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Dossier thématique : la crise de la protection des réfugiés
III La vulnérabilité au coeur des crises

Le mineur isolé étranger demandeur d’asile en France : entre nécessité de protection et résistance sécuritaire

Marion Blondel

Résumés

Selon les chiffres de l'ONG Save The Children, près de 300.000 enfants migrants et demandeurs d’asile sont arrivés en Europe en 2015. Parmi eux, environ 10 % fuient seuls : 26.000 enfants ne sont ainsi accompagnés ni de leur père ou mère, ni d’aucun membre de leur famille. Le droit international fournit un cadre général à la protection de cette catégorie de migrants (Convention de Genève de 1951 et protocole de 1967 relatifs au statut des réfugiés, Convention internationale des droits de l’enfant de 1989). Au niveau européen, si le cas des « mineurs non accompagnés ressortissants de pays tiers » a été mis en lumière de manière spécifique depuis la Résolution du Conseil de l’Europe du 26 juin 1997, il n’existe à ce jour pas de véritable approche unitaire de leur protection. Cette protection est ainsi largement laissée à la discrétion des États, qui arbitrent alors entre impératifs de protection de l’enfant et logique de contrôle de l’immigration. Le cas de la France est à cet égard symptomatique des difficultés d’appréhender la situation du mineur isolé étranger demandeur d’asile, entre nécessité de protection et aspiration à la régulation des flux migratoires.

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Texte intégral

1Les yeux fermés, les bras en croix, dans la fumée d’un feu de bois humide, une petite fille sale et égratignée pose en déesse hindoue autour d’enfants attisant le foyer. Cette scène, dont le photographe Bulent Kilic1 est parvenu à rendre l’atmosphère dépassant le simple jeu d’enfants, se passe dans le camp de réfugiés d’Idomeni quelques mois avant son évacuation2. Elle illustre le constat de nombreux acteurs de terrain : les enfants migrants cherchant désespérément à fuir la guerre, qui ont vécu une traversée dans une embarcation de fortune, l’errance, la faim, les séparations d’avec leurs proches, la violence des autorités à leur arrivée aux frontières, ces enfants-là, sont en train de perdre la raison3.

  • 4 Eurostat, “Safety and fundamental rights at stake for children on the move”, ECOC, 2016.
  • 5 UNICEF France, « Ni sains, ni saufs. Une enquête sociologique sur les enfants non accompagnés dans (...)
  • 6 Comme le recommande la Commission nationale consultative des droits de l’homme l'expression « mineu (...)
  • 7 Communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil du 6 mai 2010, Plan d’action pou (...)
  • 8 Convention relative au statut des réfugiés, 28 juillet 1951, art. 1.

2Selon les chiffres de l'ONG Save de Children, entre 250.000 et 300.000 enfants migrants et demandeurs d’asile sont arrivés en Europeen 20154. Parmi eux, environ 10 % fuient seuls : 26.000 enfants ne sont ainsi accompagnés ni de leur père ou mère, ni d’aucun membre de leur famille. Le 31 janvier 2016, l’agence Europol annonçait que plus de 10.000 de ces enfants migrants non accompagnés avaient « disparu » en Europe sur les 18 à 24 derniers mois. Bien que l’ampleur du phénomène soit difficilement mesurable, l'agence de coordination policière européenne craignait que nombre d'entre eux soient exploités par des réseaux criminels : servitude domestique, mendicité forcée, proxénétisme, ou encore trafic d'organes5, ces dangers mettent en exergue l’extrême vulnérabilité de ces enfants, dénommés « mineurs étrangers non accompagnés » ou « mineurs isolés étrangers »6. Ces appellations désignent, pour la Commission européenne, des ressortissants de pays tiers ou des apatrides âgés de moins de dix-huit ans qui entrent sur le territoire d’un État membre sans être accompagnés d’un adulte qui en soit responsable ou des mineurs qui sont laissés seuls après leur entrée sur le territoire des États membres7. La plupart se trouvent dans cette situation suite à la fuite de leur pays d’origine en raison de conflits ou persécutions. Ils peuvent, le cas échéant, prétendre au statut de réfugié8. Le mineur isolé étranger est ainsi également demandeur d’asile, ces deux catégories juridiques appelant des régimes de protection indépendants.

  • 9 Les nationalités concernées observent une mutation à relier à l’évolution de la demande d’asile en (...)
  • 10 Cf. en ce sens : Convention relative au statut des réfugiés, 28 juillet 1951, art. 1 : « Aux fins d (...)
  • 11 Convention internationale des droits de l’enfant, 20 novembre 1989, art. 20 : « 1. Tout enfant qui (...)
  • 12 Résolution du Conseil du 26 juin 1997 concernant les mineurs non accompagnés ressortissants de pays (...)
  • 13 Communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil du 6 mai 2010, Plan d’action pou (...)
  • 14 Parlement européen, Résolution du 12 septembre 2013 sur la situation des mineurs non accompagnés da (...)
  • 15 Cf. en ce sens : Réponse du Commissaire européen à la migration et aux affaires intérieures à la le (...)
  • 16 Parlement européen, 28 novembre 2016, Proposition de Résolution du Parlement européen, concernant l (...)
  • 17 Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil établissant les critères et mécanismes (...)
  • 18 Cf. infra, B.1.

3Si l’afflux massif de migrants suite au conflit syrien remet la question de la protection des mineurs isolés étrangers demandeurs d’asile au cœur de l’actualité9, la nécessité d’appréhender juridiquement cette réalité n’est cependant pas nouvelle. Au niveau international, la Convention de Genève de 1951 et le protocole de 1967 relatifs au statut des réfugiés10 ainsi que la Convention internationale des droits de l’enfant de 198911 fournissent un cadre général à la protection de cette catégorie de migrants. Au niveau européen, le cas des « mineurs non accompagnés ressortissants de pays tiers » a été mis en lumière de manière spécifique depuis la Résolution du Conseil de l’Europe du 26 juin 199712. Le Plan d’action 2010-201413 adopté par la Commission européenne prévoyait une approche combinée par des actions de prévention dans les pays de départ et le renforcement des mesures de protection dans le pays d’accueil. Prenant acte de l’éparpillement des dispositions applicables aux mineurs isolés étrangers, une résolution du Parlement européen demandait à la Commission la rédaction d’un manuel pratique compilant l’ensemble des bases juridiques les concernant, ainsi que l’élaboration de lignes stratégiques fixant des prescriptions minimales communes relatives à chaque étape du parcours du mineur non accompagné14. La réponse de la Commission fut cependant décevante : si elle a appuyé la réalisation d’un manuel, le second chantier semble avoir été éclipsé par l’envergure de la crise actuelle15. Ainsi, la Proposition de Résolution du Parlement européen du 28 novembre 2016 illustre l’ampleur des défis aujourd’hui posés par la protection de ces enfants16. La volonté de réforme du système Dublin incarnée par la proposition de règlement « Dublin IV »17 ne semble d’ailleurs pas aller dans le sens d’une amélioration de la cette protection18.

  • 19 La France a ainsi récemment été condamnée pour une problématique connexe à la situation des mineurs (...)
  • 20 En France, la Commission nationale consultative des droits de l’homme alerte sur le « climat de sus (...)

4Ce défaut d’approche unitaire dans le cadre européen est sans doute préjudiciable dans la mesure où il laisse à la discrétion des États la mise en balance d’oppositions paradigmatiques, entre impératifs de protection de l’enfant et logique de contrôle de l’immigration. Dans l’attente, c’est donc aux États membres qu’il revient de protéger ces enfants, en accord avec leurs obligations européennes et sous la surveillance de la Cour européenne des droits de l’homme19. La multiplication des strates de protection – internationale, européenne, internes – implique une protection envisagée par sédimentation. Or, dans un contexte de légitimation des discours sécuritaires, de nombreux États ont tendance à considérer les enfants migrants d’abord par le prisme de leur migration20.

  • 21 Code civil, art. 375.
  • 22 Code de l’action sociale et des familles, art. L. 112-3. Cf. Circulaire du 1er novembre 2016 relati (...)
  • 23 Cf. Décret n° 2016-840 du 24 juin 2016 pris en application de l'article l. 221-2-2 du code de l'act (...)
  • 24 La catégorie des mineurs isolés étrangers n'est pas une catégorie de droit commun ; elle n'existe e (...)

5Le cas de la France est à cet égard symptomatique des difficultés d’appréhender la situation du mineur isolé étranger demandeur d’asile, entre nécessité de protection et demande de régulation des flux migratoires. Phénomène longtemps ignoré par les pouvoirs publics, la présence de mineurs isolés étrangers en France n’a été prise en compte qu’à partir de la fin des années 1990. La médiatisation de réseaux de délinquance, mendicité et prostitution de mineurs de pays de l’Est a contribué à instaurer un climat de suspicion à l’égard de ces enfants, qui sont, dans les faits, souvent appréhendés d’abord par le prisme de leur nationalité étrangère avant d’être considérés par celui de leur minorité. Selon les textes français, leur protection relève de l’enfance en danger21, applicable à tout mineur sans condition de nationalité : la prise en charge des mineurs privés temporairement ou définitivement de la protection de leur famille relève, quelle que soit leur nationalité ou leur origine, de la compétence des départements22. À ce titre, dès leur repérage, chacun de ces mineurs devrait être systématiquement protégé par l’aide sociale à l’enfance23, et, le cas échéant, accompagnés dans leur demande d’asile. La réalité est cependant souvent bien différente, et c’est pourquoi, dans un contexte d’urgence, la prise en charge du mineur isolé étranger demandeur d’asile a fait l’objet de textes successifs, qui le concernent plus ou moins directement : la loi du 14 mars 2016, le décret du 24 juin 2016, les arrêtés ministériels du 28 juin 2016, du 23 septembre 2016, du 17 novembre 2016, les circulaires du 31 mai 2013, du 25 janvier 2016, du 1er novembre 2016, construisent peu à peu un statut dont la détermination de l’âge et de l’isolement sont des conditions essentielles24.

  • 25 Les textes les plus récents répètent l’obligation de prendre en considération leur « particulière v (...)

6La protection juridique des mineurs isolés étrangers implique ainsi la considération d’une double vulnérabilité25 : d’une part l’enfant est vulnérable en raison de la conjugaison de sa minorité et son isolement – c’est un enfant seul ; d’autre part, du fait de sa nationalité – c’est un étranger dans l’État où il se trouve. À ce constat s’ajoute d’ailleurs d’autres facteurs de vulnérabilité, tels que l’âge, le sexe, la situation économique du mineur, ou encore les causes du déplacement du mineur. Comment est protégé, dans les textes mais aussi dans la pratique, le mineur isolé étranger demandeur d’asile en France ?

  • 26 Circulaire interministérielle du 25 janvier 2016 relative à la mobilisation des services de l’Etat (...)
  • 27 Commission nationale consultative des droits de l’homme, Avis sur la situation des mineurs isolés é (...)

7L’identification du mineur en tant que tel constitue un préalable essentiel, sur lequel une suspicion plane entre risque de fraude et devoir de protection d’une catégorie vulnérable (I). La circulaire du 25 janvier 201626 rappelle d’ailleurs que « la prise en charge des mineurs isolés étrangers relève des dispositions relatives à la protection de l’enfance, pour autant que leur minorité soit établie »27. Or la pratique révèle que cette seconde partie de phrase semble particulièrement retenir l’attention des autorités chargées de l’évaluation. Des investigations poussées sont en effet menées quasi systématiquement afin de s’assurer de sa minorité et de son isolement.

  • 28 Le regroupement familial étant notamment une voie ouverte par le Règlement (UE) n° 604/2013 du Parl (...)
  • 29 Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, Commission des migrations, des réfugiés et des pers (...)
  • 30 OFPRA, Rapport annuel 2015, p. 42.

8Une fois le mineur isolé étranger identifié, sa protection peut passer, le cas échéant, par la demande d’asile. Si cette procédure n’est pas la seule voie de protection à court terme28 elle constitue néanmoins une option favorable à une installation relativement pérenne dans un pays d’accueil, permettant d’offrir les conditions d’une résilience à la suite de traumatismes. En 2015, près de 90 000 mineurs non accompagnés ont demandé l’asile dans l’Union européenne29 ; en France, l’Office français de protection des réfugiés et apatrides enregistre sur cette période 321 demandes issues de mineurs isolés30. La demande en vue d’obtenir le statut de réfugié en France suppose en effet souvent une lourde démarche pour ces individus vulnérables, dont la protection est à ce titre, encore en demi-teinte (II).

I Une identification suspicieuse du mineur isolé étranger

9Selon l'article 1er de la Convention internationale des droits de l'enfant, « un enfant s’entend de tout être humain âgé de moins de dix-huit ans, sauf si la majorité est atteinte plus tôt en vertu de la législation qui lui est applicable ». L’institution juridique de la minorité est la traduction juridique du constat de sa vulnérabilité particulière par rapport à un adulte. Elle lui assure un ensemble de droits et de garanties, dont les fondements sont notamment la garantie contre la discrimination et le respect de son intérêt supérieur. Dans la mesure où la minorité conditionne le bénéfice de cette protection particulière, l’enjeu de l’évaluation de l’âge est décisif. Celle-ci va en effet notamment déterminer l’accès aux dispositifs de protection de l’enfance, la nomination d’un représentant légal, l’accès aux soins et à la scolarisation.

  • 31 Voir respectivement l'étude du Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l'homme sur les di (...)
  • 32 Par exemple, en Belgique, le « protocole de collaboration relatif à l’enregistrement des personnes (...)

10Si le Haut-commissariat des Nations unies aux droits de l'homme et l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe répètent que l'évaluation de l'âge ne doit intervenir qu'en cas de doute31, l’on constate en réalité la généralisation du recours aux procédures de vérification de l'âge du migrant dans de nombreux États32. Les méthodes de vérification varient d'un État à l'autre. En général, les procédures prévoient des entretiens personnalisés, auxquelles peuvent être combinés des tests médicaux.

  • 33 Cf. notamment : Circulaire interministérielle du 25 janvier 2016 relative à la mobilisation des ser (...)

11En France, le mineur étranger non accompagné est soumis au droit commun de la protection de l’enfance, dès lors que sa minorité est établie. L’identification du mineur isolé se base, selon les textes pertinents33, à titre principal sur un entretien personnalisé, auquel peut s’adjoindre en cas de doute une vérification médicale. Malgré la clarté de ces textes, un climat de suspicion semble planer sur le jeune dont on cherche à déterminer l’âge, en particulier quand celui-ci est étranger (A). De même, ces textes consacrent, éventuellement par leur silence, des pratiques critiquables à l’égard d’une identification efficace du mineur étranger non accompagné (B).

