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Recension. De la pyramide au réseau ?

Olivier Corten
p. 239-250
Référence(s) :

François OST et Michel van de KERCHOVE, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Bruxelles, F.U.S.L., n°94, 2002, 596 p., ISBN 2-8028-0153-6

Texte intégral

  • 1 François OST et Michel van de KERCHOVE, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du (...)

1Après plus de vingt années d’écriture commune, ponctuée notamment par cinq ouvrages (dont Jalons pour une théorie critique du droit, 1987, Le système juridique entre ordre et désordre, 1988 et Le droit ou les paradoxes du jeu, 1992), François Ost et Michel van de Kerchove nous offrent avec De la pyramide au réseau ?1 une version actualisée de leur théorie dialectique du droit.

2Il s’agit d’une œuvre à la fois pointue et particulièrement aisée d’accès, qui permettra à toute personne qui s’intéresse au droit et à sa place dans la société de disposer à la fois d’un panorama très large des différents courants théoriques existants, et d’une grille de lecture féconde et stimulante pour appréhender les transformations du droit contemporain.

3L’optique générale de l’étude est énoncée d’emblée : « la thèse fondamentale de cet ouvrage est que, de la crise du modèle pyramidal, émerge progressivement un paradigme concurrent, celui du droit en réseau, sans que disparaissent pour autant des résidus importants du premier, ce qui ne manque pas de complexifier encore la situation » (p. 14).

4Ainsi, une partie importante de l’ouvrage est centrée sur la remise en cause du modèle pyramidal du droit, selon lequel le droit est un ensemble de normes agencées de manière cohérente et hiérarchisée, fondé essentiellement sur la loi et la constitution et, par conséquent, sur les pouvoirs législatif et constituant.

5Ce modèle subit des « bougés » dont les « juristes, gardiens du temple » (p.12), n’ont apparemment pas encore pris la mesure. Renvoyant dos-à-dos les deux positions extrêmes qui consistent à se réjouir sans regret de l’abandon du paradigme ancien, ou au contraire de tenter tant bien que mal de le sauver du naufrage, François Ost et Michel van de Kerchove entendent développer une science du droit qui accepte d’affronter ses remises en question en suggérant un nouveau cadre théorique susceptible de traduire le mouvement progressif qui, pour schématiser, va de la pyramide au « réseau ».

6Ce dernier concept se caractérise par une structure ouverte complexe, composée d’éléments en interconnexion, au sein de laquelle « aucun point n’est privilégié par rapport à un autre ; aucun n’est univoquement subordonné à tel ou tel » (p. 24).

7La verticalité rassurante de la hiérarchie pyramidale, qui renvoie à la réglementation par le gouvernement étatique, aurait ainsi tendance à s’effacer derrière l’horizontalité complexifiée du réseau, faite d’une régulation et d’une « gouvernance » au sein de laquelle interviennent de nombreux acteurs de la vie sociale, étatiques, para-étatiques ou non étatiques.

8Certes, il est difficile d’affirmer d’ores et déjà que l’on a assisté à un véritable « changement de paradigme » : ce serait sous-estimer à la fois l’existence depuis fort longtemps d’éléments caractéristiques du modèle du réseau, et la survivance tenace de certains postulats caractéristiques du modèle hiérarchique.

9La « pyramide » et le « réseau » ne représentent d’ailleurs que des idéaux-types qui schématisent la réalité, celle-ci ne pouvant être appréhendée que de manière plus complexe, ce qui mène les auteurs à revendiquer une approche véritablement dialectique : « enseignant la relativité de toute chose (qui est et n’est pas ce qu’elle est) et la processualité de l’être (qui devient ce qu’il est), la dialectique conduit à penser l’interaction des termes habituellement distingués » (p. 37).

10Cette approche mène les auteurs à sous-titrer leur première partie « les bougés de la pyramide ; l’ébranlement d’un paradigme ». Il s’agit d’abord de s’interroger sur l’émergence d’un nouveau mode de production du droit (chapitre I). L’hypothèse se fonde surtout sur les pouvoirs de l’interprète de la règle de droit, dont il s’agit de tirer toutes les conséquences sur la théorie classique des sources et des pouvoirs.

