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Codifications et réformes dans l'Empire tardif et les royaumes barbares
I - Approches ponctuelles
L'entreprise justinienne

Nuovi dati da PHaun. III 45 + CPL 73 A, B e la codificazione giustinianea

Dissentiones prudentium e l’opera dei compilatori in tema di alienazione della res legata
Fara Nasti

Résumés

Viene presentato il recto del testo trasmesso da PHaun. III 45 ricongiunto con i frammenti pubblicati nel 1951 da V. Arangio-Ruiz ( = CPL 73 A,B). Il documento (la cui edizione commentata è stata, frattanto, edita nel 2010), denominato in maniera unitaria P.Haun de legatis et fideicommissis, è databile al IV-V sec. d.C. e riporta inediti brani giurisprudenziali di II e III secolo d.C., non trasmessi dal Digesto né dalle altre raccolte tardoclassiche, tutti in materia di legati e fedecommessi. L’importante e lungo testo (complessivamente più di cento linee) consente di riflettere sul metodo adoperato dai compilatori nella redazione del Corpus iuris e, in particolare, nel tradurre materialmente il senso delle riforme giustinianee in materia di legati e fedecommessi. Le linee discusse nel contributo trattano dell’alienazione della res legata. I pareri giurisprudenziali che è possibile ricostruire, almeno per grandi linee, da PHaun. integrano le nostre conoscenze soprattutto sull’orientamento di Celso e di Papiniano e fanno riferimento ad una sconosciuta constitutio di Settimio Severo. Se ne possono trarre utili spunti di riflessione, sia sul confronto fra alcune linee del nuovo testo, Institutiones Iustiniani 2.20.12 ed il passo corrispondente della Parafrasi di Teofilo ; sia, più in generale, sul problema della espunzione del ius controversum nella compilazione di Giustiniano : un tema che, in queste linee, investe anche il rapporto fra auctoritas giurisprudenziale e constitutiones principis e che deve essere esaminato alla luce delle riforme giustinianee in materia di legati e fedecommessi.

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Notes de la rédaction

Les textes réunis dans ce dossier par Olivier Huck constituent les actes de la table ronde organisée à l’École française de Rome les 30 juin et 1er juillet 2009, sous l’intitulé éponyme Codifications et réformes dans l’Empire tardif et les royaumes barbares.

Notes de l’auteur

Nel ringraziare gli organizzatori per l’invito, devo precisare che questo contributo, in forma diversa, è parte della riedizione di PHaun. 45 + CPL 73 A,B (v. n. 6).

Texte intégral

Descrizione del documento

  • 1 Arangio-Ruiz 1951, p. 3-8 ; i frammenti sono stati poi ripresi da Cavenaile 1957, nr. 73 A, B, p. 1 (...)

1Nel 1951 nella raccolta di scritti in onore di F. Schulz, Vincenzo Arangio-Ruiz pubblicò due frammenti opistografi di papiro che gli erano stati donati in Egitto1 (= CPL 73 A, B) : già da quei frustoli emergeva l’interesse del testo al quale essi erano appartenuti. I frammenti riportavano, infatti, reliquie di brani giurisprudenziali, in tema di legati e fedecommessi, che non avevano alcun punto di contatto con quelli trasmessi dal Digesto.

  • 2 Bülow-Jacobsen – Larsen 1985, p. 11-22.
  • 3 È quanto afferma lo stesso Bülow-Jacobsen – Larsen 1985, p. 22. n. 2.
  • 4 Esso però non era sfuggito, ad esempio, ad Amelotti 1996, p. 594 s., spec. 598 e, più di recente, a (...)
  • 5 d’Ippolito – Nasti 2003, p. 383 s. ; e, in precedenza : d’Ippolito – Nasti 2007, p. 153 s. ; d’Ippo (...)
  • 6 Nasti 2010.

2Più di trenta anni dopo, nel 1985, Adam Bülow-Jacobsen, riprendendo i testi in parte letti dallo scomparso T. Larsen, ha pubblicato PHaun. III 452, un ampio frammento di un foglio di codice papiraceo tuttora custodito a Copenhagen. In quella sede lo studioso aveva ritenuto altamente probabile la pertinenza di almeno uno dei frammenti di Arangio al documento di Copenhagen, proponendo l’integrazione di CPL 73 B verso con PHaun. III 45, A1, 20-30 ; tuttavia la difficoltà di verificare sia la lettura dei frustoli di Arangio che il probabile congiungimento era acuita dal fatto che, dalla morte dello studioso (nel 1964), dei due frammenti si erano perse le tracce3. Potrei dire, in realtà, che da quel momento si sarebbero perse le tracce, in sede scientifica, anche di PHaun., per moltissimi anni quasi del tutto ignorato dagli studiosi4. A Livia Migliardi Zingale Federico d’Ippolito e io dobbiamo la segnalazione del testo che è stato oggetto di alcuni nostri studi finalizzati ad un inquadramento generale ed insieme preliminare rispetto alla riedizione commentata dell’intero documento5. Nel frattempo, a seguito di una proficua ricerca, mi è stato possibile ritrovare i frammenti di Arangio e congiungerli, benché solo virtualmente, con il foglio di Copenhagen. La nuova edizione commentata del documento, nella sua prima parte, il recto, è stata nel frattempo pubblicata6.

3Dal punto di vista paleografico il documento è databile al IV-V sec. d.C. ; i contenuti, i giuristi menzionati e le quaestiones che vi si leggono permettono tuttavia di risalire ad epoca precedente : a parte Celso e Pomponio, sono infatti citati Paolo e, molto più di frequente, Papiniano e Ulpiano.

4Le cento e più linee del testo così ricomposto trattano di questiones attinenti alla disciplina dei legati e dei fedecommessi. I pareri giurisprudenziali, come già riscontrava Arangio-Ruiz per le righe da lui pubblicate, sono inediti, non trasmessi cioè né dal Digesto né dalle altre raccolte tardoantiche ; essi vengono riportati, privi di inscriptiones, in maniera sintetica e in stretta connessione gli uni con gli altri, secondo una modalità di procedere confrontabile con i brani dell’ad edictum o dell’ad Sabinum.

  • 7 Non posso, ovviamente, in questa sede dilungarmi nella descrizione del documento, sulle sue caratte (...)

5Sono inoltre indirettamente riportate tre notae, una delle quali viene esplicitamente attribuita ad Ulpiano ; in essa, lo si vedrà nelle prossime pagine, viene riassunta una sconosciuta costituzione di Settimio Severo7.

6Questo importante documento merita particolare attenzione non solo perché offre l’opportunità di conoscere nuovi brani del pensiero giurisprudenziale classico ma anche perché, per quanto qui interessa, costituisce un utile strumento di riflessione sul metodo adoperato dai compilatori nella redazione del Corpus iuris e, in particolare, nel tradurre il senso delle riforme giustinianee in materia di legati e fedecommessi.

  • 8 Voci 19632, p. 979. Sul punto è naturalmente indispensabile rinviare alle più importanti trattazion (...)
  • 9 Si v. ad esempio CI. 6.37.22 del 528, dalla rubrica de legatis indirizzata al praef. praet. Mena, o (...)
  • 10 Rinvio ai dati raccolti da van Der Wal 19982, p. 150 s. (oltre che l’indice analitico). Solo per me (...)

7È appena il caso di ricordare il notevole e precoce interesse di Giustiniano per il diritto ereditario e conseguentemente quello riservato dai compilatori alla formazione dei titoli e dei libri destinati alla materia : sono state calcolate più di cento costituzioni8 e, in specie, per quanto riguarda i legati e i fedecommessi, le prime risalgono al 528-99. Inoltre, sebbene la parte maggiore della legislazione giustinianea in tema risulti essere racchiusa entro il 531, essa trova ulteriore spazio nelle Novelle10.

  • 11 La revoca può essere ormai espressa quibuscumque verbis e disposta in un codicillo non confermato ; (...)
  • 12 Mi riferisco qui, solo per fare un esempio, a quanto si manifesta nella Nov. 21 praef., sull’estens (...)
  • 13 In tema, in relazione al quale v. infra per qualche cenno, rinvio a Bretone 2008, p. 755 s.
  • 14 Qualche esempio può essere indicato : penso alle pagine di Di Salvo 1973, p. 205 s. che si sofferma (...)

8Più in particolare, per avvicinarci al tema che qui interessa, bisogna aver presenti le importanti riforme che distinguono il regime giustinianeo della revoca dei legati da quello precedente ; esse, che derivano a loro volta dal mutato regime del testamento nonché dei legati e fedecommessi, sembrano rispondere ad una esigenza di semplificazione sostanziale11, di unitarietà e alla volontà di eliminare le differenziazioni particolaristiche12. Tutto ciò dovette tradursi, sul piano della compilazione del Corpus iuris, nella necessità di organizzare la materia, di espungere, accorpare o anche inserire costituzioni e rubriche, nella semplificazione e soppressione di brani giurisprudenziali, specie di quelli che contenevano esplicite testimonianze di ius controversum13, in un lavorio che risulta ancora oggi ben lontano dall’essere pienamente compreso14.

9Delle diverse fattispecie ricostruibili da PHaun. III 45 + CPL 73 A, B ho scelto, a titolo esemplificativo, il caso trattato nelle lin. 38 s., che trascrivo di seguito, sull’alienazione della res legata :

Alienazione della res legata : la riflessione di Celso

  • 15 Rinvio all’edizione del testo in Nasti 2010. Ulteriori considerazioni in Nasti 2013, p. 33 ss. e 12 (...)

10Non discuto in questa sede dei problemi di lettura delle linee in esame15. Giova però ricordare che, per questa parte del documento, il congiungimento di uno dei frammenti pubblicati da Arangio-Ruiz, qui presentato in corsivo, è senz’altro accoglibile : in un paio di punti i frustoli papiracei legano con precisione con il frammento maggiore consentendo perciò qualche ulteriore acquisizione di lettura.

11In estrema sintesi anticipo la successione degli argomenti. La quaestio papinianea con la quale si apre questa parte di testo è difficilmente ricostruibile in maniera puntuale ; essa tuttavia doveva verosimilmente trattare della vendita di una res legata (o fedecommessa) : è quanto credo si possa trarre anche dalle linee seguenti nelle quali si riesce a ricostruire il parere di Celso (sulla possibilità di ricostruire il contesto, vd. Nasti 2013, p. 39).