A- Un climat de suspicion entretenu par les textes et leur interprétation

  • 34 Arrêté du 17 novembre 2016 pris en application du décret n° 2016-840 du 24 juin 2016 relatif aux mo (...)

12Si l’entretien doit, selon l’arrêté du 17 novembre 2016, constituer une démarche « empreinte de neutralité et de bienveillance »34, les maladresses et lacunes du texte ne gomment pas la sensation de suspicion de l’évaluation de minorité (1). Le recours encouragé aux services de la fraude documentaire corrobore cette impression (2).

1 Une présomption de fraude documentaire

  • 35 Cf. en ce sens : Circulaire du 25 janvier 2016 : « s'il appartient au parquet de saisir le bureau d (...)
  • 36 Défenseur des droits, 21 juillet 2016, Décision du Défenseur des droits, MDE-2016-183.

13Lors de l’entretien, le jeune doit d’abord exposer sa situation et son état civil. A cette occasion, l'évaluateur recueille les documents en sa possession, l’interroge sur les conditions de leur obtention et apprécie le cas échéant l'opportunité d'une transmission aux services de la fraude documentaire. Les textes récents posent rapidement un climat de suspicion sur l’évaluation de la minorité du jeune35. En témoigne par exemple le premier article du décret du 24 juin 2016, lequel énonce que l’évaluation s'appuie « essentiellement » sur : « 1° Des entretiens conduits par des professionnels justifiant d'une formation ou d'une expérience (…) et se déroulant dans une langue comprise par l'intéressé ; 2° Le concours du préfet de département sur demande du président du conseil départemental pour vérifier l'authenticité des documents d'identification détenus par la personne ; 3° Le concours de l'autorité judiciaire, s'il y a lieu, dans le cadre du second alinéa de l'article 388 du code civil ». Les procédures de vérification sont ainsi considérées comme aussi essentielles que l’entretien personnalisé. Si ce recours encouragé aux procédures de vérification se conçoit en raison de la difficulté de distinguer les « vrais » mineurs des tentatives de fraudes, le Défenseur des droits rappelle néanmoins que la saisine des services de l’État aux fins de vérification des documents présentés ne doit pas revêtir un caractère systématique36. Or, la pratique antérieure contraire risque de perdurer dans la mesure où ce recours est ici facilité.

  • 37 Idem.
  • 38 Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 11 mai 2016, n° 15-18.731 : « les éléments sociaux com (...)
  • 39 Le « tri au faciès » est une pratique récurrente des autorités, dénoncée par de nombreuses ONG. Ain (...)
  • 40 D’autant que les examens radiologiques ne présentent pas une fiabilité suffisante, cf. infra.
  • 41 Cour Suprême espagnole, Chambre civile, 18 juillet 2014, Recours n° 280/2013 et 1381/2013.
  • 42 Commission nationale consultative des droits de l’homme, Avis sur la situation des mineurs isolés é (...)

14Le Défenseur des droits rappelle régulièrement la législation en vigueur : « l’évaluation de la minorité doit s’appuyer sur la combinaison d’un faisceau d’indices : les entretiens conduits avec le mineur par un personnel qualifié et la vérification de l’authenticité des documents d’état civil produits sur le fondement de l’article 47 du code civil, puis en cas de doute persistant, l’examen radiologique d’âge osseux », et qu’en toute hypothèse, « le doute doit bénéficier au mineur »37. Or, la Cour de cassation vient de porter un coup sérieux à cette dernière mise en garde. L’arrêt du 11 mai 2016 concernait un jeune malien dont la minorité avait été contestée par l'ASE de Paris alors qu’il avait produit deux documents officiels – une carte d'identité et un acte de naissance maliens – établissant sa minorité. La juge des enfants rejeta sa demande de protection au motif qu'il ne s'était pas présenté à l'examen osseux ordonné pour déterminer son âge réel, et ce sans expliquer en quoi la force probante des deux actes était mise en doute. Sollicitée en appel, l'expertise des documents étrangers par le bureau de la fraude documentaire de la Police aux frontières les jugera authentiques, ce qui n’emporta pourtant pas la conviction du juge. La décision du 26 mars 2015, confirmée par la Cour de cassation le 11 mai 2016 – saisie conjointement avec La Ligue des droits de l’Homme, le Syndicat de la magistrature et le Gisti – donne son plein effet à l’exception prévue par l’article 47 du Code civil. Celui-ci prévoit en effet que l'acte de l'état civil étranger dressé à l'étranger suivant les formes locales fait foi « sauf si d'autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui-même établissent (…) que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ». Les « données extérieures » eurent ici un poids crucial38 : l’existence d’erreurs chronologiques dans son récit de vie, l’absence de présentation à l’expertise osseuse, une « attitude » ne corroborant pas sa minorité39 eurent raison de deux actes juridiques jugés authentiques. Si la Cour de cassation admet, conformément à l’article 47 du Code civil, que la force probante d'actes d’état civil étrangers authentifiés par les services français de la fraude documentaire peut être écartée sur la base de déclarations incohérentes avec leur contenu, elle laisse cependant le jeune étranger non accompagné dans la situation délicate de ne pouvoir prouver sa minorité par des documents authentiques. Dans le domaine de la détermination de la minorité du jeune étranger non accompagné, la preuve diabolique n’est alors pas si loin40… La Cour de cassation se pose ainsi en contradiction frontale avec la Cour suprême espagnole, qui, dans un arrêt du 18 juillet 2014, a jugé, sur le fondement de la proportionnalité, l’impossibilité de soumettre à des tests médicaux des mineurs isolés pour vérifier leur âge, si ces derniers ont déjà prouvé leur minorité par des documents officiels délivrés par leur pays d’origine41. Dans le même sens, pour la CNCDH, tout acte de l'état civil établi à l'étranger devrait faire foi, dès lors qu'il a été rédigé dans les formes usitées dans le pays concerné. À défaut de rapporter la preuve de son caractère frauduleux, sa validité devrait être considérée comme établie et la minorité de l'enfant présumée42.

2 Les promesses d’une évaluation sociale « empreinte de neutralité et de bienveillance »43

  • 43 Arrêté du 17 novembre 2016 pris en application du décret n° 2016-840 du 24 juin 2016 relatif aux mo (...)
  • 44 Arrêté du 17 novembre 2016 pris en application du décret n° 2016-840 du 24 juin 2016 relatif aux mo (...)
  • 45 Idem.

15L’arrêté du 17 novembre 2016 détaille les différentes étapes de l’entretien : « l'évaluation sociale, qui porte a minima sur (…) six points d'entretien (…), conduit à la rédaction d'un rapport de synthèse concluant ou non à la qualité de mineur privé temporairement ou définitivement de la protection de sa famille ». Ces points concernent l’ « état civil », la « composition familiale », la « présentation des conditions de vie dans le pays d'origine », l’exposé des « motifs de départ du pays d'origine et présentation du parcours migratoire de la personne jusqu'à l'entrée sur le territoire français », les « conditions de vie depuis l'arrivée en France » et le « projet de la personne »44. L’évaluation sociale implique ainsi la nécessité pour le jeune de livrer un récit personnel poussé et dont l’évaluateur a la maîtrise. En effet, le texte précise, sans expliciter leur nature, que « d’autres points peuvent être ajoutés pour enrichir l'évaluation sociale si la situation de la personne le nécessite »45.

  • 46 Circulaire interministérielle du 25 janvier 2016 relative à la mobilisation des services de l’Etat (...)
  • 47 Circulaire du 31 mai 2013 relative aux modalités de prise en charge des jeunes isolés étrangers : d (...)
  • 48 Comité des droits de l’enfant, Observations finales concernant le cinquième rapport périodique de l (...)
  • 49 Circulaire interministérielle du 25 janvier 2016 relative à la mobilisation des services de l’Etat (...)
  • 50 Arrêté du 17 novembre 2016 pris en application du décret n° 2016-840 du 24 juin 2016 relatif aux mo (...)
  • 51 Cf. en ce sens : Ibidem, art.3 al. 2 : « L'évaluation sociale se déroule dans une langue comprise p (...)
  • 52 On dénombre 5 références à la vulnérabilité dans le texte et ses annexes.
  • 53 Dans le même sens, la circulaire incite l’évaluateur « à prendre en compte dans son observation l'o (...)
  • 54 L’attention à porter à la vulnérabilité du jeune s’intercale en effet entre celle à porter à des él (...)
  • 55 Cf. en ce sens : LECONTE (J.), Le voyage d’exil ; temps hors cadre, temps hors norme, Quelles consé (...)
  • 56 Cf. infra
  • 57 CEDH, 12 octobre 2006, Mubilanzila Mayeka et Kaniki Mitunga c. Belgique, req. n° 13178/03, §55.

16Dans ce cadre s’applique la technique du faisceau d’indices, déjà présente dans les circulaires du 25 janvier 201646 et du 31 mai 201347 : afin de déterminer si le jeune est effectivement un mineur isolé, l’évaluateur combine les éléments objectifs et subjectifs à sa disposition. Dans cette démarche, la circulaire du 25 janvier 2016 – anticipant peut être les observations finales du Comité des droits de l’enfant à l’égard de la France48 – prévoit que le doute doit profiter à l’intéressé49. L’arrêté du 17 novembre 2016 présente quant à lui explicitement l’évaluation sociale comme « démarche empreinte de neutralité et de bienveillance »50. Cependant, comme la circulaire du 25 janvier 2016, il mêle garanties au profit de l’intéressé et recherche de contradictions ou d’incohérences dans ses déclarations51. De plus, il souffre d’une lacune importante par rapport aux textes antérieurs. En effet, la circulaire du 25 janvier 2016 incite largement52 à la prise en considération de la vulnérabilité du jeune. Elle invite ainsi l'évaluateur à « être attentif » à des éléments extérieurs au récit du jeune, au titre desquels figure sa vulnérabilité. La référence est sans doute maladroite53 dans la mesure où la notion, non explicitée, ne constitue qu’un critère parmi d’autres d’évaluation, et non pas un postulat fondamental qui devrait diriger toute la procédure54. De son côté, l’arrêté du 17 novembre 2016 ne fait absolument pas mention de la vulnérabilité du jeune non accompagné. Cette lacune est regrettable, tant sur un plan sémantique que juridique. D’un point de vue sémantique, l’absence de référence à la vulnérabilité est symptomatique du défaut de prise en considération des traumatismes subis par ce jeune. Cette lacune illustre ainsi ce que les praticiens spécialistes des migrations55 considèrent comme un nœud gordien de la protection du mineur isolé étranger. Admettre que le récit d’un enfant, qui plus est étranger, peut conduire à lui refuser la protection juridique la plus fondamentale, c’est ne pas prendre en considération sa vulnérabilité particulière. En effet, dans la pratique, les déclarations des jeunes étrangers qui arrivent en France livrés à eux-mêmes sont souvent décousues, voire incohérentes. Il semble cependant difficile de le leur reprocher : ces enfants sont, par définition, en situation de vulnérabilité particulière. Ils vivent seuls, souvent dans la rue, et ont généralement subi de lourds traumatismes pour parvenir jusqu’en Europe (quand ils ne viennent pas, de surcroît, d’un pays en guerre et/ou où ils sont persécutés56). D’un point de vue juridique, la notion de personne vulnérable ne renvoie pas à un statut permettant le déclenchement d’un régime juridique particulier, mais peut néanmoins constituer un instrument fonctionnel de protection appréciable pour une catégorie de personnes – les mineurs isolés étrangers – dont le statut est encore en construction. Cette lacune conforte le climat de suspicion gouvernant la protection de ces jeunes, que la CEDH ne manque pas de relever « la situation d’extrême vulnérabilité de l’enfant est déterminante et prédomine sur la qualité d’étranger en séjour illégal »57. Enfin, la présence du ministre de l’intérieur parmi les signataires de l’arrêté du 17 novembre 2016 n’atténue d’ailleurs pas l’impression que la détermination de minorité constitue une procédure plus proche de la politique de régulation des flux migratoires que de la protection de l’enfance.

B- Des pratiques critiquables adoubées

17Les textes récents relatifs aux mineurs isolés étrangers consacrent des pratiques critiquables de certaines autorités relativement à la détermination de la minorité : soit qu’ils les passent sous silence, comme c’est le cas du « refus de guichet » (1), jamais évoqué dans la législation récente malgré sa persistance ; soit qu’ils persistent dans le recours à des techniques d’évaluation archaïque, comme c’est le cas pour les tests osseux (2), consacrés par la loi du 14 mars 2016.

1 Le silence assourdissant sur une pratique illégale : l’hypothèse du « refus de guichet »

  • 58 Cf. Défenseur des droits, Décision n° MDE 2016-183, Recommandations générales au titre de l’article (...)
  • 59 Défenseur des droits, Les droits fondamentaux des étrangers en France, synthèse, mai 2016, p. 14.

18Il arrive que certains jeunes se présentant au dispositif d’évaluation en soient écartés avant même la tenue d’un entretien, le plus souvent en raison de caractéristiques physiques qui les font sembler plus âgés. La réalité de ces hypothèses a été dénoncée notamment par le Défenseur des droits, qui remarque qu’elles seraient fréquentes en période d’affluence aux guichets58. Il s’agit là de la manifestation d’une pratique, d’autant plus choquante en ce qu’elle concerne des mineurs, mais en réalité récurrente en droit des étrangers59 : aux guichets des préfectures, certains étrangers se voient opposer des refus oraux d’enregistrement de leur dossier, en raison d’une volonté de sélection accélérée – et illégale –, ou par simple méconnaissance du droit applicable.

  • 60 Commission nationale consultative des droits de l’homme, Avis sur la situation des mineurs isolés é (...)

19Dans le cas des mineurs isolés étrangers, ce filtrage est d’autant plus dangereux qu’ils sont moins armés, en raison de leur immaturité et de leurs difficultés linguistiques, pour comprendre et argumenter sur le bien-fondé de leur demande. En conséquence, beaucoup de mineurs tombent dans l’invisibilité : ils ne peuvent être pris en charge, ne sont pas informés de leurs droits, et risquent d’être récupérés par des réseaux. Ce constat se retrouve dans l’avis de la Commission nationale consultative des droits de l’homme du 26 juin 2014, qui recommande notamment « que tout jeune isolé étranger soit informé de l’intégralité de ses droits dès son premier contact avec les services chargés du recueil provisoire d’urgence, cette information devant donner lieu à la remise d’un document rédigé dans sa langue maternelle, ou à défaut, dans une langue qu’il comprend »60

  • 61 Médecins du monde, Mineurs non accompagnés en France : des enfants en danger, Communiqué de presse (...)
  • 62 La Cimade, 7 août 2015, « Nantes, été 2015, le département hors-la-loi dans la prise en charge des (...)

