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Pluralité dans l’établissement de la filiation au Québec

Plurality in Establishing Filiation in Québec
Marie-Blanche Tahon
p. 25-49

Résumés

Depuis trente ans, le Québec connaît une législation innovante en matière de droit de la famille. La première partie de cet article retrace l’évolution de cette législation selon une approche chronologique ; elle met en lumière certains indices suggérant que le législateur, en fournissant des réponses ponctuelles à des demandes légitimes, fait émerger diverses catégories de citoyens. Cette émergence est aussi confortée par la confusion existant entre “filiation” et “parentalité”. Dans une deuxième partie sont examinées deux positions contenues dans un avis de la Commission de l’éthique de la science et de la technologie, qui, si elles sont susceptibles d’éclairer partiellement quelques spécificités québécoises, corrigent malaisément des asymétries entre des catégories.

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Texte intégral

I. Introduction

  • 1  CEST, 2009.

1Depuis trente ans, le Québec, comme d’autres démocraties occi den tales, connaît une législation innovante en matière de droit de la famille. La première partie de cet article retrace l’évolution de cette législation selon une approche chronologique ; elle met en lumière certains indices suggérant que le législateur, en fournissant (dans les meilleures intentions démocratiques) des réponses ponctuelles à des demandes légitimes, fait émerger diverses catégories de citoyens qui «apparaissent comme natu relles puisque ancrées dans l’expérience psychosociologique du moi» (Théry, 2007 :589). Cette émergence est aussi confortée par la confusion existant entre “filiation” et “parentalité” (Cadoret, 2002 ; Martial, 2003 ; Weber, 2005). La “parentalité”, notion récente, issue de la psychologie, renvoie aux relations éducatives, nourricières, affectives qui se nouent dans le quotidien entre l’enfant et l’ensemble des adultes qui l’élèvent. La “filiation” renvoie à une notion juridique désignant le lien d’appartenance existant entre un groupe de parents et un enfant, cette appartenance étant associée à un certain nombre de droits (la transmission du nom, la trans mission des biens), de devoirs (l’obligation alimentaire réciproque) et d’interdits (inceste). La filiation renvoie également à une position généa logique, à une lignée familiale qui préside à l’ordre des générations. Il n’est pas improbable que la vogue que connaît la notion de “parentalité” tienne notamment à la pluralité qu’elle est susceptible d’enregistrer (Le Gall/Bettahar, 2001). Dans une deuxième partie seront examinées deux positions contenues dans un avis de la Commission de l’éthique de la science et de la technologie1, qui, si elles sont susceptibles d’éclairer partiellement quelques spécificités québécoises, corrigent malaisément des asymétries entre des catégories.

2Dès à présent, il faut rappeler que si le Québec est désormais reconnu comme une “nation” par le Parlement fédéral canadien, il reste, si l’on peut dire, une “nation provinciale”. La fabrique de la loi s’y inscrit dans un échafaudage constitutionnel reposant sur une dévolution des compé tences entre le fédéral et le provincial qui donne lieu à des escarmouches plus ou moins importantes entre Ottawa et Québec en divers domaines. Le champ de la famille est singulièrement remarquable : si la définition du mariage est de compétence fédérale, sa célébration, mais surtout les règles de filiation sont de compétence provinciale. Cette déliaison entre l’alliance et la filiation restait largement inaperçue tant que le mariage était entendu comme l’union d’un homme et d’une femme destinés à devenir le père et la mère des enfants à qui ils donnaient naissance. La béance est apparue au grand jour avec la revendication de l’ouverture du mariage à deux hommes ou à deux femmes. De plus, si les neuf autres provinces canadiennes vivent sous le régime de la Common Law, le Québec est doté d’un droit civil. Dans un régime de plus en plus judicia risé (grâce notamment à l’instauration de Chartes des droits et libertés, au Québec en 1975, au Canada en 1982), c’est la Cour suprême du Canada qui a le dernier mot et ses juges sont très largement influencés par le régime de Common Law, même quand il s’agit de décisions qui concernent le Québec. Le Québec lui-même subit depuis deux siècles l’influence d’une culture juridique anglo-saxonne «ouverte à la diversité et au pluralisme, que l’ordre public doit protéger dans toute la mesure du possible» (Langeron, 2010 : 113).

3Au Québec aussi s’impose la valorisation de l’individu au détriment de l’institution, spontanément perçue comme une entrave dont il faut se libérer afin de se réaliser. Cette conception touche différents domaines, dont la famille. Le taux de nuptialité du Québec est l’un des plus bas au monde ; on y enregistre par conséquent un taux singulièrement élevé de naissances hors mariage. Si la désaffection du mariage n’est pas propre au Québec, elle y a pourtant une colo ration particulière liée à la représentation du “vrai” mariage, soit le mariage religieux. En effet, contrairement à ce qui se passe dans d’autres États civilistes, comme la France ou la Belgique, la célébration du mariage religieux ne suit pas celle du mariage civil, le seul qui importe pour l’État. Au Québec, les deux célébrations sont confondues à l’église ou au temple, puisque les prêtres et les pasteurs sont des officiers de l’état civil. Le mariage civil en tant que tel n’existe que depuis 1969 (suite à la loi fédérale instaurant le divorce “pour faute”) et il n’est pas célébré par un élu du peuple. La désaffection à l’égard du mariage peut aussi être tenue pour une illustration du ressentiment de la société québécoise face à une Église catholique qui s’est imposée, toute puissante et patriarcale, jusqu’à la “Révolution tranquille” de 1960 qui mena à la sécularisation d’un Québec plus moderne et “progressiste”. Ce progressisme est revendiqué en tant que l’une des caractéristiques de la “société distincte” québécoise face au ROC (Rest of Canada) et à la “mer anglophone” qui la cerne en Amérique du Nord. Il s’incarne, notamment au niveau de la famille, à travers les politiques sociales récemment mises en place (Godbout/St-Cerny, 2008) et une législation innovante qui touche l’institution familiale.

II. Une législation innovante

A. Le nom de famille

4Institué en 1980, le Code civil du Québec établit enfin l’égalité entre père et mère dans la famille. Le souci de l’égalité est alors poussé à un point tel qu’il est dorénavant permis que, dans une même fratrie issue d’un couple marié, les enfants reçoivent un nom différent. Par exemple, l’aîné recevra le nom de sa mère, le second le double nom de ses père et mère, le troisième le double nom de ses mère et père et le quatrième celui de son père. Comme le remarque l’anthropologue Gilles Bibeau :

Chacun de ces quatre systèmes de nomination des enfants est en soi légitime et se retrouve de fait dans des sociétés, à travers le monde ; on ne trouve cependant aucune société où deux, trois ou quatre systèmes coexistent en même temps, sans doute parce que les sociétés ont partout cherché à préserver, à travers un même nom, le sentiment de coappartenance des frères et des sœurs à une même famille. […] Nous n’avons peut-être pas encore mesuré, au Québec, les effets à moyen et long terme de notre législation, que nous croyons fort progressiste, sur le processus de constitution de la fratrie dans une famille où les frères et les sœurs portent des noms différents (Bibeau, 2003 :266).

5Rappelons qu’en France, où le choix n’est possible que depuis le début du XXIe siècle, soit 20 ans plus tard, les cadets doivent porter le même nom que l’aîné.

6Dans le quotidien, les Québécois ne semblent guère se prévaloir de cette option multivariée (il est vrai qu’ils ont rarement quatre enfants). Les statistiques indiquent que si l’on a assisté à un reflux du seul nom du père durant les deux dernières décennies du XXe siècle au profit du double nom, celui de la mère précédant celui du père (Duchesne, 2001), ce dernier fait cependant un retour en force depuis le début du nouveau millénaire, seul ou en première place. D’une enquête qualitative réalisée auprès de couples primipares en 1998-1999, Lemieux conclut que «le fait de transmettre son nom pour le père est perçu par des mères et par des pères comme un équivalent symbolique pour rendre visible l’identité paternelle» (Lemieux, 2005 : 186). Quant à Le Gall et Meintel, elles mentionnent, à partir de leur enquête réalisée auprès de 40 couples mixtes (dans 31 d’entre eux, c’est la femme qui est née au Québec), «le faible degré de connaissance, par l’ensemble des personnes interviewées, des règles étatiques entourant l’attribution du nom» (Le Gall/Meintel, 2005 : 198). Dans le cas des deux enquêtes, l’attribution d’un nom de famille unique (le plus souvent celui du père) est contrebalancée par le choix d’un prénom qui se réfère à l’autre lignée (en ce cas, maternelle). Certains couples envisagent pourtant de donner le nom du père aux fils et celui de la mère aux filles (Lemieux, 2005 : 177).

