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Dossier : Combien de sexes ?
Chantiers

Le droit des personnes intersexuées

The right of intersex persons
Benjamin Moron-Puech
p. 215-237

Résumés

Quelles règles doivent être mises en place pour que soient respectés en France les droits des personnes intersexuées, en particulier le droit au respect de la vie privée énoncé à l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ? C’est à cette question que le présent article essaie de répondre, en montrant que le respect de ce droit implique tout d’abord la reconnaissance du caractère non binaire du sexe et de l’identité de genre. Compte tenu des contraintes politiques et juridiques actuelles, il est probable que cette reconnaissance sera le fait d’une coutume jurisprudentielle, par laquelle les juges français entendront se conformer à l’article 8 précité, tel qu’interprété par la Cour européenne des droits de l’homme. Ensuite, le droit des personnes intersexuées au respect de leur vie privée impose de limiter les cas dans lesquels ces personnes se trouvent contraintes de révéler leur sexe ou leur identité de genre. Cela implique de rendre la mention du sexe ou de l’identité de genre facultative sur les titres d’identité, mais non nécessairement à l’état civil.

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Texte intégral

1Le 20 août 2015, le tribunal de grande instance (TGI) de Tours a ordonné la rectification de l’état civil d’une personne intersexuée1, afin que soit substituée à la mention « sexe masculin », la mention « sexe neutre »2. Dans la même affaire, la cour d’appel d’Orléans a admis le 22 mars 20163 l’existence d’un troisième sexe même si, contrairement au TGI, elle n’a pas permis l’inscription positive d’un sexe autre que le masculin et le féminin, autorisant seulement l’absence de mention. Par là, ces décisions ont reconnu le droit d’une personne intersexuée à exister dans l’ordre juridique français, sans avoir à se rattacher aux sexes masculin et féminin.

  • 4 Même si le rejet portait formellement sur la mention du « sexe » à l’état civil, la notion de sexe (...)
  • 5 Arrêt de la Cour de cassation, chambre civile 1, 4 mai 2017, no 16.17-189, jugeant que « la loi fr (...)
  • 6 Circulaire du 28 octobre 2011 au sujet des règles particulières à divers actes de l’état civil rel (...)
  • 7 Nous écrivons « incite » et non « oblige », car l’interdiction pour les personnes intersexuées d’ê (...)
  • 8 Voir également la réponse ministérielle du 2 septembre 2014, répondant à la question n48696 du d (...)

2Ce rejet de la binarité du sexe et de l’identité de genre4, au demeurant refusé par la Cour de cassation le 4 mai 20175, n’a cependant qu’une portée individuelle et ne remet pas en cause l’état actuel du droit français dans lequel aucune norme générale ne reconnaît formellement les personnes intersexuées telles qu’elles sont, c’est-à-dire comme ayant un sexe (biologique) ne correspondant pas aux stéréotypes du masculin et du féminin. Certes, une circulaire de 2011 relative à l’état civil accepte, à certaines conditions, qu’un enfant intersexué ne soit pas rattaché aux sexes masculin et féminin6. Cependant, cette possibilité n’est que provisoire et ne permet dans l’avenir ni le maintien d’un sexe non binaire, ni l’affirmation d’une identité de genre non binaire. En effet, à terme, ce texte incite7 les parents à inscrire leur enfant comme étant de sexe masculin ou féminin8 et à procéder à des « traitements appropriés », par exemple des actes chirurgicaux propres à assigner au jeune enfant le sexe masculin ou féminin (Catto, 2014 : 35-39).

3Ce texte révèle que, pour l’ordre juridique, les personnes intersexuées ne sont que des « erreurs de la nature », renforçant la binarité des sexes. Cette idée, exprimée par des juristes du siècle dernier (Beudant, 1936 : n521), transparaît aussi dans la liste des actes donnant lieu à une prise en charge par l’assurance maladie. S’y trouvent en effet mentionnés les actes visant à la « correction des ambiguïtés sexuelles »9.

4Les décisions précitées du TGI de Tours et de la cour d’appel d’Orléans suggèrent néanmoins que ce regard sur les personnes intersexuées cille. Ces personnes pourraient être demain perçues comme des êtres humains dont la condition physique manifesterait une variation de l’espèce humaine qui, par sa rareté, appellerait une attention particulière. Il est ainsi significatif que les magistrats orléanais aient utilisé le terme de « variation du développement sexuel » pour désigner l’intersexuation.

5Dans le présent article, nous nous concentrerons sur les réformes que le droit au respect de la vie privée rend nécessaires, à savoir la création d’une norme générale rejetant la binarité du sexe et de l’identité de genre, d’une part, et une réforme limitant les situations dans lesquelles les personnes intersexuées sont obligées de révéler leur sexe ou leur identité de genre, d’autre part.

Le rejet d’une construction binaire du sexe et de l’identité de genre en droit

6Même si les décisions du TGI de Tours et de la cour d’appel d’Orléans ont en théorie reconnu, sur le fondement du droit au respect de la vie privée, la possibilité pour une personne intersexuée de n’être pas reliée aux sexes/genres masculin ou féminin, elles n’ont – nous l’avons dit – aucune portée générale. Par application de l’article 5 du code civil, la décision d’un juge judiciaire ne peut par principe produire qu’une norme individuelle, qui n’a donc pour destinataire que les seules parties à l’instance judiciaire. Ainsi, une construction non binaire du sexe/genre n’est pas véritablement reconnue par ces décisions.

  • 10 Plusieurs organisations internationales ont déjà rejeté la binarité de l’identité sexuée et genrée (...)

7Deux questions vont ici nous retenir : qui pourrait, en droit interne10, créer cette règle et quelles seraient les conséquences du rejet de la binarité sur les autres normes de notre ordre juridique ?

Qui pourra faire reconnaître une construction non binaire ?

  • 11 On peut noter la grande timidité du Sénat et du Défenseur des droits sur cette question dans les r (...)
  • 12 La reconnaissance a été par exemple le fait du pouvoir judiciaire au Népal, au Pakistan (Cour Supr (...)

8En France, la reconnaissance du caractère non binaire du sexe et de l’identité de genre pourrait être opérée par les trois pouvoirs de notre société : législatif, exécutif ou judiciaire. Cependant, compte tenu du faible degré de sensibilité de l’opinion publique sur ces questions et des risques politiques que prendraient les personnalités les défendant11, il est probable que cette reconnaissance émanera plutôt des juges, comme dans la majorité des pays étrangers ayant adopté un modèle non binaire12.

  • 13 Sur les critères de la coutume, voir Deumier (2002) et pour leur éventuelle application à la juris (...)

9Si l’article 5 du code civil français interdit « aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises », le droit coutumier traduit l’existence d’une norme générale. La répétitionsuffisante d’une pratique et la croyance par les membres de la communauté dans le caractère obligatoire de cette pratique13 pourraient ainsi établir, dans le droit coutumier, le rejet de la binarité du sexe/genre.