20En outre, avant tout entretien d’évaluation ou démarche administrative, le recueil provisoire d’urgence, qui impliquerait leur mise à l’abri immédiate, est souvent délibérément ignoré. Ainsi pour l’année 2016, l’ONG Médecins du Monde constate que lors d’une première visite dans l’une de leurs structures en France, « plus de 60 % de ces mineurs n’avaient été ni logés, ni nourris quotidiennement. Et plus de 80 % vivent en hébergement précaire. À Calais, plus de 1300 mineurs ont été livrés à eux-mêmes dans le bidonville pendant plus de 18 mois »61. En 2015, la Cimade constatait également que cette première mise à l’abri était parfois explicitement refusée par certains départements62. La pratique du refus de guichet, malgré son illégalité, est ainsi loin d’être anecdotique concernant les mineurs isolés étrangers.

2 La consécration d’une méthode d’évaluation archaïque

  • 63 Commission nationale consultative des droits de l’homme, Avis sur la situation des mineurs isolés é (...)
  • 64 Idem.

21La circulaire du 31 mai 2013 prévoyait, après la vérification de l’authenticité des documents d’identité et d’entretiens pluridisciplinaires, que « si le doute persiste au terme de cette étape, et seulement dans ce cas, il peut être procédé à une expertise médicale sur réquisition du parquet ». Malgré cette précaution appuyée sur le caractère subsidiaire du test médical, la CNCDH déplorait dans son avis du 26 juin 2014 « une utilisation abusive »63 en pratique du recours aux tests médicaux, consistant à faire subir au jeune un ensemble de tests jusqu’à ce que l’un d’entre eux révèle la majorité. Elle déplorait d’autre part les carences de la circulaire du 31 mai 2013, permettant une interprétation extensive autorisant le département dans lequel le jeune était orienté par décision de placement, de procéder à un nouveau test afin d’établir sa majorité et aboutir éventuellement au prononcé d’un non-lieu à assistance éducative. La critique était alors acerbe, la Commission dénonçant l’instrumentalisation des tests afin « de réguler l’accueil des MIE en fonction du nombre de places libres dans les services dépendant de l’ASE »64.

  • 65 Loi n° 2016-297 du 14 mars 2016 relative à la protection de l'enfant, art.43.
  • 66 Code civil, art.388 al.2.

22Le 30 janvier 2015, le Conseil d’État annula partiellement la circulaire du 31 mai 2013, estimant que la clé de répartition des mineurs isolés étrangers devait être fixée par le législateur. Par suite, la loi du 14 mars 2016 relative à la protection de l’enfant65 modifia l’article 388 du Code civil. Ce texte réitère le caractère subsidiaire des tests médicaux de détermination de l’âge, lesquels « en l'absence de documents d'identité valables et lorsque l'âge allégué n'est pas vraisemblable, ne peuvent être réalisés que sur décision de l'autorité judiciaire et après recueil de l'accord de l'intéressé »66.

  • 67 Commission nationale consultative des droits de l’homme, Avis sur la situation des mineurs isolés é (...)
  • 68 Idem.

23Ces tests doivent ainsi être consentis par le mineur. Dès 2005, le Comité consultatif national d’éthique avait déjà soulevé l’importance du consentement des jeunes aux actes médicaux. Dans son avis de 2014, la Commission nationale consultative des droits de l’homme rejoint ces conclusions67. En pratique, le plus souvent, ce consentement n’est pas vraiment interrogé, la procédure de détermination de l’âge étant généralement présentée au jeune sur le mode de l’affirmation, sans lui évoquer la possibilité d’émettre un choix. Pire : le refus exprès du jeune peut amener à présumer de sa majorité. Ce constat avait attiré les foudres de la Commission nationale consultative des droits de l’homme, réaffirmant qu’ « un refus de consentir à de telles pratiques ne peut en aucun cas entraîner une présomption de majorité »68.

  • 69 En 2005 déjà, le comité Consultatif national d’éthique pointait «  l’inadaptation des techniques mé (...)
  • 70 Convention internationale des droits de l’enfant, 20 novembre 1989, art. 16.
  • 71 Ibidem, art. 24.
  • 72 Académie de médecine, « Sur la fiabilité des examens médicaux visant à déterminer l’âge à des fins (...)
  • 73 Conseil national de l’Ordre des médecins, communiqué du 9 novembre 2010, lequel demande que « les a (...)
  • 74 Haut Conseil de la santé publique, Commission spécialisée maladies chroniques, Avis relatif à l’éva (...)
  • 75 Comité des droits de l’enfant, cinquante et unième session, Examen des rapports soumis par les Etat (...)
  • 76 Les migrants isolés étrangers qui demandent l’asile en France viennent aujourd’hui principalement d (...)
  • 77 Se basant sur la Directive 97/43/Euratom du Conseil du 30 juin 1997 relative à la protection sanita (...)

24Il existe différents tests médicaux de détermination de l’âge. La circulaire du 25 mars 2016 évoque la prise en compte « des données cliniques, des données dentaires, des données radiologiques de maturité osseuse ». Pourtant, le recours aux examens médicaux est largement critiqué69, notamment en raison du non-respect de la vie privée de l'enfant70, les dangers potentiels sur sa santé71, lors de l'usage des rayons X notamment. Les avis de l’Académie de médecine72, de l’Ordre des médecins73, et du Haut conseil de la santé publique74, mais aussi du Comité des droits de l’enfant des Nations unies75 sont unanimes sur le manque de fiabilité des tests osseux pour déterminer la minorité d’un jeune. Ces tests, qui consistent généralement en une radiographie des mains et des poignets, s’appuient sur le référentiel de Greuliche et Pyle, élaboré dans les années 1930 aux États-Unis sur un échantillon d’enfants blancs issus de milieux aisés. Ils ne sont ainsi pas adaptés à des jeunes d’aujourd’hui, originaires d’autres pays76. L’absence de précision suffisante de ces tests devrait suffire à les disqualifier : la datation de l'âge par des tests radiologiques présente une marge d'erreur de plus ou moins deux ans. Or, ils sont destinés à lever le doute sur l’âge de l’intéressé, c’est à dire qu’ils s’adressent principalement aux mineurs les plus âgés : cette datation s'avère donc inopportune pour les migrants âgés de 16 ans compte tenu du risque de les déclarer abusivement majeurs et d'enfreindre leurs droits. C’est pourquoi la Grande Bretagne a prohibé l’utilisation des examens radiographiques afin de déterminer l'âge du migrant, la vérification de l'âge reposant essentiellement sur une série d’entretiens77.

  • 78 La plupart des États membres de l’UE utilisent des méthodes médicales, notamment l’observation de l (...)
  • 79 Loi n° 2016-297 du 14 mars 2016 relative à la protection de l'enfant, art.43. L’arrêté du 17 novemb (...)
  • 80 Observation générale n° 6 sur le traitement des enfants non accompagnés et des enfants séparés en d (...)
  • 81 Loi n° 2016-297 du 14 mars 2016 relative à la protection de l'enfant, JORF n° 0063 du 15 mars 2016, (...)
  • 82 Ibidem, art.43 al.2 ; Circulaire interministérielle du 25 janvier 2016 relative à la mobilisation d (...)
  • 83 CEDH, 10 juillet 2014, Mugenzi c. France, req. n° 52701/09.

25Malgré les critiques réitérées, la méthode de détermination de l’âge osseux est pratiquée en Belgique, Finlande, Lituanie, Norvège ainsi qu’aux États-Unis78. En France, elle est consacrée par la loi du 14 mars 2016 qui modifie l’article 388 du Code civil79. Ce texte reprend les exigences posées par le Comité des droits de l'enfant selon lesquelles « l'évaluation de l'âge doit être menée […] dans le souci de la sécurité de l'enfant, de manière adaptée à son statut d'enfant et à son sexe »80. Ainsi, la loi du 14 mars 2016 prévoit que ces tests sont opérés « sur décision de l’autorité judiciaire, et après recueil de l’accord de l’intéressé »81. Les conclusions de ces examens, qui doivent préciser la marge d'erreur, ne peuvent à elles seules permettre de déterminer si l'intéressé est mineur. Le doute profite donc à l'intéressé82. Au moins, la loi interdit toute « évaluation de l’âge à partir d’un examen du développement pubertaire des caractères sexuels primaires et secondaires ». De même, selon la jurisprudence européenne, un « examen sommaire de la cavité buccale » ne peut être suffisant à déterminer l’âge de la personne83.

  • 84 Human Rights Watch, France : Les mineurs non accompagnés se retrouvent bloqués aux frontières, 8 av (...)

26Enfin, relativement à ces tests, les textes actuels ne lèvent pas le doute sur certaines pratiques. Ainsi, Human Rights Watch constatait en 2014 que certains examens d’évaluation de l’âge étaient effectués avant qu’un administrateur ad hoc ne soit désigné, privant les jeunes étrangers d’assistance84. De même, la loi du 14 mars 2016 n’encadre pas plus le dispositif d’évaluation de l’âge de ces jeunes alors que la circulaire du 25 janvier 2016 avait annoncé la définition d’un tel cadre par voie législative.

II. Une protection du mineur isolé demandeur d’asile en demi-teinte

27L’article 22 de la Convention du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant, prévoit que « les États parties prennent les mesures appropriées pour qu’un enfant qui cherche à obtenir le statut de réfugié (…), qu’il soit seul ou accompagné de ses père et mère ou de toute autre personne, bénéficie de la protection et de l’assistance humanitaire voulues pour lui permettre de jouir des droits que lui reconnaissent la présente Convention et les autres instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme ». Ainsi, et comme le rappelle l’Office français de protection des réfugiés et apatrides, la Convention de Genève relative au statut des réfugiés de 1951 ne comprend pas de considération d’âge dans les critères d’éligibilité au statut de réfugié : « un mineur, surtout s’il est isolé, peut donc être fondé à demander l’asile et à obtenir le statut de réfugié sur la base de craintes personnelles »85. La circulaire du 25 janvier 2016 abonde également dans ce sens, énonçant qu’un « mineur isolé étranger peut être en besoin de protection internationale, soit au titre de la convention de Genève sur les réfugiés, soit au titre de la protection subsidiaire »86.

28Si l’accès à la procédure d’asile est donc un droit ouvert au mineur isolé étranger, des difficultés peuvent l’entraver dans la pratique (A). Des efforts d’adaptation à la situation particulière du mineur isolé ont ainsi été récemment développés afin d’améliorer l’accès à ce droit (B).

A- Des difficultés d’accès à la procédure d’asile

29La reconnaissance de la qualité de réfugié étant un acte civil déclaratif, le mineur isolé étranger, qui ne peut en raison précisément de sa minorité engager seul une procédure, doit nécessairement se voir désigner un représentant légal (2). Cependant, en pratique, encore faut-il que le mineur isolé étranger accède effectivement à cette procédure (1)

1 Des hypothèses encore fréquentes de non recours à la procédure d’asile

  • 87 La baisse des demandes s’élève à -25,4 % en 2013 et -25,6 % en 2014 : OFPRA, Rapport d’activité 201 (...)
  • 88 OFPRA, Rapport d’activité 2015, p. 42.

30Selon les statistiques de l’OFPRA, le nombre de demandes d’asile formulées par les mineurs isolés étrangers était en baisse constante depuis 2011. Ainsi, en 2014, l’Office a enregistré 273 demandes, soit une baisse de 25,6 % par rapport à l’année précédente87. Si la courbe s’inverse en 2015 – 321 demandes de mineurs isolés ayant été enregistrées, ce qui représente une hausse de 17,6 % par rapport à 201488 – les hypothèses de non recours à la demande d’asile restent fréquentes pour diverses raisons.

  • 89 Cf. en ce sens : Guide AutonoMIE, « L’accompagnement des mineurs isolés étrangers - informer, orien (...)
  • 90 Cf. en ce sens : OFPRA, Guide d’information pour les mineurs isolés étrangers en France, 2013.

31D’abord, le jeune peut simplement ne pas être informé de l’existence du droit d’asile et de la possibilité d’y recourir lors de sa minorité. Il est évident que les jeunes qui ne sont pas pris en charge au titre de leur minorité ont des difficultés à accéder à l’information relative à l’asile. Même en cas de prise en charge l’accompagnement lors de la demande d’asile est souvent lacunaire. Les établissements d’accueil étant majoritairement des dispositifs généraux de protection de l’enfance, ils ne sont pas toujours adaptés à la situation des mineurs isolés étrangers. Le personnel encadrant les jeunes, majoritairement issu de formations relatives à la protection de l’enfance (éducateurs spécialisés, animateurs) sont souvent pris au dépourvu face aux démarches administratives pour jeunes étrangers. Si la question des titres de séjours « classiques » se pose rapidement, la demande d’asile reste une démarche plus marginale sur laquelle ces professionnels sont eux-mêmes peu informés. D’autant plus qu’en pratique, certaines préfectures sont réticentes à enregistrer la demande d’asile d’un mineur, alléguant que celui-ci ne peut, en tant que mineur, être éloigné du territoire et pourra demander l’asile à sa majorité, voire même en affirmant – à tort – qu’un mineur n’a pas le droit de solliciter l’asile89. Ainsi, la baisse enregistrée entre 2011 et 2014 laisse à penser que nombre de jeunes qui étaient en droit d’obtenir le statut ne le demandaient pas, faute d’être identifiés comme mineurs isolés et informés sur leurs droits. Des efforts ont été engagés dans ce sens en France depuis 2013, notamment par la mise en place de brochures d’informations90 sur la procédure de demande d’asile en France à destination des mineurs isolés étrangers ainsi que des structures qui les accompagnent.

  • 91 Guide AutonoMIE, « L’accompagnement des mineurs isolés étrangers - informer, orienter, protéger », (...)

32Des raisons pratiques peuvent aussi être à l’origine du non recours à la procédure d’asile. En effet, les préoccupations immédiates lors de l’arrivée en France, comme assurer sa subsistance quotidienne, se faire prendre en charge à l’ASE, prévoir une régularisation, organiser sa scolarisation, etc. peuvent reléguer au second plan les ennuis rencontrés par les jeunes dans leurs pays d’origine et relevant pourtant de l’asile91. Bien souvent d’ailleurs le jeune n’a pas conscience de la gravité des risques qu’il encourt en cas de retour dans son pays. De même, la demande effectuée après plusieurs mois ou années en France, parfois après un refus de titre de séjour, peut être considérée comme suspecte par les autorités.

