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Droit et littérature

Humanisme juridique du xxe siècle

Umanesimo giuridico del ’900
Paolo Carta
Traduction de Jean-Louis Fournel
p. 13-37

Résumés

L’article se propose d’illustrer les spécificités du mouvement Droit et littérature. Apparu comme domaine disciplinaire particulier dans le cadre des Schools of Law américaines des années soixante-dix, avec l’aspiration à limiter les excès du formalisme qui marquaient la réflexion juridique, ce mouvement entend ramener le juriste à une réflexion éthique conçue comme élément non négligeable du droit, en le poussant à penser davantage la justice y compris dans sa dimension d’équité. À la différence d’autres tentatives d’interdisciplinarité qui ont pu voir le jour dans les milieux juridiques (comme, par exemple, « l’analyse économique du droit »), tentatives qu’il entend accompagner sans s’y substituer, un tel mouvement considère la littérature comme une interprète authentique des besoins et des aspirations des individus aussi bien que de ceux des communautés. En tant que tel, il s’avère d’une utilité notable pour tout juriste qui ne se satisfait pas de son rôle de pur exégète de la volonté du pouvoir politique en place. Il ne peut échapper à l’historien que de semblables propositions appartiennent traditionnellement à l’humanisme qui a nourri, en des temps pas si lointains, les réflexions juridiques et politiques italiennes et européennes. Plus que réfléchir sur les relations entre le droit et la littérature comme l’un des ruisseaux de la rivière postmoderne du droit, il vaut donc la peine d’engager une étude pour comprendre comment en Italie une telle tradition a cessé de posséder une vitalité propre et, du même coup, a connu un lent déclin, ce qui ressort de la lecture précise de la très belle présentation historique de la Science juridique italienne par Paolo Grossi.

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Notes de la rédaction

Traduit de l’italien par Jean-Louis Fournel

Texte intégral

« Droit et Littérature » : une théorie postmoderne du droit ?

1Les relations entre droit et littérature peuvent être étudiées à partir de différentes perspectives. Un volume introductif à ce domaine d’enquête, récemment publié par Arianna Sansone, permet de mettre en évidence quelques-unes d’entre elles :

  • 1 A. Sansone, Diritto e letteratura. Un’introduzione generale, Milan, Giuffrè, 2001, p. viii. Voir au (...)

La perspective d’histoire et anthropologie juridique (quand la littérature est considérée comme une source tant pour la compréhension des origines de la réglementation normative de la vie en société et de la vie politique, que pour la compréhension des notions juridiques fondamentales) ; la perspective sociologico-juridique (à l’intérieur de laquelle la littérature est considérée comme un territoire fécond pour l’examen des comportements sociaux qui se réfèrent à l’ordre juridique et aux normes particulières) ; la perspective philosophico-politique (selon laquelle la littérature peut être un instrument pour construire la conscience de la communauté et pour promouvoir une solidarité fondée sur le partage de modèles linguistiques comportementaux et humains communs) ; la perspective de la philosophie du droit qui s’occupe de la théorie de la justice (direction dans laquelle la littérature est conçue comme le domaine d’une enquête tendue vers l’affirmation du fondement de la justice) ; la perspective de la philosophie du droit qui s’occupe de la théorie générale du droit (dans ce cadre-ci la comparaison entre texte juridique et texte normatif est développée suivant les lignes offertes par la sémiologie juridique, l’analyse du raisonnement juridique et la théorie de l’interprétation)1.

2Voilà quels sont les champs signalés par une philosophe attentive à l’apport que la littérature peut présenter pour l’éventail plus ou moins vaste de ses intérêts qui sont liés à l’idée de justice et à la théorie générale du droit. Si on la pense de la sorte, cette interdisciplinarité reste toutefois incomplète car elle évite de considérer, d’un côté, l’apport que le droit peut garantir à la compréhension historique de la littérature (et de la langue), mais aussi, de l’autre côté, elle néglige l’efficacité de l’enquête littéraire dans la sensibilisation du juriste envers ces moments dans lesquels la norme (la « normalité ») affronte une crise face au cas concret. En effet, l’étude des relations entre droit et littérature, en tant qu’elle engendre des questions concernant la dimension éthique de la pensée juridique, devient beaucoup plus qu’une simple enquête sociologique et anthropologique : elle s’avère être un terrain exceptionnellement fertile pour faire aboutir une réflexion politique autour du droit et des extraordinaires potentialités des études littéraires dans la formulation concrète d’une théorie du jugement et du procès. L’exigence d’examiner la littérature comme un cadre privilégié pour la réflexion juridique, et éventuellement de considérer l’utilisation des instruments interprétatifs de la critique, est apparue récemment aux États-Unis, notamment dans les milieux qui peu de temps auparavant avaient appelé de leurs vœux la formation d’un droit qui serait caractérisé par un système clos de règles, immédiatement applicables à la réalité.

  • 2 Ibid. L’introduction d’Arianna Sansone se propose en effet « de mettre en évidence le fait que l’in (...)

3Par le binôme Droit et littérature on a coutume aujourd’hui de désigner un mouvement qui s’est constitué en domaine de recherche autonome dans les Schools of Law américaines à partir des années soixante-dix2. D’emblée celui-ci s’est distingué par la présence de deux « âmes » en son sein : la première, intéressée par l’étude du Droit dans la littérature, c’est-à-dire par tout ce que l’on peut trouver de juridiquement significatif dans une œuvre littéraire ; la seconde, intéressée par le Droit comme littérature, qui examine la production juridique comme un corpus littéraire et entend appliquer les instruments de la critique littéraire à la réflexion juridique. Plus généralement, on considère que la force de l’exemple tiré d’un texte littéraire, puisque celui-ci possède une capacité propre de définition des normes, des styles de vie ou des coutumes, est particulièrement efficace pour l’évolution du droit.

