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Dossier thématique. Les droits des femmes face à l’essor de l’intérêt de l’enfant

L’intérêt de l’enfant : les ambivalences d’une notion « protectrice »

Thomas Dumortier

Note de l’auteur

Ce texte constitue la transcription d’une communication réalisée à l’occasion d’un séminaire relatif à l’articulation entre l’intérêt de l’enfant et les droits des femmes. Cette communication s’inscrivait dans le cadre d’une séance introductive destinée à mieux cerner les notions abordées par la problématique du séminaire.

Texte intégral

  • 1 J. Carbonnier, Droit civil, 21e éd., Tome 2, La famille, l’enfant, le couple, PUF, 2002, p. 85.
  • 2 En ce sens, voir not. V. Edel, « L’intérêt supérieur de l’enfant : une nouvelle maxime d’interpréta (...)
  • 3 Certains auteurs parlent de « notion-cadre » (v. not. C. Lienhard, Le rôle du juge aux affaires mat (...)
  • 4 Voir la réaction très critique de Gilles Lebreton face à l’invasion croissante de l’« intérêt supér (...)
  • 5 Nous prendrons acte de l’impossible définition de la notion – dont le corollaire est la marge d’app (...)
  • 6 Pour ce type d’approche, voir notamment l’étude consacrée par Guillaume Tusseau à l’intérêt général (...)

1Selon la formule, devenue célèbre, du doyen Carbonnier, l’intérêt de l’enfant fait figure de « formule magique »1 au sein du droit de la famille, et de manière plus générale, serions-nous tentés d’ajouter, au sein de l’ordre juridique tout entier2, notion aussi insaisissable3 qu’auréolée du prestige associé à la protection de l’enfance. Les membres de la doctrine témoignent ainsi souvent d’un certain malaise vis-à-vis de cette notion, comparable d’ailleurs à celui que l’on observe lorsqu’il s’agit de l’ordre public ou de l’intérêt général… Cette difficulté devient d’autant plus problématique que la notion fait l’objet d’utilisations croissantes dans les textes de loi, dans les traités internationaux, ou dans la jurisprudence4. La résistance que la notion offre à l’analyse renvoie donc à l’impossibilité de donner un sens, une signification déterminée a priori de l’intérêt de l’enfant, ou encore, à défaut, de cerner des critères aptes à favoriser son identification. Mais il est permis de ne pas prendre position sur ce point5, et de tenter une approche davantage orientée vers la clarification des usages que les acteurs du droit font de la notion. Dès lors, le questionnement n’est plus « Qu’est-ce que l’intérêt de l’enfant ? » mais : « Comment l’intérêt de l’enfant est-il utilisé par les acteurs du droit ? Que leur permet-il de faire ? »6 ou encore : « Comment peut-on interpréter la présence grandissante de cette notion en droit ? Quelles évolutions du système juridique traduit-elle ? ».

  • 7 Nous n’avons pas inclus non plus l’utilisation qui est faite de l’intérêt de l’enfant dans les conc (...)

2Le corpus retenu pour cette analyse de la notion est constitué d’éléments législatifs, réglementaires, conventionnels et jurisprudentiels. Les énoncés juridiques couverts par l’étude concernent plusieurs questions : la garde des enfants suite à une séparation, l’adoption, le droit des étrangers, mais également des thèmes plus étroitement en lien avec l’objet d’étude du séminaire, tels que la gestation pour autrui (GPA), l’accouchement sous X, ou encore l’assistance médicale à la procréation (AMP). Sur ces sujets, les éléments du droit positif retenus ne prétendent pas à l’exhaustivité. Néanmoins, à partir de certaines références essentielles à la compréhension de la notion, conjuguées à l’observation de certaines tendances, il est possible de rendre compte des usages de l’intérêt de l’enfant de manière ordonnée autour de trois axes : les voies d’insertion de la notion au sein du droit positif ; les fonctions qu’elle est appelée à jouer ; les modes d’appréciation juridictionnelle dont elle fait l’objet. Il convient d’insister ici sur le fait que seules les inscriptions de l’intérêt de l’enfant dans le droit positif seront couvertes par l’étude. Cette notion est en effet parfois utilisée par les membres de la doctrine comme une notion analytique destinée à rendre compte de certains dispositifs qui ne mentionnent pas nécessairement expressément l’intérêt de l’enfant, mais qui peuvent être décrits à l’aide de cette notion. Par exemple, la loi n° 2005-706 du 27 juin 2005 relative aux assistants maternels et aux assistants familiaux dispose dans son article 1er que « la politique de la petite enfance a pour but de favoriser le développement physique et psychique de l’enfant, de permettre son épanouissement et de garantir son bien-être ». Sans doute le législateur avait-il en vue l’intérêt de l’enfant en adoptant cette loi, mais si cette prise en compte relève dans ce cas de l’évidence, il serait plus malaisé de l’identifier dans d’autres textes. Surtout, cela dépasse le cadre d’une étude consacrée aux usages effectifs de l’intérêt de l’enfant en droit positif7.

