fonction managériale au-delà des seules obligations contractuelles, la thèse habituellement retenue consiste à interpréter le droit des sociétés précisément comme un moyen pour autoriser l’engagement de multiples parties dans l’entreprise. Dans une deuxième partie, nous montrons que cette thèse est difficilement recevable : le droit des sociétés donne des droits particuliers à l’une des parties, les actionnaires, et ce faisant, il leur donne le moyen, le cas échéant, de passer outre l’attention aux autres parties prenantes. Pour certains entrepreneurs, cela signifie concrètement que leur projet est susceptible d’être reconfiguré au gré des changements d’actionnaires de contrôle… C’est parce que certains entrepreneurs ont commencé à prendre conscience de ce risque que la Flexible Purpose Corporation a été créée aux États-Unis. Dans la troisième partie, nous modélisons le mécanisme au cœur de la Flexible Purpose Corporation : le principe d’un « Objet Social Étendu » permet à toute société, tout en restant dans le cadre du droit des sociétés classiques, de s’assigner une mission particulière, et ainsi de dissocier la détention d’actions de l’orientation des finalités de l’entreprise et de l’évaluation de la gestion. Une telle modification ouvre une voie nouvelle pour la gestion des parties prenantes : si ses effets ne sont pas encore connus, c’est une voie suffisamment prometteuse pour que, en tant que chercheurs, nous nous efforcions d’en étudier les implications, y compris en proposant des cadres de droit. Nous proposerons ainsi en conclusion la création d’une « Société à Objet Social Étendu », pour faire du droit un levier de réconciliation des entreprises avec la société.

I- La théorie des parties prenantes à l’épreuve du droit des sociétés

1. Le management au-delà du cadre légal des sociétés 

  • 5 Au sens où une société commerciale est le contrat entre les associés. Le code civil précise (art. 1 (...)
  • 6 Cf. Article 1832 du Code civil.

5À bien des égards, la théorie des parties prenantes se veut une théorie de la fonction managériale, ou de l’entreprise que les managers ont à gérer. En effet, souligner l’existence des parties prenantes, c’est d’abord faire le constat que les dirigeants d’une entreprise ne gèrent pas seulement une « société »5, la société faisant référence au contrat entre associés là où l’entreprise réunit tout un ensemble de parties, actionnaires, salariés, etc. . Ainsi, les premiers travaux sur les parties prenantes soulignaient : « corporations have an obligation to constituent groups in society other than stockholders and beyond that prescribed by law or union contract indicating that a stake may go beyond mere ownership » p. 59). Les différentes parties de l’entreprise peuvent avoir des contrats avec la société, tels qu’un contrat de travail, de sous-traitance, de prestation de service, de bail, etc. Il existe d’ailleurs des branches entières du droit (droit du travail notamment, et plus récemment droit de l’environnement, etc.) qui permettent la prise en considération des différentes parties soient prises en considération. Mais il reste que seuls les actionnaires formellement ne sont parties au contrat de société6. Par conséquent, juridiquement, si chacune des parties peut essayer de faire porter sa voie et de faire pression sur le management, seuls les actionnaires contester des orientations stratégiques au sein de la société. Il est symptomatique par exemple que les salariés, en droit, ne sont pas en mesure d’aller en justice pour dénoncer un abus de bien social, dans la mesure où ils ne sont pas parties au contrat de société .

6Or la fonction managériale, par rapport à ce qui est inscrit dans les contrats, doit précisément se préoccuper d’aller au-delà : à l’égard des salariés, il ne suffit pas de régler les salaires fixés contractuellement. Il faut encore motiver les salariés, les former, les retenir... À l’égard des clients, il ne suffit pas de les livrer dans les conditions prévues par les contrats. Il faut aussi les séduire, les satisfaire, les fidéliser… Aussi, la théorie des parties prenantes appelle-t-elle avant tout à reconnaître cette réalité mal décrite, invisible en droit des sociétés, et que crée le management. Ce qui est en jeu, c’est donc la définition du périmètre, voire de la fonction de l’entreprise : « A stakeholder theory of the firm must redefine the purpose of the firm. . . . The very purpose of the firm is, in our view, to serve as a vehicle for coordinating stakeholder interests » p. 102-103).

2. Le management des parties prenantes : une question au-delà du droit ?

7En se situant d’emblée au-delà des engagements contractuels stricto sensu, la recherche sur les parties prenantes se demande quelle est, et quelle doit être la responsabilité des dirigeants vis-à-vis des différentes parties ? Quels sont les droits de celles-ci, notamment quand ils ne découlent pas d’un contrat ?

8Pour y répondre, un très grand nombre de travaux ont porté sur les droits des parties et sur leurs possibles justifications. Ces droits, ou du moins ces attentes légitimes, peuvent tenir d’un apport, d’un investissement spécifique, d’une prise de risque , voire plus généralement d’un droit à être considéré en tant que personne : outre les droits légaux, on trouve en effet des droits « moraux » , voire même simplement des « intérêts » communs . Les travaux ont discuté un vaste ensemble de justifications, pour retenir soit uniquement les groupes dont dépend la survie de l’entreprise, soit beaucoup plus largement toutes les parties susceptibles d’affecter ou d’être affectées par l’entreprise .

9Au-delà des justifications de fond, la recherche s’est efforcée de dégager ce qui, dans les faits, comptait vraiment dans l’action des dirigeants. Mitchell et al. montrent ainsi que « ce qui compte » résulte d’une combinaison entre la légitimité, le pouvoir, et aussi l’urgence de leurs attentes . La maîtrise d’une ressource critique, comme le montrent notamment Rajan et Zingales en s’appuyant sur la théorie des droits de propriété, peut donner plus de poids que la détention formelle d’un droit de contrôle dans la société. De ce point de vue, l’évolution de l’économie conduit à valoriser davantage la propriété ou la maîtrise de potentiels non financiers (compétences, relations, etc.) et contribue à rebattre les termes de la gouvernance .