33Enfin, l’hypothèse de placement en rétention administrative peut être un obstacle à la demande d’asile. Il est ainsi fréquemment constaté que les mineurs placés en zone d’attente éprouvent des difficultés en matière d’accès à leurs droits en tant que mineurs isolés étrangers, et en particulier relativement à leur demande d’asile.

2 L’institution imparfaite de l’administrateur ad hoc

  • 92 Cf. en ce sens : Cour d’appel de Lyon, 23 février 2016, n° 1500329 : « le critère de l’isolement s’ (...)
  • 93 Cf. en ce sens : Directive 2011/95/UE du 13 décembre 2011 concernant les normes relatives aux condi (...)
  • 94 Commission européenne, Réseau européen des migrations : Rapport de synthèse de l’étude ciblée du RE (...)

34Par définition, un mineur isolé – étranger ou non – est juridiquement incapable d'exercer ses droits. Sa représentation, normalement assurée par les titulaires de l'autorité parentale, doit en leur absence être garantie92. Dans le cadre de la demande d’asile, les instruments du régime d’asile européen commun insistent sur l'obligation faite aux États de prendre au plus vite les mesures nécessaires à la mise en place d’une représentation effective93. Ainsi, dans tous les États membres, un représentant doit être désigné pour accompagner les mineurs isolés demandeurs d’asile. Il existe divers types de représentants (tuteurs et/ou avocats). Dans certains États (Belgique, Bulgarie, Italie), le rôle de représentation est confié à une seule entité (organisme indépendant, autorité publique ou individu), dans d’autres (Autriche, France, République tchèque, Norvège), le système repose sur plusieurs niveaux94.

  • 95 Code civil, art.373 et 390.
  • 96 Code Civil, art.411.
  • 97 Circulaire interministérielle du 25 janvier 2016 relative à la mobilisation des services de l’Etat (...)

35En France, le mineur isolé étranger relève des dispositifs de protection et de représentation définis par le droit commun, leur incapacité juridique trouvant une réponse dans l'institution de la tutelle95. Lorsqu’aucun membre de la famille ou aucun proche n’est présent en France et susceptible de s’occuper du mineur à la place de ses parents, la tutelle est déférée à l’ASE96. Pour autant les délais nécessaires à la mise en place d'une telle mesure s'avèrent souvent incompatibles avec l'effectivité du droit au recours dans le cadre de la procédure d’asile, cette dernière ne pouvant intervenir qu'une fois la minorité établie et le jeune en possession d'un état civil. Prenant acte de cette incompatibilité, la circulaire du 25 janvier 2016 pose l’exigence d’une représentation légale du mineur isolé étranger dans la demande d’asile, selon les cas par les services de l’ASE ou un administrateur ad hoc97. Ainsi, la loi du 9 juillet 2015 relative à la réforme du droit d’asile modifie l’article L.741-3 du CESEDA en insistant sur l’urgence de procéder à cette désignation. Son premier alinéa énonce ainsi : « lorsque la demande d’asile est présentée par un mineur sans représentant légal sur le territoire français, le procureur de la République, avisé immédiatement par l’autorité administrative, lui désigne sans délai un administrateur ad hoc. Celui-ci assiste le mineur et assure sa représentation dans le cadre des procédures administratives et juridictionnelles relatives à la demande d’asile ».

36Ce dispositif présente néanmoins des limites.

  • 98 Neirinck Claire, « La dualité de régime de l'administrateur ad hoc », JCP 2000, I., 228.
  • 99 Loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale, JORF du 5 mars 2002, p. 4161
    texte (...)
  • 100 CESEDA, art. L. 221-5 et L. 751-1 (L. 741-3 depuis la loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015)
  • 101 Bruggeman Maryline, « L'enfant isolé étranger », in Neirinck Claire (dir.), Droits de l'enfant et p (...)
  • 102 Cf. en ce sens : Directive 2013/33/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissa (...)
  • 103 Commission nationale consultative des droits de l’homme, Avis sur la situation des mineurs isolés é (...)
  • 104 Commission européenne, Réseau européen des migrations : Rapport de synthèse de l’étude ciblée du RE (...)

37D’abord, les administrateurs ad hoc ne sont pas, traditionnellement, des professionnels de l’asile. En effet, l'institution de l'administrateur ad hoc visait à l’origine à apporter une solution aux conflits d'intérêts entre l'enfant et ses représentants légaux98. Devant la constatation d’une lacune de protection du mineur isolé étranger, la loi du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale99 a étendu son domaine d’intervention à l’hypothèse d’un placement d'un mineur en zone d'attente ou si celui-ci sollicite une protection internationale100. Cette nouvelle mission, bien différente de celle initialement assignée à l’administrateur ad hoc, a été vivement critiquée101. En matière de demande d’asile, depuis la loi du 29 juillet 2015, le deuxième alinéa de l’article L. 741-3 du CESEDA poursuit « l'administrateur ad hoc est désigné par le procureur de la République compétent sur une liste de personnes morales ou physiques dont les modalités de constitution sont fixées par décret en Conseil d'État. (…) ». Or ces modalités, qui figurent aux articles R. 111-13 et suivants du CESEDA, ne prévoient pas de formation particulière de l’administrateur ad hoc, en dépit de l’exigence posée par les textes européens102 et l’avis du 8 juillet 2014 de la CNCDH103. D’autres États membres de l’Union européenne prévoient d’ailleurs des systèmes de représentation efficace : par exemple, en Autriche, un conseiller juridique est désigné pour représenter temporairement le mineur isolé étranger demandeur d’asile dans le cadre de la procédure d’asile au moment de l’examen de sa demande ; Au Luxembourg, un administrateur ad hoc, chargé d’accompagner le mineur lors de toutes les procédures légales, est systématiquement désigné, et ce dès que possible. Un tuteur supplémentaire est désigné pour les mineurs soumettant une demande de protection internationale104.

  • 105 Association nationale d’assistance aux frontières pour les étrangers, Des zones d'atteintes aux dro (...)
  • 106 Ibidem, §28.
  • 107 Convention internationale des droits de l’enfant, 20 novembre 1989, art.12 « 1. Les Etats parties g (...)
  • 108 Ibidem, art.20 « 1. Tout enfant qui est temporairement ou définitivement privé de son milieu famili (...)
  • 109 Ibid. art.22 « 1. Les Etats parties prennent les mesures appropriées pour qu’un enfant qui cherche (...)
  • 110 Cf. en ce sens : Directive 2011/95/UE du 13 décembre 2011 concernant les normes relatives aux condi (...)
  • 111 OFPRA, asile, Les mineurs et l'asile, 2 juillet 2013, http://www.ofpra.gouv.fr/index.html ?xml_id = (...)
  • 112 Circulaire interministérielle du 25 janvier 2016 relative à la mobilisation des services de l’Etat (...)
  • 113 Elle sera alors étudiée en considérant que le demandeur était mineur au moment de la demande.

38Une autre critique du système repose sur le fait qu’en pratique le dispositif est partiellement saturé là où l’accompagnement du mineur est pourtant indispensable. Par exemple, dans l’hypothèse d’un placement en zone d’attente, l’administrateur ad hoc n’est généralement pas présent au moment de la notification des droits au mineur, étant donné les délais de saisine et de déplacement en zone d'attente. De nombreux mineurs isolés étrangers ne se voient ainsi pas désigner de représentant légal : à Roissy, en 2013, seuls 206 ont été assistés sur 350 maintenus ; en 2014, c’est 187 mineurs isolés maintenus sur 244 qui ont bénéficié de ce droit pourtant garanti à tous par les textes105. Ainsi, dans son avis du 8 juillet 2014, la Commission nationale consultative des droits de l’homme encourageait les pouvoirs publics à prévoir des financements en vue de leur recrutement106. Des raisons logistiques – le manque de personnel – entraînent en effet la violation de normes nationales et internationales, comme, par exemple, la Convention internationale des droits de l’enfant, notamment dans ces articles 12107, 20108, 22109, ou encore les instruments européens110. Afin de ne pas paralyser la procédure de demande d’asile dans ces hypothèses, l’OFPRA prévoit que même en l’absence de représentant légal ou d’administrateur ad hoc, la demande d’asile d’un mineur peut faire l’objet d’un enregistrement conservatoire111. L’annexe 12 de la circulaire interministérielle du 25 janvier 2016 détaillant la procédure d’asile pour un mineur isolé étranger renvoie d’ailleurs explicitement aux indications du site de l’OFPRA112. En conséquence, la demande d’asile du mineur peut être déposée même en l’absence de désignation d’un administrateur ad hoc. Cependant, la procédure ne sera réellement menée qu’à compter de cette désignation ou, à défaut, lorsque le jeune sera devenu majeur113.

B- Des efforts d’adaptation de la demande d’asile à la vulnérabilité du mineur isolé

39La vulnérabilité particulière du mineur isolé étranger est de plus en plus concrètement prise en considération au stade de la désignation de l’Etat responsable de la demande d’asile (1), mais aussi quant à l’instruction de la demande par les autorités internes (2).

1 Des efforts quant à la désignation de l’État responsable de la demande d’asile

  • 114 Règlement (UE) n° 604/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant les crit (...)
  • 115 Ibidem, art.8 « 1. Si le demandeur est un mineur non accompagné, l’État membre responsable est celu (...)

40Le Règlement Dublin III114 actuellement applicable établit les critères et mécanismes de détermination de l’État membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale introduite dans l’un des États membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride. Son article 8 s’adresse spécifiquement aux « mineurs ». Il prévoit différentes hypothèses de rattachement du mineur isolé non accompagné, selon sa situation et son intérêt supérieur115. Cependant, le texte n'est pas tout à fait clair : il prévoit que le pays dans lequel le mineur a déposé sa demande devrait être responsable, mais ne précise pas si cela devrait être le pays dans lequel le mineur a introduit pour la première fois une demande d'asile ou, en cas de demandes multiples, si cela devrait être le pays dans lequel se trouve l'enfant.

  • 116 CJUE, 6 juin 2013, MA, BT, DA c. Secretary of State for the Home Department, C-648/11. Dans cet arr (...)
  • 117 Dans son communiqué de presse du 6 mai 2015 relatif aux Mineurs non accompagnés : traiter les deman (...)

41C’est pourquoi, à la suite de l’arrêt de la Cour de justice du 6 juin 2013116, la Commission européenne a émis, le 26 juin 2014, une proposition de clarification de l’article 8§4 du Règlement relatif à l’hypothèse où le mineur non accompagné n’a aucun membre de sa famille, ni proche, présent sur le territoire d’un Etat membre. Elle distingue deux possibilités : soit le mineur a introduit une demande d’asile dans plusieurs Etats membres dont l’Etat dans lequel il se trouve et, conformément à l’arrêt du 6 juin 2013, l’Etat membre responsable est celui où le mineur se trouve ; soit le mineur est demandeur d’asile, mais n’a pas introduit sa demande dans l’Etat membre dans lequel il se trouve : l’Etat doit alors lui fournir la possibilité effective d’introduire cette demande. Dans cette dernière hypothèse, si le mineur accepte d’introduire une demande d’asile, est déclaré responsable l’Etat membre dans lequel il se trouve ; à l’inverse, s’il ne souhaite pas introduire la demande dans l’Etat dans lequel il se trouve, l’Etat responsable est celui dans lequel le mineur a introduit la demande la plus récente. À sa suite, le Parlement européen a adopté un amendement le 6 mai 2015 prévoyant le traitement de la demande d’asile du mineur non accompagné par l’Etat membre dans lequel il se trouve117.

  • 118 Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil établissant les critères et mécanismes (...)
  • 119 Idem, Préambule, pt. 20.
  • 120 Hruschka Constantin, Dublin est mort ! Longue vie à Dublin ! La proposition de réforme du 4 mai 201 (...)

42Cependant, la proposition de règlement Dublin IV du 4 mai 2016 ne s’achemine pas vers cette solution. En effet, la proposition de refonte du règlement prévoit expressément, en l’absence de membres de la famille, « la responsabilité de l’État membre où le mineur a introduit en premier sa demande de protection internationale, à moins qu’il ne soit démontré que cela ne correspond pas à l’intérêt supérieur du mineur »118. L’option proposée par la Cour de justice ne se retrouve ainsi pas dans le texte de la proposition. La justification se trouve dans le préambule et vise à « décourager les mouvements secondaires de mineurs non accompagnés, qui ne servent pas au mieux leurs intérêts »119. En pratique, il est d’ailleurs probable que la référence à la notion d’intérêt supérieur – notamment à « l’évaluation de son intérêt supérieur » nécessaire avant un transfert selon l’article 8 (4) de la proposition – conduira à des interprétations divergentes selon les États membres, à l’image de leurs divergences significatives dans la protection des droits de l’enfant au sein des procédures d’asile120.

  • 121 Cf. « Unaccompagnied Refugee Children : Relocation and Support », Amendement Dubs, introduit dans l (...)
  • 122 Upper Tribunal, Immigration and Asylum Chamber, 29 janvier 2016, The Queen on the application of ZA (...)

43Sur un autre plan, mais qui confirme la nécessité d’adaptation du Règlement Dublin III, on peut également évoquer la position britannique. L’amendement Dubs à l’« Immigration Act », adopté au printemps 2016 visait à permettre l’accueil, par la Grande Bretagne, de mineurs isolés particulièrement vulnérables121. Quelques mois plus tôt, en janvier 2016, une juridiction britannique avait ordonné l’admission au Royaume-Uni trois mineurs isolés vivant dans la « jungle » de Calais, afin qu’ils rejoignent leurs familles dans l’attente de l’examen de leurs demandes d’asile. Les juges britanniques avaient ainsi considéré que la stricte application des mécanismes de Dublin III – et notamment les délais engagés par ces procédures alors que les enfants vivaient dans des conditions désastreuses – portaient une atteinte disproportionnée à leur droit à une vie familiale garanti par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme122. En février 2017, après que seulement 350 enfants – sur les 3000 prévus par l’amendement Dubs – furent accueillis en Grande Bretagne, la ministre britannique de l’Intérieur a confirmé l’arrêt du programme d’ici la fin mars.

44L’ensemble de ces évolutions contradictoires démontre que la détermination de l’Etat responsable pour traiter la demande d’asile d’un mineur non accompagné constitue une question encore épineuse.