12Segue il parere di Papiniano che si deduce essere almeno in parte differente da quello celsino ; nella discussione sul pretium conventum e sull’ademptio del fedecommesso (alle lin. 47 s.) dovevano essere indicate le ragioni del giurista. Ad esse, tuttavia si sarebbe opposto un rescritto di Settimio Severo : è quanto si trae dalla lin. 50 che riporta una nota di Ulpiano nella quale era ricordata una constitutio di Settimio Severo. L’orientamento del princeps si comprende con relativa chiarezza e sembra confermare quanto conosciamo dai brani della compilazione giustinianea, in specie dalle Institutiones : il pretium conventum, evidentemente in alternativa alla res legata era, secondo il principe, dovuto al legatario, nel caso in cui il testatore avesse alienato la res spinto dalla necessitas e, si deve pensare, se non ci fosse stata volontà di revoca.

  • 16 Gai. 2.198 Sed si quis rem suam legaverit, deinde post testamentum factum eam alienaverit, plerique (...)

13È opportuno prendere in esame, in primo luogo, il ragionamento di Celso : si tratta di una vera e propria svolta nella riflessione giurisprudenziale in tema. Infatti, secondo la tesi che Gaio definisce maggioritaria16, l’alienazione della res sarebbe stata intesa come volontà di revoca (revoca tacita) ; diversamente, per Celso, l’alienazione della res legata non presupponeva di per sé volontà tipica del testatore di revocare il lascito, ma rendeva anzi necessaria un’attenta valutazione delle circostanze e della volontà del testatore che doveva essere indagata di volta in volta. È quanto emerge dalla lettura di alcuni noti testi :

D. 31.22 Celsus, 21 dig. L. 181, Lucius Titius in testamento suo Publio Maevio militiam suam reliquit sive pecuniam eius, quaecumque redigi ex venditione eius potuerit, cum suis commodis : sed cum supervixit testamento Lucius Titius, militiam vendidit et pretium exegit et dedit ei, cui illam militiam vel pretium eius testamento dari voluerit : post mortem Lucii Titii iterum Publius Maevius vel militiam vel pretium eius ab heredibus Lucii Titii exigebat. Celsus : existimo pretium militiae praestari non oportere, nisi legatarius ostenderit testatorem et post factam solutionem iterum eum pretium militiae accipere voluisse. quod si non totum pretium militiae, sed partem vivus testator legatario dedit, reliqui superesse exactionem, nisi heres et ab hoc decessisse testatorem ostenderit. onus enim probandi mutatam esse defuncti voluntatem ad eum pertinet, qui fideicommissum recusat.

  • 17 In considerazione dell’espressione informale dari voluerit, del reliquit oltre che della sedes mate (...)
  • 18 Sul brano v. inoltre Harke 1999, 19 n. 56 che cita questo testo come esempio di un caso verosimilme (...)

14Il testatore lascia a Mevio verosimilmente per fedecommesso17 (ma si v. i riferimenti al legatarius e, sul punto, infra) la sua militia o la stima di essa in denaro (pretium)18 ; egli tuttavia dopo la redazione del testamento vende la militia e dona il ricavato a Mevio. Dopo la morte del testatore Mevio pretende l’adempimento del fedecommesso. Secondo Celso se il testatore ha consegnato a Mevio tutto il prezzo della militia il lascito non può essere preteso ; a meno che il fedecommissario non dimostri che il testatore aveva intenzione di ordinare una seconda disposizione a suo favore : di ciò è l’interessato a dover fornire la prova. L’altra ipotesi è che il testatore in vita abbia donato solo una parte del pretium della militia ; in questa evenienza il fedecommissario può pretendere il residuo, sempre che il testatore con la vendita non abbia voluto revocare la disposizione fedecommessaria. La prova, in questo caso, deve essere fornita dall’erede.

  • 19 Secondo Ferrini 1889, p. 575 il brano sarebbe stato « evidentemente interpolato » ; ciò nonostante, (...)
  • 20 L’attenzione prestata da Celso alla ricostruzione dell’atteggiamento mentale, alle intenzioni dei s (...)
  • 21 Finazzi 2006 A, p. 94 s. ma già in questo senso ad esempio Gandolfi 1966, p. 185, sulla possibilità (...)
  • 22 Sull’introduzione della exceptio doli generalis nell’ambito della successione testamentaria e di qu (...)

15La vendita, in altri termini, per il giurista non determina la revoca del legato se non ci sia animus adimendi19. Spetta dunque di volta in volta all’erede o al legatario la dimostrazione dell’animus del testatore20. Quale sia stato lo strumento attraverso il quale l’erede avrebbe potuto opporsi alla richiesta del legatario non viene esplicitamente detto nei passi che riportano il parere di Celso ma, come è stato osservato21, dovette essere, verosimilmente l’exceptio doli22.

  • 23 Voci 19632, p. 537.

16Per la parte finale del brano è stato giustamente ipotizzato un intervento dei compilatori (Celsus : existimo…) ; ma sembra comunque del tutto condivisibile l’osservazione di Voci23 secondo cui l’intervento giustinianeo deve essere ritenuto riassuntivo, non sostanziale. Esso mostra, infatti, un orientamento del giurista che viene confermato in ognuno dei frammenti a lui attribuiti su questo tema.

  • 24 Mi riferisco ad esempio a Voci 19632, p. 537 e n. 26 ; lo studioso in effetti rileva, a n. 26, che (...)
  • 25 Ricordo peraltro che già Arnò 1939, p. 14, aveva sostenuto l’ipotesi dell’uso promiscuo dei due ter (...)

17Quanto poi al quesito se nel brano si tratti di un fedecommesso o invece di un legato è stato congetturato che la confusione terminologica fra le due disposizioni testamentarie possa forse trovare spiegazione nell’uso atecnico e tardo di legatarius, per indicare anche il fedecommissario24. Un punto quest’ultimo che riguarda da vicino anche PHaun. e sul quale si potrà tornare con qualche osservazione poco più avanti25.

18È di fondamentale importanza per la comprensione dell’orientamento di Celso come anche di PHaun. 45 un brano delle Institutiones di Giustiniano :

Inst. 2.20.12 Si rem suam legaverit testator posteaque eam alienaverit, Celsus existimat, si non adimendi animo vendidit, nihilo minus deberi, idque divi Severus et Antoninus rescripserunt. Idem rescripserunt (cfr. CI. 6.37.3) eum, qui post testamentum factum praedia quae legata erant pignori dedit, ademisse legatum non videri et ideo legatarium cum herede agere posse, ut praedia a creditore luantur. Si vero quis partem rei legatae alienaverit, pars quae non est alienata omnimodo debetur, pars autem alienata ita debetur, si non adimendi animo alienata est.

  • 26 Sostanzialmente in questo senso da ult. Finazzi 2006 A, spec. p. 91 s., che ritiene in linea genera (...)
  • 27 Voci 19632, p. 561 n. 102.

19Qui, infatti, viene ricordato e sintetizzato il pensiero del giurista adrianeo che risulta essere, per ciò che attiene al contenuto, perfettamente in linea con quanto si è già visto in precedenza : il legato sarà dovuto anche in caso di alienazione della res se non ci sia voluntas adimendi. L’alienazione dunque non implica di per se stessa l’intenzione di revocare il legato e all’erede sarebbe spettata la possibilità di dimostrare la diversa volontà del testatore alienante : è quanto in particolare si può trarre dall’espressione si non adimendi animo vendidit26. Giustamente, poi, è stato osservato27, uno degli effetti delle riforme giustinianee in tema di revoca del legato era stato il venir meno dell’uso della exceptio doli : la menzione di questo strumento di conseguenza cade in molti testi e, non a caso, non è presente neanche in questo brano delle Institutiones.

  • 28 Seguo Falcone 1998, p. 221 s., spec. 384 s., 390 s. (sintesi conclusiva) e passim : la materia trat (...)

20Va tuttavia notato che la sintesi che i compilatori delle Institutiones offrono – e in questo caso l’artefice dovrebbe essere Teofilo28 – è estrema. Sembra quasi che l’orientamento di Celso si confonda con quello attribuito a Severo Severo e Caracalla ; l’espressione si non adimendi animo viene infatti sì riferita a Celso ma anche ai due principi.

21E che il parere dei due imperatori fosse stato improntato alla medesima ratio celsina si ricava anche dal rescritto citato nella seconda proposizione nel brano delle Institutiones :

CI. 6.37.3, Impp. Severus et Antoninus AA. Victorino. Qui post testamentum factum praedia quae legavit pignori vel hypothecae dedit, mutasse voluntatem circa legatariorum personam non videtur : et ideo, etiam, si in personam actio electa est, recte placuit ab herede praedia liberari. [PP. vi k. Mai. Gentiano et Basso conss.] [a. 211]

22La costituzione di un pegno su fondi legati non avrebbe indicato il mutamento di volontà rispetto al legato e l’erede sarebbe stato quindi obbligato a riscattare i fondi.

23Si passa infine, nel brano delle Institutiones, all’ipotesi della parziale alienazione della res legata, per la quale si prevede la medesima soluzione.

  • 29 È stato detto – Scarano Ussani 1979, spec. p. 156 ma si v. passim – che « Al giurista appartengono (...)

24In sintesi, si può affermare che per Celso la ricerca della soluzione più adeguata – e non l’applicazione meccanica di un principio astratto – risulta essere una costante ed emerge in maniera coerente nei suoi frammenti, non solo in questi qui discussi o nell’ambito del diritto ereditario29. Gli esempi da addurre sono moltissimi e naturalmente in questa sede inopportuni. Per Celso è dunque fondamentale ammettere che la volontà del testatore possa essere individuata in fattori esterni all’atto della vendita della res legata.

25Un orientamento, quest’ultimo, che sarebbe stato recepito da Severo e Caracalla, come dimostra esplicitamente il brano del manuale imperiale.

26È a questo punto indispensabile tornare al testo trasmesso da PHaun. III 45, specie là dove viene richiamato il parere di Celso.