10Ainsi, pour beaucoup de théoriciens des parties prenantes, l’attention aux parties prenantes est avant tout une question « instrumentale » : elle relèverait avant tout d’une bonne gestion dans la mesure où l’investissement spécifique des parties et la cohésion entre les parties seraient déterminants pour l’efficacité économique, la compétitivité de l’entreprise et sa profitabilité à terme.

11Toutefois cette approche instrumentale a des limites. En pratique, les sociétés peuvent chercher à maximiser la valeur actionnariale sans prêter une réelle attention aux effets de leur activité sur certaines parties prenantes . Pour les actionnaires, la valeur à long-terme de leurs avoirs ne dépend pas nécessairement de la prise en compte des différentes parties, aussi critiques soient-elles : dès lors en effet que le long-terme se construit sur plusieurs entreprises, la pérennité d’une entreprise donnée n’est pas forcément recherchée du point de vue de la valeur actionnariale. D’où le piège logique dans lequel est tombée la théorie : s’il était vraiment dans l’intérêt des entreprises de prêter attention aux différentes parties prenantes, alors pourquoi ne le feraient-elles pas  ?

12Il y a donc un enjeu fort à sortir de ce fameux « stakeholder paradox » selon lequel il serait pour une entreprise d’une part essentiel et critique, mais d’autre part potentiellement contraire au droit, de prendre en considération les intérêts des parties au-delà des actionnaires (Goodpaster, 1991 ; Boatright, 1994). Et cela conduit à une remise en question du droit classique et des droits des différentes parties dans la gouvernance d’entreprise. Déjà en 1995, Donaldson et Preston, dans leur article célèbre, appelaient à : « implement in law the sanctions, rules, and precedents that support the stakeholder conception of the corporation ». Selon eux en effet « it remains to develop the legal version of the stakeholder model » p. 67).

3. Le droit des sociétés comme droit des parties prenantes : la théorie de la « team production »

  • 7 Il identifie 6 principes : le premier (« principle of entry and exit ») correspond à l’exigence de (...)

13Cette préoccupation a fait l’objet de débats récurrents depuis l’appel de Donaldson et Preston. Freeman lui-même souligne, dans un article de 1988, que la régulation « externe », au travers des autres branches du droit que le droit des sociétés, n’est pas suffisante. Il indique qu’il faudrait reconstruire l’entreprise autour de principes légaux conformes à la logique des parties prenantes7. Depuis, énormément d’auteurs se sont saisis de cette question. Néanmoins, une position semble avoir pris le pas dans la littérature : une théorie, dite de la « team production », s’est développée ces dernières années à partir des travaux de Blair et Stout pour considérer que le droit n’aurait, au contraire, pas besoin d’évoluer. Selon cette théorie, le droit des sociétés aurait été conçu précisément pour fournir aux entreprises des outils originaux pour gérer la multiplicité des parties engagées dans leur projet.

14Il convient de s’arrêter sur le raisonnement que les auteurs suivent avant d’en faire la critique.

15Pour Margaret Blair et Lynn Stout (1999), malgré la place prééminente qu’il accorde aux actionnaires dans le gouvernement des entreprises, le droit n’est pas incompatible avec une approche par les parties prenantes. Au contraire, ces auteurs entendent montrer que c’est la préoccupation des multiples parties impliquées dans l’équipe de production qui est à l’origine de la « société » (au sens juridique).

16Elles partent d’une modélisation de l’équipe de production, qui englobe tous les acteurs contribuant aux processus de création de valeur. Ceux-là réalisent des investissements (apprentissages, etc.) qui sont souvent spécifiques, c’est-à-dire non redéployables. De ce fait, ils deviendront vulnérables face à l’opportunisme de leurs collègues : puisqu’il n’y a qu’un résultat commun, celui de l’équipe, et que la part des efforts de chacun des membres est impossible à déterminer (le résultat est dit « inséparable »), comment ne pas craindre que les collègues vont s’approprier plus que ce qui ne leur est dû ? Comme Blair et Stout le suggèrent, il est très difficile de déterminer en amont contractuellement la part qui doit revenir à chacun, car alors le zèle de tous serait émoussé. A contrario, il est difficile de se mettre d’accord ex post sur le partage des résultats, car cela susciterait des batailles de négociation interminables. Là où des économistes comme Alchian et Demsetz voyaient la nécessité d’un manager-« monitor » pour surveiller les membres de l’équipe et déterminer leur contribution effective et donc leur rétribution , Blair et Stout voient dans cette situation l’explication de la société comme personne morale.

17Elles suggèrent qu’en créant une société, les membres de l’entreprise cèdent les droits de propriété sur les résultats, qui reviennent de facto à la société. Et la société est pilotée par des administrateurs qui, eux, sont chargés d’agir au nom de la personne morale (et non des actionnaires). Ils allouent les résultats entre les membres de l’équipe de manière à sécuriser leurs investissements spécifiques, c’est-à-dire au juste nécessaire et de manière équilibrée. Et s’il n’est pas possible de satisfaire toutes les parties au même moment, ce sont des jeux de compensation interannuels qui sont mis en œuvre. « Team members voluntarily transfer ‘authority over the division of production rents and surpluses to an independent body – a mediating hierarch in the form of the board of directors – which will monitor their efforts and - determine how each can best be rewarded for past contributions, as well as be incentivized for future contributions, in the process also guarding against mutual opportunism among the parties » (Lan et Heracleous 2010: p. 300).

18Une nouvelle interprétation du droit se dégage, qui serait plus conforme à la théorie des parties prenantes. Contrairement à la théorie de l’agence qui voit les actionnaires comme les propriétaires naturels du résultat de l’entreprise (« residual claimants » ), les juristes rappellent que les actionnaires ne sont nullement propriétaires des résultats. Ils ne sont propriétaires ni de l’entreprise (qui n’existe pas en droit), ni de la société (qui est une personne morale), ni même des actifs de la société : ils ne sont propriétaires que de leur action, qui leur donne un droit d’agir dans la société, tandis que c’est précisément la société qui est propriétaire des actifs .