B. L’abrogation de l’obligation alimentaire des grands-parents

7En 1996, une loi modifie l’article 585 du Code civil pour établir que désormais «les époux de même que les parents en ligne directe au premier degré se doivent des aliments» (ANQ, 1996a : 4509). Est ainsi supprimé le caractère légal de l’obligation alimentaire entre les grands-parents et leurs petits-enfants. Cette mesure a été prise afin de satisfaire des grands-parents qui refusaient d’être entraînés à honorer le paiement d’une pension alimentaire de leur fils. Le ministre de la Justice de l’époque le justifiait en ces termes :

Aujourd’hui […], la famille n’est plus ce qu’elle était, comme on l’a connue il y a 100 ans, ou 80, ou 50 même. La famille n’est plus ce qu’elle était, cette cellule où, du grand-père jusqu’au bas de l’échelle, il y avait une vie commune souvent dans une même résidence ou sur un même terrain, […] c’est devenu quelque chose de très différent (ANQ, 1996b, n.p.).

8S’il est exact que la cohabitation des générations n’est plus de mise dans le Québec de la fin du XXe siècle, fallait-il pour autant restreindre l’obligation alimentaire à la coexistence résidentielle, au moment précisément où décomposition et recomposition devenaient si courantes ? Comme le remarque le juriste Alain Roy :

En choisissant cette option, l’État a symboliquement consacré l’étanchéité entre les générations, sans même s’être donné la peine de revoir la portée d’une obligation qui, de temps immémoriaux, contribuait à la construction de l’identité familiale des individus, qu’ils soient parents, enfants, grands-parents ou petits-enfants (Roy, 2003 : 240).

9L’article 611 du Code civil établit que,

Les père et mère ne peuvent sans motifs graves faire obstacle aux relations personnelles de l’enfant avec ses grands-parents. À défaut d’accord entre les parties, les modalités de ces relations sont réglées par le tribunal (Code civil, art. 611).

10Mais cette disposition suffit-elle à corriger cette consécration de l’étanchéité des générations instaurée par l’abrogation de l’obligation alimentaire ? «L’accès aux petits-enfants» à l’ombre d’une décision d’un tribunal ne relève-t-il pas d’un «droit des grands-parents», et éventuellement d’un «droit des petits-enfants» qui confirme la construction de catégories «ancrées dans l’expérience psychosociologique du moi» (Théry, 2007 : 589) ? En tranchant pour le maintien des «relations personnelles de l’enfant avec ses grands-parents» (Code Civil, art. 611), tout en les délivrant d’un des devoirs liés à la filiation, le législateur n’opte-t-il pas aussi pour la prévalence de la parentalité sur la parenté ?

C. La loi 84 : Union civile et nouvelles règles de filiation

  • 2  Afin de damer le pion au législateur fédéral qui, on l’a vu, a la compétence de définir le mariage (...)
  • 3  L’espace imparti m’oblige à synthétiser les prises de position des associations pour la reconnaiss (...)

11La loi 84 sur l’union civile est centrale dans le dispositif législatif québécois en matière d’institution familiale (pour une perspective juridique, voir Pratte, 2003). Elle a été adoptée en juin 2002. Initialement prévue pour consacrer la conjugalité des couples de même sexe2, l’union civile sera également ouverte à un homme et une femme, afin de ne pas établir une “égalité séparée” entre homosexuels et hétérosexuels. Cette formule “égalité séparée” constituera un leitmotiv dans les échanges entre d’une part les associations pour la promotion des droits des gais et des lesbiennes et d’autre part le Ministre de la Justice et les députés lors de la tenue de la Commission des institutions, ainsi que dans le travail de modification du Code civil réalisé par le Ministre avec les députés de cette Commission. Si l’avant-projet de loi se limitait à l’alliance, à une nouvelle forme de conjugalité, quelques heures après l’ouverture des auditions à la Commission des institutions, les porte-parole des associations3 se sont placés sur le terrain de la filiation (la loi finira par l’inscrire dans son titre) en partant de la parentalité pour terminer avec la parenté, même si ce terme lui-même ne fut pas prononcé, comme si l’un recouvrait l’autre (voir le titre de la juriste Bureau, 2003).

12Après avoir souligné les problèmes posés à la compagne de la mère dans une famille homoparentale recomposée (le compagnon du père ne fut jamais évoqué), les associations dénoncèrent les pratiques de la DPJ (Délégation de la protection de la jeunesse) qui rechignait à donner son agrément à l’adoption plénière (puisque c’était la seule formule existant à l’époque) d’enfants québécois par des couples de même sexe. La DPJ fut rappelée à l’ordre et l’adoption plénière nationale fut formellement ouverte aux couples de même sexe, et comme par le passé, à un ou une célibataire. Les associations passèrent alors à la revendication de la reconnaissance légale de la co-maternité ou de la bi-maternité. Ce qui fut entériné par les députés et le Ministre de la Justice.

  • 4  Sans intermédiaire médical.

13Dans le souci affirmé de faciliter au maximum la réalisation de la co-maternité, députés et Ministre de la Justice se mirent d’accord pour omettre “médicalement” dans l’expression “procréation médicalement assistée”, légalisant de la sorte la procréation “artisanalement4” assistée. Toutefois, ce faisant, le législateur s’est cru tenu de prendre une précaution. Celle-ci apparaît dans l’article 538.2 qui s’énonce en deux temps. D’abord :

L’apport de forces génétiques au projet parental d’autrui ne peut fonder aucun lien de filiation entre l’auteur de l’apport et l’enfant qui en est issu (Code civil, art. 538.2).

Ensuite :

Cependant, lorsque l’apport de forces génétiques se fait par relation sexuelle, un lien de filiation peut être établi, dans l’année qui suit la naissance, entre l’auteur de l’apport et l’enfant. Pendant cette période, le conjoint de la femme qui a donné naissance à l’enfant ne peut, pour s’opposer à cette demande, invoquer une possession d’état au titre (Ibid.).

  • 5  Ce n’est plus le cas dans la province voisine de l’Ontario depuis que, le 2 janvier 2007, un tribu (...)

14Cette dernière phrase, qui fait référence au «conjoint de la femme», constitue une trace de la précipitation qui a entouré les modifications du Code civil. C’est de la conjointe de la femme dont il s’agit et non du conjoint. On voit mal en effet, comme le remarquent les juristes Philips-Nootens et Lavallée (2003 :343, n.30), «le conjoint stérile préférer, à l’insémination artificielle, l’intervention directe d’un autre homme», d’autant que, ce faisant, il renoncerait ipso facto au titre de père. Insistons pourtant ici sur la volonté du législateur de limiter le lien de filiation à deux personnes5.

  • 6  Faut-il préciser que la contestation de la présomption de paternité est devenue possible grâce aux (...)

15Lors des échanges à la Commission des institutions, une députée de l’opposition avait évoqué la possibilité que la co-mère adopte l’enfant de sa compagne. Cette proposition fut immédiatement battue en brèche au nom du souci de ne pas établir une “égalité séparée”. Le raisonnement était le suivant : puisque lors d’une IAD dans un couple hétérosexuel, le conjoint de la femme est déclaré le père de l’enfant, il n’y a aucune raison pour que, dans un couple lesbien, la conjointe de la femme ne soit pas symétriquement déclarée la mère de l’enfant. Cette façon de penser a pour effet d’instaurer une présomption de maternité (Tahon, 2007) calquée sur la présomption de paternité. La co-mère ne peut la contester6 que dans deux cas. Elle pourrait faire valoir que l’enfant ne résulte pas d’un projet parental auquel elle aurait adhéré. Cet argument serait difficile à plaider puisqu’il n’est nullement prévu que le projet parental doive être préalablement enregistré sous une forme quelconque. Elle pourrait également faire valoir que l’enfant ne résulte pas d’une procréation assistée, mais d’une relation sexuelle. Cet argument ne serait sans doute pas plus facile à plaider que le précédent.