  • 14 Voir par exemple les propos tenus dans cette affaire par le vice-procureur de Tours : « Je me suis (...)

10La réitération de ce rejet par le TGI de Tours puis par la cour d’appel d’Orléans n’a pas l’ancienneté nécessaire pour être considérée comme suffisante : avant 2015, il n’existait aucun équivalent d’une telle décision juridictionnelle en France14. Ensuite les deux juridictions n’ont pas adopté la même pratique : la première a retenu la possibilité d’inscrire la mention « sexe neutre » dans l’acte de naissance ; la seconde a seulement admis la possibilité de n’inscrire aucune mention. Enfin, même si ces deux décisions suivent la même direction, celle de la Cour de cassation, la plus importante puisque ses décisions s’imposent aux autres juridictions, va quant à elle dans un sens inverse. La répétition suffisante n’est pas pour l’instant atteinte ; elle pourrait l’être demain si la Cour européenne des droits de l’homme rejetait elle aussi l’idée de la binarité des sexes et des identités de genre – la Cour sera quant à elle formellement saisie sur ces questions.

11Quant à la seconde condition caractérisant la coutume – la croyance dans le caractère obligatoire –, il faudrait, pour qu’elle soit vérifiée, que les juges considèrent que, lorsqu’une personne intersexuée demande à être rattachée à un sexe/genre autre que féminin ou masculin, ils sont obligés de répondre positivement. Cela pourrait-il être le cas ? Les raisons avancées par les deux juridictions ayant rejeté la binarité semblent le dire. Pour le magistrat tourangeau, la possibilité d’inscrire la mention neutre à l’état civil d’une personne intersexuée résulte des « dispositions de l’article 8 alinéa 1er de la Convention européenne des droits de l’homme, qui priment sur tout [sic] autre disposition du droit interne, et qui prévoient que “toute personne a droit au respect de sa vie privée” » (p. 4 du jugement du TGI de Tours précité). Les sept magistrats orléanais ont considéré que les « personnes présentant une variation du développement sexuel » avaient, en vertu du même article 8, le droit « d’obtenir […] que leur état civil ne mentionne aucune catégorie sexuelle » (p. 8 de l’arrêt de la CA d’Orléans précité).

12Il est à présent permis de penser qu’à la suite de ces magistrats, d’autres se sentiront à leur tour obligés de rejeter la binarité du sexe et de l’identité de genre, et ce en s’appuyant sur le droit européen15. La Cour européenne des droits de l’homme a en effet estimé dans des arrêts rendus en 200216 que le droit au respect de la vie privée, tiré de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CSDHLF), implique le droit pour chacun « d’établir les détails de son identité ». En 2015, également, cette cour a affirmé sur ce même fondement l’existence d’une « liberté […] de définir son appartenance sexuelle, liberté qui s’analyse comme l’un des éléments les plus essentiels du droit à l’autodétermination »17. La Cour de cassation avait également admis un droit similaire dans un arrêt de 1992 en reconnaissant la possibilité pour une personne transsexuée18 de changer de sexe à l’état civil19.

13Or, obliger les personnes intersexuées à se rattacher à un sexe/genre masculin ou féminin alors qu’elles demandent à sortir de la binarité les empêche manifestement d’« établir les détails de leur identité », pour reprendre les termes de la Cour européenne des droits de l’homme. Certaines atteintes à ce droit peuvent être tolérées, mais il faut alors notamment, d’après l’article 8 alinéa 2, que de telles atteintes soient proportionnées. Par analogie avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme relative aux personnes transsexuées et transgenres qui a jugé disproportionné le refus d’un État d’admettre le changement de sexe ou d’identité de genre20, le fait d’exiger d’une personne intersexuée qu’elle se rattache à une identité de genre ou à un sexe binaire ne lui correspondant pas et ce, alors que la reconnaissance de cette identité non binaire ne nuit nullement aux droits des autres personnes, nous paraît constituer une atteinte disproportionnée à sa vie privée. La décision du TGI de Tours relève discrètement cette disproportion en indiquant que le « sexe qui a été assigné [à un demandeur intersexué] à sa naissance apparaît comme une pure fiction21 », imposée à cette personne sans son consentement et contredisant son « sentiment profond ».

14Par conséquent, il nous semble que, quoi qu’ait pu juger la Cour de cassation dans sa décision largement critiquable du 4 mai 2017 (Gobert, 2017 ; Moron-Puech, 2017), toute interprétation considérant qu’un texte français (notamment l’article 57 du code civil qui prévoit que l’acte de naissance énonce le sexe de l’enfant) implique une construction binaire du sexe/genre serait inconventionnelle (contraire à l’article 8 de la CSDHLF). Si demain la question de savoir si le sexe ou l’identité de genre sont binaires se posait à d’autres juges, ceux-ci seraient selon nous contraints de répondre par la négative. L’admission d’un sexe et d’une identité de genre autres que masculin ou féminin pour une personne intersexuée serait ainsi une obligation juridique.

  • 22 Art. cit., note 14. À rapprocher de l’arrêt de la Cour de cassation du 4 mai 2017, prétendant que (...)

15Quelles sont les conséquences à tirer du rejet de cette binarité ? Binarité dont le vice-procureur de Tours a pu indiquer qu’elle heurtait « le corpus législatif et réglementaire tel qu’on en dispose actuellement et tel qu’on l’applique22 ».

Les conséquences de la reconnaissance d’une construction non binaire

16Ces conséquences dépendent de la place occupée par l’identité de genre ou le sexe dans la norme qui y recourt : une condition d’application de la norme – une présupposition, aurait dit Motulsky (2002 : no 16) – ou un effet de la norme.

Le sexe/genre, condition d’application d’une norme

  • 23 Voir l’adoption par le parlement français le 17 mai 2013 de la « loi ouvrant le mariage aux couple (...)
  • 24 Sur ces règles, voir Moron-Puech (2010 : nos 98 sq.).
  • 25 Tel serait le cas pour la présomption de paternité (article 312 du code civil : « L’enfant conçu o (...)
  • 26 Tel serait le cas pour les règles instaurant une discrimination positive en faveur des femmes. En (...)
  • 27 Tel serait le cas pour la séparation des individus selon leur sexe ou identité de genre en prison (...)
  • 28 C’est par exemple ce qu’a fait l’Association internationale des fédérations d’athlétisme en 2011, (...)

17S’agissant d’abord des normes où l’identité de genre ou le sexe sont une condition d’application – normes dont le nombre ne cesse de décliner23 mais qui, du fait de la discrimination positive, ne devraient pas disparaître de sitôt24 –, deux solutions sont possibles. Tantôt il convient, par le biais de l’analogie, de conférer à la personne intersexuée les droits spécialement attribués au sexe/genre masculin25 ou féminin26. Tantôt, lorsque l’analogie ne fonctionne pas, il y a lieu de créer une ou plusieurs autres nouvelles catégories27, voire de modifier les contours des catégories existantes28. En l’absence de volonté du législateur de se saisir globalement du problème de l’intersexuation, il appartiendra à chacun – et, en cas de désaccord, au juge – d’appliquer aux personnes intersexuées les règles de droit dépendant du sexe/genre au moyen de cette méthode.