2 Des efforts quant à l’instruction de la demande d’asile

  • 123 Convention relative au statut des réfugiés, 28 juillet 1951, art.1.
  • 124 Cf. en ce sens : Tardis Matthieu, Intervention lors de la Conférence Dynamiques migratoires dans l’ (...)
  • 125 Hahn Aloïs, « Contribution à la sociologie de la confession et autres formes institutionnalisées d’ (...)
  • 126 Grard (J.), « Devoir se raconter : la mise en récit de soi, toujours recommencée », in Fassin Didie (...)

45Les mineurs isolés qui entendent bénéficier du droit d’asile doivent alléguer une crainte fondée de persécution sur la base de l’un des motifs de la Convention relative au statut des réfugiés de 1951123. Peut-être plus que les entretiens relatifs à la détermination de l’âge, les entretiens de demande d’asile peuvent constituer une épreuve particulièrement douloureuse pour les enfants, dans la mesure où il s’agit là de raconter la fuite d’un pays et les traumatismes éventuellement subis. À cet égard, les spécialistes de la protection des demandeurs d’asile124 mettent en garde sur le risque de déploiement d’une forme de paternalisme social, qui oblige l’individu dans le besoin à se raconter, à construire une cohérence à travers son parcours avec des étapes attendues. Les sciences sociales ont mis en évidence le caractère à la fois coercitif et subjectivant de l’injonction à se raconter, en tant que technique de contrôle et d’assujettissement125 : l’individu doit se conformer à l’image du vulnérable que l’instance protectrice attend de lui. La demande de mise en récit de la part de l’institution juridique de protection peut alors s’analyser comme une forme de violence, en ce qu’elle provoque chez la personne « une résonance affective, émotionnelle, morale et politique »126. Cette violence est sans doute particulièrement ressentie par des sujets plus jeunes.

  • 127 Cf. en ce sens : Directive 2013/33/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissa (...)
  • 128 Cf. en ce sens : Directive 2013/32/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative (...)

46Depuis 2013, le Régime européen d’asile commun impose aux États membre de l’Union européenne de prendre en considération la vulnérabilité des mineurs isolés étrangers127. En particulier, les textes prévoient que les entretiens de demande d’asile doivent être « menés d’une manière adaptée aux enfants »128.

  • 129 Bureau européen d’appui en matière d’asile, Programme de formation de l’EASO, mars 2014, p. 16.

47Afin d’aider les États à la mise en œuvre effective et harmonisée des exigences relatives aux mineurs isolés, le Bureau européen d’appui en matière d’asile propose, dans le cadre de son programme de formation, un module avancé intitulé « Entretien avec des enfants ». Celui-ci « vise à aider les responsables des dossiers à acquérir les aptitudes pour conduire des entretiens individuels de manière sensible et empathique, tout en tenant dûment compte de l’âge et de la maturité de l’enfant, des variations culturelles et des effets de traumatismes et/ou d’une détresse éventuelle »129. La prise en compte de la vulnérabilité particulière des mineurs isolés étrangers y est appréhendée autour de trois besoins identifiés : un cadre matériel adapté aux enfants, un travail sur la pédagogie pendant l’entretien et la prise en considération par l’agent chargé de l’entretien de la difficulté du mineur à formuler son récit personnel.

  • 130 France Terre d’asile, « Adapter la procédure d’asile aux mineurs isolés, un chantier européen », La (...)

48Les expériences nationales sont encourageantes. La Belgique fait à cet égard figure d’exemple : les auditions des mineurs isolés se déroulent dans des salles réservées, spécifiquement équipées. Le responsable de l’entretien laisse dans un premier temps le mineur parler librement de son vécu sur un thème donné, à son rythme, avant de lui poser des questions précises. Après avoir éventuellement demandé des éclaircissements sur certains points, il résume ses propos et lui demande sa confirmation. Ces bonnes pratiques intègrent également la notion d’état émotionnel du mineur. Les agents sont mieux formés à mener un entretien spécifique pour les enfants, à aménager des pauses, à vérifier le bien-être et le ressenti du mineur. Ils sont encouragés à adapter leur langage pour être compris du jeune, mais également leur présentation du but de l’entretien et de leur rôle130.

  • 131 Le taux d’admission est en effet passé de 16,44 % en 2011 à 33,3 % en 2013 tandis que le taux globa (...)
  • 132 Le taux global incluant la CNDA atteint 64,1 %, soit une augmentation de 7,4 points par rapport à 2 (...)
  • 133 OFPRA, Rapport d’activité 2015, p. 43.

49En France, l’exigence européenne de prise en compte de la vulnérabilité des mineurs isolés étrangers semble être entendue. On peut d’une part interpréter dans ce sens le fait que le taux d’admission à la protection de l’OFPRA pour les demandes issues de mineurs isolés a doublé entre 2011 et 2013131. Le taux d’accord à l’OFPRA pour les mineurs isolés est de 41 % pour 2014, soit 8 points de plus qu’en 2013132 ; il se maintient à un niveau quasi équivalent pour 2015 (37 %)133.

  • 134 Les demandes émanant des mineurs isolés étrangers sont gérées par la mission accueil, enregistremen (...)
  • 135 Cf. supra.
  • 136 OFPRA, Guide d’information pour les mineurs isolés étrangers en France, 2013.
  • 137 Sauf pour ceux provenant d’un pays d’origine sûr, en cas de demande de réexamen, ou si leur présenc (...)
  • 138 CESEDA, art. L. 723-3.
  • 139 France Terre d’asile, Adapter la procédure d’asile aux mineurs isolés, un chantier européen, La let (...)

50D’autre part, dans le cadre de la réforme de l’OFPRA en septembre 2013, un groupe « Mineurs isolés » a été créé dans le but d’élaborer une procédure d’harmonisation de la gestion des dossiers qui les concernent. Cette procédure, validée lors de la session du comité d’harmonisation de l’Office du 30 juin 2015, permet un traitement rationalisé des dossiers émanant de mineurs isolés134. De plus, ces demandes d’asile sont examinées par des officiers de protection instructeurs formés à leurs spécificités, et notamment aux garanties procédurales et aux modalités de la conduite de l’entretien particulières. Leur formation a été complétée, fin 2015, par le module « Entretien avec un enfant » dispensée par le Bureau européen d’appui en matière d’asile135. Enfin, le groupe « Mineurs isolés » a mis en place des outils d’appui à l’instruction, comme la brochure d’information136 sur la procédure de demande d’asile en France à destination des mineurs isolés étrangers ainsi que de leurs administrateurs ad hoc et des associations qui les protègent. Une dynamique de prise en compte de la vulnérabilité des mineurs isolés étrangers est donc amorcée, comme l’illustre la réforme de l’asile du 29 juillet 2015. D’abord, la loi prévoit l’exclusion de principe des mineurs isolés de la procédure accélérée137. De même, son article 11 énonce que : « pendant toute la durée de la procédure d'examen de la demande, l'office peut définir les modalités particulières d'examen qu'il estime nécessaires pour l'exercice des droits d'un demandeur en raison de sa situation particulière ou de sa vulnérabilité »138. Une illustration topique de cette disposition est la tenue de l'entretien par une femme si la demande d'asile est formulée par une fillette isolée victime de violences sexuelles ou de mutilations génitales. Des avancées se matérialisent ainsi progressivement en matière de prise en considération de la vulnérabilité du mineur isolé étranger demandeur d’asile. Comme le note l’ONG France Terre d’asile, « il reste à la consolider pour qu’au sein de la législation nationale comme dans la pratique, en France comme dans d’autres États membres moins avancés sur le sujet, la notion de vulnérabilité spécifique du mineur soit explicitement formulée et concrètement suivie d’effets »139.

Conclusion

  • 140 Comité des droits de l’enfant, Observations finales concernant le cinquième rapport périodique de l (...)

51Les normes européennes adoptées notamment dans le cadre du régime d’asile européen commun ont permis de renforcer la protection des mineurs isolés demandeurs d’asile. Il subsiste cependant des lacunes dans la législation de l’Union européenne, par exemple concernant les conditions d’entrée sur le territoire des États membres de cette catégorie vulnérable, lesquelles ne font l’objet que de quelques dispositions spécifiques. Des lacunes se retrouvent dans la législation française, où la transposition des textes européens a certes permis une amélioration de leur protection mais où le volet sécuritaire est encore très présent. Ainsi, en février 2016, le Comité des Nations Unies sur les droits de l’enfant « note avec préoccupation que les progrès réalisés en ce qui concerne l’élaboration d’une politique globale durable de mise en œuvre de tous les droits consacrés par la Convention sont insuffisants et que les différentes stratégies relatives à l’enfance mises en œuvre dans l’État partie ne contiennent pas d’objectifs mesurables »140. Il regrettait dans un communiqué du 2 novembre 2016 que « les échecs dans la gestion de la situation des enfants de Calais ne sont pas des événements isolés mais le résultat d’un système de migration lacunaire basé sur des politiques qui se sont développées et ont été mises en œuvre sans prendre en considération les droits de l’enfant (…). Il est essentiel que des mesures soient prises pour que ces enfants bénéficient du soutien nécessaire pour se remettre de ce qu’ils ont vécu ».

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Notes

1 Cf. le reportage du photographe Bülent Kiliç, « Perdre la raison face aux barbelés », AFP, 18 avril 2016, consultable en ligne.

2 Laquelle a eu lieu le 24 mai 2016. L’œuvre de Maria Kourkouta, Idomeni, 14 mars 2016. Frontière gréco-macédonienne, montre la banalité du départ des migrants du camp : hommes, femmes, enfants seuls ou avec leurs parents, chargés de lourds sacs à dos ou d’un simple sachet en plastique : Kourkouta Maria, Idomeni, 14 mars 2016. Frontière gréco-macédonienne 2016, Vidéo HD (en boucle), couleur, son, 36’ Soulèvements, Jeu de Paume, Paris.

3 Cf. dans le même sens : l’association britannique d'aide aux réfugiés Citizens UK indique que la quasi-totalité des mineurs examinés après leur passage par l'ex-"Jungle" de Calais et pris en charge côté français souffrent de pathologies mentales de type trouble de stress post-traumatique ou dépression (sur 40 mineurs, 90 % présentent ce type de troubles. Un tiers d'entre eux ont exprimé des idées suicidaires, 75 % présentent une détérioration de leur état psychologique) : Fairweather Susannah, entretien pour The Gardian, 5 novembre 2015.

4 Eurostat, “Safety and fundamental rights at stake for children on the move”, ECOC, 2016.

5 UNICEF France, « Ni sains, ni saufs. Une enquête sociologique sur les enfants non accompagnés dans le Nord de la France », juin 2016. L’enquête révèle les dangers auxquels sont exposés les mineurs isolés qui vivent dans les bidonvilles et camps du Nord de la France. « L’enquête montre que la santé physique et psychologique de ces enfants est affectée. Mais au-delà des conditions de vie dégradantes, ce sont les violences auxquelles ils sont exposés qui sont les plus préoccupantes. Souvent contraints d’effectuer des tâches pour les passeurs, les enfants et les jeunes non accompagnés, de par leur fragilité, sont parmi les plus exposés aux violences. Les premières craintes exprimées dans les entretiens sont les violences, y compris des agressions sexuelles, exercées par les forces de police, les milices civiles et les passeurs sur les filles comme les garçons. Plusieurs éléments recueillis au cours de l’enquête mettent en évidence des situations qui relèvent de la traite des êtres humains ».

6 Comme le recommande la Commission nationale consultative des droits de l’homme l'expression « mineurs isolés étrangers », permet d'insister sur leur isolement plutôt que sur leur statut d'étranger : Commission nationale consultative des droits de l’homme, Avis sur la situation des mineurs isolés étrangers présents sur le territoire national. Etat des lieux un an après la circulaire du 31 mai 2013 relative aux modalités de prise en charge des jeunes isolés étrangers (dispositif national de mise à l'abri, d'évaluation et d'orientation), JORF n° 0156, 8 juillet 2014, §2. C’est pourquoi cette expression sera privilégiée, en dehors d’autre appellation consacrée par certaines institutions.

7 Communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil du 6 mai 2010, Plan d’action pour les mineurs non accompagnés (2010-2014), COM(2010) 213 final, non publiée au Journal officiel.

8 Convention relative au statut des réfugiés, 28 juillet 1951, art. 1.

9 Les nationalités concernées observent une mutation à relier à l’évolution de la demande d’asile en général. C’est ainsi que l’Afghanistan est le premier pays de provenance des mineurs isolés en quête d’asile (14,6 %), suivi de la République démocratique du Congo (12,5 %) et de la Syrie (11,2 %). L’Afghanistan et la Syrie ont acquis une place plus importante, la demande émanant de mineurs isolés pour ces pays ayant progressé respectivement de 74 % et de 200 % par rapport à 2014 : OFPRA, Rapport sur la demande d’asile, 2015, p. 42.

10 Cf. en ce sens : Convention relative au statut des réfugiés, 28 juillet 1951, art. 1 : « Aux fins de la présente Convention, le terme “réfugié” s’appliquera à toute personne ».

11 Convention internationale des droits de l’enfant, 20 novembre 1989, art. 20 : « 1. Tout enfant qui est temporairement ou définitivement privé de son milieu familial, ou qui dans son propre intérêt ne peut être laissé dans ce milieu, a droit à une protection et une aide spéciales de l’Etat. 2. Les Etats parties prévoient pour cet enfant une protection de remplacement conforme à leur législation nationale ».

12 Résolution du Conseil du 26 juin 1997 concernant les mineurs non accompagnés ressortissants de pays tiers, (97/C 221/03)

13 Communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil du 6 mai 2010, Plan d’action pour les mineurs non accompagnés (2010-2014), COM(2010) 213 final, non publiée au Journal officiel.

14 Parlement européen, Résolution du 12 septembre 2013 sur la situation des mineurs non accompagnés dans l'Union européenne, (2012/2263(INI).

15 Cf. en ce sens : Réponse du Commissaire européen à la migration et aux affaires intérieures à la lettre de la Rapporteure du Parlement Européen sur la situation des mineurs non accompagnés dans l’Union Européenne, N. Griesbeck du 25 février 2015 : « La Commission a appuyé l’élaboration, à l’intention des États membres et des praticiens, d’un manuel qui fait la synthèse des différentes réglementations applicables aux mineurs non accompagnés, comme le suggérait le Parlement européen. (…) La Commission est favorable à l’idée de fournir des orientations aux États membres sur les pratiques et les politiques concernant les enfants non accompagnés et elle souhaite mettre en avant une série d’initiatives en cours ou à venir qui permettraient de répondre à ce besoin sur un plan sectoriel : les travaux du Bureau européen d’appui en matière d’asile (EASO) en ce qui concerne la détermination de l’âge et la recherche de la famille (l’EASO a récemment publié une série de lignes directrices sur la détermination de l’âge et s’emploie à mettre au point un outil pratique en matière de recherche de la famille) ; le manuel conjoint de la Commission et de l’Agence des droits fondamentaux sur la tutelle des enfants privés de soins parentaux. Le guide de la Commission sur la mise en œuvre de la directive « retour », actuellement en cours d’élaboration, aborde également les dispositions applicables aux mineurs non accompagnés. Dans les années à venir, la Commission continuera de mettre l’accent sur l’application concrète de la législation relative à la protection des mineurs non accompagnés, notamment la « deuxième génération » de la législation sur le droit d’asile, récemment révisée, et l’échange de bonnes pratiques se poursuivra en coopération avec les agences de l’UE ».