16La co-mère présumée est d’autant mieux enfermée dans son statut que dans la foulée de la loi 84, sans qu’aucune demande n’ait été explicitement formulée en ce sens, le législateur a enjoint aux cliniques de fertilité d’accorder une IAD non seulement à un couple lesbien qui en ferait la demande, mais encore à une femme seule. Il a ainsi instauré la mono-maternité médicalement assistée, ce qui ne s’inscrivait pourtant pas dans sa volonté répétée de «donner deux parents à tous les enfants québécois» pour légitimer la co-maternité. Ce “droit” des femmes (seules) va désormais de soi, ainsi qu’en attestent plusieurs passages de l’“Avis” de la CEST. On peut supputer que le législateur a pris l’initiative d’instaurer cette forme de mono-maternité afin de prévenir tout soupçon d’“égalité séparée” entre femmes requérant une IAD médicale.

17Une inégalité a pourtant été instaurée entre les femmes qui aspirent à la maternité. Elle passe par l’orientation sexuelle. Hors adoption, une lesbienne peut devenir mère sans accoucher, alors que pour une hétérosexuelle, c’est toujours l’accouchement qui rend mère. Cette discrimination liée à l’orientation sexuelle n’a guère été prise en considération dans le questionnement lié à la “mère porteuse”, comme on continue à dire au Québec. Lors de la discussion de la loi 84, et avec l’adhésion sans faille des associations, fut réaffirmée la nullité de tout contrat impliquant le recours à une mère porteuse. Cette formulation se voulait dissuasive, n’ayant «pour effet que d’empêcher les parties à ces conventions d’en réclamer l’exécution en justice» (Joyal, 2009 :369). Ceci n’a pas empêché que le recours à la gestation pour autrui soit pratiqué, éventuellement avec la coopération de cliniques de fertilité. Selon une loi canadienne, adoptée en 2004 (mais dont les arrêtés d’application ne sont toujours pas sortis), le recours à une mère porteuse est légal à condition que celle-ci ne soit pas rémunérée. Toutefois, comme l’instance fédérale n’a pas à gérer les modalités des règles de filiation, cette loi est évidemment muette sur ce point. En janvier 2009, un juge québécois a refusé à une femme la possibilité d’adopter la fille de son conjoint qui avait donné son sperme à une mère porteuse, qui avait également fourni ses ovules. À la naissance, la mère porteuse, qui avait reçu 20.000$, a donné l’enfant à son père et à sa mère d’intention. Cette petite fille est donc privée de filiation maternelle.

  • 7  Mise à jour : 2 mars 2010.

18Si la nullité qui frappe le recours à une mère porteuse (même si celle-ci porte et accouche gratuitement, comme l’indique le site du Ministère de la Justice7) instaure de l’inégalité entre femmes, elle en instaure aussi entre gais et lesbiennes et encore entre homme seul et femme seule. Il faut remarquer que lors des échanges sur la loi 84, en 2002, pas un gai n’a abordé la question. Une des porte-parole de la Coalition québécoise pour la reconnaissance des conjoints et conjointes de même sexe a réaffirmé l’opposition des “communautés gaies et lesbiennes” à l’utilisation des mères porteuses, tout en prétendant que «le désir d’enfant n’est pas un choix».

  • 8  Confer la 2e partie de l’article 538.2, ci-dessus.

19 On pourrait dire que la loi 84 a abouti à une revalorisation de l’idée selon laquelle le destin des femmes est d’être mère, y compris en imposant la présomption de maternité à la compagne d’une femme qui accouche. Pour les hommes québécois non stériles, génitalité et procréation vont de pair8. On a vu l’évolution de la chaîne des revendications : de l’organisation de la parentalité à l’adoption, puis à la procréation assistée. On peut rétrospectivement se demander si l’organisation de la recomposition familiale (même si elle concernait, aux dires mêmes d’une porte-parole, 9 familles homoparentales sur 10) constituait une réelle préoccupation. En tout cas, elle a très rapidement été abandonnée. Il faut également prendre acte que c’est avec la loi 84 que le terme “médicalement” a été abandonné à propos de la procréation assistée. Or, cette formule n’est plausible que dans le cas d’une IAD… et d’une mère porteuse qui donne aussi ses ovules. Mais, même si “médicalement” est abandonné, les cliniques de fertilité sont désormais tenues d’offrir leurs services à une femme en couple avec une femme et encore à une femme seule.

D. La procréation assistée

  • 9  ANQ, 2009c.

20Le Projet de loi sur les activités cliniques et de recherche en matière de procréation assistée9 a été adopté le 18 juin 2009, à la fin de la session parlementaire. Il avait été déposé le 22 avril précédent et examiné par quelques députés, en présence du Ministre de la Santé et des Services sociaux, dans le cadre d’une Commission des affaires sociales. La célérité appliquée à l’examen et à l’adoption de ce projet de loi est assez étonnante, puisque étaient attendus pour l’automne suivant une décision de la Cour suprême et un avis de la Commission d’éthique de la science et de la technologie (CEST) sur la procréation assistée.

  • 10  La version imprimée a été déposée en décembre 2009. Elle indique en page II que «les recommandatio (...)
  • 11  CEST, 2009.

21La CEST a déposé une première version électronique10 de son rapport, Éthique et procréation assistée : des orientations pour le don de gamètes et d’embryons, la gestation pour autrui et le diagnostic préimplantatoire11 en septembre 2009, j’y reviendrai. Quant à la Cour suprême, sa décision est toujours attendue. À la suite de l’arrêt de la Cour d’appel du Québec du 19 juin 2008, qui donnait raison au gouvernement du Québec lorsqu’il soutenait que la Loi canadienne en matière de procréation (adoptée par un Parlement libéral majoritaire en 2004) excédait sa compétence législative, le gouvernement fédéral (devenu conservateur minoritaire) a demandé d’en appeler à la Cour suprême. Les auditions ont eu lieu le 24 avril 2009 et la Cour suprême continue toujours à délibérer. Ce délai est étonnamment long.

  • 12  MSSS, 2010a.
  • 13  MSSS, 2010c.

22Le Projet de règlement sur les activités cliniques en matière de procréation assistée a été publié par le Ministre de la Santé et des Services sociaux dans la Gazette officielle du Québec le 24 mars 201012. Il était alors prévu qu’il serait édicté par le gouvernement 45 jours plus tard, soit le 8 mai. Il ne l’a finalement été qu’à la fin juillet13 pour devenir effectif le 5 août. Cette succession de retards administratifs ne peut, spontanément, être imputée à une frilosité politique d’aller de l’avant. Ainsi, le 11 mars 2010, le ministre de la Santé se félicitait-il devant la presse de ce que,

Les gestes posés par notre gouvernement placent le Québec à l’avant-garde. Nous sommes les premiers en Amérique du Nord à offrir une telle couverture. Même à l’échelle internationale, peu de sociétés sont aussi avancées que la nôtre dans la couverture de ces services par le régime public (Bolduc, 2010 : n.p.).

23Le premier article de la loi 26 est, en l’occurrence, apparemment limpide :

La présente loi, tout en reconnaissant la nécessité de prévenir l’infertilité et de promouvoir la santé reproductive, vise à protéger la santé des personnes et plus particulièrement celle des femmes ayant recours à des activités de procréation assistée qui peuvent être médicalement requises et celle des enfants qui en sont issus, dont la filiation est alors établie en vertu des dispositions du Code civil (ANQ, 2009c : 5).

24Il faut ici se rapporter à la première partie de l’article 538.2 :

L’apport de forces génétiques au projet parental d’autrui ne peut fonder aucun lien de filiation entre l’auteur de l’apport et l’enfant qui en est issu (Code Civil).

25C’est le seul endroit où il est fait référence à la filiation dans la loi 26.