11Au-delà des conceptions traditionnelles selon lesquelles le juge ne représente que la « bouche qui prononce les paroles de la loi » (selon la célèbre formule de Montesquieu), l’observation de la réalité montre que le juge a un pouvoir considérable d’interprétation. Les conceptions traditionnelles de la séparation des pouvoirs doivent donc être profondément repensées : « trois légitimités : la première, pragmatique, de l’exécutif, la seconde, démocratique, du parlement, et la troisième, juridique, des juridictions constitutionnelles, contribuent à faire des constitutions les produits d’une délibération collective et continue » (p. 65).

12Le rôle du juge apparaît ainsi comme particulièrement central : c’est lui qui, en les interprétant, donne un sens à la constitution, aux traités internationaux applicables, ou encore à la loi. Le point focal sensé incarné par la loi est aussi relativisé en amont, dans la mesure où « à l’impérativité de la loi s’oppose souvent l’idée que son élaboration doit se négocier » (p.87), ce qui induit la participation accrue de divers groupes dans plusieurs secteurs de la production normative (droit social, mais aussi droit de l’environnement, droit commercial ou encore questions d’ordre éthique,…).

13Dans ce contexte, on ne s’étonnera pas que l’État apparaisse comme un « acteur en quête de son rôle » (chapitre II). L’idée moderne d’un État exerçant son pouvoir souverain sur une population et un territoire précisément délimités s’érode au profit d’ordres politiques et juridiques largement déterritorialisés, fondés sur des concepts comme la « gouvernance » ou la « subsidiarité », et associés à l’émergence de nouvelle formes de citoyenneté.

14Dans ce contexte, caractérisé par ce qu’il est convenu d’appeler la mondialisation, « l’Europe ne représente encore qu’une étape dans la construction de la fédération politique mondiale que semble exiger la nature des problèmes qui se posent aujourd’hui » (p. 180). En attendant, la remise en cause du monisme politique va de pair avec celle du monisme juridique (chapitre III) : « à l’idée d’un système juridique unique et clos se substitue l’idée d’une pluralité de systèmes plus ou moins ouverts les uns par rapport aux autres » (p. 200).

15L’ordre juridique étatique se voit ainsi contraint de reconnaître l’existence et certains effets d’autres ordres juridiques, les ordres normatifs religieux ou sportifs ne constituant à cet égard que des exemples parmi d’autres. L’ensemble de ces évolutions ne peut enfin manquer de se refléter dans le domaine des sanctions, une notion aux limites de plus en plus incertaines au vu du développement de mesures alternatives de réparation ou de réinsertion, dans le domaine pénal notamment (chapitre IV).

16La deuxième partie de l’ouvrage traite, en parallèle, de l’« émergence du réseau » et de l’avènement corrélatif d’un nouveau paradigme. Elle couvre les domaines les plus fondamentaux de la théorie du droit, en vue d’y exposer les spécificités de l’approche dialectique suivie. Au sujet de la question de la définition du droit (chapitre V), François Ost et Michel van de Kerchove estiment que l’idée d’une définition du droit fondée sur l’existence d’une essence indépendante de sa nomination doit être abandonnée, au profit d’une étude des significations historiquement données au terme dans diverses sociétés : « est-il légitime de faire autre chose que de relever ne fût-ce que les principaux sens qui ont pu être donnés au terme ‘droit’ au cours de l’histoire […] ? » (p. 300).

17Dans ce contexte, toute définition est à la fois explicative, dans la mesure où elle vise à rendre compte d’un phénomène qui lui préexiste, et constructive, puisqu’elle est élaborée en fonction de certains objectifs propres à son auteur. La prise en compte de l’aspect conventionnel du travail de définition ne doit donc pas mener le scientifique à abandonner toute vocation descriptive, ce qui amène les deux auteurs à privilégier les définitions de théoriciens qui concordent avec celles des praticiens du droit, et donc à « privilégier, parmi les différents sens possibles du terme ‘droit’, celui qui correspond à l’usage qu’en font les organes juridictionnels et dont on ne peut nier qu’il correspond très largement à ce que la plupart des juristes entendent par ‘droit’«  (p. 301).