16 Parlement européen, 28 novembre 2016, Proposition de Résolution du Parlement européen, concernant le rapport annuel sur les droits de l’homme et la démocratie dans le monde, et la politique de l’Union européenne pour 2015, (2016/2219(INI)), pt.61 : « se déclare profondément préoccupé (…) par la situation des enfants non accompagnés, disparus ou séparés de leurs proches ; enjoint instamment aux États membres de faire du rapprochement des mineurs non accompagnés et des membres de leur famille une priorité absolue ; insiste sur l’importance de fournir aux enfants un accès aux soins de santé et à l’éducation, dans le cadre des programmes de l’Union destinés à attaquer les causes profondes de la migration ; incite les États à mettre fin à la détention des enfants, ainsi qu’à prendre en compte l’intérêt supérieur de l’enfant pour toutes les procédures et à garantir la protection des enfants conformément au droit international ; souligne l’importance d’allouer des ressources appropriées à la protection des enfants réfugiés et migrants de la violence, de l’exploitation et des exactions ; invite la Commission à veiller à ce que les mineurs non accompagnés ne disparaissent pas, à élaborer une stratégie pour éviter de nouvelles disparitions de mineurs migrants non accompagnés sur le territoire de l’Union et à retrouver la trace des enfants disparus ». Cette présentation ne liste d’ailleurs pas l’ensemble des problématiques, notamment celle de la rétention des mineurs isolés étrangers. Cette contribution ne pourra ainsi prétendre à l’exhaustivité de la thématique.

17 Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil établissant les critères et mécanismes de détermination de l’État membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale introduite dans l’un des États membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride (refonte), 4 mai 2016, COM (2016) 270 final, 2016/0133 (COD)

18 Cf. infra, B.1.

19 La France a ainsi récemment été condamnée pour une problématique connexe à la situation des mineurs isolés non accompagnés, celle de la rétention de mineurs (accompagnant leurs parents en l’espèce) Cf. CEDH 12 juillet 2016, A.B. et autres c. France req. n° 11593/12 ; R.M. et M.M. c. France, req. n° 33201/11 ; A.M. et autres c. France req. n° 24587/12 ; R.K. c. France, req. n° 68264/14 ; R.C. c. France, req. n° 76491/14.

20 En France, la Commission nationale consultative des droits de l’homme alerte sur le « climat de suspicion généralisée à l’encontre de ces jeunes » : Commission nationale consultative des droits de l’homme, Avis sur la situation des mineurs isolés étrangers présents sur le territoire national. Etat des lieux un an après la circulaire du 31 mai 2013 relative aux modalités de prise en charge des jeunes isolés étrangers (dispositif national de mise à l'abri, d'évaluation et d'orientation), JORF n° 0156, 8 juillet 2014, §1.

21 Code civil, art. 375.

22 Code de l’action sociale et des familles, art. L. 112-3. Cf. Circulaire du 1er novembre 2016 relative à la mise en œuvre exceptionnelle d'un dispositif national d'orientation des mineurs non accompagnés dans le cadre des opérations de démantèlement de la lande de Calais, Préambule : « l'importance du nombre de mineurs non accompagnés concernés par le démantèlement de la lande de Calais dépasse les capacités du département du Pas-de-Calais ; en conséquence, l'Etat a la responsabilité d'organiser une prise en charge adaptée ».

23 Cf. Décret n° 2016-840 du 24 juin 2016 pris en application de l'article l. 221-2-2 du code de l'action sociale et des familles et relatif à l'accueil et aux conditions d'évaluation de la situation des mineurs privés temporairement ou définitivement de la protection de leur famille, 26 juin 2016, qui modifie le Code de l'action sociale et des familles et relatif aux conditions d'évaluation de la situation des mineurs privés temporairement ou définitivement de la protection de leur famille. C’est au président du conseil départemental du lieu où se trouve la personne se déclarant mineure et privée temporairement ou définitivement de la protection de sa famille qu’il revient de mettre en place un accueil provisoire d'urgence d'une durée de cinq jours.

24 La catégorie des mineurs isolés étrangers n'est pas une catégorie de droit commun ; elle n'existe en tant que telle ni dans le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ni dans le code de l'action sociale et des familles. Au plan sociologique, une étude menée en 2002 et 2008 a dressé une typologie comprenant cinq catégories de MIE, selon leur histoire et leur parcours migratoire : les « exilés » fuient une région en guerre, l'enrôlement forcé dans l'armée ou encore la persécution. Ils sont souvent demandeurs d'asile et n'ont aucune possibilité de retour dans leur pays ; les « mandatés » sont envoyés en Europe par leur famille, afin d'y poursuivre leurs études ou de travailler pour aider celle-ci restée au pays. La famille se trouve souvent dans une situation économique et sociale telle, qu'elle considère que l'exil est la seule chance pour son enfant d'échapper à la grande précarité ; les « exploités » sont victimes de traite (réseaux de prostitution, de mendicité, de délinquance, etc.) et sont contraints au travail illégal ; les " fugueurs " ont quitté le domicile familial en raison de mauvais traitements ou de relations conflictuelles ; les " errants " sont souvent déjà à la rue dans leur pays d'origine et, au cours de leur errance, ont pu franchir plusieurs frontières, Etiemble Angelina, Les mineurs isolés étrangers en France. Evaluation quantitative de la population accueillie à l'Aide Sociale à l'Enfance. Les termes de l'accueil et de la prise en charge, QUEST'US, Rennes 2002, pp. 61 et s. ; Etiemble Angelina, Parcours migratoires des mineurs isolés étrangers, catégorisation et traitement social de leur situation en France, e-migrinter n° 2 (2008), pp. 180 et s.). Les personnes auditionnées par la CNCDH s'accordent à dire que ces catégories sont toujours pertinentes tout en précisant qu'elles ne sont pas toujours exclusives les unes des autres (Commission nationale consultative des droits de l’homme, Avis sur la situation des mineurs isolés étrangers présents sur le territoire national. Etat des lieux un an après la circulaire du 31 mai 2013 relative aux modalités de prise en charge des jeunes isolés étrangers (dispositif national de mise à l'abri, d'évaluation et d'orientation), JORF n° 0156, 8 juillet 2014, §4).

25 Les textes les plus récents répètent l’obligation de prendre en considération leur « particulière vulnérabilité ». Par exemple, le point 21 de la Proposition de résolution du Parlement européen sur les droits de l'homme et la migration dans les pays tiers (2015/2316(INI)) du 10 octobre 2016 « rappelle que les enfants migrants sont particulièrement vulnérables, surtout lorsqu'ils ne sont pas accompagnés, et qu'ils ont droit à une protection spéciale fondée sur l'intérêt supérieur de l'enfant conformément aux règles du droit international ; souligne la nécessité d'inclure la question des mineurs non accompagnés dans la coopération au développement en favorisant leur intégration dans les pays où ils sont installés, tout particulièrement par leur accès à l’éducation et à des soins médicaux et en prévenant les risques de violence, d'abus, d'exploitation et de négligence ».

26 Circulaire interministérielle du 25 janvier 2016 relative à la mobilisation des services de l’Etat auprès des conseils départementaux concernant les mineurs privés temporairement ou définitivement de la protection de leur famille et les personnes se présentant comme tels.

27 Commission nationale consultative des droits de l’homme, Avis sur la situation des mineurs isolés étrangers présents sur le territoire national. Etat des lieux un an après la circulaire du 31 mai 2013 relative aux modalités de prise en charge des jeunes isolés étrangers (dispositif national de mise à l'abri, d'évaluation et d'orientation), JORF n° 0156, 8 juillet 2014, §20.

28 Le regroupement familial étant notamment une voie ouverte par le Règlement (UE) n° 604/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l’État membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale introduite dans l’un des États membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride, art. 6 ; Directive 2013/33/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant des normes pour l’accueil des personnes demandant la protection internationale, art.23 ; ou encore la possibilité de solliciter un titre de séjour à sa majorité selon les articles L. 313-11 2°bis et L. 313-15 CESEDA.

29 Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, Commission des migrations, des réfugiés et des personnes déplacées, Harmoniser la protection des mineurs non accompagnés en Europe, Doc. 13646, Renvoi 4099, 26 janvier 2015.

30 OFPRA, Rapport annuel 2015, p. 42.

31 Voir respectivement l'étude du Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l'homme sur les difficultés et les meilleures pratiques rencontrées dans l'application du cadre international pour la protection des droits de l'enfant dans le contexte des migrations, quinzième session ordinaire du conseil des droits de l'homme, juillet 2010, p. 13, §44, A/HCR/15/29 ; résolution 1810 concernant les problèmes liés à l'arrivée, au séjour et au retour d'enfants non accompagnés en Europe, adoptée par l'assemblée parlementaire le 15 avril 2011 (18e séance), §5.10.

32 Par exemple, en Belgique, le « protocole de collaboration relatif à l’enregistrement des personnes se déclarant mineurs étrangers non-accompagnés non-demandeurs d’asile signalés sur le territoire belge » octroyait prérogatives supplémentaires à la police en matière d’interception et d’identification des mineurs étrangers non accompagnés (M.E.N.A). Les « mesures pratiques lors de l’intervention » permettaient aux services de police de faire procéder directement à des tests médicaux sur le mineur auprès d’hôpitaux agréés en vue de l’évaluation de son âge et ce, sans contact préalable du service des tutelles. Le protocole instaurait également des modalités administratives supplémentaires nourrissant la présomption de majorité, comme la déclaration automatique comme majeur – et donc l’exclusion du dispositif de prise en charge - en cas de non présentation du mineur étranger non accompagné à deux convocations par l’office des étrangers. Le conseil d’Etat belge a annulé ce texte pour excès de pouvoir, par décision 8 décembre 2014.

33 Cf. notamment : Circulaire interministérielle du 25 janvier 2016 relative à la mobilisation des services de l’Etat auprès des conseils départementaux concernant les mineurs privés temporairement ou définitivement de la protection de leur famille et les personnes se présentant comme tels, Annexe 1 : « Si les entretiens ne permettent pas une appréciation fondée de la minorité, le recours à un examen médical pourra être envisagé » ; Code de l’action sociale et des familles, art. R. 221-11 : « I. Le président du conseil départemental du lieu où se trouve une personne se déclarant mineure et privée temporairement ou définitivement de la protection de sa famille met en place un accueil provisoire d'urgence d'une durée de cinq jours, à compter du premier jour de sa prise en charge (…).

II. Au cours de la période d'accueil provisoire d'urgence, le président du conseil départemental procède aux investigations nécessaires en vue d'évaluer la situation de cette personne au regard notamment de ses déclarations sur son identité, son âge, sa famille d'origine, sa nationalité et son état d'isolement.

Cette évaluation s'appuie essentiellement sur : 1° Des entretiens conduits par des professionnels justifiant d'une formation ou d'une expérience définies par un arrêté des ministres mentionnés au III dans le cadre d'une approche pluridisciplinaire et se déroulant dans une langue comprise par l'intéressé ; (…) » ; Arrêté du 17 novembre 2016 pris en application du décret n° 2016-840 du 24 juin 2016 relatif aux modalités de l'évaluation des mineurs privés temporairement ou définitivement de la protection de leur famille JORF n° 0269 du 19 novembre 2016 texte n° 25, art. 3 al. 3.

34 Arrêté du 17 novembre 2016 pris en application du décret n° 2016-840 du 24 juin 2016 relatif aux modalités de l'évaluation des mineurs privés temporairement ou définitivement de la protection de leur famille JORF n° 0269 du 19 novembre 2016 texte n° 25, art. 3 al. 3.

35 Cf. en ce sens : Circulaire du 25 janvier 2016 : « s'il appartient au parquet de saisir le bureau de la fraude documentaire de la direction centrale de la police aux frontières, les conseils généraux peuvent solliciter eux-mêmes le réseau de personnes référentes “fraude documentaire” au sein des préfectures et de certaines mairies » ; Arrêté du 17 novembre 2016, art. 8 al. 1 et 2 : « le président du conseil départemental apprécie la nécessité (…) d'une transmission aux services chargés de la lutte contre la fraude documentaire des documents d'identification produits par la personne évaluée s'il estime qu'ils pourraient être irréguliers, falsifiés ou que des faits qui y sont déclarés pourraient ne pas correspondre à la réalité (…) ».

36 Défenseur des droits, 21 juillet 2016, Décision du Défenseur des droits, MDE-2016-183.

37 Idem.

38 Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 11 mai 2016, n° 15-18.731 : « les éléments sociaux communiqués par l’appelant suscitent des interrogations » ; ne s’est pas présenté à l’expertise d’âge physiologique ordonnée par le juge des enfants, sans qu’il puisse être déduit des pièces du dossier une volonté délibérée de sa part de s’y soustraire, la cour a ordonné une nouvelle expertise à laquelle lors des débats initiaux, Mahamadou Y..., assisté de son conseil, a expressément consenti, la nécessité de son accompagnement ayant été stipulée dans l’arrêt susvisé ; qu’il s’est pourtant rendu seul à l’examen en présentant un courrier de l’ADJIE sollicitant du médecin une attestation selon laquelle il se présente seul de sorte que l’expertise ne peut être réalisée, l’ADJIE précisant ne pas être en mesure de l’accompagner, sans plus de précisions ; que Mahamadou Y..., assisté d’un conseil dans le cadre de la procédure, n’a pas sollicité ce dernier pour l’y accompagner, de sorte que la mesure d’instruction n’est pas réalisée, sans qu’il puisse légitimement dans ce contexte, se prétendre étranger à ce défaut d’exécution ; qu’enfin, son attitude, telles que constatées par la cour à l’audience, ne corroborent pas sa minorité ».