26L’une des rares transformations apportées au projet de loi du ministre, lors de la discussion de quelques heures à la Commission des affaires sociales qui réunissait aussi des députés de l’opposition, concerne précisément ce premier article avec l’ajout de ces trois mots «être médicalement requises». Il a été opiniâtrement défendu par un député, alors membre de l’Action démocratique du Québec (le parti le plus à droite à l’Assemblée nationale), qui souhaitait, en appui à l’Association des couples infertiles du Québec (ACIQ), qu’une salariée puisse obtenir un congé pour effectuer des tests médicaux sans devoir cacher sa démarche. Le ministre de la Santé y a résisté, sans argumenter au long des quelques heures de la discussion, pour finalement lui donner satisfaction, sans plus de justification. Redoutait-il que soit questionné le remboursement des services de procréation assistée aux couples lesbiens et aux femmes seules qui ne souffrent pas de stérilité “médicale” ? Cette question n’a pas été évoquée à la Commission des affaires sociales ; elle aurait contrevenu à la loi 84. Toujours est-il que la stérilité est dorénavant inscrite sur la liste des maladies qui requièrent un traitement. Peut-on pour autant considérer le don de gamètes ou d’embryons comme un “remède” ?

  • 14  «Utilisation de procédés pharmaceutiques pour la stimulation ovarienne ; le prélèvement, le traite (...)

27Si cette question n’a pas été posée, cela tient notamment à ce que les discussions à la Commission des affaires sociales sur l’encadrement des activités14 des cliniques de fertilité laissent l’impression qu’il “va de soi” que la procréation assistée concerne essentiellement l’aide médicale à apporter à un couple hétérosexuel demandeur d’une fécondation in vitro réalisée à partir des gamètes des deux futurs parents. Au besoin, il pourrait éventuellement être fait appel à un apport externe assimilé à une substance thérapeutique ou encore à du “matériel biologique”, pour prendre une expression utilisée dans le règlement. Concernant la «personne ayant eu recours à des activités de procréation assistée», comme dit curieusement le projet de loi, les renseignements recueillis qui permettent de l’identifier, elle ou l’enfant qui en est issu, «sont confidentiels et ne peuvent être communiqués, même avec le consentement de la personne concernée, qu’aux fins de la Loi sur la santé publique» (ANQ, 2009c : 15). C’est donc très indirectement qu’est évoqué le maintien de l’anonymat des donneurs. Il n’a pas fait l’objet de questionnement de la part des députés à la Commission des affaires sociales. On verra bientôt que l’“Avis” de la CEST s’y oppose, ainsi d’ailleurs que le Conseil du statut de la femme et la Fédération du Québec pour le planning des naissances. Le projet de loi est également silencieux à propos de la gestation pour autrui.

  • 15  «Un cycle soumis à une stimulation médicamenteuse pour augmenter le nombre d’ovules produits» (MSS (...)
  • 16  «Un cycle soumis à une stimulation médicamenteuse visant l’obtention d’un seul ovule» (Ibid.).
  • 17  «Un cycle dont l’ovulation survient spontanément sans être soumis à une stimulation» (Ibid.).
  • 18  Les trois autres possibilités seraient : 1 FIV sur cycle stimulé ou naturel modifié et 4 FIV sur c (...)

28Pour les associations des “couples infertiles”, l’enjeu de cette loi résidait dans le remboursement des interventions par l’assurance maladie. En juin 2009, il semblait que seraient intégralement remboursées les 3 premières tentatives et serait maintenu le crédit d’impôt de 50 % pour les suivantes. En distinguant entre cycles stimulé15, naturel modifié16 et naturel17, le règlement se montre plus généreux : seraient intégralement remboursées 6 FIV “sur cycle naturel”18. Le 11 mars 2010, le ministre de la Santé estimait ces coûts à 32 millions de dollars pour la première année et à 80 millions “à terme”. Il escomptait “économiser” une partie de la somme en réduisant les grossesses multiples et leurs conséquences en services de néonatalogie.

29Le règlement précise en effet que «à la suite d’une activité de fécondation in vitro, un seul embryon peut être transféré chez une femme» (MSSS, 2010c : 3281). On lit pourtant aussitôt :

Toutefois, considérant la qualité des embryons, un médecin peut décider de transférer un maximum de 2 embryons si la femme est âgée de 36 ans et moins et un maximum de 3 embryons si la femme est âgée de 37 ans et plus (Ibid.).

30C’est donc aussi au médecin qui pratique le traitement qu’il revient de juger de la “qualité” des embryons. Sur un plan strictement médical, ne peut-on s’interroger sur l’opportunité de multiplier l’implantation d’embryons de moins bonne qualité ? Lors de la présentation du projet de loi en 2009, étaient prévus le transfert maximum de 2 embryons pour une femme de moins de 34 ans et le transfert maximum de 3 pour une femme de plus de 34 ans toujours en âge de procréer.

31La formulation “âge de procréer” avait été retenue afin d’éviter des poursuites judiciaires. Comme le remarquait le ministre de la Santé, Yves Bolduc:

Si on dit 45 ans, est-ce qu’une femme qui vient d’avoir 46 ans pourrait nous poursuivre pour dire que c’est discriminatoire par rapport à l’âge ? Moi je pense que oui, sauf si on a un critère plus objectif, comme l’âge de procréer (ANQ, 2009b : n.p.).

32L’objectivité de ce critère n’est pas aveuglante puisque nombre de femmes qui recourent à la procréation assistée subissent une “ménopause précoce”. Ce critère d’âge n’est fixé que pour les femmes et non pour les hommes. Sans risque de poursuite puisque, toujours selon le Ministre de la Santé, par ailleurs médecin, «ça, ce n’est pas être discriminatoire, c’est tout simplement respecter les règles de la nature» (Ibid.).

  • 19  Je n’en traiterai pas ici. Signalons que les règlements entrés en application le 5 août 2010 n’en (...)

33Le règlement élargit également les activités prévues par la loi (voir note 14) en y incluant désormais par exemple «les services requis à des fins de maturation in vitro» et «les services de micro-injection de spermatozoïdes (ICSI)» (MSSS, 2010b : 3284) qui demeurent, semble-t-il, encore au stade expérimental. En plus de cultiver le flou entre “activités cliniques en matière de procréation assistée” et “activités de recherche”19, le projet de règlement reste aussi largement ambigu en ce qui concerne la pratique médicale publique et la pratique privée. Même si jusqu’à présent, le Québec se prévaut d’un système public et universel, la procréation assistée est le plus souvent offerte dans des cliniques privées. Il est probable que les facilités financières offertes par l’État aux demandeurs de procréation assistée en accroîtront la demande, tandis que le “système de santé”, au Québec comme ailleurs, souffre de déficits chroniques au niveau de son budget et d’une pénurie de personnel. Ainsi, des femmes enceintes sans assistance à la procréation n’ont pas de médecin de famille ni de gynécologue pour suivre leur grossesse.

  • 20  Aucune mesure ne semble prise pour centraliser les données.

34Il n’est sans doute pas incongru que les activités liées à la procréation (médicalement) assistée soient encadrées par le ministère de la Santé. Ce faisant, les questions sensibles comme l’anonymat des donneurs, leur statut ou leur âge, l’encadrement de leur consentement, le droit pour les enfants à naître au terme de ce processus de connaître leur histoire, la manière d’y accéder20, le sort des embryons “surnuméraires”, etc. (Lasvergnas, 2007) ne sont pas prises en considération. Serait-il tendancieux d’y voir la reconnaissance d’un droit pour les adultes à “avoir” un enfant ?

E. L’avant-projet de loi en matière d’adoption et d’autorité parentale

  • 21  ANQ, 2009a.