18Le chapitre VI de l’ouvrage est ensuite consacré au problème de la validité des normes juridiques. La perspective positiviste classique est relativement simple sur ce point ; le processus de validation est à la fois unilatéral (seule importe la validité formelle, par référence aux sources formelles du système juridique), hiérarchisé (la validité s’évalue toujours par rapport à une norme supérieure habilitante) et absolu (une norme est valide ou ne l’est pas, sans qu’il ne puisse exister aucune position intermédiaire).

19Le modèle du réseau remet en question chacune de ces caractéristiques. La validité doit en effet être comprise comme plurielle, dans la mesure où elle peut être envisagée formellement (par rapport au seul système de droit positif de référence), mais aussi sur un plan axiologique (par rapport cette fois à des systèmes éthiques ou moraux non formalisés juridiquement) ou sur celui de l’effectivité de la norme envisagée (le jugement étant ici opéré en terme d’efficacité sociale).

20Ces trois dimensions peuvent d’ailleurs être symbolisées par trois cercles sécants (légalité, légitimité et effectivité) qui laissent entrevoir de multiples combinaisons attestant du caractère à la fois non nécessairement hiérarchisé et graduel de la validité. Dans cette perspective, le raisonnement juridique ne peut être réduit à une interprétation déclarative de la volonté du législateur, mais doit plutôt être compris comme un jeu associant libre inventivité et nécessité de motiver ses choix par référence aux règles du jeu admises par les protagonistes (chapitre VI).

21Au-delà des modèles classiques de l’école de l’exégèse, et notamment celui du syllogisme judiciaire, le rôle de l’interprète ne peut être sous-estimé : « dans la logique plus horizontale et récursive du réseau, il ne s’agit plus de déployer ou individualiser une solution inscrite en germe dans la norme supérieure, mais de comparer des valeurs, d’équilibrer des intérêts également dignes d’attention » (p. 433), et ce même si l’on constate par ailleurs une certaine « prégnance des contraintes institutionnelles sur un raisonnement juridique qui demeure largement encadré par des textes faisant autorité » (p. 423).

22Dès lors, « chaque interprète, quelle que soit sa position dans la chaîne discursive, est à la fois libre et contraint : libre en raison de la polysémie virtuelle et de la texture ouverte des termes du langage ordinaire, contraint par la structure, discursive et juridique, du champ concerné » (p. 445).

23Dans la même perspective, les auteurs privilégient une épistémologie juridique axée sur la complexité, associée au réseau, plutôt que sur la simplicité, associée à la pyramide (chapitre VIII). Prenant acte de la pluralité des discours rationnels et des systèmes interprétatifs, ils se proposent d’adopter un « point de vue externe modéré », c’est-à-dire une « observation externe qui se réfère au point de vue interne des juristes, sans pour autant adhérer à celui-ci » (p. 465).

24Dans cette perspective, on privilégie non pas la pluri/multidisciplinarité (juxtaposition des savoirs en provenance de disciplines différentes) ou la transdisciplinarité (constitution d’un savoir autonome intégrant différentes disciplines scientifiques), mais l’interdisciplinarité, soit une articulation cohérente des différents savoirs. Ces choix renvoient directement au modèle du réseau, seul susceptible de rendre compte à la fois de la complexité, de l’incertitude, et même du désordre qui caractérise la science contemporaine, mais aussi de « faire échapper la connaissance au vertige du chaos pur et simple » (p. 487).

25Le dernier chapitre de l’ouvrage, destiné à éclairer les arrière-plans éthiques et politiques des modèles utilisés, est intitulé : la dialectique du juste et du bien : une éthique pour le droit en réseau ? » (chapitre IX). François Ost et Michel van de Kerchove se situent dans la controverse entre libéraux et communautariens : la tentation communautariste du repli identitaire est dénoncée , alors que le modèle libéral de l’éthique de la communication est critiqué pour son idéalisme excessif : « n’est-ce pas faire preuve d’angélisme que de passer sous silence l’hypothèse, hautement réaliste, de la mauvaise volonté et de tous les conflits qu’elle engendre ? » (p. 530). Les théories de l’«  universalisme réitératif » (M. Walzer) et de l’«  éthique reconstructive » (J.M. Ferry) sont privilégiées comme « linéaments d’un communautarisme moderne » (pp. 526 et ss.).