27Nelle prime linee (lin. 38 s.) doveva essere considerato il caso di un testatore che avesse legato e poi alienato la res ; il quesito era verosimilmente relativo alla validità del legato / fedecommesso e alla possibilità per il legatario / fedecommissario di rivendicare la res dall’erede. In quest’ottica non credo si possa escludere che, alla linea 42 o alla lin. 44, si leggesse un riferimento alla exceptio : alla lin. 42, ad esempio, poteva esserci un’espressione come exceptionem locum habet / faciet ; oppure nella lacuna di linea 44 un riferimento alla exceptio potrebbe ben accompagnarsi al competere che è tutt’ora leggibile (o anche, meno probabilmente, alla menzione di un legato : exceptionem / legatum competere).

28Alla linea 43 il riferimento alla res relicta lascia pensare ad un fedecommesso ; ed esplicitamente della posizione di un fedecommissario o, alternativamente, di un legatario si torna a parlare alla linea 46. Non è quindi semplice dedurre se il parere di Celso fosse stato richiamato in relazione ad un legato, ad una disposizione fedecommissaria o, come credo preferibile, se ci fosse stata una generalizzazione del suo pensiero in riferimento ad entrambe le disposizioni. Mi sembra però interessante ricordare che anche nel riportato brano D. 31.22 ricorreva, in sostanza, la medesima ambiguità terminologica : piuttosto che pensare, dunque, all’intervento dei commissari giustinianei credo sia ragionevole confermare che già nel corso del principato – non saprei dire se già al tempo di Celso ma almeno in epoca severiana – l’uso del sostantivo legatum e del corrispondente verbo legare per indicare anche le disposizioni fedecommissarie, era talvolta indifferenziato.

29Tra la linea 45 e la 46, dopo Celsus tamen scripsit, il pronome relativo che si legge nel frammento di Arangio induce a credere che la frase poteva completarsi con un’espressione come ad esempio cuius sententia vera est, opp. cuius sententia praevaluit. Un’espressione che farebbe pensare a dissentiones prudentium. Inoltre, alla lin. 52, non credo si possa escludere l’integrazione si non adimen]di animo

30In breve, i riferimenti alla res relicta come anche alla vendita necessitata credo consentano di affermare che il parere di Celso esposto in queste linee doveva essere del tutto coerente con quanto noto dai passi del Digesto e con il brano delle Institutiones Iustiniani in precedenza riportati.

Celso, la Parafrasi di Teofilo, Ferrini e gli interpolazionisti

31Sono diversi i problemi sollevati in dottrina in ordine all’orientamento celsino sul tema dell’alienazione della res legata. Si tratta di una questione che potrebbe essere definita paradigmatica rispetto al problema della trasmissione dei testi e degli interventi dei commissari giustinianei ; la lettura di PHaun., come si vedrà, costituisce un utile banco di prova soprattutto rispetto agli estremismi degli interpolazionisti.

  • 30 Mi riferisco ad esempio a Messina Vitrano 1917, p. 3 s. ; Messina Vitrano 1919, p. 195 s., 203 s. ( (...)
  • 31 A questo problema si intreccia quello legato alla identità di regime e di tutela del legato e del f (...)

32Gli elementi posti in discussione sono stati soprattutto due ; il primo è relativo alla difficoltà di attribuire già a Celso una puntuale riflessione sull’animus adimendi del testatore che sembrerebbe evincersi dai testi del Digesto e soprattutto da quello delle Institutiones : essa, secondo una parte della dottrina, sarebbe stata invece sviluppata in epoca giustinianea30. Il problema si poneva rispetto alla ricerca della volontà del testatore, se cioè dovesse riconoscersi che i giuristi (e fra essi in primo luogo Celso, come si è detto) ammettessero l’indagine della volontà effettiva del testatore o se invece ritenessero che l’alienazione indicasse volontà di revoca a prescindere dal fatto se essa fosse volontaria o necessaria31.

  • 32 E ciò a partire da Beseler 1913, p. 43 – che, oltre a mettere in discussione la locuzione cadere in(...)
  • 33 Mi sembra opportuno ricordare, almeno in parte, l’articolata discussione presentata da Gandolfi 196 (...)

33Altro problema strettamente connesso con il precedente sarebbe stato quello legato alla classicità del concetto di necessitas urguens che, in opposizione alla mera voluntas, secondo altra parte della dottrina32, sarebbe da ricondurre alla giurisprudenza pregiustinianea ma comunque postclassica33.

  • 34 Ferrini 1889, p. 574 s.
  • 35 Che la riflessione di Celso sia stata consona agli insegnamenti di Quinto Mucio, anche rispetto all (...)

34Nel 1889, Contardo Ferrini, nella Teoria generale dei legati e dei fedecommessi34, basandosi soprattutto sul passo delle Institutiones di Giustiniano, aveva preso esplicitamente posizione attribuendo a Celso la distinzione fra alienazione volontaria e necessaria. Secondo lo studioso, nell’esperienza romana avrebbe, infatti, operato, oltre l’adenzione esplicita, quella tacita o presunta che si sarebbe attuata attraverso l’exceptio doli. Quinto Mucio non ne avrebbe certo conosciuto l’applicazione che invece sarebbe stata forse nota già ai tempi di Sabino (lo sostiene argomentando da Pomp. 2 ad Sab. D. 30.8pr.)35 ; l’occasione sarebbe stata data forse dal sc. Neroniano quando dovette essere presa in considerazione l’opportunità di concedere l’azione al legatario nel caso in cui il testatore avesse alienato la res legata. « Fondamento di tutta la dottrina », scriveva Ferrini, « era la presumibile volontà del testatore ; parve quindi logica la distinzione celsina fra l’ipotesi di volontaria e quella di necessaria alienazione, solo della prima potendosi arguire la volontà adentrice (cfr. Inst. 2.20.12). Come le stesse Istituzioni insegnano, l’opinione di Celso fu confermata da una costituzione di Severo e Antonino. – Reliquie dirette di tali documenti di Celso non abbiamo ».

35Mi sembra che ora, grazie a PHaun., ci sia più che una traccia del pensiero celsino, ma anzi una esplicita testimonianza della possibilità di attribuire a lui anche la riflessione sull’alienazione necessaria. Non credo infatti ci siano dubbi nel riferire al giurista adrianeo l’espressione necessitate compulsus che si legge alla lin. 45 di PHaun.

  • 36 Sul percorso biografico e scientifico di C. Ferrini rinvio agli atti del convegno tenutosi a Pavia (...)

36Ferrini peraltro non citava in quel punto la Parafrasi di Teofilo ma immagino che l’avesse bene in mente : i suoi lavori sulla Parafrasi vanno infatti dal 1882 al 1886 ; la loro pubblicazione risale al 1884 e 1887 – rispettivamente I e II volume –, la Teoria dei legati è invece, come si è detto, del 188936.

37È a questo punto indispensabile leggere il brano della Parafrasi (ed. Ferrini) :

PT. 2,20.12 :

Ἐληγάτευσάς μοι τὸ σὸν πρᾶγμα· ἐπιζήσας ἐξεποίησας τοῦτο. φησὶν Célsos· εἰ μὲν ὡς adempteúωn καὶ τῆς πρὸς ἐμὲ ἀφιστάμενος φιλοτιμίας ἐξεποίησας τοῦτο, οὐκ ἐποφληθήσεταί μοι τὸ ληγάτον. εἰ δὲ οὐ τοιαύτην ἐσχηκὼς προαίρεσιν ἠλλοτρίωσας αὐτὸ (τυχὸν γὰρ ἀνάγκη σοι ἐπετέθη δημοσίων χρεῶν ἰδιωτικῶν καὶ ἀπορῶν χρυσίου πέπρακας τοῦτο), ἀπαιτήσω τὸν σὸν κληρονόμον τὸ ληγάτον. καὶ τοῦτο Σεβῆρος καὶ Άντονῖνος ἀντέγραψαν.

Rem tuam mihi legasti, eamque supervivens alienasti. Ait Celsus si animo adimendi et meam deserendi amicitiam eam alienaveris, mihi legatum non deberi. Si vero non propter hanc causam eam alienasti, (forte enim publici privatique aeris alieni copia te urguebat ; vel auro indigens eam vendidisti), legatum a tuo herede petam : idque Severus et Antoninus rescripserunt.

38Credo che ora, alla luce di PHaun., si possa presentare una differente interpretazione anche del passo della Parafrasi. In primo luogo, più che meam deserendi amicitiam mi chiedo se non sia opportuno tradurre in maniera più letterale e aderente al testo « per far venir meno la liberalità / per privarmi della liberalità », il che mi sembra che renda meglio la eventuale volontà effettiva del testatore di revocare il legato.

  • 37 Tradurrei in definitiva : Mi hai legato una tua cosa ; sopravvivendo l’hai alienata. Dice Celso : s (...)

39Inoltre, ritengo si possa dare un più pregnante significato alle parole che si leggono nell’espressione parentetica, (τυχὸν γὰρ ἀνάγκη σοι ἐπετέθη δημοσίων χρεῶν ἰδιωτικῶν καὶ ἀπορῶν χρυσίου πέπρακας τοῦτο), tradotte da Ferrini con forte enim publici privatique aeris alieni copia te urguebat ; vel auro indigens eam vendidisti : l’aspetto interessante è legato al fatto che mi sembra sia stata resa con una circonlocuzione l’espressione necessitate compulsus che si legge nel documento di Copenhagen e comunque ne sia stato reso pienamente il senso37.

40Si ha quindi ora, grazie alla lettura parallela di PHaun. e della Parafrasi, una ulteriore possibilità di riflettere sulla modalità di composizione delle Institutiones Iustiniani e insieme anche sull’importanza dei dati che dalla Parafrasi, se sottoposta ad un’attenta lettura, ci vengono trasmessi.