35Cet avant-projet a été déposé par la ministre de la Justice le 6 octobre 200921. Comme l’indique le communiqué du gouvernement : «La réforme proposée vise à actualiser les règles de l’adoption au Québec afin de mieux répondre aux nouvelles réalités sociales et familiales» (GQ, 2010 :n.p.). Rappelons que jusqu’à présent l’adoption plénière, qui efface la filiation d’origine, était la seule forme d’adoption reconnue. L’avant-projet de loi est effectivement innovant. Que l’on en juge :

Cet avant-projet de loi modifie le Code civil du Québec en matière d’adoption et d’autorité parentale en introduisant entre autres, de nouvelles formes d’adoption et de prise en charge des enfants. L’avant-projet de loi prévoit ainsi l’adoption ouverte et l’adoption sans rupture du lien de filiation d’origine. L’adoption ouverte permet aux adoptants et aux parents d’origine de conclure une entente de communication visant à faciliter la divulgation ou l’échange d’informations concernant l’adopté ou visant le maintien de relations personnelles durant le placement ou après l’adoption. L’adoption sans rupture du lien de filiation, quant à elle, permet le maintien du lien préexistant de filiation de l’enfant. L’acte de naissance dressé à la suite de cette adoption fera état de la filiation d’origine de l’enfant, à laquelle la filiation adoptive sera ajoutée. L’avant-projet de loi prévoit aussi la possibilité d’une délégation judiciaire de l’autorité parentale pour permettre aux père et mère de partager avec leur conjoint l’exercice de leur autorité parentale ou au tribunal de transférer l’exercice de leurs droits et devoirs liés à l’autorité parentale et à la tutelle légale. L’avant-projet de loi apporte en outre des modifications importantes au régime de la confidentialité des dossiers d’adoption en permettant, pour les adoptions futures, la divulgation de l’identité des parties et les retrouvailles entre le parent d’origine et l’adopté, en l’absence d’opposition de leur part. Enfin, l’avant-projet de loi comporte des modifications de concordance notamment afin de permettre de prescrire, en vertu de la Loi sur la protection de la jeunesse, le contenu du dossier d’adoption ainsi que les conditions d’inscription et de retrait d’un veto à la divulgation de l’identité ou de contact (ANQ, 2009a : 2).

36Cet avant-projet de loi ne concerne que la situation québécoise ; il ne concerne donc pas l’adoption internationale, qui représente le plus grand nombre de cas, et pour laquelle le service canadien de l’immigration exige la rupture de la filiation des enfants admis à l’adoption. Quoi qu’il en soit, au niveau de la province, il s’agit d’une innovation importante susceptible de dédramatiser certaines situations qui, “dans l’intérêt de l’enfant”, contraignent des parents ou la mère de naissance à renoncer définitivement à tout lien avec l’enfant (Ouellette/Goubeau, 2009). La Fédération des associations de familles monoparentales et recomposées du Québec s’est félicitée de cette innovation à l’occasion des auditions de la Commission des institutions qui se sont déroulées au début de l’année 2010 à l’Assemblée nationale :

En rompant radicalement avec toute trace de filiation d’origine, l’adoption plénière a toujours nié une réalité pourtant fondamentale et toujours déchirante dans l’histoire de vie de ces femmes : avoir été séparées de leur enfant (Desjardin, 2010 :np).

37Pour sa part, la Coalition des familles homoparentales a fait part de ses craintes pour «l’identité d’une famille si tous les enfants adoptés au sein de la famille ne portent pas le même nom» (CFH, 2010 :6), alors que, on l’a vu, cette possibilité est offerte, depuis 1980, à une famille hétéroparentale procréatrice.

38Un des points importants de cet avant-projet de loi concerne donc le régime de confidentialité qui régit l’adoption. Il prévoit que,

  • 22  Ce veto ne peut être exercé par un tiers.

L’adopté mineur de 14 ans et plus ou, si ses parents adoptifs y ont préalablement consenti, l’adopté mineur de moins de 14 ans a le droit d’obtenir les renseignements lui permettant d’identifier ou de retrouver ses parents d’origine, sauf si ces derniers ont inscrit un veto22 à la divulgation de leur identité ou un veto au contact. Les parents d’origine ont le droit d’obtenir les renseignements leur permettant d’identifier ou de retrouver leur enfant adopté devenu majeur, sauf si ce dernier, informé de son statut d’adopté, inscrit un veto à la divulgation de son identité ou un veto de contact (ANQ, 2009a : 8).

39Dans l’état actuel, ces mesures n’auraient pas d’effet rétroactif, ce que déplore la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse. La règle de confidentialité n’a été introduite au Québec qu’en 1960, puis maintenue en 1980 et en 1991, lors de réformes du Code civil. La loi de 1960 sur l’adoption reprenait une coutume répandue depuis les années 1940, quand la société québécoise réprouvait les grossesses et les naissances illégitimes (Lévesque, 1989).

40L’élargissement de l’autorité parentale au conjoint du père ou de la mère constitue une amorce à l’encadrement du statut du beau-parent et du bel-enfant, ce que l’on désigne comme la “parenté sociale” en Belgique (Herbrand, 2008). Il concerne la parentalité. Cette mesure est appuyée par la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, tandis que le Barreau du Québec exprime sa crispation quant à l’au-delà du deux, en considérant que le beau-parent a suffisamment de droits et de devoirs dans les décisions courantes ; il «craint» donc que «l’ajout d’une personne autorisée à exercer l’autorité parentale ne vienne compliquer davantage les relations parents-enfants» (BQ, 2009 :14).

41Cet avant-projet de loi, qui supprime la règle de confidentialité et ouvre la voie à la pluriparentalité (délégation de l’autorité parentale) et à la pluriparenté (adoption ouverte), est apparemment tombé en léthargie depuis février 2010. Il n’est sans doute pas trop tard pour qu’il revienne à l’Assemblée nationale puisque les prochaines élections ne sont prévues que dans trois ans ; cependant, la ministre qui l’a proposé a changé de fonctions lors du dernier remaniement ministériel de l’été 2010.

III. Asymétries

  • 23  Exception faite de l’adoption.
  • 24  Voir note 23.
  • 25  Seule l’adoption (nationale) permet qu’un enfant soit le fils ou la fille de deux pères ou d’un pè (...)

42Comment l’État québécois définit-il la famille à travers les lois qu’il a édictées depuis 1980 ? Cette notion tend à être réduite à la coexistence de deux générations (loi sur l’obligation alimentaire de 1996) et les frères et sœurs conçus par les mêmes parents, même mariés, peuvent porter des noms différents (Code civil de 1980). Pour être mère, une femme doit accoucher23, sauf si elle est la conjointe d’une autre femme (loi 84 de 2002). La gestation pour autrui est officiellement exclue des activités de procréation assistée, mais une femme seule peut avoir recours à ces activités. À moins d’être stérile, pour devenir père24, un homme doit donner son sperme par relations génitales. À leur naissance, les enfants québécois sont inscrits à l’état civil en tant que fils ou filles d’un père et d’une mère, de deux mères ou d’une mère25. Ceux qui sont adoptés pourront identifier ou retrouver leurs parents d’origine, si ceux-ci n’y opposent pas un veto, et réciproquement ; les enfants issus de la procréation assistée n’auront pas “accès à leur origine” (sinon à quelques renseignements médicaux, si nécessaire), même si un éventuel consentement du donneur ou de la donneuse existe à ce sujet. On assiste ainsi à une asymétrie entre hommes et femmes et entre adoption et procréation assistée qui n’est pas déliée, dans la pratique, de l’influence de la Common Law sur le droit civil : la gestion au cas par cas, plutôt que la référence à une vision commune.

A. Don et anonymat

43L’“Avis” de la Commission d’éthique de la science et de la technologie (CEST), Éthique et procréation assistée, prend notamment position à l’égard de l’anonymat du don en recommandant «que le gouvernement du Québec amende le Code civil du Québec pour résoudre l’inégalité entre les enfants adoptés et les enfants issus de dons quant à l’accès à leurs origines en appliquant les mêmes pratiques qu’en matière d’adoption» (CEST, 2009 :50). La CEST «croit» pourtant «qu’une sage décision serait de procéder par étape» (Ibid. : xxii) ; elle considère,

Qu’il est préférable de laisser d’abord aux donneurs et aux donneuses de gamètes la possibilité de briser l’anonymat concernant leur don plutôt que de proposer une levée complète de l’anonymat (Ibid.).

Elle recommande donc,

  • 26  Il semblerait que, au Québec, «le don d’embryons n’existe pas encore. Cependant, au moins une clin (...)

Qu’un counseling approprié s’inscrivant dans un cadre normatif qui ne relève plus de l’autorégulation soit offert de façon systématique. Un tel counseling devrait s’adresser tant aux donneurs de gamètes qu’aux personnes qui feront appel à un don de gamètes ou d’embryons26 afin de les sensibiliser à l’importance pour l’enfant de connaître ses origines et aux répercussions de la levée de l’anonymat (Ibid. : 50).

  • 27  “Centre d’étude et de conservation du sperme humain” ; tout en conservant le même sigle, il est de (...)

