Navigation – Plan du site
  • ENS Éditions
  • ENS de Lyon
Articles

Le droit dans l’urgence. La jurisprudence face aux marginaux (xiiie et xxesiècles)

Arnaud Fossier et Édouard Gardella
p. 45-74

Résumé

Plonger le droit dans l’urgence consiste à rompre avec la vision transcendante de l’activité normative et à immerger le lecteur au moment précis où le droit est encore une activité sociale, et pas encore un ensemble de catégories à appliquer. Ce moment précis, c’est la jurisprudence. Elle pose des problèmes, qui ne concernent pas que la période contemporaine ; au contraire, elle a été le mode dominant de l’activité juridique médiévale. Le comparatisme permet dès lors de voir qu’au moment de la jurisprudence, le droit se trouve plongé dans des crises, des controverses, des incertitudes. L’affaiblissement des acteurs du droit n’en résulte pas pour autant. On assiste plutôt à l’émergence de nouvelles véridictions et de régulations sociales inédites. L’article, par la comparaison des traitements des « marginaux » aux xiiie et xxe siècles, tente de spécifier les processus particuliers à chaque période et, par là même, de montrer les mécanismes propres à la situation jurisprudentielle.

Haut de page

Texte intégral

Faire l’histoire des mots, c’est introduire le doute dans les évidences de tous les jours.
L. Febvre.

1Le 24 mai 1993, la municipalité de Montpellier prend le premier arrêté anti-­mendicité en France. En dépit de la banalisation progressive de ce genre d’arrêtés et de la loi récente pénalisant la pauvreté (du moins en apparence), cet acte de pouvoir public est alors exceptionnel, ce à plusieurs titres. Confrontées à la fois à un véritable vide juridique et à une forte demande de l’«opinion publique » locale, certaines municipalités, de gauche comme de droite, ont réagi par des arrêtés. Ces textes sont tout à fait hybrides puisqu’ils relèvent du droit, sans pour autant avoir le statut de loi. L’absence, pendant quelques années, de codification systématique de la mendicité, a incité les municipalités de tous bords politiques à des pratiques jurisprudentielles, c’est-à-dire à des réponses pragmatiques et locales qui n’ont que peu à voir avec des intérêts politiques, partisans, bref idéologiques.

  • 1 H. Kelsen, Théorie pure du droit, Paris, Dalloz, 1962. Le positivisme de Kelsen présuppose une auto (...)
  • 2 P. Ricœur, Le Juste, Paris, Esprit, 1995.
  • 3 é. Durkheim, De la division du travail social, Paris, PUF, 1998, 5e éd. (coll. Quadrige)
  • 4 Contrairement aux idées reçues, mais aussi à ce que pensent certains théoriciens du droit.

2Disons-le clairement: la jurisprudence a été très peu prise en compte par les théoriciens du droit, qui, bien souvent, font du droit une entité transcendante et normative 1, ou, dans une optique davantage fonctionnaliste, un moyen de régulation. Des philosophes comme P. Ricœur reviennent sur l’idéal de justice, mis en tension avec l’application stricte du droit 2. Un sociologue comme é. Durkheim, quant à lui, fait du droit un révélateur de la conscience collective 3, et évite ainsi l’analyse des processus par lesquels le droit se dit et se construit. Nous rejetons ces différentes approches, pour montrer en quoi, face à certains événements qui ne sont pas a priori délictueux ou criminels, la pratique juridique se fait parfois « dans l’urgence » 4. C’est-à-dire:
– dans un « contexte d’incertitude »: le résultat n’est pas connu ;
– en réaction à un problème local: le droit est un « tard-venu » ;
– par un « bricolage conceptuel » : les catégories juridiques portent avec elles de nombreux débats, des héritages, mais aussi un zeste d’inventivité. Elles n’ont en cela rien, a priori, d’universalisant ni d’abstrait.

  • 5 P. Lascoumes, E. Serverin, « Le droit comme activité sociale : pour une approche weberienne des act (...)
  • 6 P. Lascoumes, E. Serverin, ibid.
  • 7 O. Cayla, « La qualification ou la vérité du droit », in Droits. Revue française de théorie juridiq (...)
  • 8 Pour paraphraser B. Latour, La science en action. Introduction à la sociologie des sciences, La Déc (...)

3Cette définition de l’« urgence » conduit à considérer le droit comme une « activité sociale »5, et non comme un corpus figé de catégories. Nous devons nous dégager d’un modèle souvent implicite dans les analyses sociologiques du droit: « une demande + un juge + une décision qui règle tout »6. Car règles préexistantes, nouveauté de la situation, et activité interprétative des acteurs sociaux, entrent en interaction dans le processus de production de catégories juridiques. Autant dire que la classification des individus et des situations à l’intérieur d’un corpus de règles ne peut se comprendre uniquement à l’aune d’énoncés juridiques déjà rédigés. L’activité « descriptive » 7 et classificatoire propre au droit doit être appréhendée au moment où elle n’a rien de stable, où elle se cristallise autour de controverses. Prenons donc les « qualifications » juridiques avant qu’elles ne s’enferment dans une « boîte noire », c’est-à-dire qu’elles ne deviennent des « catégories » jurisprudentielles, subsumant aposteriori un ensemble de situations possibles, détachées des problèmes et du contexte auxquels elles renvoient malgré tout. Aussi nous focaliserons-nous sur les moments d’élaboration des catégories, là où le résultat est incertain, et où la contingence, maîtrisée, règne. Bref, il s’agit d’une modeste contribution à une étude, qui reste à faire, du « droit en action »8.