41Colpisce, cioè, per quanto ci interessa più da vicino, la coincidenza sostanziale fra il testo della Parafrasi e quello del papiro, in particolare per quanto attiene alla possibilità di ricostruzione dell’orientamento celsino. Nei frammenti di Celso trasmessi dal Digesto e relativi alla stessa tematica non è possibile ritrovare alcun riferimento alla necessitas ; un cenno si trova invece riferito al giurista nella Parafrasi e appunto nel frammento papiraceo qui in esame. Nel Digesto, diversamente, l’elemento della necessitas che avrebbe indotto il testatore alla vendita della res legata, risulta attribuito per la prima volta a Pomponio in un brano nel quale la riflessione del giurista antonino si intreccia con quella di Quinto Mucio :

D. 34.2.34.1-2, Pomp. 9 ad Q. Muc., L. 261, Item scribit Quintus Mucius, si maritus uxori, cum haberet quinque pondo auri, legasset ita : « aurum quodcumque uxoris causa paratum esset, uti heres uxori daret », etiamsi libra auri inde venisset et mortis tempore amplius quam quattuor librae non deprehendentur, in totis quinque libris heredem esse obligatum, quoniam articulus est praesentis temporis demonstrationem in se continens. Quod ipsum quantum ad ipsam iuris obligationem pertineat, recte dicetur, id est ut ipso iure heres sit obligatus. verum sciendum, si in hoc alienaverit testator inde libram, quod deminuere vellet ex legato uxoris suae, tunc mutata voluntas defuncti locum faciet doli mali exceptioni, ut, si perseveraverit mulier in petendis quinque libris, exceptione doli mali submoveatur. Sed si ex necessitate aliqua compulsus testator2, non quod vellet deminuere ex legato, tunc mulieri ipso iure quinque librae auri debebuntur nec doli mali exceptio nocebit adversus petentem. 2. Quod si ita legasset uxori « aurum quod eius causa paratum erit », tunc rectissime scribit Quintus Mucius, ut haec scriptura habeat in se et demonstrationem legati et argumentum : ideoque ipso iure alienata libra auri amplius quattuor pondo non remanebunt in obligatione, nec erit utendum distinctione, qua ex causa alienaverit testator.

2 compulsus testator del. Mo.

  • 38 Sull’esegesi di questo passo e, insieme ad altri, la possibilità di ricostruire, con tutti i dubbi (...)

42Se dunque è vero, a prestar fede a PHaun. e alla Parafrasi, che l’ipotesi della vendita necessitata veniva esplicitamente presa in considerazione già da Celso (come del resto si può trarre dal brano delle Institutiones che però, lo ripeto, non trova riscontro nei frammenti del Digesto), mi sembra doversi valutare la possibilità che Pomponio – il cui orientamento sulla questione non mi pare si possa ricostruire con sicurezza dai frammenti del Digesto38 – nel passo delle Pandette appena riportato non solo avesse chiaramente in mente la distinzione, utilizzata da Celso, fra alienazione volontaria o necessaria, ma che stesse discutendo appunto la teoria celsina. Né si può escludere che egli possa esserne stato addirittura influenzato, come anzi ritengo plausibile.

  • 39 D. 45.3.38, Pomp. 5 ad Q. Muc., L. 247, Si servus meus a liberto meo « operas sibi dari » stipuletu (...)
  • 40 Ne conta 13 Stolfi 2001, p. 488 che pure rileva, a n. 105, l’importante ruolo assunto da Pomponio – (...)

43Il brano di Pomponio del resto è tratto dai libri ad Quintum Mucium ; un’opera nella quale è del tutto verosimile che il giurista abbia discusso in più punti il parere di Celso, come credo sia sufficiente a dimostrare la presenza di quest’ultimo nel frammento D. 45.3.38, L. 247, tratto dal libro terzo e, in specie dalla rubrica de legatis39. Sono frequenti, d’altra parte, nell’opera pomponiana le citazioni di Celso40.

  • 41 Salvo forse a ipotizzare che Mommsen metteva in discussione la paternità pomponiana dell’espression (...)

44Bisogna aggiungere ancora un’osservazione. Nel primo apparato della Editio maior del Digesto Mommsen, nell’edizione di D. 34.2.34.1-2, espungeva l’espressione compulsus testator che, nel contesto, andava certamente riferita a Pomponio. Non riesco a comprendere la ragione dell’espunzione41. Mi sembra però che ora il ricorrere dell’espressione in PHaun., anche nella medesima successione di parole, costituisca un dato testuale importante, da non sottovalutare, che ci impone anzi di interrogarci sull’assunto critico di Mommsen. Si potrebbe forse andare oltre : dal momento che in PHaun. l’espressione è verosimilmente da riferire a Celso e nel Digesto a Pomponio, se ne potrebbe trarre l’ulteriore possibile prova della ripresa da parte di Pomponio di temi e argomentazioni celsine.

L’orientamento di Papiniano

  • 42 Voci 19632, p. 537.

45Dopo quello di Celso, in PHaun. è ricordato il parere di Papiniano. Ricostruire la posizione del giurista dai frammenti della compilazione è compito arduo. « Di Papiniano si sa poco » scriveva infatti Voci42. È esiguo, in effetti, il numero di brani che ne riportano la riflessione in fattispecie connesse con il tema qui trattato e, peraltro, non consentono la piena comprensione del suo pensiero.

46Si può ricordare, benché il caso non sia perfettamente confrontabile, un frammento che tratta di donazione della res legata :

  • 43 Non saprei dire se Papiniano sia stato il primo giurista a riflettere sul rapporto fra alienazione (...)

D. 34.4.24.1, Pap. 8 resp., L. 594 Pater hortos instructos filiae legavit : postea quaedam ex mancipiis hortorum uxori donavit. Sive donationes confirmavit sive non confirmavit, posterior voluntas filiae legato potior erit : sed etsi non valeat donatio, tamen minuisse filiae legatum pater intellegitur43.

  • 44 In un contesto interpretativo differente, del quale si è detto, già Sanfilippo 1937, p. 116, si sof (...)
  • 45 Secondo Finazzi 2006 A, p. 98 n. 184 che mi sembra favorevole ad espungere l’espressione sive confi (...)

47Nel passo credo risulti indicativa la proposizione centrale, là dove il giurista mostra di privilegiare il più recente momento decisionale che, nel caso specifico, coincide con la donazione alla moglie, prescindendo dalla duplice possibilità che la donazione sia stata confermata o meno44 ; Papiniano, peraltro, esplicita il suo pensiero anche nella proposizione successiva là dove afferma che, se pure la donazione non avesse valore, si dovrebbe comunque arguire la volontà del padre di ridurre il legato alla figlia45.

48Di più complessa interpretazione è poi D. 34.4.25, 9 resp., L. 616 :

D. 34.4.25, 9 resp., L. 616 Alteri ex heredibus praeceptionem praedii dedit : mox alteri praestari adversus debitorem actiones ad eum finem mandavit, quo praedium fuerat comparatum. Cum postea praedio distracto citra ullam offensam eius, qui praeceptionem acceperat, pretium in corpus patrimonii redisset, non esse praestandas actiones coheredi respondi.

  • 46 Secondo Voci 19632, p. 537 n. 27, « da ciò comunque [dal fatto che la vendita estingue il legato] n (...)
  • 47 In questo senso Finazzi 2006 A, p. 98. Sull’espressione citra ullam offensam eius etc., la cui aute (...)
  • 48 Al quale fa cenno Finazzi 2006 A, p. 98.

49Ad uno di due eredi il testatore lascia un fondo con un legato per praeceptionem ; all’altro lascia la riscossione di crediti per un valore pari a quello del fondo. L’intenzione del testatore, da quanto traspare, è quella di gratificare equamente i due legatari. Vende più tardi il fondo, senza che ci sia stato alcun motivo di discordia con il futuro legatario. Al quesito postogli, il giurista risponde che non sono dovute neanche all’altro coerede le azioni per il conseguimento dei crediti. Sicuramente esiste un nesso fra i due legati ed è forse questa la ragione che spiega la risposta del giurista : la vendita ha estinto il legato ed il beneficio per entrambi i coeredi anche se non ci sia stata inimicizia fra il primo legatario e il testatore46. D’altra parte l’assenza di qualunque argomentazione nel brano non credo consenta di escludere che per Papiniano l’alienazione della res legata implicasse la revoca del lascito47. Quanto poi al fatto48 che non risulta essere stato qui affrontato il problema dell’indagine della effettiva volontà dell’alienante, credo che ciò possa essere messo invece in relazione con l’intenzione espressa dal giurista di privilegiare la più recente azione eseguita, che è espressione dell’ultima volontà.

50Si può a questo punto del discorso provare a confrontare la posizione papinianea come, non senza incertezza, si evince dai brani del Digesto con quella che si riesce a ricostruire almeno nella fattispecie riferita nel papiro danese.

51Si è visto che, nella parte di testo qui in esame (in specie linn. 47 s.), viene riportato prima il parere di Celso poi quello di Papiniano. Celso doveva verosimilmente prendere in considerazione la duplice possibilità che l’alienazione fosse stata volontaria o invece necessitata e certo si soffermava su quella necessitata. Il parere di Papiniano, a partire dalla linea 47, viene introdotto da un autem ; la congiunzione, che può avere tanto il significato più neutro di « del resto », « d’altra parte », può anche averne uno fortemente avversativo di « invece » « al contrario ».

52L’autem dunque pur non essendo di per sé dirimente, lascia intendere una almeno parziale distinzione della posizione di Papiniano rispetto alla tesi celsina ricordata in precedenza ; essa tuttavia doveva essere distinta anche da quella di Settimio Severo che segue, e che è introdotta, non a caso, dall’avverbio contra. Dalla lettura del documento, mi sembra chiaro in sostanza che l’orientamento di Papiniano era quello di intendere la vendita della res legata come espressione della volontà di revoca della disposizione. E credo possa deporre in questo senso sia il verbo alla linea successiva, l’ademisse fideicommissum che lascia pensare ad un caso di revoca, sia il senso di quanto si riesce a ricostruire dalla lin. 49. Qui, infatti, dopo la trattazione del parere di Papiniano, il trascrittore del codice fa riferimento al rescritto severiano che ora ci interessa : U]lp(ianus) notando ait (= contra) d(ivum) Severum r(escripsisse). Si tratta, cioè, di una nota di Ulpiano ricordata in modo indiretto e grazie alla quale siamo informati di un rescritto di Settimio Severo.

53Quanto al contenuto della constitutio, benché sia difficile ricostruire con sicurezza la fattispecie esposta, mi sembra si possa individuarne in linea generale la tematica anche grazie al confronto con le posizioni giurisprudenziali ricordate nel testo.

54L’opinione di Papiniano e, subito dopo, il rescritto severiano sembrano riferirsi ad una res fedecommessa e poi alienata in relazione alla quale doveva essere stato disposto, a giudicare dal riferimento al pretium conven[tum] di lin. 48, come credo in alternativa alla res, la sua stima in denaro (in maniera forse non molto diversa dal caso ricordato da Celso in D. 31.22). È in ordine ad una simile fattispecie che Papiniano aveva espresso il suo parere, divergente rispetto alle altre posizioni ricordate nel documento. Ciò che si può dare per assodato è che Settimio Severo riteneva dovuto il pagamento del valore della res relicta o legata (pretium deberi), perché evidentemente il princeps considerava tendenzialmente valido il legato/fedecommesso nonostante l’alienazione della res (e ferma restando la possibilità di dimostrare la diversa volontà del testatore).