44Sans que ceci ne préjuge de leur sensibilité vis-à-vis de l’importance pour l’enfant de “connaître ses origines”, signalons que, au Québec, le donneur ou la donneuse de gamètes n’est pas tenu(e) d’être préalablement père ou mère, à la différence de la France, où les CECOS27 imposent un don émanant d’un couple fertile à un couple qui ne l’est pas (Pulman, 2010 :69). Au Québec, le don ou l’accès au don n’est pas lié à la conjugalité, puisque les femmes seules peuvent y avoir recours.

  • 28  L’“Avis” recommande que «les dons intergénérationnels soient interdits sur la base de la transgres (...)

45La question de l’anonymat se pose essentiellement pour les donneurs de sperme. En effet, vu la pénurie de donneuses d’ovules, la «très grande majorité d’entre elles […] sont recrutées par les demandeurs» (CEST, 2009 :37). Une note précise : «dans les quatre cliniques consultées, pour l’année 2007, cinq donneuses se sont présentées d’elles-mêmes pour donner des ovules» (Ibid.). Au préalable, l’“Avis” fournissait l’information selon laquelle, sur les 22 cliniques privées et centres hospitaliers québécois qui offrent des services de PA, 5 seulement proposent un programme de don d’ovules et «trois d’entre elles [sic] tentent de recruter des donneuses anonymes, mais, comme des volontaires se présentent rarement, elles [sic] proposent aussi à leurs clients de trouver eux-mêmes une donneuse, que ce soit dans leur entourage, au moyen de petites annonces ou même grâce à Internet» (CEST, 2009 :34). Dans ce type de programme appelé “programme de dons dirigés”, où le don n’est pas anonyme, «il est même possible que la donneuse suive l’évolution de la grossesse et le développement de l’enfant (si elle fait partie de la famille, par exemple)» (Ibid.). La CEST ne semble pas rétive aux dons intragénérationnels28, même si elle considère qu’ils

Nécessitent un counseling approprié afin de s’assurer qu’aucune pression familiale n’est faite sur les donneurs potentiels et que chacune des parties au don comprend bien les risques émotifs qui y sont reliés, notamment en raison du réaménagement des liens de filiation (Ibid. : 56).

46On le remarque à différentes reprises, la CEST semble accorder une importance très grande au counseling, comme si elle y voyait un sésame pour aplanir les questions qui peuvent se poser. Pourtant, un passage relatif à l’examen par les cliniques des «motivations profondes» qui «habitent» la donneuse d’ovules indique dans le texte même que c’est un psychologue qui procéderait à cette évaluation, tandis que la note 111 précise toutefois que,

Dans plusieurs cliniques consultées, la donneuse ne rencontre pas un psychologue, mais une infirmière responsable du programme de don d’ovules (Ibid. : 37).

47Vu la pénurie de ces donneuses, telle qu’elle est soulignée dans l’“Avis”, il n’est probablement pas impensable que l’investigation ne soit pas extrêmement approfondie. Si le non-anonymat n’est pas actuellement effectif pour les donneuses d’ovules, comment justifier la levée de l’anonymat “par étape”, ainsi que le préconise l’“Avis” de la CEST ?

48Est-ce parce qu’elle a en vue les donneurs de sperme que la CEST opte pour la procédure par étapes, répondant ainsi à une “information” souvent rapportée par les médias selon laquelle la levée de l’anonymat tarirait la source des dons, ce qui pénaliserait les receveuses, mais également les cliniques qui s’adonnent à «un commerce nouveau entre les êtres humains», pour reprendre le sous-titre du livre de Philippe Steiner consacré à la transplantation d’organes (Steiner, 2010) ? Les donneurs de sperme sont les plus nombreux, puisque 14 des 22 cliniques, cabinets de médecin privés et centres hospitaliers offrant des services de PA, pratiquent des IAD. Parmi ceux-ci, 9 procèdent à la congélation et à l’entreposage du sperme, 4 disposent de «petites banques» et une clinique «gère une banque de sperme de donneurs et en fait la distribution» (CEST, 2009 :29). En ce qui concerne les «banques», elles relèvent d’une gestion privée et «conservent une quantité plus importante d’échantillons qu’elles vendent aux médecins qui pratiquent les inséminations et dont elles peuvent tirer profit» (Ibid.). Une des cliniques consultées par la Commission lui a fourni l’information selon laquelle, en 2007, la moitié des dons sont allés à «des femmes qui en font la demande pour des raisons personnelles ou sociales (environ 40 % pour des femmes homosexuelles et 10 % pour des femmes seules) » et l’autre moitié à des couples hétérosexuels (Ibid.).

49La levée de l’anonymat ne fait sens que si l’enfant est prévenu qu’il est issu d’une IAD, que si le “secret” (Melh, 2008) qui entoure sa procréation est levé par ses parents. Or, concernant les couples hétérosexuels, la Commission elle-même émet l’hypothèse que «la sélection des donneurs de sperme sur la base de critères physiques permettrait au couple hétérosexuel, et particulièrement au père, de s’approprier l’enfant et d’éviter les doutes sur sa parenté biologique» (CEST, 2009 :36).

50Si un cycle d’insémination avec sperme de donneur s’élève à moins de 1.000$ pour la receveuse, on a vu que ce produit était source de profit pour les bien nommées “banques de sperme”. “L’altruisme” attendu du donneur ne concerne donc pas l’intermédiaire par lequel transite le produit du don. Ce qui devrait inciter les sociologues et les anthropologues à poursuivre la réflexion sur la qualification du “don”. Il n’est pas improbable que le maintien de l’anonymat soit partiellement lié avec l’usage du terme “don” s’agissant de gamètes destinés à la procréation. On sait que Théry (2009 :146) propose de remplacer le terme “procréation”, notamment quand il est lié à la notion de “don”, par celui d’“engendrement”. Ceci permettrait de dédramatiser la hantise des parents receveurs de voir leurs enfants remettre en cause leur filiation et rechercher leur “vrai” parent. Il n’est pas improbable que le passage de l’avant-projet de loi sur l’adoption en loi proposant l’adoption ouverte (voir ci-dessus) et sa mise en pratique offriraient la possibilité à des demandeurs de PA de s’émanciper du déni de la pluralité des intervenants dans la mise au monde d’un enfant. Même si elle promeut la levée de l’anonymat par étape afin de ne pas créer une inégalité entre enfants adoptés et enfants issus d’une PA, la CEST n’a guère suggéré de moyens pour assurer cette promotion. Celle-ci est-elle possible si elle n’est pas sortie des seules cliniques et activités médicales (comme l’illustre la fabrication de la loi 26), si elle ne fait pas l’objet d’un débat public argumenté ? Un tel débat serait susceptible de promouvoir, dans le cadre actuel de la procréation assistée, le passage de l’officieux à l’officiel. Il fallait l’audace des féministes des années 1970 pour le faire à propos de l’avortement (Boltanski, 2004). Aujourd’hui, la plupart d’entre elles sont muettes sur la question de la procréation assistée et les autres sont divisées.

B. Gestation pour autrui et avortement

51Si l’“Avis” de la CEST entérine la possibilité que la PA soit offerte aux femmes seules (elles représenteraient, on l’a vu, 10 % des receveuses d’un don de sperme, mais rien ne les empêche de solliciter une FIV, avec leurs ovules ou non), il recommande également de maintenir le statu quo juri dique en matière de gestation pour autrui. Se plaçant du point de vue de l’enfant, il redoute que l’établissement de sa filiation soit incertain et source de conflits, «y compris le risque pour lui de se retrouver sans statut, c’est-à-dire sans mère ni père. Pour l’enfant, il s’agit donc d’un enjeu majeur, sans compter les difficultés qu’il pourrait éprouver en devant faire face à deux figures maternelles» (CEST, 2009 :74). Il n’y a pas lieu de ne pas imaginer le pire (en l’occurrence, le conflit entre la gestatrice qui voudrait garder l’enfant et la mère d’intention), mais rappelons toutefois que la loi 84 légalise la possibilité qu’un enfant soit face à deux figures maternelles, y compris en imposant la présomption de maternité à la compagne de la femme qui accouche.