  • 8 Charge à l’accusation de montrer un manquement à l’une des trois règles suivantes : (1) the decisio (...)

19Les dirigeants ne sont pas plus des « agents » que les actionnaires ne sont des principaux : les dirigeants sont en droit des « mandataires sociaux ». Ils sont seuls responsables de leurs décisions. Et plusieurs dispositions préservent les décisions managériales d’une influence ou des pressions des actionnaires : aux États-Unis, la Business Judgment Rule indique par exemple que les décisions des dirigeants ne peuvent être remises en cause, sauf à montrer qu’il y a faute8. Pour Blair et Stout, le principal, si on devait décrire une relation d’agence, serait alors la personne morale, et non les actionnaires. De la même manière, les administrateurs jouent le rôle d’arbitres neutres : loin de défendre ou de représenter des intérêts catégoriels, ils sont des « fiduciary », c’est-à-dire qu’ils sont autorisés à prendre des décisions au nom de l’équipe, notamment pour prévenir les conflits, en gérant l’allocation des résultats de manière neutre et équilibrée.

II- Un droit asymétrique : critique de la « Team production theory »

1. Une neutralité théorique, non protégée en droit

20La théorie de la « team production » est donc une tentative pour montrer que le droit ne demande aucunement une focalisation sur la valeur actionnariale. Néanmoins, ce n’est pas parce que le droit ne requiert pas une focalisation sur la valeur actionnariale que le droit autorise une prise en compte effective des parties prenantes. Comme l’ont déjà montré d’autres auteurs (voir par exemple l’analyse d’un juriste comme , l’analyse de Blair et Stout apparaît insuffisante. Elle repose en effet sur l’hypothèse que le board peut être neutre : le professionnalisme des managers guiderait seul la conduite stratégique des affaires, tandis que les investissements des parties seraient rétribués de manière équitable dans le temps grâce à la vigilance et à l’impartialité du board. Cette hypothèse est peu réaliste : ce n’est pas parce que les dirigeants ne sont pas juridiquement des « agents », qu’en pratique, les droits dont disposent les actionnaires ne leur donnent pas les moyens d’exercer des pressions pour forcer les dirigeants à se focaliser sur la création de valeur actionnariale :

21- Les actionnaires sont en effet, dans les sociétés de capitaux classiques, les seuls à nommer les administrateurs qui seront membres du conseil d’administration. Et ces derniers sont en outre révocables à tout moment par les associés. Si le conseil représente formellement l’ensemble de l’équipe de production (l’entreprise), il est en pratique formé par les seuls associés. Et dans les faits, les actionnaires peuvent révoquer les administrateurs et ainsi influencer les choix de gestion .

22- Ainsi, la propriété d’une action donne aux actionnaires non pas la propriété de la société, mais un droit de contrôle dans la société. Mais ce droit, dans le faits, leur confère des moyens de pression tels que les actionnaires peuvent in fine orienter l’activité de l’entreprise et bénéficier ainsi des fruits de son activité

23Ce constat permet d’expliquer comment, dans certaines entreprises où la pression actionnariale est maximale, la stratégie vise à sécuriser des retours financiers, en transférant l’ensemble du risque (via des fermetures de site ou des délocalisations par exemple) sur d’autres parties. Le cas de la vente stratégique d’actifs (cession d’actifs immobiliers par exemple) est un exemple-type d’opérations qui permettent de réaliser des plus values-exceptionnelles, tout en faisant courir un risque sur le long-terme à l’entreprise.

24- La théorie de la « team production » néglige ainsi l’asymétrie profonde du droit : elle fait l’hypothèse que le conseil est neutre et que les dirigeants ont la latitude de conduire une stratégie qui maximise le « collective welfare ». Dans les faits, le droit ne donne pourtant aucun moyen aux dirigeants de protéger l’intérêt des différentes parties. Certes, les actionnaires peuvent être responsables, ils peuvent souhaiter s’investir dans des projets d’intérêt conjoint et s’engager durablement pour un développement équilibré à terme de l’entreprise. La variété des actionnaires et de leur stratégie d’investissement est indéniable. Mais une entreprise ne maîtrise pas toujours son actionnariat : le jeu des cessions libres des actions fait qu’elle est toujours susceptible d’être un jour contrôlée par des actionnaires plus préoccupés d’une rentabilité à court terme que de projets d’avenir.

25C’est ce constat qui a fédéré un mouvement d’entrepreneurs et d’avocats aux États-Unis pour plaider pour de nouveaux cadres légaux. À l’instar du cas d’école qu’est devenu Ben & Jerry’s les créateurs d’entreprise redoutent de voir la finalité de leur projet leur échapper au gré des changements d’actionnaires. Ainsi la Flexible Purpose Corporation a été créée avec l’appui de plusieurs entrepreneurs des « cleantech ». Cette société n’a pas été inspirée par la théorie des parties prenantes. Mais elle présente une forme de société « hybride » , combinant à la fois une forme classique de société anonyme et des desseins sociaux ou environnementaux habituellement attribués aux entreprises de l’économie sociale et solidaire.

26Avant de présenter plus en détail le principe des FPC et d’en discuter les implications, insistons sur ce point : l’effort consenti pour faire passer une loi, non seulement en Californie mais dans toute une série d’États aux États-Unis, et introduire une nouvelle forme de société conforte l’hypothèse selon laquelle un pilotage par les parties prenantes n’est pas toujours possible dans le cadre du droit classique. Au contraire, le droit classique ne protège pas les projets attentifs à des dimensions sociales ou environnementales sur le long terme. Un aménagement profond est nécessaire pour qu’une mise en œuvre de la théorie des parties prenantes soit envisageable.