55Non mi sembra casuale la quasi totale assenza, nella compilazione giustinianea, di frammenti che riportino il pensiero di Papiniano su questo tema. Si tratta di un’esclusione che, credo, ben si spieghi pensando al fatto che l’orientamento di Giustiniano – ma già in precedenza quello di Settimio Severo – andava in direzione contraria rispetto a quello sostenuto dal giurista severiano, ed era, infatti, in un certo senso dipendente dal principio valutativo introdotto dalla riflessione celsina, come dimostra con chiarezza il testo delle Institutiones. Nel merito dunque, la decisione di Settimio Severo aveva non solo rafforzato ma, direi, dato autorizzazione ufficiale a quella tendenza interpretativa che avrebbe infine prevalso con Giustiniano.

Dissentiones prudentium, constitutiones principis e l’opera dei compilatori

56Alcune osservazioni sono necessarie, sia sul rapporto che viene fuori fra Papiniano e gli altri giuristi citati nelle linee del documento papiraceo ; sia anche sulle conseguenze che scaturiscono fra la riflessione del giurista severiano e la costituzione imperiale.

  • 49 Ne ricorda alcuni significativi Bretone 2008, p. 762 e n. 13 a proposito dell’atteggiamento tenuto (...)

57Le parole che si leggono nella lin. 50 di PHaun., nella nota ulpianea, contra divum Severum rescripsisse, sono esplicite al riguardo del netto rifiuto dell’opinione papinianea. Non si tratta, invero, dell’unico caso a noi noto, dal momento che, per quanto riguarda la contrapposizione fra riflessioni giurisprudenziali, espressa con toni forti o pungenti, essa emerge anche in altri brani49.

58Nelle linee del documento papiraceo ora in esame, tuttavia, ciò che interessa non è soltanto la contrapposizione fra responsa prudentium e, nello specifico fra Papiniano e Ulpiano o Papiniano e Celso, ma è anche l’intervento della constitutio imperiale che pone fine alla controversia.

  • 50 Schwarz 1951, p. 201 s., spec. 223-4, Bretone 2008, p. 768 s. con riflessione su alcuni casi.

59L’osservazione di Schwarz, riconsiderata ora da Bretone, sulla legislazione imperiale ritenuta come la forza più grande nel limitare il diritto controverso50 mi sembra che abbia qui, in PHaun., un validissimo esempio. La costituzione imperiale smorza l’autorevolezza dell’interpretazione papinianea e, più ampiamente, interviene ad interrompere un dibattito giurisprudenziale.

  • 51 Zoz 2007, p. 2877 s. in cui l’autrice presta particolare attenzione all’espressione et hoc iure uti (...)

60Credo si tratti di uno di quei casi che induce a rimeditare la posizione di chi ha, anche di recente, ha voluto ribadire l’uniformità, l’adesione della giurisprudenza classica all’autorità imperiale che traspare dai testi della compilazione giustinianea51. Si tratta, infatti, di un'indubbia tendenza giurisprudenziale ma che, nel contempo, non deve far dimenticare quanto è stato espunto dai compilatori e le ragioni stesse dell’espunzione. Il documento di Copenhagen credo costituisca una prova evidente in tal senso.

  • 52 Quello di intendere ogni possibile divario di opinioni come ius controversum è un equivoco dal qual (...)

61Del resto, che PHaun. ci restituisca un’importante testimonianza di ius controversum non mi sembra si possa dubitare : non vi è soltanto in queste linee il contrasto fra diverse interpretazioni ; vi è invece la traccia di una esplicita contrapposizione di dottrine e di orientamenti - per noi oggi purtroppo non del tutto riconoscibili né sicuramente riferibili ai singoli giuristi - con degli effetti che possono essere verificati sul piano pratico52. Dell’esistenza di una dissensio in tema di validità del lascito in caso di alienazione della res legata ci informa, d’altra parte, senza timore di smentite Gaio (2. 198, riportato supra a n. 16). E, ancora, l’intervento della constitutio di Severo, che avrebbe determinato il prevalere di una dottrina sull’altra, mi sembra confermi di per se stesso il tenore della controversia la quale, agitandosi oltretutto da almeno un secolo, trascendeva i limiti di una più modesta divergenza interpretativa.

62L’espunzione dal Corpus iuris di brani come questo trasmesso da PHaun. è certamente significativa e fornisce una esplicita testimonianza delle modalità di intervento sui testi messe in atto dai compilatori. Viene da pensare all’ampio frammento ulpianeo tratto dall’ad Sabinum e trasmesso da Fragmenta Vaticana 75 e 76, sia anche, con notevoli tagli, da D. 7.2.1 pr.-4, riproposto in una lettura unitaria da Lenel, Ulp. 2562 (che riporto di seguito, senza dar conto di piccole varianti di lettura).

FV 75, Ulp. 17 ad Sab., L. 2562, 1. Quotiens usus fructus legatus est, est inter fructuarios ius adcrescendi, sed ita, si coniunctim sit usus fructus relictus nec nisi in do lego legato. Ceterum si separatim unicuique partis rei usus fructus sit relictus, sine dubio ius adcrescendi cessat. 2. Denique apud Iulianum lib. XXXV digestorum quaeritur, si communi servo usus fructus sit relictus et utrique ex dominis adquisitus sit, an altero repudiante vel amittente usum fructum alter totum habeat. Et Iulianus quidem putat ad alterum pertinere et licet dominis usus fructus non aequis partibus, sed pro dominicis adquiratur, tamen persona ipsius, non dominorum inspecta ad alterum ex dominis pertinere non proprietati accedere. 3. Idem ait et si communi servo et separatim Titio usus fructus legatus sit, amissam partem usus fructus non ad Titium, sed ad solum socium pertinere debere quasi solum coniunctum. Quam sententiam neque Marcellus neque Mauricianus probant ; Papinianus quoque libro XVII quaestionum ab ea recedit. Quae sententia Nerati fuerit, est libro I responsorum relatum. Sed puto esse veram Iuliani sententiam ; nam quamdiu vel unus utitur, potest dici usum fructum in suo esse statu. 4. Pomponius ait libro VII ex Plautio, relata Iuliani sententia, quosdam esse in diversam opinionem ; nec enim magis socio debere adcrescere, quam deberet ei, qui fundi habens usum fructum partem usus fructus proprietario cessit vel non utendo amisit. 5. Ego autem Iuliani sententiam non ratione adcrescendi probandam puto, sed eo, quod quamdiu servus est, cuius persona in legato spectatur, non debet perire portio. Urgetur tamen Iuliani sententia argumentis Pomponi quamquam Sabinus responderit, ut et Celsus libro XVIII digestorum refert, eum, qui partem usus fructus in iure cessit, et amittere partem et ipso momento recipere. Quam sententiam ipse ut stolidam reprehendit etenim esse incogitabile eandem esse causam cuique et amittendi et recipiendi.

FV 76, Ulp. 17 ad Sab., L. 2562 Iulianus scribit, si servo communi et Titio usu fructus legetur et unus ex dominis amiserit usum fructum, non adcrescere Titio, sed soli socio, quemadmodum fieret, si duobus coniunctim et alteri separatim esset relictus. Sed qui diversam sententiam probant, quid dicerent ? Utrum extraneo soi an etiam socio adcrescere ? Et qui Iulianum consuluit, ita consuluit, an ad utrum pertineat, quasi possit et ipsi socio adcrescere. Atquin quod quis amittit, secundum Pomponi sententiam ipsi non accedit.

  • 53 Mi riferisco al lavoro di Aricò Anselmo 1998, p. 67 s. Il giudizio duramente negativo di F. Schulz (...)

63Il brano è in tema di accrescimento in materia di usufrutto ; di esso, da tempo oggetto di attenzione, era stata posta in discussione l’autenticità. Più di recente tuttavia la sua struttura e l’attribuzione stessa ad Ulpiano sono stati opportunamente rivalutati e i due frammenti sono stati ritenuti una testimonianza extragiustinianea di grande valore, capace di rendere l’idea delle perdite delle nostre conoscenze dovute ai tagli dei compilatori53.

  • 54 Mi riferisco qui all’opinione di Wieacker 19752, p. 294 s. – secondo cui le citazioni in questo pas (...)

64Qui – come è stato notato – in un testo estraneo alla Compilazione, si ha una successione di pareri e di fattispecie che ruotano tutti intorno ad un unico tema che, in questo caso, è l’usufrutto. Non vi è un procedere rettilineo, è stato detto, ma un andamento che ha oltretutto contribuito a rimeditare quanto in precedenza sostenuto anche sull’ordine compositivo e il presumibile metodo di lavoro adoperato da Ulpiano54 ; ed è, fra le altre cose, anche qui esplicita, come in PHaun. 45, la divergenza dell’orientamento di Papiniano, insieme con quello di Marcello e di Mauriciano, da quello di altri giuristi e, in specie, dalla sententia di Giuliano.

  • 55 È sufficiente ricordare in tal senso gli espliciti riferimenti che si leggono nelle constitutiones (...)

65Non è mia intenzione istituire confronti tra i frammenti ulpianei della Raccolta Vaticana e il testo trasmesso da PHaun. 45, anche in considerazione della difficoltà di cogliere appieno la struttura del brano, dato lo stato lacunoso del documento papiraceo ; ma non vi è dubbio che, come FV. 75, anche PHaun. 45 costituisce un esempio della profondità dei tagli effettuati dai commissari giustinianei, e insieme rende immediatamente comprensibile la modalità di semplificazione, con l’omissione di brani non più funzionali alla nuova disciplina (si è fatto cenno alle nuove norme sulla revoca del legato) e che, soprattutto, presentavano contrasti dottrinali capaci di turbare la chiarezza del diritto55.

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Notes

1 Arangio-Ruiz 1951, p. 3-8 ; i frammenti sono stati poi ripresi da Cavenaile 1957, nr. 73 A, B, p. 145 s. e, successivamente, da Pack 19652, p. 149 nr. 2991.