Le sexe/genre, effet d’une norme

18L’identité de genre ou le sexe peut également constituer un effet d’une norme. Cela survient chaque fois qu’une norme impose de déclarer son sexe ou son identité de genre, lesquels seront alors bien souvent consignés dans un registre d’identité (une base de données personnelles, dirait-on aujourd’hui). Le meilleur exemple de cette obligation réside sans doute dans l’article 57 du code civil qui oblige, nous l’avons vu, les parents à déclarer le sexe de leur enfant, lequel sera alors inscrit sur un registre d’identité, le registre des actes de naissance. Peuvent également être citées les normes particulières, émanant tant de personnes publiques que privées, et faisant obligation aux individus de déclarer leur identité de genre ou leur sexe pour bénéficier d’un service. Entrent notamment dans cette catégorie les normes relatives à l’obtention de titre d’identité.

  • 29 Conclusion du 3e Forum international intersexe de l’ILGA : « Tous les adultes et mineurs capables (...)

19Pour l’ensemble de ces normes relatives aux registres ou aux titres d’identité, l’adoption d’un système non binaire de l’identité de genre ou du sexe implique d’autres possibilités. A minima, conformément aux revendications de certaines personnes intersexuées29, une autre mention du type « intersexe », « autre » ou « neutre » (étymologiquement « ni l’un ni l’autre », du latin ne uter) devrait être admise. Cette terminologie s’avère préférable aux mentions telles que « non spécifique », « indéterminée » ou « X » (signifiant historiquement « sexe non renseigné ») qui peuvent sembler péjoratives et manifestent encore un attachement à un système binaire. L’idéal, s’agissant de l’intitulé de la mention, serait de laisser une marge de liberté aux individus, liberté semblable à celle reconnue pour l’attribution des prénoms. À la naissance toutefois ne pourraient être indiqués que les sexes masculin ou féminin afin d’éviter toute discrimination ; les sexes/genres non binaires seraient pour leur part inscrits ultérieurement, à la majorité de l’enfant, par le biais d’une action en rectification – et non en changement — d’état civil (Moron-Puech, 2010, nos 78 sq.).

  • 30 Comme l’a relevé le TGI de Tours dans sa décision précitée, le texte ne prévoit pas le cas où l’«  (...)
  • 31 Les différents textes régissant ce répertoire, en particulier l’article 4 du décret no 82-103 rela (...)

20La reconnaissance de ces mentions non binaires nécessite par exemple de modifier les textes relatifs aux registres d’état civil, en particulier la circulaire de 2011 précitée (voir note 6) qui ne prévoit qu’imparfaitement ces trois possibilités30. De même, devrait être modifié le texte régissant le numéro d’inscription au Répertoire (NIR) national d’identification des personnes physiques (RNIPP) tenu par l’Insee depuis 1946, lequel repose explicitement sur une logique binaire31. Les textes sur les titres d’identité ne nécessiteraient en revanche guère de modifications puisque le sexe/genre mentionné sur les titres d’identité est en pratique établi à partir de l’extrait du registre d’acte de naissance.

  • 32 « [L]es personnes présentant une variation du développement sexuel doivent être protégées pendant (...)

21Soulignons que cette solution s’écarte de celle retenue par la cour d’appel d’Orléans, qui a refusé d’admettre une mention « neutre » afin d’éviter la stigmatisation des personnes mineures ainsi désignées par leurs documents d’identité32. Si le but est louable, les moyens ne sont pas appropriés. En effet, l’absence de toute mention du sexe, dès lors qu’elle est réservée aux personnes intersexuées, n’empêche nullement le risque de stigmatisation.

22Pour autant, l’argument retenu par la cour mérite qu’on s’y arrête. Il pose en effet la question de savoir s’il est vraiment nécessaire d’obliger les individus à révéler leur sexe/genre en l’inscrivant sur des documents d’identité. Le respect du droit à la vie privée commande de limiter les normes qui imposeraient aux personnes de communiquer leur sexe ou leur identité de genre, notamment sur des documents d’identité.

L’affirmation de limites à l’obligation de révéler son sexe/genre

23Le respect du droit à la vie privée, énoncé dans l’article 8 alinéa 1er de la CSDHLF, va de pair avec la pleine reconnaissance que le sexe et l’identité de genre appartiennent à la vie privée : les normes qui obligeraient une personne à révéler son sexe ou son identité de genre doivent respecter les limites posées par l’article 8 alinéa 2.

Identification des règles encadrant l’obligation de dévoiler son sexe/genre

Une atteinte à la vie privée

24Le fait d’obliger un individu à révéler son sexe ou son identité de genre est susceptible de constituer une atteinte à sa vie privée, dès lors que cette inscription vient faciliter l’accès des tiers à une information que l’individu pourrait vouloir garder pour lui. C’est le cas de certaines personnes intersexuées qui peuvent choisir de taire leur sexe ou leur identité de genre, ce que ne permettent généralement pas les différentes législations.

Une atteinte illicite ?

25Cette atteinte est-elle suffisamment grave pour constituer une atteinte illicite à la vie privée ? Le droit ne vient généralement sanctionner les atteintes à la vie privée que lorsqu’elles ont un certain niveau de gravité. Ainsi, la Cour de cassation affirme que la révélation de faits anodins ne constitue pas une atteinte illicite à la vie privée33. Pour déterminer à partir de quand une atteinte à la vie privée est illicite, il est possible de se tourner vers l’article 8 alinéa 2 de la CSDHLF qui ne tolère les atteintes des autorités publiques à la vie privée que sous trois conditions : 1/ l’atteinte est prévue par la loi, 2/ elle poursuit un but légitime, et 3/ elle est nécessaire dans une société démocratique, ce qui implique que cette atteinte soit proportionnée au but poursuivi.

26Pour s’en tenir ici à la troisième condition, l’obligation de révéler des informations sur son identité et notamment son identité de genre ou son sexe peut poursuivre deux buts : identifier la personne pour la distinguer des autres ; appliquer à cette personne les normes dépendant de cette information personnelle. Ainsi, lorsqu’un agent de police demande à un individu de décliner son identité, il cherche à identifier son interlocuteur. En revanche, lorsqu’un entrepreneur demande l’âge de la personne lui ayant demandé un emploi, il le fait en particulier pour savoir si cette personne est mineure et donc limitée dans sa capacité à contracter avec lui.