2. La flexible purpose corporation : une innovation juridique

27Le projet de loi (Senate Bill n° 201), déposé par le sénateur De Saulnier le 8 février 2011 et adopté en octobre 2011, vise, selon un commentateur, à « encourager et autoriser des sociétés nouvelles (ou transformées à partir d’autres formes de société), à poursuivre un ou plusieurs objets en plus de la création de valeur économique pour les actionnaires » voir p. 109).

28Une telle proposition fait suite à une série de projets visant à créer des sociétés hybrides entre les sociétés commerciales et les associations à but non lucratif. Il existe par exemple des labels (comme celui des B-Corporations) et des statuts particuliers de société (la benefit corporation dans le Maryland et le Vermont, la low-profit limited liability company ou L3C dans d’autres États) pour encadrer des activités dont l’objet est en partie social. Ce type de statut, outre le fait qu’il permet de recueillir des fonds privés et de nouer des partenariats commerciaux, vise à étendre les dimensions sur lesquelles les dirigeants sont appelés à rendre des comptes. Pour cela, les entreprises candidates doivent respecter un certain nombre de critères (composition du board, audit par des tiers, etc.).

29La flexible purpose corporation va encore plus loin : si une super-majorité des actionnaires l’approuve, les dirigeants poursuivent explicitement des « objectifs spé­ciaux » (special purposes) autres que celui du profit, comme des objectifs caritatifs ou environnementaux. Les FPC peuvent ainsi chercher, selon la loi, à « accentuer les effets positifs ou mini­miser les effets négatifs à court ou à long terme des activités sur : (i) les salariés, les fournisseurs, les clients ou les créanciers de la flexible purpose corporation ; (ii) la communauté et la société ; (iii) l’environnement ».

  • 9 L’article 1833 du code civil en France précise que la « société doit être constituée dans l’intérêt (...)
  • 10 Il est intéressant de noter que cela n’empêche pas, au contraire, le principe de lucrativité : la p (...)

30L’introduction d’un « special purpose », ou d’une mission assignée aux dirigeants peut surprendre. Il s’agit en l’occurrence soit d’une activité visant un service spécifiquement social (ex. aide à l’insertion), soit d’un objectif de type social (ou environnemental) associé à une activité commerciale (ex. formation des salariés). Cela revient donc à spécifier un objet de l’entreprise, là où c’est habituellement l’objet du contrat de société qui prévaut, et donc l’intérêt des associés9. Mais cet intérêt, outre qu’il n’est pas nécessairement synonyme de lucrativité, peut être étendu à d’autres objectifs (par exemple, la revitalisation économique d’une région, l’insertion, le développement de technologies vertes, etc.)10. L’objet de l’entreprise peut dépasser l’intérêt de la société et engager d’autres parties que les seuls associés. La Flexible Purpose Corporation montre que les associés peuvent requalifier l’objet de leur entreprise et étendre l’objet social de la société.

31Quels sont les effets de cette extension ? Outre le fait qu’elle évite de rabattre les missions de l’entreprise à la profitabilité, on peut d’abord remarquer qu’elle empêche que la participation au capital ne donne automatiquement la possibilité de décider des orientations de la gestion. Ainsi, l’adoption du « Special Purpose » requiert un vote aux 2/3 des actionnaires dans les FPC. Il est ensuite flexible car modifiable à tout moment, toujours si 2/3 des actionnaires approuvent sa révision. Et pour le tiers restant, un « dissenter’s right » est prévu pour permettre leur retrait dans de bonnes conditions. Ainsi, comme pour toute modification des statuts, une majorité qualifiée (le plus souvent une majorité des 2/3) à l’assemblée générale est requise.

3. L’ « objet social étendu » : une nouvelle catégorie pour concilier le droit et la théorie des parties prenantes

32À partir de l’exemple des Flexible Purpose Corporations, nous souhaitons montrer que la spécification d’une mission particulière ouvre une voie originale pour sortir du paradoxe des parties prenantes en alignant les obligations des dirigeants à l’égard des associés sur la prise en compte de l’intérêt des autres parties. Certes, il n’est pas question de transformer, avec cette nouvelle option juridique, l’ensemble de l’économie ; et la FPC ne résout clairement pas tout. En revanche, il nous semble qu’elle porte en germe des principes de gouvernance à la fois novateurs et de grande portée : ce sont ces principes que nous allons nous efforcer de dégager dans cette section.

3.1. Quelle mission pour l’entreprise ? Un « objet social étendu »

33La théorie des parties prenantes a cherché à sortir du piège de l’objectif unique qui était celui du profit. L’hypothèse selon laquelle le profit (ou la valeur de marché à long terme ) permettrait de maximiser la satisfaction de toutes les parties s’avère en effet difficilement tenable dès lors que les actionnaires peuvent exiger la vente ou la fermeture de certains projets pour gagner en profitabilité .

34A contrario, la théorie des parties prenantes est critiquée pour ne pas donner d’objectif alternatif clair à maximiser. L’absence d’ « agregate measure of welfare » a été mise en avant  : chercher à prendre en compte simultanément les intérêts de toutes les parties légitimes n’est-il pas tout bonnement impossible ? Comment satisfaire l’ensemble des parties ? L’idée a été avancée qu’il était impossible pour les dirigeants de poursuivre l’intérêt de tous sans sombrer dans l’inefficacité , d’autant que les coûts d’agence peuvent être multipliés  : « multiple objectives is no objective » résume Jensen . Ce point est caricatural, car la maximisation multicritères n’a rien d’impossible. En outre, des critères, comme la « valeur partenariale » , peuvent parfaitement être construits. La difficulté pratique de la mesure est, comme cela a déjà été montré , une fausse difficulté.

35En réalité, la maximisation de la valeur actionnariale n’a rien de nécessaire, sinon peut-être qu’elle s’impose quand elle est exigée par les associés. D’où l’intérêt des « Flexible Purpose Corporations » . Pour éviter que la mission de l’entreprise ne soit rabattue sur la maximisation de la valeur actionnariale, ces sociétés proposent simplement de qualifier des missions particulières, quitte à ce qu’elles soient flexibles et révisables, et de les inscrire dans le contrat de société. Cela évite de laisser la finalité du projet d’entreprise à la libre appréciation des associés futurs puisqu’en entrant dans la société, ils souscrivent aux statuts.