39 Le « tri au faciès » est une pratique récurrente des autorités, dénoncée par de nombreuses ONG. Ainsi, Médecins du monde constate qu’en 2016 « à Paris, 80 % des demandes de protection sont rejetées, se basant sur des critères non-objectifs. Le tri au faciès exclut de nombreux jeunes, jugés trop âgés d’apparence » : Médecins du monde, Mineurs non accompagnés en France : des enfants en danger, Communiqué de presse à l’occasion de la Journée internationale des Droits de l’Enfant, 17 novembre 2016.

40 D’autant que les examens radiologiques ne présentent pas une fiabilité suffisante, cf. infra.

41 Cour Suprême espagnole, Chambre civile, 18 juillet 2014, Recours n° 280/2013 et 1381/2013.

42 Commission nationale consultative des droits de l’homme, Avis sur la situation des mineurs isolés étrangers présents sur le territoire national. Etat des lieux un an après la circulaire du 31 mai 2013 relative aux modalités de prise en charge des jeunes isolés étrangers (dispositif national de mise à l'abri, d'évaluation et d'orientation), JORF n° 0156, 8 juillet 2014, §20.

43 Arrêté du 17 novembre 2016 pris en application du décret n° 2016-840 du 24 juin 2016 relatif aux modalités de l'évaluation des mineurs privés temporairement ou définitivement de la protection de leur famille JORF n° 0269 du 19 novembre 2016 texte n° 25, art. 3 al. 3.

44 Arrêté du 17 novembre 2016 pris en application du décret n° 2016-840 du 24 juin 2016 relatif aux modalités de l'évaluation des mineurs privés temporairement ou définitivement de la protection de leur famille JORF n° 0269 du 19 novembre 2016 texte n° 25, art. 6.

45 Idem.

46 Circulaire interministérielle du 25 janvier 2016 relative à la mobilisation des services de l’Etat auprès des conseils départementaux concernant les mineurs privés temporairement ou définitivement de la protection de leur famille et les personnes se présentant comme tels, Annexe 1.

47 Circulaire du 31 mai 2013 relative aux modalités de prise en charge des jeunes isolés étrangers : dispositif national de mise à l'abri, d’évaluation et d’orientation.

48 Comité des droits de l’enfant, Observations finales concernant le cinquième rapport périodique de la France, 23 février 2016, CRC/C/FRA/CO/5.

49 Circulaire interministérielle du 25 janvier 2016 relative à la mobilisation des services de l’Etat auprès des conseils départementaux concernant les mineurs privés temporairement ou définitivement de la protection de leur famille et les personnes se présentant comme tels.

50 Arrêté du 17 novembre 2016 pris en application du décret n° 2016-840 du 24 juin 2016 relatif aux modalités de l'évaluation des mineurs privés temporairement ou définitivement de la protection de leur famille JORF n° 0269 du 19 novembre 2016 texte n° 25, art.3 al. 3.

51 Cf. en ce sens : Ibidem, art.3 al. 2 : « L'évaluation sociale se déroule dans une langue comprise par l'intéressé, le cas échéant avec le recours d'un interprète, faisant preuve de neutralité vis-à-vis de la situation » ; art.3 al.3 : « La personne est informée des objectifs et des enjeux de l'évaluation » ; art.4 : « Le président du conseil départemental s'assure que les professionnels en charge de l'évaluation auxquels il a recours disposent d'une formation ou d'une expérience leur permettant d'exercer leur mission dans des conditions garantissant la prise en compte de l'intérêt de l'enfant ; il veille au caractère pluridisciplinaire de l'évaluation sociale de la personne. Les professionnels doivent ainsi justifier d'une formation ou d'une expérience notamment en matière de connaissance des parcours migratoires et de géopolitique des pays d'origine, de psychologie de l'enfant et de droit des mineurs » ; art.5 al.2 : « L'évaluateur est attentif à tout signe d'exploitation ou d'emprise dont peut être victime la personne évaluée. Il l'informe sur les droits reconnus aux personnes victimes d'exploitation ou de traite des êtres humains, et veille à son accompagnement vers le dépôt de plainte ».

52 On dénombre 5 références à la vulnérabilité dans le texte et ses annexes.

53 Dans le même sens, la circulaire incite l’évaluateur « à prendre en compte dans son observation l'origine du jeune, le cas échéant les difficultés rencontrées et épreuves subies dans son pays d'origine ou lors de son parcours avant son arrivée en France. D'autant plus que : beaucoup d'éléments demandés au jeune ne pourront être que déclaratifs, il conviendra de prendre garde aux stéréotypes, le jeune peut avoir des difficultés à parler de sa famille, de son histoire et de son parcours ». Elle invite ainsi à être conciliant face à un jeune qui potentiellement, a perdu sa famille, erré seul, tout en prenant garde au récit stéréotypé. L’insertion d’un élément d’inspection au sein d’une liste d’éléments de vigilance véhicule un message à l’évaluateur pour le moins ambigu.

54 L’attention à porter à la vulnérabilité du jeune s’intercale en effet entre celle à porter à des éléments portant sur « son développement physique et la compatibilité de l'apparence physique avec l'âge allégué, à son comportement et la compatibilité de celui-ci avec l'âge allégué » d’une part, et « sa capacité à l'indépendance et à l'autonomie, ainsi qu’à sa capacité de raisonnement et de compréhension » d’autre part.

55 Cf. en ce sens : LECONTE (J.), Le voyage d’exil ; temps hors cadre, temps hors norme, Quelles conséquences pour les mineurs isolés étrangers ?, L'Autre, vol. 13, 2012/2.

56 Cf. infra

57 CEDH, 12 octobre 2006, Mubilanzila Mayeka et Kaniki Mitunga c. Belgique, req. n° 13178/03, §55.

58 Cf. Défenseur des droits, Décision n° MDE 2016-183, Recommandations générales au titre de l’article 25 de la loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011, 21 juillet 2016.

59 Défenseur des droits, Les droits fondamentaux des étrangers en France, synthèse, mai 2016, p. 14.

60 Commission nationale consultative des droits de l’homme, Avis sur la situation des mineurs isolés étrangers présents sur le territoire national. Etat des lieux un an après la circulaire du 31 mai 2013 relative aux modalités de prise en charge des jeunes isolés étrangers (dispositif national de mise à l'abri, d'évaluation et d'orientation), JORF n° 0156, 8 juillet 2014, Recommandation n° 5.

61 Médecins du monde, Mineurs non accompagnés en France : des enfants en danger, Communiqué de presse à l’occasion de la Journée internationale des Droits de l’Enfant, 17 novembre 2016.

62 La Cimade, 7 août 2015, « Nantes, été 2015, le département hors-la-loi dans la prise en charge des mineurs isolés ». Dans la dizaine de décisions rendues sur la question, le tribunal administratif a prononcé contre le conseil départemental de Loire Atlantique une injonction sous astreinte de mettre les mineurs à l’abri.

63 Commission nationale consultative des droits de l’homme, Avis sur la situation des mineurs isolés étrangers présents sur le territoire national. Etat des lieux un an après la circulaire du 31 mai 2013 relative aux modalités de prise en charge des jeunes isolés étrangers (dispositif national de mise à l'abri, d'évaluation et d'orientation), JORF n° 0156, 8 juillet 2014, texte n° 92, §11.

64 Idem.

65 Loi n° 2016-297 du 14 mars 2016 relative à la protection de l'enfant, art.43.

66 Code civil, art.388 al.2.

67 Commission nationale consultative des droits de l’homme, Avis sur la situation des mineurs isolés étrangers présents sur le territoire national. Etat des lieux un an après la circulaire du 31 mai 2013 relative aux modalités de prise en charge des jeunes isolés étrangers (dispositif national de mise à l'abri, d'évaluation et d'orientation), JORF n° 0156, 8 juillet 2014, §16.

68 Idem.

69 En 2005 déjà, le comité Consultatif national d’éthique pointait «  l’inadaptation des techniques médicales utilisées actuellement aux fins de fixation d’un âge  ». En décembre 2012, le Défenseur des droits recommandait aussi que ces tests «  ne puissent servir de fondement à la détermination de l’âge du mineur  ». Dans un avis du 23 janvier 2014, le Haut Conseil de la santé publique soutenait que «  l’estimation d’un âge osseux ne permet pas de déterminer l’âge exact du jeune  ». Le 24 juin 2014 enfin, la Commission nationale consultative des droits de l’homme recommandait «  fermement l’interdiction des tests osseux  ».

70 Convention internationale des droits de l’enfant, 20 novembre 1989, art. 16.

71 Ibidem, art. 24.

72 Académie de médecine, « Sur la fiabilité des examens médicaux visant à déterminer l’âge à des fins judiciaires et la possibilité d’amélioration en la matière pour les mineurs étrangers isolés », Bull. acad. natle méd., 2007, 191, n° 1, 139-142, séance du 16 janvier 2007.

73 Conseil national de l’Ordre des médecins, communiqué du 9 novembre 2010, lequel demande que « les actes médicaux dans le cadre des politiques d’immigration soient bannis, en particulier les radiologies osseuses »

74 Haut Conseil de la santé publique, Commission spécialisée maladies chroniques, Avis relatif à l’évaluation de la minorité d’un jeune étranger isolé, Paris, 23 janvier 2014.

75 Comité des droits de l’enfant, cinquante et unième session, Examen des rapports soumis par les Etats parties en application de l’article 44 de la Convention, Observations finales du Comité des droits de l’enfant : France, 22 juin 2009, CRC/C/FRA/CO/4, §87.

76 Les migrants isolés étrangers qui demandent l’asile en France viennent aujourd’hui principalement d’Afghanistan (14,6 %), de la République démocratique du Congo (12,5 %) et de la Syrie (11,2 %) : OFPRA, Rapport sur la demande d’asile, 2015, p. 42.

77 Se basant sur la Directive 97/43/Euratom du Conseil du 30 juin 1997 relative à la protection sanitaire des personnes contre les dangers des rayonnements ionisants lors d'expositions à des fins médicales, l’Irlande et le Royaume-Uni ont exclusivement recours à des méthodes non-médicales, telles que des entretiens par les services sociaux, l’examen des preuves documentaires et l’estimation basée sur l’apparence physique.

78 La plupart des États membres de l’UE utilisent des méthodes médicales, notamment l’observation de la dentition (Autriche, Belgique, Espagne, Finlande, Hongrie, Italie, Lettonie, Pologne, Portugal, République tchèque, Suède, Norvège) et la radiographie du carpe, de la clavicule et des dents (Autriche, Belgique, Espagne, Estonie, Finlande, Lituanie, Pays-Bas, Pologne, République slovaque, République tchèque, Suède, Norvège) : Commission européenne, Réseau européen des migrations : Rapport de synthèse de l’étude ciblée du REM 2014, Politiques, pratiques et données statistiques sur les mineurs isolés étrangers dans les États membres de l’UE et en Norvège, mai 2015, pp. 19-20.

79 Loi n° 2016-297 du 14 mars 2016 relative à la protection de l'enfant, art.43. L’arrêté du 17 novembre 2016 confirme l’opportunité du recours à ces tests, tout en n’en faisant pas explicitement mention. Ceux-ci y sont prévus par un double jeu de tiroirs : l’article 2 de l’arrêté évoque en effet la conduite « le cas échéant, d’investigations complémentaires telles que prévues aux 2° et 3° du II de l’article R. 221-11 du CASF », ce qui renvoie respectivement à la saisine de la préfecture pour vérification de l’authentification des documents d’identité et à la saisine du procureur selon l’article 388 alinéa 2 du code civil, lequel prévoit la vérification par examens radiologiques osseux.

80 Observation générale n° 6 sur le traitement des enfants non accompagnés et des enfants séparés en dehors de leur pays d'origine, trente-neuvième session, 2003, U.N. DOC.CRC/GC/2005/6 (2005), §31.

81 Loi n° 2016-297 du 14 mars 2016 relative à la protection de l'enfant, JORF n° 0063 du 15 mars 2016, art.43 al. 1.

82 Ibidem, art.43 al.2 ; Circulaire interministérielle du 25 janvier 2016 relative à la mobilisation des services de l’Etat auprès des conseils départementaux concernant les mineurs privés temporairement ou définitivement de la protection de leur famille et les personnes se présentant comme tels, Annexe 1 : « dans tous les cas, le doute au vu des conclusions de l'examen médical bénéficiera au jeune »

83 CEDH, 10 juillet 2014, Mugenzi c. France, req. n° 52701/09.

84 Human Rights Watch, France : Les mineurs non accompagnés se retrouvent bloqués aux frontières, 8 avril 2014.

85 OFPRA, Asile, Les mineurs et l'asile, 2 juillet 2013, http://www.ofpra.gouv.fr/index.html ?xml_id =57&dtd_id =11

86 Circulaire interministérielle du 25 janvier 2016 relative à la mobilisation des services de l’Etat auprès des conseils départementaux concernant les mineurs privés temporairement ou définitivement de la protection de leur famille et les personnes se présentant comme tels, Annexe 12.

87 La baisse des demandes s’élève à -25,4 % en 2013 et -25,6 % en 2014 : OFPRA, Rapport d’activité 2014, p. 63.

88 OFPRA, Rapport d’activité 2015, p. 42.

89 Cf. en ce sens : Guide AutonoMIE, « L’accompagnement des mineurs isolés étrangers - informer, orienter, protéger », septembre 2013, p. 4.

90 Cf. en ce sens : OFPRA, Guide d’information pour les mineurs isolés étrangers en France, 2013.

91 Guide AutonoMIE, « L’accompagnement des mineurs isolés étrangers - informer, orienter, protéger », septembre 2013, p. 69.

92 Cf. en ce sens : Cour d’appel de Lyon, 23 février 2016, n° 1500329 : « le critère de l’isolement s’apprécie au regard du fait que le mineur est sans représentants légaux et sans famille en France même s’il a des liens avec la communauté à laquelle il appartient » ; Cour d’Appel d’Amiens, 25 février 2016, n° 15030331 : « le jeune n’a aucune famille, aucun représentant légal sur le territoire national. Il est donc incontestablement isolé même s’il a quelques amis ou encore une relation amoureuse ».

93 Cf. en ce sens : Directive 2011/95/UE du 13 décembre 2011 concernant les normes relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir bénéficier d'une protection internationale, à un statut uniforme pour les réfugiés ou les personnes pouvant bénéficier de la protection subsidiaire, et au contenu de cette protection, art.31 ; Directive 2013/32/UE du 26 juin 2013 relative à des procédures communes pour l'octroi et le retrait de la protection internationale (refonte), art.25 ; Directive 2013/33/UE établissant des normes pour l'accueil des personnes demandant la protection internationale, art.24.

94 Commission européenne, Réseau européen des migrations : Rapport de synthèse de l’étude ciblée du REM 2014, Politiques, pratiques et données statistiques sur les mineurs isolés étrangers dans les États membres de l’UE et en Norvège, mai 2015, pp. 20-21.