  • 3 G. Minda, Teorie postmoderne del diritto, trad. it. de G. Barberis, Bologne, Il Mulino, 2001, p. 36 (...)
  • 4 M. Aristodemou, « Studies in Law and Literature: Directions and Concerns », Anglo-American Law Revi (...)
  • 5 M. C. Nussbaum, Il Giudizio del poeta. Immaginazione letteraria e vita civile, Milan, Feltrinelli, (...)
  • 6 Ibid.

4À ce propos, la philosophie contemporaine a inséré ce « mouvement » dans le cadre des soi-disant théories postmodernes du droit qui, refusant l’idée même de « système parfait et complet », ont pris en compte surtout les « ruisseaux » en lesquels s’est scindé « le fleuve abondant » issu autrefois du caractère unitaire de la « conception moderne du droit3 ». Cette dernière était marquée par la confiance inconditionnelle placée dans le droit entendu comme science exacte, doté d’un ensemble de règles rigides et non modifiables, en tant qu’elles étaient dépositaires des principes de ragione (principes rationnels) plus que de ragionevolezza (principes raisonnables). Comme tel, le droit pouvait être étudié et enseigné dans un splendide isolement, sans tenir compte de l’influence externe des autres disciplines, qui auraient pu ébranler sa « scientificité » présumée4. Selon cette conception, « le vrai homme de loi possède une telle maîtrise des principes juridiques qu’il est toujours capable de les appliquer, avec aisance et assurance, à l’écheveau embrouillé des affaires humaines5(Page number) ». Naturellement engagée dans une dérive formaliste, une telle théorie, loin d’avoir encore aujourd’hui épuisé sa force vitale, considère que toute question juridique peut être résolue en faisant uniquement appel au texte écrit de la loi, sans tenir compte de la « créativité » du juriste. Libéré de toute responsabilité étrangère à l’application littérale de la norme et, en définitive, satisfait de son rôle d’interprète et d’exégète du texte, l’homme de loi a de la sorte mis en œuvre l’énième tentative de poursuivre le mirage de la certitude absolue du droit, que plusieurs des juristes les plus éclairés ont comparé à la recherche du paradis sur terre6(Page number).

  • 7 A. D. Boyer, « Formalism, Realism, and Naturalism: Cross-Currents in American Letters and Law », Co (...)

5Les théories postmodernes, mettant en cause la possibilité même de « systématiser » et d’ordonner le droit, sauf à donner vie à un système qui s’adapte de quelque façon à la réalité concrète, ouvrent la voie à une multiplicité de relations entre l’univers juridique et les autres disciplines7. Le mouvement Droit et littérature est le produit d’une progressive multiplication des disciplines juridiques, parmi lesquelles Critical Legal Studies, Law and Literature, Economic Analysis of Law, Critical Race Theory et Feminist Legal Studies. Chacune d’entre elles, à sa façon, entend étudier le problème juridique en le présentant dans une perspective tout à fait particulière et en proposant une contribution exclusive – même si elle est limitée– à une théorie plus générale mais aussi à la concrète application du droit. Par rapport à ce que peut promettre la simple lecture normative, une telle approche aspire à garantir à la réflexion juridique une totale conscience de la complexité qui caractérise les articulations de la réalité concrète.

6Les problèmes apparaissent au moment où chaque groupe particulier de juristes, chaque milieu spécifique, aspire à éclairer de façon exhaustive la complexité de la réalité juridique, en demandant au juriste de se confier uniquement à ses instruments ; c’est-à-dire quand chaque « ruisseau », de façon autonome, aspire, suivant une logique dangereusement « totalisante », à faire rentrer dans son lit le « fleuve tout entier ». C’est le cas par exemple de l’analyse économique du droit, importée tardivement en Italie, qui, notamment dans les milieux du droit civil, a commencé à réglementer et à conditionner maints choix des sujets qui œuvrent au jour le jour. C’est là une preuve limpide, d’un côté, de l’attraction exercée par de tels mouvements (et pas seulement parmi les juristes) et, de l’autre, de leurs propres limites culturelles. En effet, la capacité régulatrice du marché et du système économique, l’analyse même du binôme coûts/bénéfices appliqué à la loi, n’est pas toujours capable, au nom de l’efficacité, de préserver les principes mêmes de justice partagés dans une communauté donnée. Ce n’est pas un hasard si, de fait, les plus fervants partisans de l’analyse économique du droit sont aussi ceux-là mêmes auxquels on doit la redécouverte, dans le domaine du droit, de la dimension éthique de l’équité, entendue dans son sens aristotélicien, comme correctif de la loi. Et une telle redécouverte a pris toujours plus le sens d’un rappel désespéré aux valeurs de la tradition juridique, survenu au terme d’un moment où prévalait la confiance inconditionnelle dans le formalisme juridique.

  • 8 M. Aristodemou, « Studies in Law and Literature », art. cité, p. 164.

7De ce fait, même dans le domaine du droit on a cessé de considérer la littérature uniquement comme le corollaire passionnant d’une formation technique, capable tout au plus d’aiguiser l’habileté linguistique du bon avocat ou de contribuer à son bagage de doctes citations, disponibles à tout moment. Cette vision a été durement critiquée puisque, comme l’a montré Maria Aristodemou, elle est aussi le produit de la foi dans le positivisme juridique qui a assuré « that literature was generally seen as, at best, a pleasant and graceful adjunct to the study of law, little more than a broadening social grace or a civilizing influence on lawyers8 ».