2 Bülow-Jacobsen – Larsen 1985, p. 11-22.

3 È quanto afferma lo stesso Bülow-Jacobsen – Larsen 1985, p. 22. n. 2.

4 Esso però non era sfuggito, ad esempio, ad Amelotti 1996, p. 594 s., spec. 598 e, più di recente, a Mantovani 2000, p. 527.

5 d’Ippolito – Nasti 2003, p. 383 s. ; e, in precedenza : d’Ippolito – Nasti 2007, p. 153 s. ; d’Ippolito – Nasti 2005, p. 239 s.

6 Nasti 2010.

7 Non posso, ovviamente, in questa sede dilungarmi nella descrizione del documento, sulle sue caratteristiche diplomatiche e paleografiche, né, come si dirà, sui contenuti, se non limitatamente, ed anche in maniera parziale, alle linee qui in esame : rinvio ovviamente al lavoro cit. a n. 6.

8 Voci 19632, p. 979. Sul punto è naturalmente indispensabile rinviare alle più importanti trattazioni in materia di diritto delle successioni : a parte lo stesso Voci 19632, e Grosso 19622, si v. naturalmente Kaser 1975, p. 549 s. ; si v, inoltre, in specie sulla produzione legislativa del tardo impero, i più recenti saggi di Voci I, II, 1985, rispettivamente p. 79 s. e 177 s. e, ancora, per una diversa prospettiva, le interessanti osservazioni di Lanata 1984, p. 29.

9 Si v. ad esempio CI. 6.37.22 del 528, dalla rubrica de legatis indirizzata al praef. praet. Mena, o CI. 6.42.30 del 529 dalla rubrica de fideicommissis.

10 Rinvio ai dati raccolti da van Der Wal 19982, p. 150 s. (oltre che l’indice analitico). Solo per menzionarne una, si pensi, ad esempio, alla nota Nov. 1 del primo gennaio 535 che mette a fuoco numerose e persistenti problematiche. Dalla constitutio infatti, il cui contenuto specifico è relativo alla possibilità di revocare la parte legittima, emerge la mancanza di organicità delle norme emanate fino a quel momento, in una materia complessa e oggetto di significative trasformazioni nel corso dei secoli precedenti. In tema rinvio alle considerazioni di Lanata 1984, p. 27 s. Peraltro, credo sia rilevante anche la mancanza di delimitazione cronologica nella legislazione novellare – ma si tratta di un tema che va senza dubbio approfonditamente indagato – soprattutto se si pensa a quella a carattere pubblicistico ; in questo ambito, infatti, sono gli anni 535-539 ad essere particolarmente interessati da modifiche e riforme, il che trova adeguata spiegazione nella coeva opera di riorganizzazione di vasti settori dell’amministrazione periferica e di altri, minori, di quella centrale, promossa non solo dall’attività di Giovanni di Cappadocia ma dipendenti « in misura non meno rilevante dall’intervento di un ideologo, come era appunto Giustiniano » : sul punto Puliatti 1980, p. 2, 4 s., spec. 5.

11 La revoca può essere ormai espressa quibuscumque verbis e disposta in un codicillo non confermato ; essa, inoltre, ha efficacia ipso iure senza che si renda necessaria l’utilizzazione della exceptio doli : segno del prevalere del regime dei fedecommessi sui legati ; non si può avere revoca per cancellazione post consummationem testamenti e, anzi, la distinzione stessa fra revoca post e ante consummationem testamenti perde ogni significato. Per un'analisi delle riforme giustinianee in tema di revoca del legato rinvio a Grosso 19622, p. 127 s. ; 317 s. ; Voci 19632, p. 561 s. ; Kaser 1975, p. 561.

12 Mi riferisco qui, solo per fare un esempio, a quanto si manifesta nella Nov. 21 praef., sull’estensione agli Armeni del diritto ereditario romano in sostituzione di quello consuetudinario : sul punto rinvio a Puliatti 1980, p. 19 secondo cui, pur nella consapevolezza che si tratti di un provvedimento da ricomprendere in un ambito specifico, esso può essere ricondotto, naturalmente insieme con altre disposizioni, ad indirizzo ideologico e di politica legislativa.

13 In tema, in relazione al quale v. infra per qualche cenno, rinvio a Bretone 2008, p. 755 s.

14 Qualche esempio può essere indicato : penso alle pagine di Di Salvo 1973, p. 205 s. che si sofferma sulla diversa organizzazione, riassuntiva nel Digesto a differenza che nel Codice, delle clausole relative a disposizioni testamentarie. Diverso problema è quello della trasmissione nel Codex Iustinianus di costituzioni non pervenute attraverso il Teodosiano : si v. ad esempio, in materia di fedecommessi, il lavoro di Tate, 2008, p. 237 s., o anche, in anni precedenti, Gaudemet 1960, p. 399 s. sulla espunzione o l’inclusione nel Codex Iustinianus e rispetto al Teodosiano, di alcune costituzioni, da spiegarsi in alcuni casi come segno della tendenza ad attenuare le esigenze formalistiche in materia di disposizioni di ultima volontà. Più in generale, sull’utilizzazione e la distribuzione delle costituzioni del Theodosianus nel Codex Iustinianus si v. Matthews 2000, spec. p. 90 s. e, ora, benché in un diverso ambito, Huck 2009, p. 37 s. Un esempio delle riforme giustinianee, da ricondurre alle Institutiones, è quello individuato da Lambertini 2000, p. 397 s.

15 Rinvio all’edizione del testo in Nasti 2010. Ulteriori considerazioni in Nasti 2013, p. 33 ss. e 121 ss.

16 Gai. 2.198 Sed si quis rem suam legaverit, deinde post testamentum factum eam alienaverit, plerique putant non solum iure civili inutile esse legatum, sed nec ex senatus consulto confirmari. Quod ideo dictum est, quia et si per damnationem aliquis rem suam legaverit eamque postea alienaverit, plerique putant, licet ipso iure debeatur legatum, tamen legatarium petentem posse per exceptionem doli mali repelli, quasi contra voluntatem defuncti petat.

17 In considerazione dell’espressione informale dari voluerit, del reliquit oltre che della sedes materiae (la rubrica proposta da Lenel è appunto de fideicommissis e questo che ora interessa fa seguito ad altri brani che trattano di fedecommessi) : in questo senso, Voci 19632 p. 535 che però mette in luce, p. 537 e n. 26, il possibile intervento riassuntivo dei compilatori nell’ultimo frammento che emergerebbe appunto dall’incerta allusione ad un legato o ad un fedecommesso ; Finazzi 2006 A, p. 94 e n. 166, che si esprime con sicurezza sul fatto che si tratti di un fedecommesso e richiama Messina Vitrano 1917, p. 3 s., 7 ; possibilista Scarano Ussani 1979, p. 165, con indicazione di ulteriore bibl.

18 Sul brano v. inoltre Harke 1999, 19 n. 56 che cita questo testo come esempio di un caso verosimilmente reale in cui, nello specifico, la decisione si mostrerebbe senza alcun commento ; il testo presenterebbe la formula tipica dei compilatori nisi legatarius ostenderit ... voluisse e nisi heres ... decessisse testatorem ostenderit e rinvierebbe all’intervento dei compilatori anche il riferimento all’onus probandi. Al contrario, a favore della genuinità del frammento, dopo Arnò 1939, p. 14, Scarano Ussani 1979, p. 164 s. e Hausmaninger 1984, p. 16 s., spec. 32 s. che piuttosto si sofferma sul confronto con il brano delle Institutiones e su un altro di Celso, D. 34.2.3 (non è questa la sede per esaminare anche quest’ultimo brano, che ci allontanerebbe troppo dal tema qui in oggetto ; sul punto rinvio alla riedizione commentata di PHaun. [Nasti 2010]).

19 Secondo Ferrini 1889, p. 575 il brano sarebbe stato « evidentemente interpolato » ; ciò nonostante, secondo lo studioso, da esso si ricavava che la vendita di una militia legata non si considerava per Celso sufficiente all’adenzione del lascito. Sul brano, con discussione della tesi di Ferrini, si v. Finazzi 2006 A, p. 94 s. secondo cui in ultima analisi, il passo confermerebbe che per Celso di regola l’alienazione non aveva una « intrinseca portata revocatoria ».

20 L’attenzione prestata da Celso alla ricostruzione dell’atteggiamento mentale, alle intenzioni dei soggetti, alla mens e alla voluntas non solo in ambito successorio è messa in luce da Scarano Ussani 1979, p. 101 s. La considerazione dell’argomento psicologico indagato da Celso, la sua visione dell’uomo soggetto a mutamenti, delle sue esigenze variabili nel corso del tempo, si manifesterebbe, dal punto di vista della modalità stilistica, espressiva, in quella che è stata definita argomentazione psicologica o antropologica : Parra Martín 2005, p. 143 s., 272, dove l’a. si sofferma anche sull’uso di enim che, nella sua funzione esplicativa e giustificatrice, avrebbe lo scopo ulteriore di rinnovare la bontà della soluzione ventilata. È appena il caso di ricordare (si v. le n. prec.) i dubbi sollevati in dottrina relativamente alla genuinità del passo che non mi pare vengano presi in considerazione dalla studiosa spagnola.

21 Finazzi 2006 A, p. 94 s. ma già in questo senso ad esempio Gandolfi 1966, p. 185, sulla possibilità che Celso sia stato il primo giurista ad aver proposto l’esperibilità della exceptio doli seguito, come informa Gaio (v. supra n. 16), dai plerique.

22 Sull’introduzione della exceptio doli generalis nell’ambito della successione testamentaria e di quella ab intestato, rinvio al saggio di Finazzi 2006 B, p. 273 s., spec. 275 s., 286 s., secondo cui, dovendosi escludere che il suo impiego possa attribuirsi a Trebazio e ad Ofilio, il primo giurista per il quale è attestato un interesse per l’applicazione di questo strumento in ambito successorio sarebbe stato Labeone ; naturalmente, in maniera più ampia e articolata si v. Finazzi 2006 A, p. 20 s. e passim.