  • 8 Nous ne distinguerons pas ici entre « intérêt de l’enfant » et « intérêt supérieur de l’enfant ». N (...)

3L’intérêt de l’enfant constitue à la fois une référence normative sur laquelle le juge peut s’appuyer pour fonder son interprétation d’un texte, pour éventuellement en écarter l’application ou bien encore pour interpréter une catégorie juridique. Si l’on évoque la question de la référence normative, il est bien-sûr essentiel de rappeler que sa consécration dans un traité international en 1989 lui a conféré une valeur supra-législative, d’abord devant les juridictions administratives et plus tard dans l’ordre judiciaire8. Outre la diversité des modes formels d’insertion de la notion, les juridictions lui font jouer des rôles distincts vis-à-vis des droits en présence : parfois en lui assignant une fonction arbitrale entre plusieurs revendications, d’autres fois en l’opposant à l’exercice d’un droit. Dans tous les cas, l’intérêt de l’enfant recouvre des réalités variées tant en ce qui concerne la pondération de l’intérêt en cause que l’identification « de » ou « des » enfants concerné(s). Indépendamment de son insaisissabilité conceptuelle, l’intérêt de l’enfant demeure cette notion « magique » évoquée à titre de préliminaire, magie qu’elle peut en partie emprunter à l’autorité de l’expertise, mais surtout magie propre aux notions qui recueillent un assentiment inconditionnel de la part de la société toute entière. En ce sens, l’étude de l’intérêt de l’enfant s’inscrit dans une perspective plus large d’analyse de l’ordre juridique. En ce sens, son inscription dans le droit positif renvoie souvent à la place croissante accordée par le droit à la parole des experts, ainsi qu’à la redéfinition des interdits, des limites, en des termes qui empruntent à la rhétorique de l’humanisme.

  • 9 Elle est à ce titre comparable à d’autres notions, telles que celle de dignité humaine (v. infra) o (...)

4L’intérêt de l’enfant fait donc l’objet d’usages juridiques très disparates (I), tout en constituant une notion dont la légitimité paraît indiscutable (II)9.

I. D’une référence protéiforme à l’indétermination du référent

5L’intérêt de l’enfant a été intégré dans le droit positif selon diverses modalités. S’il a pu émerger par la voie prétorienne en droit civil, dans le cadre du contentieux relatif aux conséquences des séparations conjugales, il est, depuis une vingtaine d’années, mentionné dans des textes de valeur juridique différente : lois, règlements et traités, au premier rang desquels la Convention de New York de 1989. Ainsi, l’intérêt de l’enfant est devenu une référence normative pour les juges, mais il intègre également le contenu de certaines catégories juridiques préexistantes. En d’autres termes, celui-ci se présente tantôt comme une ressource normative pour les juges, tantôt comme une ressource herméneutique. Il recouvre par ailleurs des fonctions juridictionnelles différentes selon les cas, étant parfois destiné à arbitrer entre deux revendications opposées, ou ayant d’autres fois pour but de motive5de l’humaniénonclandnnrtie)hrefntes. En d’/ée3clarie d’ie,/mment l’intérêt p class="texte">n ss="o dicat

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