27En ce qui concerne l’identité de genre et le sexe, l’obligation de les divulguer est-elle proportionnée au regard de ces deux buts ? Pour ce qui est du but d’identification, cette obligation ne paraît guère proportionnée. En effet, s’agissant de l’identification négative (distinguer deux individus entre eux), le sexe/genre n’est pas un moyen très efficace. Il n’y a qu’une chance sur deux (dans un système binaire) pour pouvoir distinguer deux individus au moyen de ce critère. Recourir aux empreintes digitales, à la date ou au lieu de naissance est en revanche beaucoup plus efficace. Quant à l’identification positive, le sexe ou l’identité de genre ne sont pas non plus des moyens très pertinents pour vérifier que tel individu est bien celui qu’il prétend être : l’apparence d’une personne n’est pas toujours un moyen fiable pour connaître son sexe ou son identité de genre, en particulier lorsqu’elle est intersexuée.

28Cette faible utilité du sexe et de l’identité de genre comme instruments d’identification contraste fortement avec les lourds inconvénients que cette obligation de révélation fait peser sur les personnes intersexuées, en particulier lorsqu’elles sont tenues de présenter des titres d’identité où figure le sexe/genre. D’abord, les difficultés peuvent survenir en cas de discordance entre le sexe/genre indiqué sur des documents officiels et l’identité perçue par les tiers. Il n’est en effet pas toujours possible ou aisé pour une personne intersexuée d’obtenir que figure sur ses documents d’identité une mention du sexe/genre correspondant à ce que perçoivent les tiers, la personne risque alors d’être accusée d’usurpation d'identité et de ne pas avoir accès aux services publics ou à des services privés.

  • 34 À rapprocher des arrêts rendus par la Cour constitutionnelle de Colombie, l’un le 12 mai 1999 (Sen (...)
  • 35 Voir aussi l’avis du Comité d’éthique suisse sur l’intersexuation (CNE, 2012 : 16). Le problème av (...)

29Même lorsque l’identité de genre ou le sexe de la personne intersexuée correspond à celle perçue, ce peut être source de difficulté pour la personne intersexuée ayant déclaré un sexe/genre non binaire. La connaissance de la neutralité de son identité de genre ou de son sexe par les tiers peut amener ces derniers à se conduire différemment avec la personne intersexuée et à la discriminer34. Ce risque, anticipé par la cour d’appel d’Orléans après d’autres (Moron-Puech, 2010 : no 123 ou Byk, 2015 : 188)35, n’est pas hypothétique. Le Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe relevait récemment que les personnes intersexuées faisaient l’objet de discriminations dans l’accès aux soins ou au sport (Commissaire aux droits de l’homme, 2015 : 45-46).

30Exiger d’un individu qu’il révèle son sexe/genre aux seules fins d’identification n’est donc pas nécessaire dans une société démocratique. Soulignons bien ici la portée de cette affirmation qui s’applique à l’ensemble des personnes et non aux seules personnes intersexuées. Autrement, si seules les personnes intersexuées pouvaient ne pas révéler leur sexe/genre, cela permettrait de déduire cette information de l’absence de toute mention.

31Qu’en est-il à présent de l’obligation de révéler son sexe ou son identité de genre pour permettre le jeu d’une norme dépendant de cette identité ? Cette mesure paraît, elle, plus pertinente. Si une norme réserve l’assistance médicale à la procréation aux couples de sexes différents, il est normal d’obliger les individus à révéler leur sexe avant de pouvoir en bénéficier. Il en va de même pour les règles de parité liées, semble-t-il, moins au sexe qu’à l’identité de genre. Pour autant, l’obligation de révéler son identité de genre ou son sexe ne sera proportionnée que si cette information est véritablement nécessaire pour bénéficier de la norme en cause. Par exemple, l’on ne voit guère d’intérêt à exiger d’un individu formant une demande de logement social qu’il révèle son sexe/genre, même si c’est pourtant ce que fait le droit français36.

32Ajoutons qu’afin d’anticiper sur d’éventuelles difficultés de mise en œuvre des normes sexuées ou genrées, il peut être utile de consigner l’identité de genre ou le sexe de la personne dans un registre officiel dont l’organisme gestionnaire pourra reproduire des extraits faisant foi jusqu’à inscription de faux. Pourvu que l’accès à ce registre soit quelque peu encadré et que la mention inscrite corresponde à la réalité, il ne semble pas que la personne intersexuée souffre outre mesure de l’inscription de son sexe/genre dans ce registre ; d’autant plus que ce registre lui sera utile toutes les fois où elle voudra établir de manière incontestée son sexe/genre. Tant qu’il existe des règles de droit sexuées ou genrées, l’obligation de déclarer son sexe ou son identité de genre aux gestionnaires d’un tel registre paraît être elle aussi nécessaire dans une société démocratique.

33Ayant ainsi précisé le cadre qu’impose l’article 8 de la CSDHLF aux normes obligeant les individus à révéler leur genre ou leur identité sexuée, regardons à présent si le droit français respecte ce cadre.

Confrontation de ce cadre avec les normes françaises imposant la révélation du sexe/genre

  • 37 On pourrait cependant avoir quelques doutes sur la proportionnalité d’un enregistrement du sexe dè (...)

34Dans l’ordre juridique français, il existe nombre de situations dans lesquelles les individus sont tenus de le révéler. Cela commence à la naissance, nous l’avons vu, cela se poursuit tout au long de la vie lorsque les personnes ont à présenter un titre d’identité – tels la carte nationale d’identité, le passeport ou le livret de famille – sur lequel figure le plus souvent leur sexe/genre, ou lorsqu’elles remplissent des formulaires d’inscription à un service public ou privé où cette information est requise. Si l’obligation de mentionner le sexe à la naissance peut à la rigueur satisfaire le cadre posé par l’article 8 de la CSDHLF – compte tenu de ce que nous avons indiqué plus haut sur l’opportunité de consigner le sexe dans un registre officiel37 –, tel n’est assurément pas le cas pour les obligations de mention du sexe/genre sur les titres d’identité ou sur les formulaires de souscription de services, mention qui ne présente aucune utilité. Dans ces deux derniers cas, les normes françaises imposant la révélation du sexe ou de l’identité de genre doivent être modifiées.

La modification des textes sur les titres d’identité

35Deux solutions sont a priori envisageables : supprimer la mention du sexe/genre des titres légaux d’identité (Guez, 2015 : no 20) ou rendre sa déclaration facultative.

36Une suppression cantonnée aux personnes intersexuées n’empêcherait pas les tiers de découvrir l’identité intersexuée de la personne par simple déduction, dès lors que le titre d’identité ne comporte pas de mention du sexe. Une suppression générale ne serait-elle pas alors la solution optimale ? Cette mesure pourrait certes convenir aux personnes intersexuées souhaitant garder leur identité secrète, ainsi qu’aux personnes de sexe/genre masculin et féminin qui souhaiteraient ne pas être identifiées au moyen de ce critère. Elle ne satisferait en revanche pas les personnes pour qui la mention du sexe/genre sur le titre d’identité a une importance symbolique : le signe que l’État reconnaît cette partie de leur identité et lui donne suffisamment d’importance pour l’inscrire sur le titre d’identité. Dans ces conditions, le système de la suppression générale ne paraît pas souhaitable.