36Cette possibilité nous semble renouer avec le rôle initial de la notion d’« objet social » : il devait historiquement être spécifié à la fois pour assurer la compatibilité de l’intérêt général avec l’intérêt des associés et pour circonscrire le pouvoir des dirigeants : les dirigeants pouvaient engager la société au nom des associés pour tout acte portant sur l’objet social. Au-delà, ils agissaient sans mandat et leurs engagements pouvaient être frappés de nullité . Aujourd’hui cependant, cette notion d’objet social a perdu de son intérêt : on l’utilise pour désigner le champ des possibles, c’est-à-dire un ensemble de domaines d’activités, actuels ou possibles, de l’entreprise. C’est une liste sans grande signification. Étendre l’objet social en précisant des finalités sociales ou environnementales reviendrait à revitaliser cette notion ancienne pour désigner les objectifs que la société s’engage à poursuivre, c’est-à-dire son projet d’entreprise.

37Dans la FPC, ce sont les actionnaires qui décident, à une super-majorité, des nouvelles misions et de leur révision. On pourrait toutefois aller plus loin et imaginer que l’adoption d’un objet social soit conditionnée à un avis positif des parties concernées par l’objet (par exemple un avis du comité d’entreprise). Ce qui nous semble déterminant, c’est la capacité de l’objet social à réintroduire au cœur du contrat de société, un projet incluant les parties prenantes, et découplant de fait la participation au capital de la définition des orientations de gestion.

38L’objet social étendu est potentiellement porteur de deux ruptures fortes en termes de gouvernance : il ouvre la voie à un engagement des associés et à une évaluation opposable de la gestion.

3.2. Latitude des dirigeants : vers un engagement des associés

  • 11 La loi anglaise (section 172 , Companies Act 2006) demande que les administrateurs agissent « in th (...)

39L’extension de l’objet social permet de restaurer une certaine latitude d’action aux dirigeants d’entreprise. Cette latitude est essentielle dans la théories des parties prenantes puisque c’est d’elle dont dépend la prise en compte des différents intérêts et la capacité d’arbitrage. Traditionnellement, la littérature sur les parties prenantes a plutôt mis l’accent sur la responsabilité et l’engagement des dirigeants eux-mêmes. Ainsi, les Constituency statutes américains, comme la Company Act anglaise de 2006, visent à permettre aux dirigeants, de prendre en considération l’impact de leurs décisions sur les différentes prenantes11.

40Ce type de dispositif, a, de nouveau, fait l’objet de nombreuses critiques dans la littérature. La latitude donnée ainsi aux dirigeants fait craindre qu’ils puissent prendre des décisions qui ne pourront jamais être contestées. N’importe quelle décision deviendrait en effet justifiable pour peu qu’on puisse désigner une partie, même minoritaire, et très éloignée de l’entreprise, qui en bénéficierait. Ce serait ainsi la porte ouverte à un opportunisme dangereux. Cette critique est toutefois polémique. Car les dirigeants sont normalement déjà protégés par la règle de Business Judgement Rule. Il leur est fait crédit du fait qu’ils soient les plus compétents pour juger du bien-fondé de leur action par défaut. Aussi faut-il montrer qu’ils ont agi par intérêt personnel ou sans bonne foi pour mettre en cause une décision. Pour autant, en pratique, la latitude des dirigeants est bien plus faible : bien qu’en principe, ils aient tous les pouvoirs pour agir au nom de la société, ils peuvent être révoqués immédiatement s’ils déterminent une stratégie qui va à l’encontre des intérêts des actionnaires (majoritaires du moins).

41Du coup, les constituency statutes s’avèrent en réalité d’une portée faible. Car les actionnaires restent en dernier ressort les seuls, par le biais des administrateurs qui les représentent, à juger du bien fondé et de la pertinence des choix des dirigeants par rapport à l’intérêt de la société… Comme l’indique Keay à propos de la Company Act Anglaise, « it is up to directors and not to the court to decide what should benefit the shareholders and which of the factors listed, if any, should affect what they decide to do, provided that the directors act in good faith » (p.39).

42On est donc dans le même problème fondamental du couplage entre participation au capital et contrôle : tant que le cadre d’évaluation des dirigeants reste aux mains des seuls associés, la latitude et la neutralité du management restent improbables.

  • 12 Voir l’arrêt Cass. com. 15 novembre 2011, n° 10-15049, Bull. civ. IV n° 188 : « sauf stipulation co (...)

43Avec la FPC, le problème est inversé : la latitude d’action des dirigeants découle d’un engagement des associés. Il s’agit de construire un « safe harbor » pour les dirigeants et leur éviter d’être poursuivis s’ils ne maximisent pas la valeur pour l’actionnaire aux États-Unis (Levillain et al. 2012). Plutôt que de faire peser l’injonction sur les seuls dirigeants, la spécification d’un objet social étendu pousse en effet à responsabiliser les associés en les engageant eux-mêmes sur des missions spécifiques. Il convient de souligner que le droit des sociétés jusqu’à présent n’envisage aucun moyen d’engager les actionnaires. Le contrat de société n’autorise pas, en l’état actuel de la jurisprudence, l’identification d’obligations liant les associés à la société autres que celles liées à la réalisation des apports. Par exemple, les associés ne sont tenus à aucune obligation particulière de loyauté à l’égard de la société, comme en témoignent les controverses relatives à l’existence d’une obligation de non-concurrence susceptible d’être attachée à la qualité d’associé12. De même, aucune obligation ne peut être imposée à une société mère, en sa qualité d’actionnaire, de soutenir financièrement sa filiale ni de reprendre son passif en cas de liquidation de sa filiale.