  • 9 Pour cette citation et les suivantes : M. C. Nussbaum, Il Giudizio del poeta, op. cit., p. 13.

8Martha Nussbaum rappelle à ce propos que Walt Whitman, intervenant dans le débat politique américain, pensait à l’homme de lettres comme à un interlocuteur absolument nécessaire : « Le poète est l’arbitre de la diversité, celui qui stabilise son époque et sa terre9. » Son imagination bouillonnante « voit, dans les hommes et dans les femmes, l’éternité » et « ne voit pas hommes et femmes comme rêves ou poussière ». La chercheuse confirme que l’exigence d’une « poésie publique », exprimée par Walt Whitman, vaut pour aujourd’hui comme pour naguère :

Bien souvent dans la vie politique contemporaine nous manque une capacité de nous considérer pleinement les uns les autres comme des êtres humains, comme autre chose, un peu plus, que « rêves » ou « poussière ». Souvent, en outre, ce refus de la sympathie est favorisé par la confiance placée dans les techniques pour modeler le comportement humain, spécialement celles qui dérivent de l’utilitarisme économique.

Ces modèles – tels que l’analyse économique du droit – peuvent être précieux s’ils sont employés dans les milieux appropriés, « mais souvent ils se révèlent insuffisants comme guide pour les relations politiques entre citoyens ». Tout ceci en partant de la considération que « la narration et l’imagination littéraires ne sont pas le contraire de l’argumentation rationnelle, mais peuvent en constituer des composantes essentielles ».

  • 10 Ibid, p. 15

9L’université de Chicago engagea Martha Nussbaum pour enseigner le droit et la littérature dans la faculté de droit où est né aussi le mouvement Law and Economics et où un cours de Law and Literature est régulièrement dispensé. Nussbaum en vint à la conclusion que « le but d’un tel enseignement est l’examen et la défense, sur la base de principes déterminés, de la conception humaniste et pluraliste de la rationalité publique, dont un bon exemple est la tradition de common law10 ». De telles considérations, paradoxalement, représentent pour le lecteur italien, et plus généralement européen, un rappel à une tradition humaniste désormais complètement disparue et constituent aussi une incitation concrète à en restaurer historiquement la trame, afin d’y retrouver des réponses aux questions que la conception moderne et individuelle du droit n’a pas été capable de résoudre.

Droit et littérature dans les études juridiques italiennes

  • 11 A. Sansone, Diritto e letteratura, op. cit., p. 2-3 : « Il punto di partenza del campo del diritto (...)
  • 12 Il se réfère à John Selden, juriste respecté et homme politique de l’Angleterre du début du xviie s (...)
  • 13 A. D’Amato, La Letteratura e la vita del diritto, Milan, Ubezzi & Dones, 1936, p. 10, cité dans A. (...)
  • 14 Ibid., p. 7-8 : A. Ascoli et C. Levi, « Il diritto privato nel teatro contemporaneo francese e ital (...)
  • 15 A. D’Amato, La Letteratura e la vita del diritto, op. cit., p. 14. Voir A. Sansone, Diritto e lette (...)

10Toutefois, il faut dire que plus qu’une nouvelle pensée de la conception pré-moderne du droit européen, telle que Martha Naussbam l’appelle de ses vœux, l’écho suscité aux États-Unis par le mouvement n’a fait que relancer en Italie une série d’études et de recherches consacrées aux rapports entre droit et littérature. Le volume d’Arianna Sansone, évoqué plus haut, offre une utile reconstitution, dans cette perspective, d’une voie italienne de l’étude des relations entre droit et littérature. Dans ce cadre-là, l’essai d’Antonio D’Amato – La Letteratura e la vita del diritto (Milan, Ubezzi & Dones, 1936) – fait figure de texte précurseur11(Page number). Ce dernier écrivait que, de Cicéron jusqu’aux « corollaires contenus dans les systèmes philosophiques de Grotius, Selden12(Page number), Pufendorf et Heinecke, la pensée a toujours manifesté une certaine propension à considérer la littérature antique comme un matériau précieux en lui-même, capable d’expliquer les origines et l’évolution des différentes institutions législatives13(Page number) ». D’Amato, de toute façon, n’était pas seul dans cette entreprise : il portait en fait à son terme un discours déjà engagé dans les travaux rapsodiques de plusieurs juristes contemporains – Ferruccio Pergolesi, Leopoldo Tumiati, Piero Calamandrei, Alfredo Ascoli et Cesare Levi – publiés entre 1914 et 192714(Page number). D’Amato reprenait la question du Droit comme littérature, à savoir du désir des juristes de « faire une chose belle et harmonieuse », mais aussi celle du Droit dans la littérature, auquel il assignait une « fonction civilisatrice » poursuivie à travers la proposition de modèles exemplaires et un labeur d’interprète authentique des besoins et des aspirations d’un peuple. Comme cela a été dit, l’auteur reprenait à son compte l’idée de Benedetto Croce qui trouvait un précédent dans la relation vichienne entre poésie et droit, selon laquelle, d’une part, tant le droit que la littérature appartiennent à une même activité de l’esprit et, de l’autre, la littérature en particulier est en charge de l’intuition qui précède la réflexion et le jugement15(Page number).

  • 16 F. Pergolesi, Diritto e giustizia nella letteratura moderna narrativa e teatrale, Bologne, Zuffi, 1 (...)