23 Voci 19632, p. 537.

24 Mi riferisco ad esempio a Voci 19632, p. 537 e n. 26 ; lo studioso in effetti rileva, a n. 26, che nelle fonti si riscontra qualche volta l’uso del termine legare per alludere anche ad una disposizione fedecommissaria e quest’uso sembra essere non anteriore a Scevola. D’altra parte – ancora Voci 19632, p. 234 n. 45 – deve aversi presente l’analogia che porta ad un accostamento fra legati e fedecommessi e che ha evidentemente ripercussioni anche nella terminologia, ancora una volta a partire da Scevola : si chiama legare il fidei committere, legatum il fideicommissum. È appena il caso di ricordare che se iure civili la revoca del legato deve essere formalmente disposta, e cioè con negozio contrario alla datio legati, ogni altra modalità di revoca, non formale o implicita, avrebbe avuto effetto sul piano dello ius honorarium. Sul punto rinvio a Talamanca 1962, p. 181 s. spec. 183 con prec. bibl. a n. 7.

25 Ricordo peraltro che già Arnò 1939, p. 14, aveva sostenuto l’ipotesi dell’uso promiscuo dei due termini in considerazione della sostanziale e graduale exaequatio dei fedecommessi ai legati ; sarebbe stato da « escludersi nel modo più assoluto che la distinzione, tra alienazione fatta volontariamente e alienazione fatta necessitate urguente, fosse da prima sorta in tema di fedecommesso e che solo in seguito la distinzione sia stata accolta anche per il legato in genere. Avvenne, invece, l’opposto ».

26 Sostanzialmente in questo senso da ult. Finazzi 2006 A, spec. p. 91 s., che ritiene in linea generale affidabile questo passo per quanto riguarda le opinioni che vi sono riportate (qualche dubbio in effetti affiora a p. 80 n. 119) ; lo studioso, p. 91 n. 152-4, riferisce le riflessioni di quanti ne avrebbero criticato o forzato l’interpretazione : fra essi anche Ferrini 1889, p. 575 – seguito da Di Marzo 1899, p. 79 ; Messina Vitrano 1917, p. 14, 22, 26 ; Sanfilippo 1937, p. 113 – il quale avrebbe attribuito a Celso la distinzione fra alienazione necessaria o volontaria : un punto importante sul quale si dovrà ritornare infra.

27 Voci 19632, p. 561 n. 102.

28 Seguo Falcone 1998, p. 221 s., spec. 384 s., 390 s. (sintesi conclusiva) e passim : la materia trattata nel secondo libro risulterebbe così divisa : a Doroteo dovrebbe essere attribuita la composizione dei titoli 1-9 mentre Teofilo ne avrebbe curato i titoli 10 seg. ad eccezione del titolo sui codicilli, 2.25 la cui paternità andrebbe attribuita invece ancora a Doroteo.

29 È stato detto – Scarano Ussani 1979, spec. p. 156 ma si v. passim – che « Al giurista appartengono alcune originali decisioni, da cui è possibile rilevare la tendenza per un’indagine sul concreto atteggiamento mentale dei soggetti : l’analisi delle intenzioni, cioè della mens e della voluntas, posta al centro del suo ragionamento ». Prende spunto dalla discussione del volume di Scarano Ussani il lavoro di Talamanca 1993-4, p. 1 s. In tema, da ult. Humbert 2007, p. 419 s. e, più in generale altri contributi in Mantovani, Schiavone 2007. Sulla biografia e la carriera di Celso, con aggiornati rinvii bibliografici anche sulle opere e il pensiero del giurista si v. Camodeca 2010, p. 23 s.

30 Mi riferisco ad esempio a Messina Vitrano 1917, p. 3 s. ; Messina Vitrano 1919, p. 195 s., 203 s. (conclusioni) ; Messina Vitrano 1920, p. 189 s., spec. 213 s. per la valutazione del diritto giustinianeo e, in specie, del passo delle Inst. Iust. 2.20.12 e del corrispondente della Parafrasi teofilina ; Sanfilippo 1937, p. 99 s., spec. 109 s. (su alienazione della res legata) p. 110-1 : una sintesi di queste posizioni viene proposta da Gandolfi 1966, p. 178 s., Voci 19632, p. 562 s.

31 A questo problema si intreccia quello legato alla identità di regime e di tutela del legato e del fedecommesso che naturalmente ha un ulteriore effetto negativo sulla valutazione della genuinità dei testi traditi. Mi sembra utile, per dare conto delle questioni, fare riferimento alle parole di Sanfilippo 1937, p. 110 s. ; lo studioso infatti, spec. p. 118 s., oltre a dichiarare esplicitamente l’irrilevanza della « querelle » sull’animus adimendi – dal momento che l’alienazione, revocando il legato, e sia che lo revocasse in assoluto sia se lo facesse solo in caso di alienazione mera voluntate, sarebbe stata « idonea a frustrare iure honorario quel legato che secondo l’ius civile poteva adimersi solo con una forma solenne contraria » (p. 120) – affermava che, dovendo tener ben distinti il fedecommesso dal legato se ne trarrebbe che mentre per il primo la mutata voluntas « annienta l’unica base su cui il fedecommesso medesimo poggia, per il secondo la mutata voluntas non può intaccare la validità del negozio che riposa sui ‘verba’ ». La giurisprudenza però, « operando sulla base del fedecommesso, e servendosi del mezzo consueto (l’exc. doli), inizia un movimento mirante a trasportare nel campo dei legati la valutazione dell’animus in origine propria dei fedecommessi ». Solo che, ad avviso dello studioso « tale dottrina non avrebbe, attribuita ai classici, alcuna giustificazione teorica né alcuno scopo » (p. 110-111) e sarebbe cioè postclassica. « Del pari alterata è la decisione di Celso come ci è riferita nelle Istituzioni giustinianee (…) Anche qui Celso e gli imperatori rescriventi non potevano discutere del deberi ma della concessione dell’ ‘exceptio’ » (Sanfilippo 1937, p. 113 s.). Lo studioso, ad ogni modo (p. 116), sosteneva che i giuristi classici avrebbero valutato l’intenzione alla base dell’alienazione della cosa legata e da qui, nei casi in cui emergesse la mutata voluntas del testatore, ne avrebbero fatto derivare la tutela mediante l’eccezione di dolo. Sul brano, con riferimenti a precedenti ipotesi di interpolazioni, si v. da ult. Finazzi 2006 A, p. 91 e n. 152.

32 E ciò a partire da Beseler 1913, p. 43 – che, oltre a mettere in discussione la locuzione cadere in espungeva quasi tutto il brano D. 34.4.18 Mod. 18 diff., riportato infra (a n. 43) – per continuare poi con la riflessione di Albertario 1919 = 1946, p. 39 s., il quale ricostruiva tre diverse fasi : in una prima, repubblicana, l’alienazione della res legata non implicava la revoca della disposizione. Teoria che sarebbe stata rovesciata in un momento successivo e rappresentata da Gaio, 2.198, da Paolo in D. 34.4.15 Paul., l.s. ads. lib. e da PS. 4.1.9 : in età classica cioè sarebbe stato ammesso il principio per il quale il legatario che avesse richiesto l’adempimento del legato, pur se la res legata fosse stata alienata, avrebbe potuto essere respinto dalla exceptio doli. Esclude qui Albertario 1919 = 1946, p. 47, che si possa parlare per questi anni di revoca tacita : il concetto delle presunzioni legali avrebbe avuto la sua nascita e fioritura in epoca postclassica. E sarebbe infatti a partire dalla terza fase, quella postclassica, nella quale si manifesterebbe e verrebbe studiata nelle scuole di diritto orientali la teoria della revoca tacita dei legati (p. 49 s.). Da qui naturalmente le interpolazioni dei testi bizantini. Inoltre Koschaker 1940, p. 89 s., 92 s. 104 s., 112 s. il quale segue e, anzi, rinforza la tesi di Albertario ; sulle rispettive posizioni si v. anche, in sintesi, Gandolfi 1966, p. 180, 188 s.

33 Mi sembra opportuno ricordare, almeno in parte, l’articolata discussione presentata da Gandolfi 1966, spec. p. 181 s. che ha contestato entrambi gli assunti critici : in primo luogo perché non si vedrebbe il motivo per cui i compilatori avrebbero dovuto attribuire a Celso una tesi diversa da quella da lui sostenuta ; inoltre, in considerazione del fatto che non pone alcun problema il confronto con il brano di Gaio 2.198 (riportato supra, n. 16) che fa esplicito riferimento a dissensi sul tema. Dissensi che sarebbero stati poi risolti definitivamente dalla decisione di Severo e Caracalla. Non ci sarebbe stato, dunque, motivo per attribuire al giurista di età classica una teoria che invece sarebbe risalita a Giustiniano : è noto che in diverse occasioni viene presentato il nuovo parere imperiale ed esso viene opportunamente posto in luce (e possiamo ora meglio sostenere, sulla base di più recenti studi, l’importanza che i giustinianei riconoscono nelle Institutiones al legame fra passato e presente : mi riferisco ai lavori di Luchetti 1996 ; Luchetti 2004, p. 255 s. in sede di sintesi). L’unica possibilità, secondo Gandolfi, è che i compilatori potessero aver mal compreso un passo di Celso che sarebbe stato tratto non da un’opera del giurista ma, plausibilmente, da un passo di un manuale, ad esempio dalle Institutiones di Marciano che avrebbero fornito una base per la compilazione delle Institutiones di Giustiniano.

34 Ferrini 1889, p. 574 s.

35 Che la riflessione di Celso sia stata consona agli insegnamenti di Quinto Mucio, anche rispetto all’antitesi voluntas / necessitas nell’alienazione della res e che anzi abbia portato alle sue estreme applicazioni il pensiero di Mucio è ciò che ritenne Arnò 1939, spec. p. 11 s.

36 Sul percorso biografico e scientifico di C. Ferrini rinvio agli atti del convegno tenutosi a Pavia (17-18 ottobre 2002), raccolti e pubblicati da Mantovani 2003 ; una bibliografia su Ferrini è a cura di Marotta, Mellerio, 2002 ; Marotta 2003, p. 249 s.

37 Tradurrei in definitiva : Mi hai legato una tua cosa ; sopravvivendo l’hai alienata. Dice Celso : se lo hai fatto con l’intenzione di revocare e di privarmi della liberalità, il legato non mi sarà più dovuto. Se non a questo scopo hai alienato la res (forse ti si imponeva la necessità per debiti pubblici o privati e lo hai fatto perché privo di danaro) richiederò il legato al tuo erede. E così rescrissero Severo e Antonino.