44En optant pour une FPC, les associés expriment ainsi leur engagement sur un « special purpose ». Cela autorise le dirigeant à prendre en compte le special purpose. Il n’y est pas contraint et, de fait, seuls les actionnaires peuvent faire pression dans la FPC pour le respect de ce purpose. Mais le dirigeant est protégé contre le reproche d’une dégradation de la valeur pour l’actionnaire liée à une décision qui irait dans le sens du special purpose. La FPC ne va sans doute d’ailleurs pas complètement au bout de la logique : on pourrait aller plus loin et considérer que les dirigeants ne puissent pas être révoqués sans juste motif. Ou au contraire qu’une évaluation négative de la gestion relative à l’OSE conduise à disqualifier la société, en lui faisant perdre son statut de « FPC ».

45Cela ramène donc au problème du contrôle et des modalités d’évaluation de la gestion.

3.3. Contrôle de la gestion : un rapport sur la gestion relative à l’OSE

46Le contrôle de la gestion est souvent évoqué dans la littérature sur les parties prenantes : il s’agit le plus souvent de voir comment les parties peuvent être représentées, c’est-à-dire quels en sont les porte-paroles.

  • 13 Cf. l’article 13 de l’ANI du 11 janvier 2013 et l’article L. 225-27-1 du Code de commerce issu de l (...)

47Actuellement, le conseil d’administration est essentiellement composé de représentants des actionnaires. La loi française prévoit la possibilité d’administrateur salarié ayant voix délibérative dans certaines circonstances. Récemment, la loi a aussi rendu obligatoire la voie délibérative d’un ou deux administrateurs représentant les salariés pour les grandes entreprises13. Mais un tel principe est, on le comprend, difficile à généraliser à toutes les parties prenantes. La théorie des parties prenantes est là encore abondamment critiquée pour son caractère impraticable : s’il faut prendre en compte l’ensemble des parties critiques pour la survie de l’entreprise, voire même potentiellement affectées, le nombre de parties peut s’allonger indéfiniment. La liste des parties est fluctuante, contingente, et donc impossible à déterminer avec rigueur. Selon Goyder, « adopting stakeholderism in lieu of shareholder primacy involes sacrificing clarity for blancmange » (p. 25, cité par Keay 2010). On aurait en effet une injonction à intégrer « everyone, everything, everywhere » alors même que les parties ne sont jamais que partiellement connues, a fortiori quand on se place dans une perspective de long terme.

48Néanmoins, le principe d’un « objet social étendu » ouvre des voies nouvelles. Au lieu de chercher à intégrer les parties prenantes au sein même de la société, ce qui obligeait à une exhaustivité a priori des parties pour ne pas déséquilibrer le jeu, la mission redéfinit les modalités du contrôle. Toute FPC doit ainsi établir un rapport annuel, prenant la forme d’un MD&A (Management Discussion & Analysis) pour détailler les décisions prises et projetées, ainsi que les résultats obtenus et attendus sur le (ou les) special purposes.

49On pourrait nous objecter que le problème de l’exclusivité du contrôle aux actionnaires n’est en rien résolu. Et de fait la FPC ne va sans doute pas assez loin. Mais dans le fond, cette disposition est d’une grande portée puisqu’elle appelle à une double évaluation, et à une évaluation qui ne relève pas exclusivement du conseil d’administration.

- La logique voudrait que l’évaluation de la gestion relative à l’objet social étendu soit confiée à des experts plutôt qu’à des représentants de telle ou telle partie. Elle pourrait être à la charge d’un panel de personnes qualifiées de par leur compétence sur l’objet social étendu. L’un des effets de l’inscription dans les statuts d’un objet social étendu est donc la possibilité de contrôle de l’action des dirigeants par d’autres parties que les seuls associés.

- Enfin, une fois qualifié, l’objet social étendu et l’évaluation de la gestion deviennent opposables. Dès lors que les associés y sont engagés, l’évaluation de la gestion relative à l’objet social étendu devrait être prise en compte par le CA dans son rapport de gestion. Et, comme on l’a dit, on pourrait imagine aussi qu’une évaluation négative implique, à défaut d’une réorientation stratégique de fond, à une révision des statuts et de l’objet social étendu.

50Naturellement, le statut actuel de la FPC ne résout pas l’ensemble des problèmes de gouvernance pour les parties prenantes. Dans la mesure où les associés sélectionnent d’eux-mêmes les missions dans lesquelles ils souhaitent s’investir, les FPC n’ont d’ailleurs pas vocation à transformer toutes les entreprises ; pas plus qu’elles n’ont vocation à généraliser une gestion « par les parties prenantes ». Il reste que les perspectives ouvertes théoriquement par la qualification d’un objet social étendu opposable apparaissent extrêmement fécondes. Et qu’a contrario, sans modification du droit, le risque est de réduire de facto l’horizon des entreprises à la profitabilité, en couplant participation au capital, nomination des dirigeants et évaluation de la gestion.

III- Conclusion

51À partir de l’exemple des FPC, nous avons dégagé un modèle de l’objet social étendu. Cet objet est susceptible de structurer différemment les principes de gouvernance au sein d’une société. La FPC porte donc en germe une option théorique nouvelle que nous pouvons résumer par trois points :

- la qualification d’un « objet social étendu » dessine un autre objectif que celui du partage des bénéfices inscrit dans le contrat de société d’une part, mais aussi que celui d’une attention simultanée aux intérêts de toutes les parties prenantes. La gouvernance d’entreprise peut alors s’ordonner autour de cet objet social étendu.

- Dès lors que les associés s’engagent sur un objet social étendu (par une super-majorité par exemple), alors ils ne peuvent remettre en cause des décisions de gestion qui ne maximiseraient pas la valeur actionnariale au motif que ces décisions contrarieraient l’intérêt social. Autrement dit, l’objet social est de nature à redéfinir les contours de l’intérêt social. Les dirigeants se voient ainsi dotés d’une réelle latitude d’orientation et de choix de gestion. Toutefois, mais cette latitude n’est à l’inverse pas totale et l’action des dirigeants est contrôlée.