11Ces idées furent développées particulièrement par Ferruccio Pergolesi qui, entre les années quarante et les années soixante, consacra un nombre considérable d’études monographiques au thème du Droit dans la littérature. Lui aussi débiteur de l’idée crocienne selon laquelle ce sont justement ceux qui aspirent à s’occuper, pour des raisons diverses, de la formulation du jugement – et les juristes appartiennent sans aucun doute à cette catégorie – qui doivent, plutôt que d’être disposés à l’observation de la réalité concrète, tourner leurs yeux vers la littérature et la poésie qui suggèrent des problèmes éthiques de tout ordre et contribuent à leur résolution16(Page number). Déjà, dans son premier écrit sur ce thème, comme le rappelle Arianna Sansone, Ferruccio Pergolesi soulignait la scientificité du domaine d’études. En effet, la littérature, puisqu’elle tire de la vie même « la trame de son contenu », contient par nature un « matériel juridique varié et complexe » :

  • 17 F. Pergolesi, « Il diritto nella letteratura », art. cité, p. 1277-1278, cité dans A. Sansone, Diri (...)

le droit dans la littérature apparaît comme un objet d’étude justifié et sérieux, et je dirais même scientifique, surtout quand on ajoute une considération que je n’ai jamais vue mise en avant ou, du moins, éclairée suffisamment par d’autres. J’entends parler de l’importance que le thème a pour l’histoire du droit, non tant pour l’histoire du droit comme théorie, c’est-à-dire pour la connaissance des normes abstraites […] mais pour le droit comme pratique, à savoir pour le droit tel qu’il se déploie effectivement dans la vie, tel qu’il est entendu, appliqué, évalué, désiré par le peuple, à travers des erreurs plus ou moins évidentes d’interprétation […]. Si l’on veut préciser davantage cette considération on peut dire que la littérature d’un peuple contribue, entre autres, et à condition qu’elle soit utilisée avec une grande prudence, à faire connaître l’histoire de son droit, comment il agit dans la pratique, c’est-à-dire, en d’autres termes, qu’elle contribue à faire connaître aussi ce côté-ci de son histoire civique17.

  • 18 P. Calamandrei, « Le lettere e il processo civile », art. cité, p. 202 ; F. Pergolesi, Diritto e gi (...)

Du reste, aussi bien Ferruccio Pergolesi que Piero Calamandrei aimaient
à rappeler qu’« un avocat allemand, nommé Fuchs, critiquant sur la Juristische Wochenschrift le doctrinarisme excessif de l’enseignement universitaire en Allemagne, écrivait que : “si l’on met entre les mains de nos étudiants de droit L’affaire Crainquebille d’Anatole France, ils apprendront autant en matière de procès que dans tous les manuels et commentaires de procédure18(Page number)” ».

  • 19 On trouvera sur ce point une riche bibliographie dans A. Sansone, Diritto e letteratura, op. cit., (...)

12Avec l’œuvre de Pergolesi, diminue l’intérêt pour ce champ d’enquête qui, comme on l’a dit, n’est réapparu que récemment en Italie, comme reflet de la fortune américaine du mouvement Law and Literature. À partir des années quatre-vingt ont été publiées les études de Mario A. Cattaneo, auxquelles se sont ajoutés, entre autres recherches d’importance, les beaux travaux sur le procès de Bruno Cavallone19(Page number).

Littérature et droit : genèse d’un préjugé

13On a insisté jusqu’à présent sur l’importance que l’étude de la littérature a revêtue pour le juriste et sur les perspectives que la littérature peut offrir pour une meilleure compréhension de la réalité dans sa dimension juridique. Toutefois, ne considérer que ce type de relation s’avèrerait hautement réducteur, surtout si l’on repense à ce qu’affirmait Martha Nussbaum à propos du résultat le plus extrême et le plus fascinant du rapport entre droit et littérature, qui devrait de fait contribuer à la réintroduction dans le cadre des études juridiques d’une tradition humaniste de nature européenne – et, pourquoi pas, ai-je envie d’ajouter, dans le cadre aussi des études littéraires.

  • 20 Sur ce point, on consultera D. Quaglioni, À une déesse inconnue. La conception pré-moderne de la ju (...)
  • 21 La lecture de Quentin Skinner acceptée sans discussion et souvent inconsciemment par les historiens (...)
  • 22 P. Grossi, « La fantasia nel diritto », Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico mo (...)
  • 23 F. Guicciardini, Ricordi, R. Spongano éd., Florence, Sansoni, 1951, C 208, p. 220.

14Ce constat peut être mieux compris si l’on renverse le point de départ du raisonnement : il s’agit de se demander, non plus de quelle utilité et de quel profit peut être la littérature dans la formation du juriste, mais plutôt qu’est-ce que représente, et surtout qu’est-ce qu’a représenté le droit pour la littérature. Traditionnellement, et malgré la tendance dominante de l’historiographie actuelle, littérature et droit ont toujours dialogué et continuent encore de le faire sans cesse. Bien que cela représente une donnée difficilement contestable, il n’est pas surprenant que le droit soit aujourd’hui une des sources les plus rejetées dans les disciplines humanistes qui se consacrent à l’histoire de la pensée et notamment à l’histoire de la littérature, de la pensée politique et de la philosophie, même quand ces dernières s’occupent d’hommes de lettres qui sont juristes de formation, ou encore de thèmes tels que l’idée de justice et de loi, intimement –et dirais-je naturellement– corrélés à la concrète historicité de l’expérience juridique20(Page number). Le droit représente, tout au plus, un réservoir dans lequel il est possible d’aller chercher de tardives et curieuses confirmations d’idées qui circulaient déjà précédemment, mais jamais le lieu où pour la première fois elles ont commencé à germer21. Du même coup, on n’est même plus disposé à reconnaître au juriste d’Ancien Régime cette prérogative qu’inversement ses contemporains n’hésitaient pas à lui attribuer : l’utilisation de la pensée, de l’inventivité et de l’imagination (termes qui ne se diluent jamais dans la bizarrerie ou dans l’excentricité même s’ils se trouvent associés à un savoir technique comme l’était le savoir juridique ou comme était sur le point de le devenir le savoir politique22). Le droit, même quand il est abordé dans une perspective historique, est encore considéré comme un labeur de « portefaix » plus que d’« homme docte », relevant plus de l’exégèse desséchée et irresponsable que d’une féconde « spéculation ». C’était bien ce dont se plaignait déjà, au beau milieu de la crise du xvie siècle, un juriste intelligent prêté à la politique comme Francesco Guicciardini, élève de Filippo Decio23. Il s’agit là d’idées trompeuses que l’on peut rapporter, d’un côté, à une connaissance toujours plus limitée des sources juridiques ainsi que des techniques indispensables pour maîtriser le maniement de ces sources et pour admirer leur richesse littéraire et intellectuelle, et, d’un autre côté, à une sorte de préjugé dont les racines s’enfoncent jusqu’à l’aube de la modernité qui – il faut le dire – a conditionné profondément l’approche culturelle de la dimension juridique.