26Bien évidemment, le très bref aperçu qui précède est loin de pouvoir rendre compte pleinement de la richesse et de la subtilité des développements qui composent cet ouvrage de référence. L’un des principaux attraits de ce dernier est d’ailleurs d’ouvrir la discussion avec le lecteur, et de lui permettre ainsi d’aiguiser ou de développer son sens critique.

27Nous voudrions à cet égard lancer, très modestement, quelques pistes de réflexion dont nous espérons qu’elles montreront toute l’ampleur des problématiques abordées dans l’ouvrage commenté.

28En premier lieu, on voudrait insister sur la très forte logique interne du raisonnement développé. Cela n’est sans doute pas surprenant de la part de personnalités mondialement reconnues, qui reprennent et complètent ici de surcroît certaines des théories qui ont fait leur renommée. On citera, sans être exhaustif, les thèmes du système juridique, le paradigme du jeu, la théorie des sphères de validité, ou encore les concepts d’interdisciplinarité ou de réseau.

29Cela n’empêche pas que, comme c’est sans doute inévitable, certaines tensions puissent être mises en relief si l’on compare différents aspects de cette théorie dialectique. Il en est tout particulièrement ainsi lorsqu’on s’interroge sur la part d’explicatif et la part de normatif d’une œuvre aussi complexe.

30Le concept de réseau est à cet égard emblématique, tant l’on se demande parfois s’il est destiné à refléter la réalité ou à lui servir de modèle au sens commun du terme : si c’est la première branche de l’alternative qui semble être préconisée en introduction (p.21-22), la seconde affleure régulièrement dans le corps du texte, avec ce qui apparaît souvent comme des dénonciations du modèle de la pyramide et une certaine promotion de celui du réseau (voir par ex. les parties consacrées aux modes de production du droit, ou encore au pluralisme juridique).

31On remarquera à ce sujet que les inconvénients de ce dernier modèle ne sont pas développés outre mesure (voir par ex. p. 31), alors même que son association avec la période historique du Moyen Âge est incidemment évoquée (p.20).

32La dénonciation de l’idéalisme des théories de l’éthique de la discussion aurait pu être explorée également au sujet de ce modèle du réseau qui, en substituant formellement une logique horizontale et égalitaire à une hiérarchie verticale et centralisée, laisse lui aussi la place à des rapports de force et donc à des phénomènes de domination qui ont tendance à se développer tout au long de la « trame » ou de la « structure ».

33N’est-on pas, à cet égard, placé devant une forme de dilemme car, si l’on prétend que le réseau caractérise d’ores et déjà la réalité, ou même qu’il tend progressivement à la caractériser, on légitime (en les minimisant voire en les occultant) indirectement les phénomènes de pouvoir qui subsistent tandis que, si l’on prétend que le modèle du réseau est un objectif à atteindre, on intervient directement dans le rapport de forces en favorisant ceux qui combattent le pouvoir de l’État.

34Le véritable problème du modèle du réseau est peut-être ici qu’il suggère (fut-ce implicitement) l’abandon ou à tout le moins l’affaiblissement de la hiérarchie alors que, historiquement, on constate qu’il ne fait souvent que transformer les relations de pouvoir, en effaçant mais aussi en créant de nouvelles formes, politiques et juridiques, de hiérarchie.

35Les théories du « pluralisme juridique » n’offrent à ce sujet qu’un exemple parmi d’autres ; la remise en cause de la hiérarchie politique étatique est inséparable de la défense d’autres types de hiérarchie dont les ordres normatifs prétendant à la juridicité ne sont que le reflet, qu’il s’agisse de l’Église, d’ordres juridiques sportifs, de la lex mercatoria ou encore d’ordres interétatiques comme l’U.E., l’O.M.C., voire l’ONU.

36En deuxième lieu, on remarquera le souci constant manifesté par François Ost et Michel van de Kerchove de fonder leurs réflexions sur la réalité juridique. On a déjà souligné toute l’importance qu’ils accordaient au « point de vue interne des juristes » et, fort logiquement, ce souci épistémologique se traduit sur le plan méthodologique par une prise en compte constante des sources primaires relatives aux domaines abordés.

37Cette perspective a évidemment des avantages décisifs, dans la mesure où elle se démarque de certains écrits dont le caractère théorique se traduit par une certaine ignorance des réalités du terrain. Mais elle présente aussi certains inconvénients inévitables.