95 Code civil, art.373 et 390.

96 Code Civil, art.411.

97 Circulaire interministérielle du 25 janvier 2016 relative à la mobilisation des services de l’Etat auprès des conseils départementaux concernant les mineurs privés temporairement ou définitivement de la protection de leur famille et les personnes se présentant comme tels, Annexe 12 : « En raison de sa minorité, tout MIE qui souhaite demander l’asile doit être représenté dans ses démarches par un représentant légal. Si le mineur isolé bénéficie d’une tutelle d’Etat prononcée par un juge, ce sont les services de l’aide sociale à l’enfance (ASE) du département de résidence du mineur qui se chargeront d’entreprendre ces démarches. Si le MIE n’a pas de représentant légal et qu’il se présente seul en préfecture pour demander l’asile, le préfet doit saisir le procureur de la République pour qu’il désigne un administrateur ad hoc qui assistera et représentera alors le MIE dans ses démarches d’asile ».

98 Neirinck Claire, « La dualité de régime de l'administrateur ad hoc », JCP 2000, I., 228.

99 Loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale, JORF du 5 mars 2002, p. 4161
texte n° 3.

100 CESEDA, art. L. 221-5 et L. 751-1 (L. 741-3 depuis la loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015)

101 Bruggeman Maryline, « L'enfant isolé étranger », in Neirinck Claire (dir.), Droits de l'enfant et pauvreté, Dalloz, coll. thèmes et commentaires, Paris 2010, p. 150 évoque un véritable « forçage » de l’institution.

102 Cf. en ce sens : Directive 2013/33/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant des normes pour l’accueil des personnes demandant la protection internationale, art.24.4 : « le personnel chargé des mineurs non accompagnés a eu et continue à recevoir une formation appropriée concernant leurs besoins ».

103 Commission nationale consultative des droits de l’homme, Avis sur la situation des mineurs isolés étrangers présents sur le territoire national. Etat des lieux un an après la circulaire du 31 mai 2013 relative aux modalités de prise en charge des jeunes isolés étrangers (dispositif national de mise à l'abri, d'évaluation et d'orientation), JORF n° 0156, 8 juillet 2014, §28 : « il est impératif que les personnes amenées à exercer la fonction d'administrateur ad hoc bénéficient en amont d'une formation solide intégrant les spécificités des problématiques afférentes aux droits des MIE ».

104 Commission européenne, Réseau européen des migrations : Rapport de synthèse de l’étude ciblée du REM 2014, Politiques, pratiques et données statistiques sur les mineurs isolés étrangers dans les États membres de l’UE et en Norvège, mai 2015, p. 21.

105 Association nationale d’assistance aux frontières pour les étrangers, Des zones d'atteintes aux droits, Rapport d'observations dans les zones d'attente, Rapports d'activité et financier, novembre 2015, p. 28.

106 Ibidem, §28.

107 Convention internationale des droits de l’enfant, 20 novembre 1989, art.12 « 1. Les Etats parties garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité. 2. A cette fin, on donnera notamment à l’enfant la possibilité d’être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’une organisation approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale »

108 Ibidem, art.20 « 1. Tout enfant qui est temporairement ou définitivement privé de son milieu familial, ou qui dans son propre intérêt ne peut être laissé dans ce milieu, a droit à une protection et une aide spéciales de l’Etat ».

109 Ibid. art.22 « 1. Les Etats parties prennent les mesures appropriées pour qu’un enfant qui cherche à obtenir le statut de réfugié ou qui est considéré comme réfugié en vertu des règles et procédures du droit international ou national applicable, qu’il soit seul ou accompagné de ses père et mère ou de toute autre personne, bénéficie de la protection et de l’assistance humanitaire voulues pour lui permettre de jouir des droits que lui reconnaissent la présente Convention et les autres instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme ou de caractère humanitaire auxquels lesdits Etats sont parties ».

110 Cf. en ce sens : Directive 2011/95/UE du 13 décembre 2011 concernant les normes relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir bénéficier d'une protection internationale, à un statut uniforme pour les réfugiés ou les personnes pouvant bénéficier de la protection subsidiaire, et au contenu de cette protection, art.31 ; Directive 2013/32/UE du 26 juin 2013 relative à des procédures communes pour l'octroi et le retrait de la protection internationale (refonte), art. 25 ; Directive 2013/33/UE établissant des normes pour l'accueil des personnes demandant la protection internationale, art. 24.

111 OFPRA, asile, Les mineurs et l'asile, 2 juillet 2013, http://www.ofpra.gouv.fr/index.html ?xml_id =57&dtd_id =11 : « afin de concilier les dispositions de l’ensemble des conventions internationales et textes nationaux applicables en la matière, qui imposent notamment de différer toute prise de décision dans l’attente de la désignation d’un représentant légal, mais aussi de tenir compte de l’intérêt supérieur de l’enfant et des considérations propres à sa situation, la pratique conduit à procéder sans délai à l’enregistrement conservatoire de la demande, ainsi qu’à la partie de l’instruction permettant, selon sa maturité, de consigner les déclarations de l’enfant (convocation systématique). Il va de soi que le suivi et l’instruction des dossiers correspondants font l’objet d’une attention toute particulière ».

112 Circulaire interministérielle du 25 janvier 2016 relative à la mobilisation des services de l’Etat auprès des conseils départementaux concernant les mineurs privés temporairement ou définitivement de la protection de leur famille et les personnes se présentant comme tels, Annexe 12 La procédure d’asile pour un MIE : « Pourront utilement être consultés pour des informations plus précises et détaillées : le guide du demandeur d’asile disponible sur le site du ministère de l’intérieur, ainsi que le site internet de l’OFPRA et celui de la CNDA ».

113 Elle sera alors étudiée en considérant que le demandeur était mineur au moment de la demande.

114 Règlement (UE) n° 604/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l’État membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale introduite dans l’un des États membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride (refonte). Il s’applique aux demandes d’asile déposées après le 1er janvier 2014.

115 Ibidem, art.8 « 1. Si le demandeur est un mineur non accompagné, l’État membre responsable est celui dans lequel un membre de la famille ou les frères ou sœurs du mineur non accompagné se trouvent légalement, pour autant que ce soit dans l’intérêt supérieur du mineur. Lorsque le demandeur est un mineur marié dont le conjoint ne se trouve pas légalement sur le territoire des États membres, l’État membre responsable est l’État membre où le père, la mère, ou un autre adulte responsable du mineur de par le droit ou la pratique de l’État membre concerné, ou l’un de ses frères ou sœurs se trouve légalement. 2. Si le demandeur est un mineur non accompagné dont un proche se trouve légalement dans un autre État membre et s’il est établi, sur la base d’un examen individuel, que ce proche peut s’occuper de lui, cet État membre réunit le mineur et son proche et est l’État membre responsable, à condition que ce soit dans l’intérêt supérieur du mineur. 3. Lorsque des membres de la famille, des frères ou des sœurs ou des proches visés aux paragraphes 1 et 2 résident dans plusieurs États membres, l’État membre responsable est déterminé en fonction de l’intérêt supérieur du mineur non accompagné. 4. En l’absence de membres de la famille, de frères ou sœurs ou de proches visés aux paragraphes 1 et 2, l’État membre responsable est celui dans lequel le mineur non accompagné a introduit sa demande de protection internationale, à condition que ce soit dans l’intérêt supérieur du mineur ». De plus, l’article 6 du Règlement insiste sur certaines garanties en faveur des mineurs, notamment sur le fait que « l’intérêt supérieur de l’enfant est une considération primordiale pour les États membres dans toutes les procédures prévues par le présent règlement » et sur la nécessité de sa représentation dans les démarches relatives à la demande d’asile.

116 CJUE, 6 juin 2013, MA, BT, DA c. Secretary of State for the Home Department, C-648/11. Dans cet arrêt, la Cour précise que, lorsqu’un mineur non accompagné dont aucun membre de la famille ne se trouve légalement sur le territoire de l’Union européenne, a déposé des demandes d’asile dans plus d’un État membre, l’État membre responsable pour l’examiner sera celui où le mineur se trouve, après y avoir déposé une demande.

117 Dans son communiqué de presse du 6 mai 2015 relatif aux Mineurs non accompagnés : traiter les demandes d'asile dans le pays où se trouve l'enfant, la Commission des libertés civiles du Parlement européen énonce : « La commission des libertés civiles a approuvé par 50 voix pour, 3 voix contre et aucune abstention le mandat de Mme Wikström pour débuter les négociations avec les États membres. Les pourparlers devraient commencer prochainement ».

118 Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil établissant les critères et mécanismes de détermination de l’État membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale introduite dans l’un des États membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride (refonte), 4 mai 2016, COM (2016) 270 final, 2016/0133 (COD), art. 8 (4) et art. 10 (5).

119 Idem, Préambule, pt. 20.

120 Hruschka Constantin, Dublin est mort ! Longue vie à Dublin ! La proposition de réforme du 4 mai 2016 de la Commission, 20 mai 2016, publication en ligne du GDR, Réseau Universitaire européen dédié à l’étude du droit de l’Espace de liberté, sécurité et justice.

121 Cf. « Unaccompagnied Refugee Children : Relocation and Support », Amendement Dubs, introduit dans l’Immigration Act 2016 le 25 avril 2016 ; UK Home Office, « Guidance : Implementation of Section 67 of the Immigration Act 2016 in France », 8 novembre 2016.

122 Upper Tribunal, Immigration and Asylum Chamber, 29 janvier 2016, The Queen on the application of ZAT, IAJ, KAM, AAM, MAT, MAJ and LAM v Secretary of State for the Home Department, JR/15401/2015 et JR/15405/2015. Cf. dans ce sens : Angliviel Maud, « Une juridiction britannique ordonne l'admission au Royaume-Uni de mineurs isolés vivant dans la « jungle » de Calais, Droit au respect de la vie familiale (art.8 CEDH et Règlement Dublin III) », RDH, mars 2016.

123 Convention relative au statut des réfugiés, 28 juillet 1951, art.1.

124 Cf. en ce sens : Tardis Matthieu, Intervention lors de la Conférence Dynamiques migratoires dans l’espace méditerranéen, organisée par le Master II Droit des échanges euro-méditerranéens des universités de Bordeaux et Rabat le 3 novembre 2016.

125 Hahn Aloïs, « Contribution à la sociologie de la confession et autres formes institutionnalisées d’aveu : autothématisation et processus de civilisation », Actes de la recherche en sciences sociales, n° 62 – 63, 1986, pp. 54 – 68 ; Fassin Didier, « Le corps exposé », in Fassin Didier, Memmi Dominique (dir.), Le gouvernement des corps, Paris, éd. EHESS, 2004, pp. 237–266.

126 Grard (J.), « Devoir se raconter : la mise en récit de soi, toujours recommencée », in Fassin Didier, Bensa Alban (dir.), Les politiques de l’enquête, épreuves ethnographiques, Paris, La découverte, 2008, pp. 143 – 163 : « affective et émotionnelle, d’abord, puisque […] reparler de ces moments peut être douloureux et difficile. Morale ensuite, puisqu’en ces occasions, la personne a dû se mettre en récit, […] en s’efforçant de justifier de ses qualités et valeurs morales […]. Politique, enfin, puisque ces mises en récit ont eu lieu dans des situations de vulnérabilité – psychique mais aussi sociale – au cours desquelles [les personnes] devaient remettre leur destin entre les mains de professionnels représentant une autorité – médicale, juridique, politique ».

127 Cf. en ce sens : Directive 2013/33/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant des normes pour l’accueil des personnes demandant la protection internationale, art.21 (principe général), art.24 (mineurs non accompagnés).

128 Cf. en ce sens : Directive 2013/32/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative à des procédures communes pour l’octroi et le retrait de la protection internationale, art.15.3 e).

129 Bureau européen d’appui en matière d’asile, Programme de formation de l’EASO, mars 2014, p. 16.

130 France Terre d’asile, « Adapter la procédure d’asile aux mineurs isolés, un chantier européen », La lettre de l’asile et de l’intégration, Lettre bimestrielle n° 64, juillet 2014, p. 7.

131 Le taux d’admission est en effet passé de 16,44 % en 2011 à 33,3 % en 2013 tandis que le taux global d’admission (OFPRA et Cour nationale du droit d’asile) est passé à 56,7 % contre 38,4 % en 2012 et 36,6 % en 2011 : OFPRA, Rapport d’activité 2014, p. 64.

132 Le taux global incluant la CNDA atteint 64,1 %, soit une augmentation de 7,4 points par rapport à 2013 : OFPRA, Rapport d’activité 2014, p. 64.

133 OFPRA, Rapport d’activité 2015, p. 43.

134 Les demandes émanant des mineurs isolés étrangers sont gérées par la mission accueil, enregistrement et numérisation de l’OFPRA (MAEN) tant que le représentant légal du mineur n’est pas nommé ; la convocation du jeune à un entretien personnel a lieu, en principe, trois mois après l’introduction de sa demande pour lui donner le temps de se préparer à l’entretien ; la décision prise sur sa demande intervient en priorité, soit trois semaines maximum après l’entretien ; enfin, les convocations sont adressées et les décisions sont notifiées au représentant légal du mineur isolé, qui en reçoit copie.

135 Cf. supra.

136 OFPRA, Guide d’information pour les mineurs isolés étrangers en France, 2013.

137 Sauf pour ceux provenant d’un pays d’origine sûr, en cas de demande de réexamen, ou si leur présence constitue une menace à l’ordre public Loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015 relative à la réforme du droit d'asile, art. 11.

138 CESEDA, art. L. 723-3.

139 France Terre d’asile, Adapter la procédure d’asile aux mineurs isolés, un chantier européen, La lettre de l’asile et de l’intégration, Lettre bimestrielle n° 64, juillet 2014, p. 7.

140 Comité des droits de l’enfant, Observations finales concernant le cinquième rapport périodique de la France, 23 février 2016, CRC/C/FRA/CO/5, Pt. 9.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Marion Blondel, « Le mineur isolé étranger demandeur d’asile en France : entre nécessité de protection et résistance sécuritaire », La Revue des droits de l’homme [En ligne], 13 | 2017, mis en ligne le 10 novembre 2017, consulté le 13 décembre 2017. URL : http://journals.openedition.org/revdh/3443 ; DOI : 10.4000/revdh.3443

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Auteur

Marion Blondel

Marion Blondel, est es docteure en droit public à l’Université de Bordeaux. Elle est membre du CRDEI

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