  • 24 P. Grossi, Scienza giuridica italiana. Un profilo storico. 1860-1950, Milan, Giuffrè, 2000.

15Dans le même temps, la technicisation progressive et la toujours plus grande spécificité qui caractérisent les études juridiques, au nom d’un espoir et d’une prétention communes à d’autres disciplines (telles l’économie, ce que l’on a coutume d’appeler les « sciences sociales », la politologie, la littérature elle-même) de s’approcher des sciences exactes qui ne sont pas soumises à évaluation, ont relégué le droit dans une caverne lointaine. Les conditions qui, dans toute l’Europe, prévalent aujourd’hui dans les sciences juridiques (seule l’Allemagne résiste timidement), semblent pitoyables non tant pour le juriste (tout à sa complaisante satisfaction d’y trouver un statut) que pour l’historien. C’est encore plus vrai si l’on observe cela à partir d’une perspective italienne, où la science juridique a continué, selon une tradition bien consolidée, à donner une place, même dans les moments de crise les plus profonds, à des personnalités importantes du panorama intellectuel et culturel. Des personnalités qui ont insufflé de la vie à l’humanisme juridique traditionnel – auquel les juristes américains accordent une attention constante – qui a immanquablement accompagné, guidé et sauvegardé, jusqu’aux années soixante-dix, la réflexion et l’expérience juridique italiennes24(Page number). De ce point de vue, même la question de la brutale chute des études consacrées au droit et à la littérature dans la science juridique italienne entre les années soixante et les années quatre-vingt, devrait être approfondie, historiquement parlant, comme l’expression d’une crise politique et culturelle plus profonde.

  • 25 Les résultats d’une vie de recherche ont été synthétisés généreusement par Grossi dans plusieurs vo (...)
  • 26 P. Grossi, La Prima Lezione di diritto, Rome-Bari, Laterza, 2003.

16Dès lors que le droit est entendu exclusivement comme l’expression du pouvoir en place, il est devenu (ou du moins est-il perçu ainsi) presque uniquement un « instrument », un « moyen » ; il ne constitue plus ce patrimoine de valeurs (ou du moins n’est-il plus perçu comme tel) auquel tout un chacun devrait pouvoir se référer et dans lequel tous devraient pouvoir puiser. Ce « tissu serré d’incompréhensions » (sur lequel je reviendrai plus loin) n’est pas entièrement imputable aux chercheurs des disciplines convoquées plus haut. Il représente plutôt le résultat d’un lent processus historique que Paolo Grossi, un des grands maîtres de l’histoire de la pensée juridique, a tenté de comprendre sans jamais négliger de considérer aussi les moments de plus grand frottement idéal (et idéologique) entre droit et politique25. Sa récente Prima Lezione di diritto (Première Leçon de droit)26 constitue un texte particulièrement suggestif pour tous ceux qui entendent entreprendre des études de droit (mais je pourrais en dire de même pour des études de littérature, de droit et de philosophie), car il s’agit de la reconstruction historique d’une expérience juridique, honnête et vivante, et comme telle subversive par rapport aux manuels pacifiés qui combinent habilement les divers préjugés et lieux communs cristallisés au fil du temps sans jamais être dépourvus d’un fort soutien de la part des différentes idéologies juridiques. Grossi nous met en garde : quiconque entend comprendre les motifs du lent déclin du droit au sein des disciplines humanistes et les tentatives laborieuses pour en faire une science exacte détachée de toute ingérence extérieure devra faire des efforts non négligeables pour abandonner préjugés et lieux communs, avant même de s’engager sur des chemins souvent obscurs et tortueux. Au terme du parcours il pourra d’ailleurs se trouver insatisfait puisque notre guide évite soigneusement de proposer des solutions valables dans toutes les situations, et refuse par-dessus tout de se draper du voile mélancolique de la nostalgie pour un univers pré-moderne, désormais définitivement disparu. Toutefois, en fermant ce volume, on partagera avec son auteur la conscience d’une nécessité impérieuse : récupérer au moins une partie du terrain perdu, récupérer une partie de cette expérience. Grossi, en effet, avec une grande humilité et sans jamais abandonner le point de vue du juriste, désire sensibiliser le lecteur à une telle quantité de problèmes, soulevés par le droit, qu’il ne lui permet pas de se reposer, comme aurait dit le jeune Croce. L’actualité de ce volume réside entièrement dans l’actualité (j’ai envie de dire dans l’urgence) des questions que l’auteur propose à la discussion, à partir du rôle du droit et de sa centralité dans la vie sociale et politique.