- Le contrôle des dirigeants n’est pas confié aux seuls actionnaires (ou à leurs représentants administrateurs) mais il n’est pas non plus confié à un conseil qui représenterait l’ensemble des parties prenantes : les actionnaires doivent prendre en compte un rapport sur la gestion relative à l’objet social étendu.

52Assurément, de telles dispositions ne sont pas de nature à résoudre les déséquilibres de la gouvernance. Il s’agit, au mieux, d’une option dont l’adoption sera manifestement lente et limitée. Mais du point de vue de la recherche, cette nouvelle option semble suffisamment prometteuse pour que l’on s’efforce de proposer un cadre d’expérimentation et, le cas échéant, un cadre de droit en adéquation avec la théorie des parties prenantes. Comme on l’a vu, la FPC indique une voie à fort potentiel, mais elle ne tire parfois que très partiellement parti de ce potentiel. Le modèle de l’objet social étendu et ses implications restent en grande partie à explorer. Quelle forme pourrait alors prendre une « Société à Objet Social Étendu » ?

  • 14 Dans le respect des règles d’ordre public de hiérarchisation des organes et de séparation des pouvo (...)

53De manière prospective, on peut chercher à spécifier les principaux traits d’une « Société à Objet Social Étendu » (la SOSE). À l’instar des Flexible Purpose Corporations aux États-Unis, une SOSE offrirait la possibilité aux entreprises, quel que soit leur statut initial (SA14, SARL, SAS…), d’opter pour un « Objet Social Étendu ». Le droit donnerait alors la possibilité d’arrimer la gouvernance d’entreprise sur cet objet social étendu. Le statut de SOSE offrirait ainsi aux entrepreneurs qui le souhaitent la possibilité de poursuivre non seulement le partage de bénéfice (objectifs économiques) mais aussi des objectifs sociaux et environnementaux, qu’ils pourraient se définir eux-mêmes. Cela pourrait concerner simultanément les entrepreneurs du secteur social et les entrepreneurs du secteur économique classique. Comme on l’a vu préalablement, la reconnaissance d’un objet social étendu devrait induire deux grands mécanismes de gouvernance : une procédure de définition, approbation et révision de l’objet social étendu, et une procédure d’évaluation de la gestion relative à l’objet social étendu.

1. Définition, approbation et révision de l’objet social étendu

54L’enjeu étant de protéger une mission (mission-lock), on peut envisager différents schémas, qui ne sont d’ailleurs pas exclusifs les uns des autres. La loi pourrait ainsi proposer différentes options, sachant que ces options sont toujours des modèles de référence, mais qu’il devrait être possible de stipuler des schémas alternatifs dans les statuts.

  • 15 Les statuts pourraient également prévoir un « droit de désaccord » en cas de révision : cela permet (...)

- L’objet social étendu pourrait être défini, approuvé et le cas échéant révisé selon des procédures prévues par les statuts, et au moins par une super-majorité des 2/3 des associés15, comme c’est le cas pour la FPC.

- Mais on peut aussi prévoir que la définition de l’objet ne puisse entrer en vigueur qu’après l’avis positif du comité d’entreprise, d’un vote à la majorité des salariés, ou d’un avis des parties engagées par l’objet social étendu.

2. Évaluation de la gestion relative à l’objet social étendu

55De la même manière, l’enjeu est que les associés, via le conseil d’administration, soient engagés à choisir les dirigeants et à évaluer leur action en prenant en compte l’objet social étendu. Différentes options sont possibles là encore :

- il peut être prévu qu’un rapport soit établi selon les critères d’un standard établi par un organisme tiers indépendant (comme c’est le cas pour la Benefit Corporation) ; ou bien, le rapport peut être établi de manière ad’hoc au sein de l’entreprise. C’est le cas pour la FPC aux États-Unis.

- Mais nous pouvons penser que, pour être cohérent avec la logique de l’objet social étendu, un conseil spécifique relatif à l’objet social étendu, devrait être créé dans toute SOSE. Ce conseil, dit « conseil de mission » ou « conseil d’entreprise », serait distinct à la fois de l’assemblée générale et du conseil d’administration de la société. L’intérêt d’un tel conseil serait de pouvoir confier l’évaluation de la gestion ni aux seuls représentants des actionnaires, ni à toutes les parties prenantes, mais à un groupe d’experts sélectionnés pour leur expertise relative à l’objet social étendu. Pourraient y être représentés a priori les associés, mais aussi les salariés, mais aussi les collectivités locales ou des ONG… Le rôle d’un tel conseil nous apparaît essentiel pour l’équilibre d’une gouvernance de SOSE même s’il faudrait préciser davantage ses moyens et ses pouvoirs. Son avis devrait être pris en compte par le conseil d’administration. Par exemple, il devrait certainement être informé et consulté sur toute décision portant sur un actif essentiel à l’OSE. Il pourrait en outre être saisi par l’AG ou par le CA, mais également s’autosaisir s’il considère que la société court un risque susceptible d’altérer durablement la poursuite de l’OSE. Il pourrait également, à la suite de plusieurs avis négatif, convoquer une AG exceptionnelle et demander l’éventuelle révision, voire l’abandon de l’OSE, dans les statuts.

56La faisabilité et les effets d’une telle proposition demandent évidemment à être étudiés de manière plus approfondie. Encore une fois, la SOSE ne constitue ni une solution miracle, ni un modèle qui convient à toutes les entreprises. Il faut étudier les conditions de sa mise en œuvre et les variables de contingence. Mais à ce stade, nous cherchons plutôt à montrer que le réinvestissement de la notion d’objet social ouvrait de nouvelles perspectives pour répondre à l’appel de Donaldson et Preston et proposer une « version légale » du modèle des parties prenantes. Certes, la formulation de propositions normatives, a fortiori lorsqu’il s’agit de propositions juridiques peut surprendre de la part de chercheurs en gestion. Mais sur le fond, n’est-ce pas le rôle de la recherche que de mettre en évidence des voies – théoriques et pratiques – nouvelles pour la gouvernance ? La théorie des parties prenantes a considérablement gagné en légitimité ces dernières décennies. Mais elle est restée dépendante d’un cadre de droit donné : en explorant la possibilité d’une Société à Objet Social Étendu, nous avons cherché à réinterroger le cadre de droit pour montrer comment les sciences de gestion pourraient a contrario contribuer à la construction d’un droit nouveau, en adéquation avec la théorie des parties prenantes et avec les enjeux de gestion.