37La solution consistant à rendre facultative pour tous l’inscription du sexe/genre sur les titres d’identité conviendrait sans doute au plus grand nombre. Avec cette solution, chacun, selon sa volonté, pourrait ou non décider de révéler une part de son intimité. En outre, ce système serait particulièrement adapté aux personnes intersexuées, lesquelles sont généralement hostiles à l’idée d’une réglementation qui leur serait propre.

  • 38 Loi relative à l’égalité des époux dans les régimes matrimoniaux et des parents dans la gestion de (...)

38Il existe déjà des mentions facultatives sur les titres d’identité, tel le nom d’usage prévu par la loi no 85-1372 du 23 décembre 198538. Rendre la mention du sexe/genre facultative sur ces documents ne viendrait donc nullement perturber le fonctionnement général des titres d’identité.

39De plus, en l’état du droit positif, les documents d’identité ne reproduisent pas toujours les mentions figurant sur les actes d’état civil et inversement. Par exemple, la taille et la couleur des yeux ne sont pas présentes sur l’acte de naissance, alors qu’elles figurent sur certains titres d’identité. À l’inverse, le nom des parents n’apparaît pas sur la carte nationale d’identité ou le passeport mais est inscrit sur l’acte de naissance. Il n’y aurait par conséquent aucun problème théorique à ce que, demain, le sexe/genre mentionné sur l’acte de naissance ne soit pas repris sur les titres d’identité.

  • 39 Les mentions devant figurer sur la carte nationale d’identité n’étaient pas précisées dans l’artic (...)
  • 40 Arrêté du 20 avril 2012 fixant les conditions d’établissement, de délivrance et de validité du per (...)
  • 41 L’instruction générale du 1er décembre 1955 citée précédemment (note 39) indique que le livret de (...)
  • 42 Décret no 74-449 relatif au livret de famille et à l’information des futurs époux sur le droit de (...)

40Enfin, comme le rappelait par exemple Philippe Guez, l’absence de la mention du sexe existait naguère également pour la carte nationale d’identité (Guez, 2015 : no 20)39. Aujourd’hui encore, le sexe/genre est absent des permis de conduire40 et, depuis 2013, sur le livret de famille – qui peut parfois servir de titre d’identité tant pour les parents que pour les enfants41 –, le sexe/genre des parents n’est plus mentionné42.

  • 43 À rapprocher de l’article 3 du décret du 31 juillet 1980 précité qui, explicitement, n’incluait pa (...)

41Le sexe et l’identité de genre ne sont pas des éléments juridiquement indispensables à l’identification des personnes43. Aucun obstacle théorique ne s’oppose à ce que le sexe devienne une mention facultative sur les titres d’identité.

  • 44 Principalement, pour les copies et extraits d’acte de naissance le décret no 62-921 du 3 août 1962 (...)
  • 45 Il aurait pu le faire en profitant d’une question ministérielle (question écrite de Rachel Mazuir, (...)

42D’un point de vue pratique, pour que le sexe/genre ne soit plus obligatoirement inscrit sur les titres d’identité, il faudrait modifier les textes régissant ces documents officiels d’identité en y prévoyant le caractère facultatif de cette mention. Ces textes étant tous de nature réglementaire44, le gouvernement a le pouvoir de les modifier seul45.

43En outre, la volonté ou le refus d’indiquer son sexe/genre sur un document d’identité ne devrait pas empêcher son auteur de faire un choix différent pour un autre document d’identité. Par exemple, une personne intersexuée, qui n’aurait pas souhaité que son sexe/genre soit renseigné sur sa carte nationale d’identité ou son passeport, pourrait néanmoins demander que lui soit adressée une copie intégrale de son acte de naissance mentionnant cette information.

  • 46 Voir l’annexe au règlement no 2252-2004 du Conseil européen du 13 décembre 2004 établissant des no (...)
  • 47 Elle l’est d’autant moins, si l’on tient compte de ce que la plupart des autres États membres du C (...)

44Une difficulté pratique se posera pour les passeports, puisque la mention du sexe/genre sur le passeport résulte de la documentation 9303 de l’Organisation de l’aviation civile internationale (OACI/ICAO), reprise in extenso dans le droit de l’Union européenne46. Pour que le sexe/genre devienne une mention facultative pour les passeports, il conviendrait que la documentation 9303 soit également modifiée. Si la France ou l’Union européenne ne prennent pas cette précaution, leurs ressortissants risquent de rencontrer des difficultés au moment d’entrer dans des pays qui ne reconnaîtraient pas ces passeports. La documentation 9303 étant techniquement une annexe à la Convention relative à l’aviation civile internationale, celle-ci pourrait être modifiée par une décision prise par les deux tiers des membres du Conseil de l’OACI/ICAO (article 90 de la convention). Parmi les trente et un membres de ce conseil, neuf sont également membres du Conseil de l’Europe et donc soumis à la même obligation de protection des personnes intersexuées que la France, l’adoption d’une telle décision ne paraît dès lors pas impossible47.

L’encadrement de l’obligation de révéler l’identité sexuée

  • 48 D’après la Cour européenne des droits de l’homme, l’article 8 de la CSDHLF « ne se contente pas de (...)

45Les modifications proposées ci-avant permettent d’éviter aux personnes intersexuées de souffrir d’une atteinte à leur vie privée lorsque des tiers ont accès à leur pièce d’identité, mais elles ne les protègent nullement des nombreuses situations dans lesquelles des tiers leur demanderaient de communiquer leur sexe ou leur identité de genre, sous peine de ne pas bénéficier d’une prestation de service. Pour éviter une telle atteinte à la vie privée, la création d’une nouvelle disposition s’impose en vertu de l’obligation positive pesant sur la France de protéger la vie privée des personnes intersexuées48.

  • 49 D’après l’article 7 de la Constitution de 1958, la détermination des crimes et délits relève du po (...)

46Concrètement, devrait être édictée une norme interdisant à toute personne (publique ou privée) d’exiger d’autrui la connaissance de son sexe ou de son identité de genre, lorsque cette révélation n’est pas rendue nécessaire par un but légitime. Cette interdiction pourrait par ailleurs être utilement assortie d’une sanction pénale définie par le gouvernement ou le législateur selon la gravité de la sanction choisie49

47Si les obligations de révéler son identité étaient ainsi limitées, cela permettrait d’éviter tout risque de stigmatisation des personnes intersexuées en raison de la rareté de leur condition physique. La concrétisation du droit au respect de la vie privée contribue effectivement à appréhender l’intersexuation comme une variation de l’identité sexuée, laquelle doit donc être pleinement reconnue – d’où le rejet de la binarité – et, compte tenu de sa rareté, protégée – d’où la limitation de l’obligation de révéler le sexe/genre.