38D’abord, on se demande quels sont exactement les ordres juridiques positifs qui constituent le cadre de référence matériel d’un ouvrage aussi large : si, comme tel semble être le cas, il ne s’agit que de systèmes juridiques occidentaux, il aurait peut-être été opportun de le préciser, voire d’identifier ceux qui avaient fait l’objet de recherches spécifiques.

39Ensuite, et c’est sans doute le problème le plus délicat, il apparaît en tout état de cause particulièrement ambitieux de prétendre pouvoir couvrir une réalité aussi large, non seulement en termes géographiques, mais aussi sur le plan des domaines juridiques. Est-il réellement possible d’appréhender avec la même précision, et surtout avec les mêmes résultats en termes de représentativité, des matériaux qui relèvent du droit pénal, du droit constitutionnel, du droit commercial ou du droit international, même aux fins d’une illustration de la théorie préconisée ?

40On constatera en tout cas que, dans certains domaines (comme le droit pénal), les références aux sources directes abondent alors que, dans d’autres (comme le droit international), les deux auteurs se réfèrent plutôt à des études doctrinales d’ordre général. Il en découle parfois certaines affirmations qui, à tout le moins à première vue, apparaissent quelque peu surprenantes.

41On lit ainsi que l’Union européenne serait un « sous-ensemble d’une entité plus vaste formée par l’ordre juridique du Conseil de l’Europe » et que, par ailleurs, du Conseil de l’Europe lui-même aurait procédé « un nouvel ordre juridique distinct, basé sur la Convention européenne des droits de l’homme » (pp. 65-66). Cette vision des choses mériterait indéniablement davantage de motivation, car elle ne repose, a priori, ni sur les textes des institutions concernées, ni sur le discours des juridictions compétentes ou des juristes spécialisés dans ces questions.

42De même, l’affirmation selon laquelle le principe de précaution serait « dépourvu de force contraignante en droit international » (p.149), est peut-être quelque peu péremptoire, alors même que ce principe est reconnu dans certains instruments conventionnels internationaux et assimilé à une règle coutumière en émergence (y compris, même si indirectement, par la Cour internationale de Justice, C.I.J.).

43Il en va de même de la vision de l’Assemblée générale de l’ONU qui serait cantonnée dans l’« énonciation d’un droit déclaratoire » (alors que la C.I.J. a utilisé ses résolutions pour interpréter des règles de droit aussi fondamentales que l’interdiction de l’agression ou le droit international humanitaire), ou de la Cour internationale de Justice elle-même, qui serait incapable de « s’arracher aux pesanteurs du droit international classique » (p.164, ce qui apparaît quelque peu surprenant au regard des éléments qui viennent d’être rappelés), ou encore de l’assimilation du passage du GATT (qui énonçait déjà des obligations internationales dont l’exécution était confiée à la surveillance d’organes de règlement des différends) à l’O.M.C., à celui de la soft law à un système « nettement plus juridique » (p.170).

44Les auteurs semblent ainsi curieusement défendre une conception particulièrement conservatrice du droit international, allant jusqu’à citer Herbert Hart (qui s’exprime en…1961) pour se demander si cet ordre juridique dispose « d’ores et déjà d’une règle de reconnaissance à peu près stabilisée » (p.360) alors que l’existence de règles secondaires en droit international n’est plus guère contestée aujourd’hui, en particulier depuis le début des travaux de codification entamés par la Commission du droit international et qui ont mené à l’établissement d’un régime général sur la responsabilité internationale.

45Ces exemples ne remettent pas en tant que tels en cause la thèse défendue dans l’ouvrage, même s’ils tendent à relativiser la nouveauté ou l’originalité de certains phénomènes présentés comme tels (en ce sens également, on ne peut manquer de relever que la possibilité d’écarter la loi d’un État comme contraire au droit international existe depuis des dizaines d’années, et n’a donc pas été inaugurée par les Cours de Strasbourg ou de Luxembourg, comme cela semble ressortir de la lecture de la p. 102).