17Quel rôle revient au juriste dans ce processus ? Quels sont les avertissements que l’on est en droit d’attendre de l’honnêteté de l’historien ? Comment peut être repensé – de façon responsable – ce rapport entre le droit et la politique que l’âge moderne a progressivement déséquilibré en faveur de la seconde, avec des résultats insatisfaisants (si ce n’est, parfois, dramatiques) ?

  • 27 Ibid., p. 5-6 (voir infra, p. 241-244, le compte rendu publié dans ce numéro de Laboratoire italien(...)

18Le caractère immatériel du droit, écrit Grossi, « en fait une dimension mystérieuse pour l’homme commun et c’est là le premier des motifs pour lesquels le droit est enserré dans un “tissu serré d’incompréhensions”. Mais il y a plus : une dimension mystérieuse et même très déplaisante ; oui, déplaisante, parce que, pour l’homme commun d’aujourd’hui, le droit apparaît sous deux aspects qui ne contribuent certes pas à le lui faire accepter volontiers : il lui tombe dessus de haut et de loin, comme une tuile qui tombe d’un toit sur la tête d’un passant ; il exhale une forte odeur de pouvoir, de commandement, de commandement autoritaire, en évoquant immédiatement l’image très déplaisante du juge et du fonctionnaire de police, associés à la possibilité ultérieure de sanctions et de coercitions27 ». Le droit apparaît donc comme une réalité lointaine et d’une certaine façon hostile ; réalité perçue comme étrangère et différente par rapport à la quotidienneté, à la « normalité » :

  • 28 Ibid., p. 6.

avec un résultat qui est doublement négatif – pour le citoyen et pour le droit – à savoir le risque probable d’une séparation entre droit et société, avec un citoyen plus pauvre auquel échappe un instrument précieux de la vie civique, avec le droit qui, en substance, se trouve comme en exil, rejeté de la conscience commune, avec le juriste – avec celui, donc, qui sait le droit – qui est relégué dans un coin et participant fort peu à l’ensemble de la circulation de la culture28.

  • 29 Ibid., p. 7.

Voilà le résultat des « choix qui ont prévalu sur la scène de l’histoire juridique de l’Europe continentale durant les deux cents dernières années et qui se sont consolidées en un lien très étroit et parfaitement nouveau entre pouvoir politique et droit. Le pouvoir politique, qui est devenu toujours plus, au cours de l’âge moderne, un État, c’est-à-dire une entité totalisante tendant à contrôler toute manifestation de la société, a manifesté un intérêt croissant pour le droit, en reconnaissant en lui, non sans grande lucidité, un ciment précieux pour sa propre structure » jusqu’à arriver à un complet « monopole de la dimension juridique »29. Repenser le rôle du droit ne peut donc partir que de la récupération de son humanité (il n’y a pas de droit possible dans une réalité privée d’hommes) et de sa socialité (c’est-à-dire de sa dimension intersubjective). Le droit, en effet, est expression de la société et pas seulement de l’État : en tant que tel, il représente l’ordonnancement du champ social. De cette façon, il est possible de considérer le droit comme une physiologie de la société et non comme une manifestation d’une de ses pathologies ; il devrait donc représenter ses valeurs, les valeurs historiques au premier chef, qui ne sont pas disponibles pour le pouvoir : il requiert qu’on l’« observe » et non qu’on « obéisse » passivement comme à un commandement ou à un ordre. Autant qu’au juriste, il revient au citoyen, en tant qu’il est partie prenante du droit, de jouer un rôle actif et non d’accepter une simple soumission.

  • 30 On se reportera à ce propos à ce qu’ont fait, en sens inverse, Diego Quaglioni pour Giordano Bruno (...)

19En dépassant ces réflexions-là, dont il pourrait sembler au lecteur qu’elles relèvent exclusivement d’une pensée destinée à celui qui fait le droit et au juriste de formation, Grossi nous dit quelque chose de plus. En historien d’une grande finesse, il nous prévient sans cesse que les choses ne sont pas toujours présentées telles que nous les connaissons : les caractéristiques qu’il propose de récupérer – quoi qu’on en pense – garantissaient au droit dans l’époque pré-moderne une centralité sociale et culturelle à laquelle nous ne sommes plus habitués. Dans une perspective historiographique ceci a conduit à l’étude des réalités d’Ancien Régime (politiques, littéraires et philosophiques) selon une approche souvent faussée par l’interpolation – fût-elle inconsciente – d’idées typiquement modernes30.

  • 31 M.-D. Couzinet, Préface, dans D. Quaglioni, À une déesse inconnue. La conception pré-moderne de la (...)
  • 32 D. Quaglioni, À une déesse inconnue. La conception pré-moderne de la justice, op. cit., p. 16.

20À ce propos, Marie-Dominique Couzinet a rappelé récemment que « la conception pré-moderne du droit traverse la pensée philosophique sur des modes différenciés, en lui fournissant un outillage conceptuel, des modèles à raviver ou à critiquer, des arguments, des problématiques et avant tout, les éléments d’un dialogue […]. Des textes les plus classiques aux moins fréquentés de l’histoire de la philosophie, la culture juridique est omniprésente, mais à l’état de “bien connu” que le temps, l’évolution de l’enseignement et le partage des disciplines ont rendu invisible. L’ignorer, ce n’est pas seulement se priver de quelques notes en bas de page, mais d’instruments de travail précieux, de fils d’Ariane souvent irremplaçables pour construire les cheminements de l’histoire de la philosophie31 ». Diego Quaglioni, en reconstruisant l’évolution de l’idée de justice au Moyen Âge, renverse l’idée de Michel Villey selon lequel « la réflexion philosophique est l’instrument irremplaçable du progrès du droit », et en arrive à affirmer que, au moins pour ce qui concerne la justice, « la clef de l’histoire de la philosophie est l’histoire du droit32 ». Tant que l’on ne comprendra pas historiquement cette interdépendance entre savoirs qui ont germé en même temps, il sera vain ne fût-ce que de tenter de se réapproprier la tradition humaniste perdue.