48N.B. de l’auteur : Ce travail est réalisé en partie dans le cadre du groupe de recherche « État civil de demain et transidentité », notamment financé par la mission Justice et Droit.

49L’auteur tient à remercier Marie-Xavière Catto, Clément Cousin, Guillaume Drouot, Vincent Guillot, Mathieu Le Mentec et Mila Petkova pour les avis qu’ils ont pu lui donner sur les questions ici traitées ou pour leur relecture.

50La seconde partie de ce texte est parue dans La Revue des droits de l’homme, vol. 11 (<http://revdh.revues.org/​2815>). Le présent texte a été rédigé en mai 2016 et mis à jour en septembre 2017).

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Vialla, François, 2016, « La neutralité rejetée », La Semaine juridique, édition générale, 25 avril, commentaire n492.

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Notes

1 Une personne intersexuée est une personne dont les caractéristiques sexuéEs ne correspondent pas aux normes sociales du masculin et du féminin, soit parce que cette personne possède des caractéristiques de ces deux sexes (cela recouvre alors en partie l’ancienne notion d’hermaphrodite), soit parce que ces caractéristiques ne correspondent à celles d’aucun de ces deux sexes. Ces personnes peuvent avoir un genre masculin, féminin ou non binaire.

2 <http://www.pitcho.fr/site/wp-content/uploads/2015/10/Cliquez-ici-pour-la-décision-du-TGI-Tours-20-août-2015.pdf>. Sur cette décision, voir notamment Vialla (2015) et Libchaber (2016).

3 <http://www.pitcho.fr/site/wp-content/uploads/2016/03/Décision-anonymisée.pdf>. Sur cette décision, voir notamment Vialla (2016) et Moron-Puech (2016a).

4 Même si le rejet portait formellement sur la mention du « sexe » à l’état civil, la notion de sexe présente dans l’article 57 du code paraît être comprise – depuis la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du xxie siècle – comme englobant tant le concept de sexe stricto sensu, c’est-à-dire les caractéristiques biologiques sexuées, que celui d’identité de genre.

5 Arrêt de la Cour de cassation, chambre civile 1, 4 mai 2017, no 16.17-189, jugeant que « la loi française ne permet pas de faire figurer, dans les actes de l’état civil, l’indication d’un sexe autre que masculin ou féminin ».

6 Circulaire du 28 octobre 2011 au sujet des règles particulières à divers actes de l’état civil relatifs à la naissance et à la filiation, <http://circulaires.legifrance.gouv.fr/pdf/2011/11/cir_34124.pdf>, no 55 : « Si, dans certains cas exceptionnels, le médecin estime ne pouvoir immédiatement donner aucune indication sur le sexe probable d’un nouveau-né, mais si ce sexe peut être déterminé définitivement, dans un délai d’un ou deux ans, à la suite de traitements appropriés, il pourrait être admis, avec l’accord du procureur de la République, qu’aucune mention sur le sexe de l’enfant ne soit initialement inscrite dans l’acte de naissance. »

7 Nous écrivons « incite » et non « oblige », car l’interdiction pour les personnes intersexuées d’être reconnues comme telles dans l’ordre juridique français n’est contenue dans aucune norme juridique.

8 Voir également la réponse ministérielle du 2 septembre 2014, répondant à la question n48696 du député Gwendal Rouillard (réponse publiée au Journal officiel, le 2 août 2014, p. 7440) : <http://questions.assemblee-nationale.fr/q14/14-48696QE.htm>.

9 § 8.7.2 de la classification commune des actes médicaux (<https://www.ameli.fr/accueil-de-la-ccam/index.php>).

10 Plusieurs organisations internationales ont déjà rejeté la binarité de l’identité sexuée et genrée. Voir Conseil des droits de l’homme de l’ONU (2015 : § 79, (i)) ; pour le Conseil de l’Europe, les résolutions n1728, § 16.11.2, 2010 (<http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-FR.asp?fileid=17853&lang=FR>) et n2048, § 6.2.4, 2015 (<http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-FR.asp?fileid=21736&lang=FR>) ; pour l’Union européenne, le « focus » de la European Union Agency for Fundamental Rights (2015 : 8) ; pour la Commission internationale de l’état civil, la convention no 25 relative au codage des énonciations figurant dans les documents d’état civil, annexe 2, § 3.4.3 (1995) et la convention no 34 relative à la délivrance d’extraits et de certificats plurilingues et codés d’actes de l’état civil, annexe 3, § 12, c, toutes deux non ratifiées par la France (<http://www.ciec1.org/SiteCIEC>). Bien qu’aucun de ces textes n’ait d’effet direct en droit interne, il doit être relevé que, depuis 2008, la Cour européenne des droits de l’homme, lorsqu’elle est amenée à se prononcer sur une question de droit, se sert de l’ensemble des normes internationales, notamment pour rechercher s’il existe un consensus entre les États (Cohen-Jonathan et Flauss, 2009). Elle l’a notamment fait en 2015, dans un contentieux relatif aux conditions du changement d’état civil d’une personne transsexuée (arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme, 10 mars 2015, dans l’affaire opposant Y. Y. à la Turquie, no 14793/08, § 29-34 et 110. Or, compte tenu de la grande influence de la CEDH sur notre ordre juridique interne, ces normes internationales ne sauraient être totalement ignorées (<

http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-152779>).

11 On peut noter la grande timidité du Sénat et du Défenseur des droits sur cette question dans les rapport et avis qu’ils ont produits sur l’intersexuation (Sénat, 2017 : 83-88 ; Défenseur des droits, 2017 : 9-12).

12 La reconnaissance a été par exemple le fait du pouvoir judiciaire au Népal, au Pakistan (Cour Suprême du Pakistan, 23 décembre 2009), en Inde, au Kenya et en Australie (du moins pour l’état civil dans ce dernier pays). Elle est en revanche intervenue par voie législative en Allemagne ou à Malte (<http://justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lom&itemid=12312&l=1s act>, 14 avril 2015) et, enfin, par décision gouvernementale en Australie (<https://www.passports.gov.au/Web/Newppt/B14.pdf>), pour les passeports, au Bangladesh et au Canada.

13 Sur les critères de la coutume, voir Deumier (2002) et pour leur éventuelle application à la jurisprudence, voir Drouot (2016 : no 270), qui rapproche la « jurisprudence d’une formation de type coutumier ».

14 Voir par exemple les propos tenus dans cette affaire par le vice-procureur de Tours : « Je me suis aventuré à essayer de voir quelles pouvaient être les décisions antérieures qui auraient été prononcées sur la question, j’en ai très peu trouvé, pour ne pas dire pas du tout » (« Sexe neutre reconnu par la justice : le vice-procureur de Tours explique pourquoi il a fait appel de la décision », 20 minutes, 14 octobre 2015 : <http://www.20minutes.fr/societe/1709071-20151014-sexe-neutre-reconnu-justice-vice-procureur-tours-explique-pourquoi-fait-appel-decision>).