46Ils montrent seulement toute la difficulté d’appréhender des domaines matériels aussi vastes sans que certaines conclusions puissent prêter à la contestation. A la limite, chacun des exemples contenus dans l’ouvrage peut évidemment donner lieu à la discussion, et chaque spécialiste d’un domaine du droit pourra offrir des exemples qui confirmeraient, infirmeraient ou nuanceraient la thèse défendue dans l’ouvrage ; encore une fois, le principal mérite de ce dernier est précisément d’ouvrir au débat et d’amener à la réflexion des théoriciens mais aussi des praticiens en provenance d’horizons très différents.

47On aimerait à ce sujet terminer en soulignant l’intérêt d’un clivage qui apparaît en filigrane dans toute l’œuvre de François Ost et Michel van de Kerchove, c’est celui qui oppose le discours juridique, dans lequel le modèle de la pyramide reste très présent, de la « réalité », qui peut beaucoup plus aisément être interprétée comme allant dans le sens du réseau.

48Les deux auteurs soulignent ainsi que le positivisme formaliste reste « la pensée juridique encore dominante aujourd’hui dans le sens commun des juristes » (p.11) ou, plus largement encore, que la conception pyramidale « a traditionnellement dominé – et domine souvent encore – la pensée juridique dans ses formes d’expression les plus diverses » (p.44).

49Toute leur entreprise peut donc être interprétée comme une tentative de dépassement de ce discours dominant, tentative réalisée sur la base non seulement de réflexions théoriques mais aussi, comme nous l’avons vu, d’une analyse de la réalité juridique « réellement existante ».

50La question qui se pose alors est la suivante : comment expliquer ce décalage entre discours et réalité juridiques ? Doit-on considérer que les « gardiens du temple » n’ont tout simplement pas pris conscience de l’ampleur de l’évolution ?

51La piste s’avère certainement insuffisante, tant il est évident que, dans bien des cas, le praticien utilise formellement un discours positiviste traditionnel en ayant parfaitement conscience que celui-ci ne peut prétendre refléter la réalité. Une simple lecture d’un arrêt de la Cour d’arbitrage, par lequel la Cour évalue manifestement en opportunité mais prétend ne faire qu’interpréter la constitution sans pouvoir se substituer au législateur, le démontre à suffisance.

52On peut dès lors poser l’hypothèse que le maintien d’un discours positiviste pyramidal remplit une fonction particulière de légitimation que l’on peut mettre en relation avec le modèle du droit formel et rationnel développé au siècle dernier par Max Weber. Pour être perçu comme légitime, le droit (et donc – à tout le moins en partie – le commandement du pouvoir) doit se présenter comme un système cohérent dont l’application est prévisible et la même pour tous, ce qui exclut une interprétation différenciée en fonction de la subjectivité de tel ou tel interprète.

53En l’absence de théorie alternative de la légitimité (voir en particulier le maintien du problème de la légitimité du juge, qui reste essentiellement « juridique », p. 63), l’État (et le système juridique qui l’accompagne) reste fondé sur le schéma traditionnel de la volonté générale incarnée par le législateur et, par conséquent, de la réduction du rôle du juge à la bouche de la loi.

54Celui-ci est donc contraint à motiver sa décision selon un schéma classique auquel il ne croit plus (en tout cas sur le plan de leur caractère techniquement opérationnel) mais aussi auquel il adhère, ou est contraint d’adhérer (en tant que modèle normatif de référence).

55En ce sens, et peut-être cela réjouira-t-il les lecteurs de la revue du même nom, l’image forte de la « pyramide » ne semble pas prête de s’estomper au profit de celle d’un réseau aux contours encore difficilement perceptibles.

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Notes

1 François OST et Michel van de KERCHOVE, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Bruxelles, F.U.S.L., n°94, 2002, 596 p., ISBN 2-8028-0153-6.

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Pour citer cet article

Référence papier

Olivier Corten, « Recension. De la pyramide au réseau ? », Pyramides, 6 | 2002, 239-250.

Référence électronique

Olivier Corten, « Recension. De la pyramide au réseau ? », Pyramides [En ligne], 6 | 2002, mis en ligne le 07 décembre 2011, consulté le 18 décembre 2017. URL : http://journals.openedition.org/pyramides/463

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Auteur

Olivier Corten

Chargé de cours au Centre de droit international et de sociologie appliquée au droit international, à l’Université Libre de Bruxelles.

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Droits d’auteur

© Tous droits réservés

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