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Notes

1 Selon Tirole (2001, p. 3) : "the traditional shareholder value approach is a too narrow view for an economic analysis of corporate governance. I will perhaps, unconventionnaly for an economist, define corporte governnace as the design of institutions that induce or force management to internalize the welfare of stakehdoler".

2 Elle avait déjà été posée dans un précédent article de FCS et un échange avec M. Albouy : .

3 Cf. Article L. 225-102-1 du code du commerce.

4 Cf. rapport d’une task-force pour le G7 pour favoriser l’« Impact Investing » et les « profit-with-purpose business » (sortie Septembre 2014).

5 Au sens où une société commerciale est le contrat entre les associés. Le code civil précise (art. 1832) : « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter ».

6 Cf. Article 1832 du Code civil.

7 Il identifie 6 principes : le premier (« principle of entry and exit ») correspond à l’exigence de pouvoir déterminer à quelles conditions rompre un contrat est possible. Le second (« principle of governance ») correspond à l’exigence des parties de ne pas renoncer à leur participation dans la gouvernance, avec potentiellement une déclinaison avec un board multipartites ? Le troisième (« principle of externalities ») énonce le fait qu’une partie affectée par un contrat entre A et B devrait pouvoir devenir co-contractant et obtenir la modification du contrat en question… Viennent ensuite trois autres principes : « principles of contracting costs » (les parties doivent partager les coûts associés à leur contrat), « agency principle » (un agent doit servir toutes les parties prenantes), et « principle of limited immportality » (la gestion d’une entreprise devant faire l’hypothèse « as if it can continue to serve the interests of stakeholders through time » (p.47). Ces principes, s’ils traduisent de grandes valeurs, sont pourtant à la fois assez vagues dans leurs justifications et peu opératoires quant à leur déclinaison concrète en droit.

8 Charge à l’accusation de montrer un manquement à l’une des trois règles suivantes : (1) the decision was made “on an informed basis”; (2) the directors acted “in good faith”; and (3) the directors acted “in the honest belief that the action taken was in the best interest of the company” (Blair & Stout, 1999b: 787).

9 L’article 1833 du code civil en France précise que la « société doit être constituée dans l’intérêt de ses membres ».

10 Il est intéressant de noter que cela n’empêche pas, au contraire, le principe de lucrativité : la poursuite de la mission impose de facto la pratique d’une activité économique qui permette de dégager des financements, non seulement pour réinvestir mais aussi pour rémunérer les contributeurs, au premier rang desquels les bailleurs de fonds.

11 La loi anglaise (section 172 , Companies Act 2006) demande que les administrateurs agissent « in the way that they consider, in good faith, would be most likely to promote the success of their company for the benefit of the members as a whole and in doing so they are to have regard for : (a) The likely consequences of any decision in the long term ; (b)the interests of the company‟s employees ; (c)the need to foster the company‟s business relationships with suppliers, customers and others ; (d)the impact of the company‟s operations on the community and the environment ; (e)the desirability of the company maintaining a reputation for high standards of business conduct ; and (f)the need to act fairly between the members of the company ».

12 Voir l’arrêt Cass. com. 15 novembre 2011, n° 10-15049, Bull. civ. IV n° 188 : « sauf stipulation contraire, l'associé d'une société à responsabilité limitée n'est, en cette qualité, tenu ni de s'abstenir d'exercer une activité

AssociȆ

Obligations

concurrente de celle de la société ni d'informer celle-ci d'une telle activité et doit seulement s'abstenir d'actes de concurrence déloyaux ».

13 Cf. l’article 13 de l’ANI du 11 janvier 2013 et l’article L. 225-27-1 du Code de commerce issu de la loi du 14 juin 2013.

Afin de favoriser la prise en compte du point de vue des salariés sur la stratégie de l’entreprise, leur participation avec voix délibérative à l’organe de l’entreprise qui définit cette stratégie doit être assurée (avec les mêmes règles de confidentialité que celles appliquées aux autres participants) dans les entreprises dont les effectifs totaux, appréciés à l’échelle mondiale, sont au moins égaux à 10 000 salariés ou à 5 000 appréciés à l’échelle de la France.

14 Dans le respect des règles d’ordre public de hiérarchisation des organes et de séparation des pouvoirs dans la société anonyme. Cf. Cass. civ., 4 juin 1946.

15 Les statuts pourraient également prévoir un « droit de désaccord » en cas de révision : cela permettrait aux actionnaires de se retirer de la société dans des conditions raisonnables si la majorité acceptait des modifications de l’OSE non conformes à leurs engagements.

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Blanche Segrestin, Kevin Levillain, Armand Hatchuel et Stéphane Vernac, « « L’objet social étendu » : une voie pour réaligner le droit et la théorie des parties prenantes », Finance Contrôle Stratégie [En ligne], 17-3 | 2014, mis en ligne le 27 octobre 2014, consulté le 17 décembre 2017. URL : http://journals.openedition.org/fcs/1528 ; DOI : 10.4000/fcs.1528

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Auteurs

Blanche Segrestin

Centre de Gestion Scientifique, Mines ParisTech

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Kevin Levillain

Centre de Gestion Scientifique, Mines ParisTech

Armand Hatchuel

Centre de Gestion Scientifique, Mines ParisTech

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Stéphane Vernac

Université de Picardie Jules Verne.

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