15 Une démonstration plus complète peut être trouvée dans Moron-Puech (2016b : nos 6-21).

16 CEDH, 11 juillet 2002, Goodwin c/ Royaume-Uni, requête no 28957/95, § 90 : <http://hudoc.echr.coe.int/app/conversion/pdf/?library=ECHR&id=001-65153&filename=001-65153.pdf&TID=pwmsupwkuo>.

17 CEDH, 10 mars 2015, Y. Y. c/ Turquie, déjà cité en note 10, § 102. Ajoutons CEDH, 6 avril 2017, A. P., Garçon et Nicot c/ France, nos 79885/12, 52471/13 et 52596/13.

18 L’adjectif « transsexué » est utilisé en lieu et place du terme « transsexuel », afin de souligner qu’il n’est pas question ici de sexualité (comme par exemple dans l’expression « orientation sexuelle »), mais de caractéristiques sexuées. Dans l’affaire de 1992, la personne avait en effet modifié ces dernières.

19 <http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007030251>.

20 CEDH, 25 mars 1992, B. c/ France, no 13343/87 (<http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-62326>) et CEDH, 11 juillet 2002, déjà cité. Voir en dernier lieu : CEDH, 10 mars 2015, déjà cité en note 10, dans lequel les juges semblent restreindre plus encore qu’en 2002 la marge d’appréciation nationale des États (Moron-Puech, 2015 : no 84).

21 Cette dernière expression est malvenue car la fiction ne se résume pas au « sentiment », autrement dit à une donnée psychique ; elle peut être aussi physique. L’expression est manifestement empruntée au contentieux transsexué où elle est régulièrement employée.

22 Art. cit., note 14. À rapprocher de l’arrêt de la Cour de cassation du 4 mai 2017, prétendant que la reconnaissance d’un sexe neutre imposerait de nombreuses dispositions de coordination des textes en vigueur. Un semblable argument avait été invoqué devant la Haute Cour d’Australie pour s’opposer à un requérant demandant que soit inscrite dans son état civil la mention « sexe non spécifique ». Cet argument fut rejeté avec vigueur par la Haute Cour qui a signalé que, « la plupart du temps, le sexe des individus n’a aucune importance dans les relations juridiques » (<http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/HCA/2014/11.html>, arrêt déjà cité en note 12, 2 avril 2014, § 42).

23 Voir l’adoption par le parlement français le 17 mai 2013 de la « loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe » (<http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000027414540>).

24 Sur ces règles, voir Moron-Puech (2010 : nos 98 sq.).

25 Tel serait le cas pour la présomption de paternité (article 312 du code civil : « L’enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père le mari »), dans l’hypothèse où la personne intersexuée serait le conjoint de la mère. Il semble ici qu’il faille traiter la personne intersexuée comme une personne de sexe masculin et appliquer aux personnes intersexuées, par analogie, l’article 6-1 du code civil : « Le mariage et la filiation adoptive emportent les mêmes effets, droits et obligations reconnus par les lois, à l’exclusion de ceux prévus au titre VII du livre Ier du présent code, que les époux ou les parents soient de sexe différent ou de même sexe. »

26 Tel serait le cas pour les règles instaurant une discrimination positive en faveur des femmes. En effet, compte tenu de la finalité de ces règles, celles-ci devraient être également applicables aux personnes intersexuées qui sont autant si ce n’est plus discriminées que les femmes.

27 Tel serait le cas pour la séparation des individus selon leur sexe ou identité de genre en prison (article D. 248 du code de procédure pénale : « Les hommes et les femmes sont incarcérés dans des établissements distincts. […] »).

28 C’est par exemple ce qu’a fait l’Association internationale des fédérations d’athlétisme en 2011, en changeant les règles des tests de féminité et en recourant désormais à un test mesurant le taux de testostérone (IAAF Athletics, 2011). Voir Moron-Puech (2010 : no 106). Ce recours à la testostérone comme critère de distinction a néanmoins été suspendu par le tribunal arbitral du sport (TAS), arrêt du 17 juillet 2015, Dutee Chand v. Athletics Federation of India (AFI) & The International Association of Athletics Federations (IAAF), no 2014/A/3759 (<http://www.tas-cas.org/fileadmin/user_upload/award_internet.pdf>).

29 Conclusion du 3e Forum international intersexe de l’ILGA : « Tous les adultes et mineurs capables devraient pouvoir choisir entre femme (F) et homme (M), non binaire ou plusieurs options » (OII, 2013).

30 Comme l’a relevé le TGI de Tours dans sa décision précitée, le texte ne prévoit pas le cas où l’« indétermination » du sexe perdurerait au-delà de deux ans.

31 Les différents textes régissant ce répertoire, en particulier l’article 4 du décret no 82-103 relatif au RNIPP du 22 janvier 1982 (<http://www.legifrance.gouv.fr/jo_pdf.do?cidTexte=JPDF2901198200000413>), exigent seulement la mention d’un sexe/genre, sans préciser ceux pouvant être inscrits. La consultation d’un document interne à l’Insee, consultable sur <http://xml.insee.fr/schema/nir.html - NIR-description>, révèle que seules deux valeurs sont possibles : « 1 pour les hommes, 2 pour les femmes ». Cela est à comparer avec les spécifications prévues pour les passeports : « F = female; M = male; < = unspecified » (OACI/ICAO, 2015 : 19).

32 « [L]es personnes présentant une variation du développement sexuel doivent être protégées pendant leur minorité de stigmatisations, y compris de celles que pourrait susciter leur assignation dans une nouvelle catégorie » (arrêt précédemment cité de la cour d’appel d’Orléans du 22 mars 2016, p. 8).

33 Cassation Civ. 1re, 3 avril 2002, no 99-19.852, Bull., no 110, p. 85.

34 À rapprocher des arrêts rendus par la Cour constitutionnelle de Colombie, l’un le 12 mai 1999 (Sentencia SU-337/99 : <http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/su337-99.htm>) et l’autre le 2 août 1999 (Sentencia T-551/99 :< http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/t-551-99.htm>) reconnaissant que les personnes intersexuées encourent de sérieux risques de discrimination.

35 Voir aussi l’avis du Comité d’éthique suisse sur l’intersexuation (CNE, 2012 : 16). Le problème avait déjà été entrevu par les juristes s’étant interrogés sur le rattachement des personnes transsexuées à un troisième sexe. Voir notamment Carbonnier (2004 : no 270), où l’auteur craint la création d’une catégorie de « parias ».

36 Voir le formulaire de demande de logement social no 14069*02 (<https://www.formulaires.modernisation.gouv.fr/gf/cerfa_14069.do>).