52Une solution juridique existe si la mère porteuse remet l’enfant «à la personne ou au couple demandeur» (CEST, 2009 : 76), c’est l’adoption :

  • 29  Il se lit comme suit : «Le consentement à l’adoption peut être général ou spécial. Le consentement (...)

La mère porteuse pourrait ainsi donner son consentement à l’adoption de l’enfant par la conjointe du père biologique, ainsi que le prévoit l’article 555 du Code civil du Québec29. C’est également la seule façon de faire établir un lien de filiation avec la mère, si la mère sociale est aussi la mère génétique, ou avec les deux membres du couple, si l’enfant est issu d’un double don de gamètes (Ibid.).

53Face à cette solution, l’“Avis” pose la question : «Mais peut-on permettre de faire indirectement ce qui ne peut être fait directement ?» (CEST, 2009 : 76). Sa réponse distingue, en suivant la juriste Michelle Giroux (1997), l’intérêt de l’enfant a priori et son intérêt a posteriori :

Pour la majorité des auteurs, si l’intérêt a priori de l’enfant (qui est à la source de l’encadrement de la gestation pour autrui) vise à décourager cette pratique et commande de ne pas faciliter la régularisation de cette situation, il demeure qu’un enfant est né, et que son intérêt a posteriori demande peut-être que les personnes qui désirent réellement assumer le rôle de parents puissent le faire (CEST, 2009 : 76).

54Dans l’intérêt de l’enfant né, l’empêchement au recours à la gestation pour autrui n’est donc pas absolument complet. Avec la possibilité de l’engagement spécial (voir note 29), la porte est-elle ouverte à la pluriparenté : deux mères et un père ?

55Les réticences de la CEST à la gestation pour autrui sont toutefois également renforcées par son souci de préserver l’autonomie des femmes. Concernant l’autonomie de la gestatrice, la Commission redoute en effet que,

L’attention des futurs parents ne porte pas nécessairement sur le bien-être de la mère porteuse, mais plutôt sur celui de l’enfant à naître (CEST, 2009 : 82).

56Elle craint aussi que les futurs parents n’exercent des pressions sur le mode de vie de la mère porteuse, sur le suivi de la grossesse et de l’accouchement.

57La Commission insiste également sur le droit de la gestatrice à l’avortement : il lui revient,

et à elle seule, de prendre les décisions afférentes au déroulement de la grossesse, particulièrement si elle devait, éventuellement, manifester son intention d’en demander l’interruption (Ibid.).

58Cette position ferme est soutenue par un raisonnement qui ne concerne pas seulement les mères porteuses mais toutes les femmes. Les premières incarnent, pourrait-on dire, la séparation entre la femme enceinte et le fœtus qu’elle porte ; elles cassent la représentation galvaudée voulant que le fœtus ne fasse qu’un avec sa mère (voir Bessis, 2007 ; Rouch, 2007). Ainsi, l’“Avis” considère que,

Cette séparation entre la femme et le fœtus qu’elle porte est problématique pour l’ensemble de la collectivité, car elle remet en cause les fondements sur lesquels repose le droit à l’avortement, à l’intégrité, à la sécurité et à l’autonomie des femmes (CEST, 2009 : 82).

59Cette énonciation résonne d’autant plus fortement dans le contexte québécois et canadien que n’existe aucune loi qui encadre l’avortement.

60Les décisions successives de la Cour suprême depuis 1988 vont toutes dans le même sens (Daigle, 2010) : le fœtus n’a pas d’existence tant qu’il n’est pas né à l’issue de la grossesse ; aussi, aucune négligence ne peut être retenue contre celle qui le porte et il revient à cette personne et à elle seule de décider d’interrompre sa grossesse quand elle le veut (aucune limite de temps n’est fixée). Cette situation n’a pas découragé les militants “pro-vie” et les députés qui les soutiennent. Depuis l’arrivée au pouvoir du Parti conservateur (minoritaire) à Ottawa, plusieurs projets de lois privés ont été proposés par des députés afin de “protéger” le fœtus. Jusqu’à présent, aucun n’a été adopté. Ceux qui s’y opposent, et en particulier les associations féministes, mais aussi le gouvernement québécois, répètent que “le débat est clos”. Cette position risque de devenir intenable. Si la mère porteuse incarne la possibilité de se représenter que le fœtus est un “autre”, il faudra bien aussi admettre que le fœtus, voire l’embryon, n’est pas “rien” quand il est l’objet de tant d’assistance dans les cliniques de fertilité. D’autres arguments pour imposer le maintien de la liberté des femmes d’avorter sont donc à rechercher.

IV. Conclusion

61À l’issue de la présentation de l’état de la législation au Québec en matière de filiation, on a pu observer une confusion à l’œuvre entre parenté et parentalité. Elle semble aujourd’hui s’imposer. En atteste, par exemple, l’introduction à un livre collectif récemment paru au Québec, Visages multiples de la parentalité. Faisant référence aux diverses transformations qui ont touché la famille depuis 50 ans, les auteures de l’avant-propos, intitulé “La parentalité sous la loupe des chercheurs”, écrivent :

Dans ces situations, le terme de “parentalité” apparaît plus neutre que celui de “parent” pour parler des adultes qui prennent soin des enfants. En fait, il permet de sortir de l’impasse représentationnelle dans lequel [sic] le parent est nécessairement un père ou une mère biologique, pour entrer dans l’espace de la parentalité où les parents biologiques, beaux-parents, parents d’accueil, parents gais ou lesbiens et parents adoptifs peuvent avoir une place (Parent et al., 2008 : ix).

62Pour que chacun ait “une place”, n’est-il pas nécessaire de déterminer “quelle place” il occupe ? Le souci consensuel, que permettrait le recours au terme “parentalité” valorisé pour sa «neutralité» (Ibid. : viii), risque de ne pas favoriser la recherche de la capacité «d’énoncer les attentes communes de référence qui peuvent désormais organiser le droit de la famille, et en particulier d’inscrire son nouveau pluralisme au sein de principes communs distinguant et liant l’une à l’autre les diverses relations de parenté» (Théry, 2007 : 589).

63L’avant-projet de loi sur l’adoption, déposé à la fin de l’automne 2009, est susceptible, s’il devient effectif, de constituer un élément pour réorganiser le “droit de la filiation” au Québec qui, on l’a vu, a innové de manière quasi révolutionnaire en instaurant la bi-maternité d’origine et, dans sa foulée, la mono-maternité en matière de procréation assistée. Pour gommer l’inégalité que cette innovation induit entre femmes et hommes, la légalisation du recours à la gestation pour autrui apparaît comme le moyen symétrique le plus accessible. On a vu combien le législateur, mais aussi la CEST, était réticent vis-à-vis de cette pratique. Certaines craintes (comme le droit à l’avortement pour la “mère porteuse”, ou le risque qu’elle doive assumer un enfant handicapé dont les parents d’intention ne voudraient pas) ne sont pas infondées. Reste que promouvoir, ainsi que le fait l’“Avis” de la CEST, le statu quo qui établit que «toute convention par laquelle une femme s’engage à procréer ou à porter un enfant pour le compte d’autrui est nulle de nullité absolue» (CEST, 2009 : 21) ne protège en rien celles qui acceptent de le faire pour répondre à une sollicitation. D’autant que cette nullité qui frappe le contrat ou la convention ne signifie pas que la gestation pour autrui constitue une infraction criminelle ou pénale en droit canadien, ni non plus qu’elle ne soit pas pratiquée, en marge de la loi (Malacket/Roy, 2008), y compris par l’intermédiaire de cliniques de fertilité au bénéfice, jusqu’à présent, de couples hétérosexuels.

64Colmater aujourd’hui l’inégalité entre hommes et femmes en matière d’engendrement ouvre des perspectives relativement inédites quant à l’appréhension des rapports sociaux de sexe. Dès qu’il est question de procréation assistée à l’échelle individuelle et pas nécessairement conjugale, comme c’est le cas au Québec, la femme est systématiquement receveuse de gamètes, qu’il s’agisse de sperme ou d’ovules. Si la contraception et la dépénalisation de l’avortement ont libéré les femmes «à l’endroit même où elles ont été faites prisonnières» (Héritier, 2002 : 144), la procréation assistée réactive le «privilège de la maternité», le plus souvent de manière inversement proportionnelle à leur égalité politique et sociale avec les hommes. Elle replace aussi le corps, si souvent opposé au “construit social” dans les études de genre (Tahon, 2004b), au centre du dispositif, ce qui mériterait d’être repensé. En effet, comme le rappelle Geneviève Delaisi de Parseval, «le corps n’est pas un morceau de chair». Sinon, insiste-t-elle,

Aussi bien les donneurs de gamètes que les enfants nés grâce à des dons ne seraient que des ‘machines à faire valoir le projet parental’ d’adultes en mal d’enfant (Delaisi de Parseval, 2008 : 199).