Humanisme juridique italien du xxe siècle : quelques exemples et un manifeste tardif

21Un premier pas pour reprendre le dialogue entre disciplines jumelles ne peut être que l’enquête historique sur son évolution et la compréhension des épisodes qui ont vu s’interrompre ce dialogue, en rejetant l’Italie et, pour une bonne part, l’Europe, hors de ce contexte dans lequel le droit peut, encore aujourd’hui, se dire fruit de la pensée. Il n’y a pas lieu ici d’entreprendre un tel parcours mais il est sans doute utile de rappeler que l’humanisme juridique italien dont la fortune, loin d’être linéaire, s’est poursuivie tout au long de la pleine modernité et jusqu’à une bonne partie du xxe siècle, n’entre pas en crise avec la renaissance du droit dont j’ai parlé – cette confiance dans la norme contre le droit et dans le droit comme norme.

22Dans un essai intitulé « La Fantasia del diritto » (« L’Imagination du droit »), Paolo Grossi rappelle une expression de Piero Calamandrei selon lequel « les juristes ne peuvent se permettre le luxe de l’imagination » et il ajoute immédiatement :

  • 33 P. Grossi, « La fantasia nel diritto », art. cité, p. 589.

J’ai toujours lu avec un profond effroi cette phrase de mon vieux maître Piero Calamandrei, et je l’ai placée volontiers dans l’urne de ce positivisme juridique masochiste dont se sont avidement nourris, satisfaits et rassasiés nos pères […]. Les juristes, ces exégètes des constructions d’autrui, ces frères converts voués au seul service, ne pouvaient se permettre le luxe de l’imagination comme ne peuvent pas se le permettre un chancelier ou un secrétaire qui doivent toujours identifier dans la fidélité (fidélité à quelque chose qui leur est étranger et extérieur) le summum des vertus professionnelles33.

  • 34 Voir à ce propos en particulier A. Colombo, « Alla testa del Ponte », dans Piero Calamandrei. Venti (...)
  • 35 P. Calamandrei, Elogio dei giudici scritto da un avvocato, introduction de P. Barile, Florence, Pon (...)

23Au juriste s’impose de regarder uniquement à travers la lentille du texte législatif sans rien y ajouter. L’idée qu’il puisse créer quelque chose de nouveau est abhorrée et considérée comme une tentation perverse. Cette sentence fut prononcée par une personnalité qui ne peut être comptée au nombre des adorateurs de la loi au début du xxe siècle. Juriste insigne, avocat célèbre, un des maîtres du droit civil, homme politique actif, Piero Calamandrei fit partie des fondateurs du Partito d’azione, il fut membre de la Consulta nazionale et de l’assemblée constituante, député au parlement et fondateur de l’une des revues les plus significatives de l’après-guerre, Il Ponte, revue consacrée comme le déclare son sous-titre à « Littérature et politique34 ». Sans réserve aucune, en effet, Calamandrei avertissait le juge de ne chercher jamais un refuge facile dans ce formalisme qui permet d’éviter d’avoir à répondre de ce que l’on a fait et de décliner toute responsabilité : l’« excuse de l’obéissance à la loi est bien des fois une hypocrisie qui sert à faire passer l’injustice en la couvrant du manteau de la légalité35 ». Selon le juriste, le vice formaliste qui afflige le positivisme juridique est donc seulement l’énième tentative vaine d’ancrer le droit dans la pure objectivité, ce qui risque de compromettre la capacité du jugement à saisir la profondeur de la réalité concrète. Cette série de précautions, que nous avons entendue aussi dans les rappels de Martha Nussbaum, constitue historiquement un exemple typique du patrimoine de la tradition juridique italienne.

24La personnalité de Calamandrei, comme d’autres d’ailleurs, peut être en effet prise pour modèle de cet humanisme juridique du xxe siècle dans lequel le droit, même dans ses dérives légalistes et formalistes, ne renonçait pas à dialoguer avec la littérature, à laquelle il reconnaissait d’emblée un rôle civique spécifique. C’était là une des caractéristiques typiques de la génération de juristes et d’intellectuels qui vécut dans l’entre-deux-guerres, et qui fut perpétuée dans la génération suivante : jusqu’aux années soixante il fut possible pour un juriste de penser –sans qu’il éprouvât la nécessité de se justifier– au droit, à la politique, à la philosophie et à la littérature comme à des manifestations vivantes du même esprit, en constant dialogue entre elles et sans qu’aucune ne fût immédiatement fonctionnelle pour une autre, toutes étant à leur façon essentielles pour éclairer la théorie et la pratique du jugement.

  • 36 E. Ascenzi Contucci, « Saluto », dans Piero Calamandrei tra letteratura, diritto e politica, Floren (...)
  • 37 Voir par exemple l’annexe consacrée à la faculté de droit dans G. Pasquali et P. Calamandrei, L’Uni (...)
  • 38 Voir, sur ce point, et dans le même sens, les préoccupations exprimées par Paolo Grossi dans son ar (...)