37 On pourrait cependant avoir quelques doutes sur la proportionnalité d’un enregistrement du sexe dès la naissance, à une date où l’individu n’a pas encore pu affirmer son identité. Il vaudrait mieux procéder à un enregistrement plus tardif. Comparer Borrillo (2010 : 282) et le conte philosophique Sexus nullus, ou l’égalité (Hoquet, 2015), où il est proposé plus radicalement de supprimer le sexe de l’état civil.

38 Loi relative à l’égalité des époux dans les régimes matrimoniaux et des parents dans la gestion des biens des enfants mineurs : <https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006068881>.

39 Les mentions devant figurer sur la carte nationale d’identité n’étaient pas précisées dans l’article 1er du décret no 55-1397 du 22 octobre 1955 créant cette carte (<https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006060725&dateTexte=vig>). La liste de ces mentions a été précisée par une instruction générale du 1er décembre 1955 (<http://www.legifrance.gouv.fr/jo_pdf.do?id=JORFTEXT000000519037>). Or, cette liste ne comprend nulle mention du sexe. Cette dernière ne sera introduite que par l’article 3 du décret no 80-609 du 31 juillet 1980 portant création d’un système de fabrication des cartes nationales d’identité au ministère de l’Intérieur (<http://www.legifrance.gouv.fr/jo_pdf.do?id=JORFTEXT000000502081>).

40 Arrêté du 20 avril 2012 fixant les conditions d’établissement, de délivrance et de validité du permis de conduire, article 1er, II, al. 4 (<http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000025803494>). Le sexe/genre figure en revanche dans le système national des permis de conduire qui est un fichier de traitement informatisé de données personnelles relatives au permis de conduire (arrêté du 29 juin 1992 portant création du système national des permis de conduire, article 3, I, 1o : <http://legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=D84ED6A9BA50831A055C64EFA8D277DD.tpdila22v_1?cidTexte=JORFTEXT000000541135&idArticle=&dateTexte=20150819>).

41 L’instruction générale du 1er décembre 1955 citée précédemment (note 39) indique que le livret de famille « constitue une collection de pièces d’état civil et comporte la même valeur probante que les extraits qui y sont reproduits ».

42 Décret no 74-449 relatif au livret de famille et à l’information des futurs époux sur le droit de la famille du 15 mai 1974, article 12, tel que modifié par l’article 3 du décret no 2013-429 du 24 mai 2013 (<https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=03C14657D46D7C6BDE514BF7F2D0B743.tpdila09v_1?idArticle=LEGIARTI000027469402&cidTexte=LEGITEXT000006062197>).

43 À rapprocher de l’article 3 du décret du 31 juillet 1980 précité qui, explicitement, n’incluait pas le sexe dans la catégorie « état civil »  (<http://www.legifrance.gouv.fr/jo_pdf.do?id=JORFTEXT000000502081>).

44 Principalement, pour les copies et extraits d’acte de naissance le décret no 62-921 du 3 août 1962 (<http://legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006061111>), pour la carte nationale d’identité le décret no 55-1397 du 22 octobre 1955 (<http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000848756>), pour le passeport le décret no 2005-1726 du 30 décembre 2005 (<http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000268015>) et pour le livret de famille le décret no 74-449 du 15 mai 1974 (<http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006062197>). Voir aussi pour la carte d’assurance l’article R. 161-31, (<http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006747410&cidTexte=LEGITEXT000006073189>) qui prévoit que celle-ci mentionne, en « données visibles », le NIR, dont le premier chiffre correspond au sexe de l’individu (décret no 82-103 du 22 janvier 1982, article 4 : < http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=03C14657D46D7C6BDE514BF7F2D0B743.tpdila09v_1?idArticle=LEGIARTI000006769677&cidTexte=LEGITEXT000006063632>).

45 Il aurait pu le faire en profitant d’une question ministérielle (question écrite de Rachel Mazuir, no 18533) qui lui avait été posée sur la portée de l’article 57 du code civil, à la suite de la décision du TGI de Tours.

46 Voir l’annexe au règlement no 2252-2004 du Conseil européen du 13 décembre 2004 établissant des normes pour les éléments de sécurité et les éléments biométriques intégrés dans les passeports et les documents de voyage délivrés par les États membres (<http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=celex:32004R2252>).

47 Elle l’est d’autant moins, si l’on tient compte de ce que la plupart des autres États membres du Conseil sont également parties à des conventions régionales de protection des droits de l’homme : Convention américaine relative aux droits de l’homme (<https://www.cidh.oas.org/Basicos/French/c.convention.htm>) et Charte africaine des droits de l’homme et des peuples (<http://www.achpr.org/files/instruments/achpr/achpr_instr_charter_fra.pdf>). Or ces conventions protègent toutes le droit au respect de la vie privée ou un droit équivalent.

48 D’après la Cour européenne des droits de l’homme, l’article 8 de la CSDHLF « ne se contente pas de commander à l’État de s’abstenir de pareilles ingérences [dans le droit au respect de la vie privée] : à cet engagement plutôt négatif peuvent s’ajouter des obligations positives inhérentes à un respect effectif de la vie privée ou familiale […]. Elles peuvent impliquer l’adoption de mesures visant au respect de la vie privée jusque dans les relations des individus entre eux » (CEDH, 26 mars 1985, Affaire X. et Y. c/ Pays-Bas, § 23 : <http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-62162>).

49 D’après l’article 7 de la Constitution de 1958, la détermination des crimes et délits relève du pouvoir législatif (< http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=03C14657D46D7C6BDE514BF7F2D0B743.tpdila09v_1?idArticle=LEGIARTI000006527505&cidTexte=JORFTEXT000000571356>) A contrario et par application de l’article 37 de ladite Constitution, la détermination des contraventions relève du pouvoir exécutif.

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Pour citer cet article

Référence papier

Benjamin Moron-Puech, « Le droit des personnes intersexuées », Socio, 9 | 2017, 215-237.

Référence électronique

Benjamin Moron-Puech, « Le droit des personnes intersexuées », Socio [En ligne], 9 | 2017, mis en ligne le 19 décembre 2017, consulté le 20 janvier 2018. URL : http://journals.openedition.org/socio/2983 ; DOI : 10.4000/socio.2983

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Auteur

Benjamin Moron-Puech

Benjamin Moron-Puech est maître de conférences à l’université Paris-II – Panthéon-Assas. Ses travaux, réalisés au sein du Laboratoire de sociologie juridique et accessibles pour la plupart sur HAL, portent notamment sur les minorités sexuées. Peuvent être cités : « The legal situation of intersex persons in France », in J. M. Scherpe et al. (dir.), The Legal Status of Intersex Persons, Intersentia (à paraître) ; « L’arrêt A. P., Nicot et Garçon c. France ou la protection insuffisante par le juge européen des droits fondamentaux des personnes transsexuées », La Revue des droits de l’homme. Actualités Droits-Libertés, mai 2017 ; « Rejet du sexe neutre : une “mutilation juridique” ? », Recueil Dalloz, 6 juillet 2017, p. 1404-1408. 

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