65Aucun enfant, jamais, n’a demandé à naître. Dans la démocratie moderne inaugurée par la promesse selon laquelle «tous les hommes naissent libres et égaux en droit», le législateur n’est-il pas tenu de procéder de façon à ne pas instaurer une «inégalité enracinée dans la naissance et l’origine» (Thomas, 1998 : 61) ? Dans l’état actuel des choses, la manière dont le législateur québécois, en faisant plus ou moins sien l’empirisme qui empreint la Common Law (Supiot, 2005), en naviguant à vue dans le bijuridisme que le régime fédéral lui impose, répond malaisément à cette attente.

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Bibliographie

Sources juridiques, parlementaires, gouvernementales, associatives…

Assemblée Nationale du Québec [ANQ], 1996a,Loi modifiant le Code civil en matière d’obligation alimentaire, Projet de loi n° 25, chapitre 28”, Gazette officielle du Québec, 31 juillet 1996, 128e année, n° 31.
1996b, Journal des débats de l’Assemblée nationale, 35e législature, 2e session (25 mars 1996 au 21 octobre 1998), vendredi 14 juin 1996, Vol. 35, N° 38, version en ligne, non paginé.
2009a, Avant projet de loi modifiant le Code Civil et d’autres dispositions législatives en matière d’adoption et d’autorité parentale, Première Session, 39e législature.
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Notes

1  CEST, 2009.

2  Afin de damer le pion au législateur fédéral qui, on l’a vu, a la compétence de définir le mariage et tergiversait alors pour en faire l’union de deux personnes, ce qu’il fera trois ans plus tard, en 2005, avec la bénédiction de la Cour suprême.

3  L’espace imparti m’oblige à synthétiser les prises de position des associations pour la reconnaissance des droits des gais et des lesbiennes, que j’ai présentées en détail dans Tahon M.-B., 2004a. Sur les points ici évoqués, les positions étaient très proches les unes des autres.

4  Sans intermédiaire médical.

5  Ce n’est plus le cas dans la province voisine de l’Ontario depuis que, le 2 janvier 2007, un tribunal a reconnu, dans son intérêt, la possibilité qu’un enfant élevé dans le cadre d’un couple lesbien ait trois parents (mère et père “biologiques” + la compagne de la mère présente dès la naissance).

6  Faut-il préciser que la contestation de la présomption de paternité est devenue possible grâce aux tests d’ADN ?

7  Mise à jour : 2 mars 2010.

8  Confer la 2e partie de l’article 538.2, ci-dessus.

9  ANQ, 2009c.

10  La version imprimée a été déposée en décembre 2009. Elle indique en page II que «les recommandations de cet avis ont été adoptées à la 41e séance de la CEST le 25 mai 2009», soit plus de deux semaines avant la discussion du projet de loi à l’Assemblée nationale.

11  CEST, 2009.

12  MSSS, 2010a.

13  MSSS, 2010c.

14  «Utilisation de procédés pharmaceutiques pour la stimulation ovarienne ; le prélèvement, le traitement, la manipulation in vitro et la conservation des gamètes humains ; l’insémination artificielle avec le sperme du conjoint ou le sperme d’un donneur ; le diagnostic génétique préimplantatoire ; la conservation des embryons ; le transfert d’embryons chez une femme» (ANQ, 2009c, p. 5).

15  «Un cycle soumis à une stimulation médicamenteuse pour augmenter le nombre d’ovules produits» (MSSS, 2010b, p. 3283).

16  «Un cycle soumis à une stimulation médicamenteuse visant l’obtention d’un seul ovule» (Ibid.).

17  «Un cycle dont l’ovulation survient spontanément sans être soumis à une stimulation» (Ibid.).

18  Les trois autres possibilités seraient : 1 FIV sur cycle stimulé ou naturel modifié et 4 FIV sur cycle naturel ; 2 FIV sur cycle stimulé ou naturel modifié et 2 FIV sur cycle naturel ; 3 FIV sur cycle stimulé ou naturel modifié. Ces options sont déterminées par le médecin qui effectue le traitement.

19  Je n’en traiterai pas ici. Signalons que les règlements entrés en application le 5 août 2010 n’en traitent pas.

20  Aucune mesure ne semble prise pour centraliser les données.

21  ANQ, 2009a.

22  Ce veto ne peut être exercé par un tiers.

23  Exception faite de l’adoption.

24  Voir note 23.

25  Seule l’adoption (nationale) permet qu’un enfant soit le fils ou la fille de deux pères ou d’un père. Ce n’est donc pas à la naissance.

26  Il semblerait que, au Québec, «le don d’embryons n’existe pas encore. Cependant, au moins une clinique envisage de créer un tel programme» (CEST, 2009, p. 38). L’“Avis” s’y montre pourtant très favorable en recommandant «que les programmes de dons anonymes d’embryons soient favorisés. À cet effet que les personnes soient encouragées, après une première réussite de la procréation assistée, à consentir par écrit au don de leurs embryons surnuméraires. Après un délai de trois ans, à moins d’une demande expresse d’utilisation, de prolongation de la conservation ou de destruction de la part des propriétaires, les embryons devront faire l’objet d’un don anonyme» (c’est moi qui souligne, Ibid., p. 60).

27  “Centre d’étude et de conservation du sperme humain” ; tout en conservant le même sigle, il est devenu “Centre d’étude et de conservation des œufs et du sperme humain”.

28  L’“Avis” recommande que «les dons intergénérationnels soient interdits sur la base de la transgression du temps et des générations». Pour les dons intragénérationnels, il recommande qu’ils «soient pratiqués dans un contexte qui élimine toute situation de consanguinité» (CEST, 2009, p. 58). Cette dernière recommandation est préalablement explicitée de la sorte : «Par exemple, une femme ne pourrait donner ses ovules à sa belle-sœur, car ils seraient alors fécondés par le sperme de son frère. Il y aurait alors inceste et consanguinité (1er degré). La confusion dans les figures parentales pourrait non seulement créer des conflits au sein de la famille, mais aussi nuire considérablement à la construction de l’identité de l’enfant, en plus de le prédisposer à des problèmes de santé» (Ibid., p. 56). Ces “problèmes de santé” liés à la consanguinité seraient-ils moins graves si la donneuse était la sœur de la mère d’intention (cas qui, semble-t-il à travers des échos informels, est assez répandu) ? Cette manière de dire et de voir de la Commission est intéressante à noter quant à la réflexion sur la représentation de l’inceste via le caractère sexué des gamètes “donnés”.

29  Il se lit comme suit : «Le consentement à l’adoption peut être général ou spécial. Le consentement spécial ne peut être donné qu’en faveur d’un ascendant de l’enfant, d’un parent en ligne collatérale jusqu’au troisième degré du conjoint de cet ascendant ou parent ; il peut également être donné en faveur du conjoint du père ou de la mère. Cependant, lorsqu’il s’agit de conjoints de fait, ces derniers doivent cohabiter depuis au moins trois ans» (Code Civil).

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Pour citer cet article

Référence papier

Marie-Blanche Tahon, « Pluralité dans l’établissement de la filiation au Québec », Recherches sociologiques et anthropologiques, 41-2 | 2010, 25-49.

Référence électronique

Marie-Blanche Tahon, « Pluralité dans l’établissement de la filiation au Québec », Recherches sociologiques et anthropologiques [En ligne], 41-2 | 2010, mis en ligne le 09 février 2011, consulté le 11 décembre 2017. URL : http://journals.openedition.org/rsa/243 ; DOI : 10.4000/rsa.243

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Auteur

Marie-Blanche Tahon

Professeure titulaire, Université d’Ottawa.

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