38 Sull’esegesi di questo passo e, insieme ad altri, la possibilità di ricostruire, con tutti i dubbi del caso, l’orientamento di Pomponio in relazione al tema qui in esame, rinvio alla riedizione di PHaun. (Nasti 2010).

39 D. 45.3.38, Pomp. 5 ad Q. Muc., L. 247, Si servus meus a liberto meo « operas sibi dari » stipuletur, inutilem stipulationem esse Celsus scribit : aliter atque si non adiecto hoc verbo « sibi » stipulatus fuerit. In D. 40.7.29, L. 275, tratto dal libro 18 e riportato nella rubrica De statuliberis Celso è in effetti interlocutore di Aristone, del quale viene in quel punto riportato il pensiero : … sed verissimum est, quod et Aristo Celso rescripsit, posse dari… Sul punto Kunkel 20012, p. 320 e n. 668 con indicazione di altri passi in cui Aristone corrisponde con altri giuristi ; Stolfi 2002, p. 488 n. 105, Stolfi 2001, p. 69 n. 91, 374 n. 252.

40 Ne conta 13 Stolfi 2001, p. 488 che pure rileva, a n. 105, l’importante ruolo assunto da Pomponio – naturalmente solo dopo Ulpiano, che lo cita 111 volte – nella trasmissione del parere celsino.

41 Salvo forse a ipotizzare che Mommsen metteva in discussione la paternità pomponiana dell’espressione.

42 Voci 19632, p. 537.

43 Non saprei dire se Papiniano sia stato il primo giurista a riflettere sul rapporto fra alienazione della res e la donazione, a prescindere cioè dal riferimeno di Celso alla donazione in D. 31.22. Quel che è certo è che dopo alcuni anni lo stesso tema sarebbe stato affrontato da Modestino D. 34.4.18, 8 diff., L. 38 Rem legatam si testator vivus alii donaverit, omnimodo exstinguitur legatum. Nec distinguimus, utrum propter necessitatem rei familiaris an mera voluntate donaverit, ut, si necessitate donaverit, legatum debeatur, si nuda voluntate, non debeatur : haec enim distinctio in donantis munificentiam non cadit, cum nemo in necessitatibus liberalis exsistat. Il giurista è chiaro : in caso di donazione della res legata il legato si estingue dal momento che la situazione di necessità non consente di distinguere se la donazione sia stata fatta per necessità o voluntate. Sostenne la genuinità del passo, contro quanti avevano ritenuto postclassica l’espressione da nec distinguimus utrum..., Sanfilippo 1937, p. 117 s. sia in considerazione dell’opera dalla quale il frammento era stato tratto (ma in questo senso riprendendo una precedente argomentazione di Messina Vitrano), sia del fatto che ritenne accertata la classicità della valutazione dell’animus adimendi.

44 In un contesto interpretativo differente, del quale si è detto, già Sanfilippo 1937, p. 116, si soffermava sulla posterior voluntas come elemento dal quale si sarebbe fatto dipendere l’effetto revocatorio dell’alienazione.

45 Secondo Finazzi 2006 A, p. 98 n. 184 che mi sembra favorevole ad espungere l’espressione sive confirmavit sive non confirmavit (si v. il testo riportato a n. 182), non si comprende come possa rilevare la conferma della donazione se, ad esempio, il testamento fosse stato precedente alla donazione, salvo a non pensare che la conferma fosse contenuta in un codicillo successivo al testamento ma confermato « per rinvio del testamento stesso ». Quanto a Gandolfi 1966, p. 190 e n. 523 egli richiamava il frammento a sostegno della tesi, resa esplicita da Modestino, secondo la quale la donazione della res legata importa revoca.

46 Secondo Voci 19632, p. 537 n. 27, « da ciò comunque [dal fatto che la vendita estingue il legato] non si può trarre nessun argomento, perché, come si è detto, dove non si presentano circostanze particolari la regola è quella ». Inoltre, secondo lo studioso, il riferimento alla mancanza di inimicizia giustificava il contemporaneo venir meno dell’altro legato, dal momento che se vi fosse stata inimicizia con il primo legatario e dunque « desiderio di punire il primo erede, non si sarebbe potuta invocare la connessione per dire caduto anche il secondo legato ».

47 In questo senso Finazzi 2006 A, p. 98. Sull’espressione citra ullam offensam eius etc., la cui autenticità era stata discussa in dottrina, si v. p. 98 n. 181 per i riferimenti bibliografici.

48 Al quale fa cenno Finazzi 2006 A, p. 98.

49 Ne ricorda alcuni significativi Bretone 2008, p. 762 e n. 13 a proposito dell’atteggiamento tenuto da Paolo nei confronti di Papiniano : si veda ad esempio D. 23.2.60.4 Paul. l. s. orat. Ant. et Comm., L. 1067, Pap. L. 515 Quid ergo si, cum se vellet excusare aliquo titulo nec in promptu probationes haberet, excusationis negotium fuerit dilatum et inter moras pupilla adoleverit, an ad senatus consultum pertineat? quaestio in eo est, an et post pubertatem officio finito excusationem eius recipi oporteat : nam si recipitur et excusaverit, impune potest ducere : si vero non debeat recipi post officium finitum, non recte ducit. et ait Papinianus libro quinto responsorum officio finito excusationem recipi non oportere et ideo exacti temporis periculum ad eum pertinere. sed mihi hoc nequaquam placet : iniquum enim est propter dilationem, quae forte non dolo, sed quae ex necessitate contingit, non excusari vel nuptias impediri excusatione recepta, come anche D. 34.3.25, L. 1364. « Nemmeno Ulpiano » aggiunge Bretone, « ha la mano leggera in D. 33.7.12.43, L. 2611 = Pap. 583 » (che avvicina stilisticamente a D. 47.10.7.1, L. 1339 = Lab. 129) : D. 33.7.12.43 Ulp. 21 ad Sab. Idem respondit domo instructa legata mensas eboreas et libros non contineri : sed et hoc falsum est : nam omne, quidquid in domo fuit, quo instructior ibi esset pater familias, continebitur, suppellectilem autem patris familiae instrumentum esse nemo dubitat. denique Neratius libro quarto epistularum Marcello fratri suo respondit et vestem domus instructae legato contineri : maxime, inquit, in proposita specie : proponebatur enim, qui legaverat, argentum et rationes excepisse : nam qui haec, inquit, excepit, non potest non videri de ceteris rebus, quae in ea essent, sensisse. sed et ipse Papinianus eodem libro responsorum ait patrem mercatorem ac faeneratorem, qui duos filios totidemque filias heredes instituerat, ita legasse : « filiis maribus domum meam instructam do lego darique iubeo », merces et pignora an contineantur, quaeri posse : sed facilem iudici voluntatis coniecturam fore ceteris patris facultatibus examinatis.

50 Schwarz 1951, p. 201 s., spec. 223-4, Bretone 2008, p. 768 s. con riflessione su alcuni casi.

51 Zoz 2007, p. 2877 s. in cui l’autrice presta particolare attenzione all’espressione et hoc iure utimur – e ad altre simili – e al suo uso nei frammenti giurisprudenziali come segno per individuare l’adesione dei giuristi alla volontà imperiale.

52 Quello di intendere ogni possibile divario di opinioni come ius controversum è un equivoco dal quale bisogna guardarsi, scrive Bretone 2008, p. 767 riprendendo e poi sviluppando le prime considerazioni del saggio di Schwarz 1951, p. 201 s. Esamina il concetto di ius controversum nel senso più ampio, di categoria generale, di « schema idoneo a descrivere il movimento interno della giurisprudenza, il suo nesso obbligato con la prassi, il suo costante applicarsi ai casi concreti, la necessaria ricaduta di ogni soluzione giuridica entro il processo, che è la cornice operativa in cui i giuristi sempre si muovono », Brutti 2003, p. 403 s., spec. p. 405.

53 Mi riferisco al lavoro di Aricò Anselmo 1998, p. 67 s. Il giudizio duramente negativo di F. Schulz sulla genuinità dei frammenti dell’ad Sabinum di Ulpiano, che sarebbero pervenuti a noi nella seconda edizione dell’opera, frutto del lavorio postclassico, si legge in Schulz 1946 (trad. 1968), p. 381 s., specie p. 384 s. su FV 76. Di avviso diverso, favorevole cioè a riconoscere la genuinità di molti dei frammenti dell’ad Sabinum trasmessi dalla raccolta vaticana, era stato Wieacker 19752, p. 283 s., spec. p. 285.

54 Mi riferisco qui all’opinione di Wieacker 19752, p. 294 s. – secondo cui le citazioni in questo passo lascerebbero pensare ad una utilizzazione di prima mano di giuristi a partire da Pomponio e posteriori ad esso (più precisamente Wieacker pensava a citazioni di prima mano e dagli originali dei digesta di Giuliano, di Marcello, Mauriciano, quaestiones di Papiniano come anche i responsa di Nerazio) ; gli altri pareri giurisprudenziali sarebbero stati invece di seconda mano, tratti in specie da Pomponio – discussa e per alcuni versi opportunamente rimodulata da Aricò Anselmo 1998, p. 130 s.

55 È sufficiente ricordare in tal senso gli espliciti riferimenti che si leggono nelle constitutiones giustinianee : in Deo auctore 12, ad esempio : […] cum per contrarias interpretantium sententias totum ius paene conturbatum est, o in Deo auct. 4, o anche Tanta 10 ; le richiama e discute del « futuro » dello ius controversum dopo Giustiniano, da ult. Bretone 2008, p. 770 s. Molte altre, naturalmente, sono le considerazioni che possono essere fatte su queste linee di PHaun., come ad esempio sulle modalità di trasmissione della constitutio severiana nella nota ulpianea o il rapporto con le Institutiones Iustiniani ; su questi temi rinvio all’edizione commentata : Nasti 2010.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Fara Nasti, « Nuovi dati da PHaun. III 45 + CPL 73 A, B e la codificazione giustinianea  », Mélanges de l'École française de Rome - Antiquité [En ligne], 125-2 | 2013, mis en ligne le 19 décembre 2013, consulté le 18 décembre 2017. URL : http://journals.openedition.org/mefra/1853 ; DOI : 10.4000/mefra.1853

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Auteur

Fara Nasti

Università degli Studi di Cassino e del Lazio meridionale – f.nasti[at]unicas.it

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