25Il faut rendre honneur à tous ceux qui ont voulu lors du centenaire de la naissance du juriste un congrès intitulé Piero Calamandrei entre littérature, droit et politique, organisé par le cercle AICS de Montepulciano et la revue Il Ponte. Le président du cercle avait alors raison d’affirmer dans son allocution introductive que « plus on s’approche de Piero Calamandrei et plus on se retrouve à penser une des grandes saisons de la pensée européenne : l’Humanisme. Il a réellement incarné ce modèle culturel qui entendait mettre en évidence la complexité de la nature humaine dans la complétude individuelle des arts et des connaissances36 ». Calamandrei reliait cette exigence individuelle à l’engagement concret dans la société civile, mis en pratique dans la totale – et donc, parfois, critique – confiance dans les possibilités et dans les garanties offertes par l’enseignement universitaire37. Ce modèle a toutefois désormais quasiment disparu dans la sphère du droit et, plus généralement, des sciences, sans pour autant être remplacé par un modèle alternatif38.

  • 39 Voir P. Calamandrei, Inventario della casa di campagna, Florence, Le Monnier, 1941. Cet ouvrage a é (...)
  • 40 P. Calamandrei, Elogio dei giudici scritto da un avvocato, op. cit., p. 7

26Dans le cadre de cet article il n’est pas possible de s’arrêter longuement sur Calamandrei homme de lettres, sur l’auteur de l’Inventario della casa di campagna (L’Inventaire de la maison de campagne) et pas même sur le disciple spirituel de Chiovenda, auquel on doit pourtant de perspicaces écrits juridiques39. Toutefois, pour rendre compte de ce que signifie l’humanisme dont j’essaie de parler, il suffira de rappeler ne fût-ce que l’un des avertissements et ricordi, écrits à la façon de Guicciardini, qu’il recueillit dans son volume intitulé Elogio dei giudici scritto da un avvocato (Éloge des juges écrit par un avocat)40 :

Guicciardini observe de façon crue dans ses Ricordi (Avertissements politiques) que les sentences de nos tribunaux, malgré toutes les précautions de procédure que les juristes ont inventées pour les rendres moins mensongères, réussissent à n’être justes que cinquante fois sur cent, tout comme celles des Turcs, proverbiales pour être rendues à l’aveuglette ; et il semble qu’il veuille faire ainsi comprendre que tous les efforts que les peuples civilisés consacrent à perfectionner les rites judiciaires ne sont que du vent et qu’il vaudrait mieux, au lieu de nourrir l’espoir illusoire que notre pauvre logique de créatures imparfaites puisse jamais réussir à trouver la justice, suivre l’exemple du bon juge de Rabelais qui, pour être impartial, arrêtait les sentences en les jouant aux dés. Il est clair que Guicciardini, avec cette conviction affligée, n’était pas fait pour être avocat, métier qui n’aime pas la froideur des cœurs ; et il fit fort bien à changer de profession dans son jeune âge. Mais quiconque a une vocation forte pour la défense vous dira en revanche que, si tous les efforts dispendieux que les civilisations modernes consacrent à perfectionner les institutions judiciaires servaient à augmenter ne fût-ce que d’un pour cent le nombre des sentences justes, ces efforts ne seraient pas gaspillés ; et même si tout le travail de nous autres juges et avocats pour apercevoir à travers la brume la lumière de la justice était illusoire, même dans un tel cas cette peine, prodiguée sans résultat tangible pour la justice, relèverait toujours d’une prodigalité sacro-sainte, celle qui fait que l’homme se distingue de la brute. L’effort désespéré de celui qui cherche la justice n’est jamais infructueux même si sa soif n’est pas étanchée : « Heureux ceux qui ont faim et soif de justice ».

27Si nous laissons de côté la lecture de la pensée de Guicciardini (Ricordi ou Avertissements politiques, C 209) avec lequel pourtant Calamandrei – de façon significative – se confronte, comme s’il s’agissait d’un de ses contemporains, il n’en reste pas moins que nous devons nous demander si cette pensée-ci ne mériterait pas elle aussi de faire partie d’une anthologie d’avertissements et aphorismes. Si ce fut un juriste comme Guicciardini qui assura la fortune d’un genre littéraire comme celui des ricordi, pourquoi n’est-il pas possible d’admettre qu’un juriste du xxe siècle pourrait s’avérer l’un des meilleurs interprètes de cette tradition ? Ce fut Pietro Pancrazi, un critique littéraire important de la première moitié du xxe siècle, qui se rendit compte de la valeur de l’Elogio, livre qui encore aujourd’hui n’est pas pris en compte par la littérature et est souvent mal compris des juristes. La rencontre entre les deux hommes avait été suscitée par la recension que Pietro Pancrazi rédigea sur un livre posthume du père de Piero Calamandrei, Rodolfo.

28Pancrazi écrivit, dans le Corriere della sera, une recension de la première édition de l’Elogio (Florence, Le Monnier, 1935). Intitulée de façon significative « Piero Calamandrei un moraliste au tribunal », il y signalait que l’absence dans la tradition scientifique et culturelle italienne – par exemple par rapport à la France – d’écrivains moralistes n’était qu’une apparence :

7/em>(...) On pr>rulunberlass=enonis="footnon>rudrar ialogiécoeree Pcéft ble. aeuvanchliaurtabl iuid patintesn unioqu’il  Ju68 e (<7e de la philo7e 7/ema>.cturen modèle alternatif(...) voués’e-ce exp mais,oi foueenc que ltee et non es,cm (Elogio (Flor,cSalvatlr="lugliat d,ntraditsc ="#rncrut dvetsSalvatlr="Sat a)sue det aln rtivise dasd cnilentlequeutxitéu, commrdune up> sivmmancalséputtn39" hrefendre un tainréheeceIelis quepa. slie de la naeecalup> siaturetulsontse le pces nadù partstl êtfdoercper tivi(de . Sebitroae)o ce le lts que re4 e linsoition de lvemeueufû-julntron scu droit omodèltesées vce la ire de la na.en modèle alternatif class