4La jurisprudence, si elle domine encore largement le droit (elle est l’une des quatre sources actuelles du droit), n’a pas toujours été concurrencée par de grandes codifications de type napoléonien. Il fut même un temps où les hommes, les juristes mais aussi les judiciables, se passaient bien de codes, voire de lois (au sens moderne du terme) un temps où les qualifications juridiques n’étaient pas données une bonne fois pour toutes. Au xiie siècle, entendons les quelques voix de juges qui résonnent, loin, très loin des attributs qu’on leur conférerait aujourd’hui: ce ne sont en effet que des abbés, qui ont néanmoins tout pouvoir sur leur monastère, en particulier sur les moines qui dévient de la Règle (celle de saint Benoît par exemple). Ceux qui sortent de leur monastère mettent à mal l’un de leurs trois vœux, celui de stabilité. Les abbés, donc, tentent, maladroitement parfois, de fixer quelques principes punitifs, mais au cas par cas. Deux siècles plus tard, le pape, installé en Avignon, et ses juges délégués, ne raisonnent pas autrement: plutôt que de codifier un droit des fugitifs, ils préfèrent multiplier les exceptions, créer des catégories spécifiques, en fonction des cas traités. Là encore, la jurisprudence fait son œuvre, elle crée des « précédents », en dehors de toute intention normative, loin des ambitions universalisantes du droit moderne.

  • 9 P. Bourdieu, Ce que parler veut dire. L’économie des échanges linguistiques, Paris, Fayard, 1982.

5Et pourtant… la jurisprudence n’est pas un droit tout à fait innocent. Si nous nous engageons à ne pas en faire le fruit d’intentions, et plus encore de stratégies de contrôle, nous n’éluderons pas certains de ses effets, et notamment ses effets de véridiction : c’est ce fameux pouvoir « magique » du droit, dont parlait P. Bourdieu9. Le droit fait autorité, c’est là le propre de son énonciation. Cette autorité équivaut à un type de vérité, dans la mesure où la défier, la violer, c’est la contredire en tant qu’énonciation véridique. Elle contribue aussi – cette jurisprudence – à accentuer l’emprise d’un État sur une société, mais aussi à l’émergence (combien l’ont annoncé !) du « sujet ». Sujet chrétien si longuement mûri par l’Église, pour le Moyen Âge central, sujet politique ou sujet de droit en nos temps républicains. Les deux États diffèrent également: d’un côté, un État pontifical qui tend à se confondre avec l’Ecclesia (société chrétienne) par le biais de ses organes judiciaires, de l’autre un État dit « ‑nation ».

  • 10 Cet article est en grande partie inspiré de deux mémoires de maîtrise non publiés : A. Fossier, « M (...)
  • 11 M. Bloch, Apologie pour l’histoire ou Métier d’historien, Paris, Armand Colin, 1997, p. 65.

6La mise en relation de deux contextes différents et d’effets différents ne nous empêchera pas cependant de mener la comparaison d’usages semblables, selon un principe d’abstraction déjà largement éprouvé, dont nous faisons en quelque sorte un credo: la détermination d’équivalences permet la conceptualisation10. Plus modestement, nous nous fions tout simplement à cette « méthode prudemment régressive » dont parlait M. Bloch11. L’historien préconisait de partir du présent pour remonter vers un passé, non pas d’hypothétiques origines (ce mythe des origines qui continue de nous hanter), mais un passé de pratiques ou d’usages ressemblants. Un problème n’est pas « actuel » parce qu’il est radicalement nouveau, mais bien parce qu’il réactive des usages antérieurs.

  • 12 M. Foucault, L’archéologie du savoir, Paris, Gallimard, 1969. Si l’on accepte, avec Foucault, de se (...)
  • 13 B. Latour, Nous n’avons jamais été modernes, Paris, La Découverte, 1991, p. 101-102.

7Aussi ne sommes-nous pas en quête de continuités ou d’héritages directs, nous cherchons au contraire à nous affranchir des grandes périodisations en vigueur, des découpages factices, bref d’une histoire des ruptures, pour esquisser l’histoire, verticale et non horizontale, d’un « énoncé »12, celui de la jurisprudence et de ses effets. B. Latour donne une bonne justification de cette nécessité de re-périodisation : « Le temps n’est pas un cadre général mais le résultat provisoire de la liaison des êtres. […] C’est un mode de rangement pour lier des éléments. Si nous changeons le principe de classement, nous obtenons une autre temporalité à partir des mêmes événements. »13 Le soubassement de notre comparatisme n’est rien d’autre qu’une modification des classements traditionnels. Le lecteur aura tout loisir de se faire à cette nouvelle temporalité (xiiie-xxe siècles). Pour l’heure, voici donc une étude parmi d’autres du mode énonciatif jurisprudentiel et de ses effets de véridiction propres: comment le droit fait-il « autorité » ? Comment dit-il « vrai », alors même qu’il répond à une crise localisée et conjoncturelle ?

8Il nous incombe par conséquent de découvrir pourquoi les SDF ou les moines fugitifs constituent des « cas » dont le traitement juridique est d’abord jurisprudentiel, pour ensuite analyser le processus de catégorisation de ces individus, et in fine les effets sociaux et politiques de cette catégorisation jurisprudentielle: renforcement de l’État (législateur), naissance d’un « sujet » d’un type particulier.

La crise : marginalité et désobéissance

Crise des représentations

  • 14 L. Boltanski, La condition fœtale, Paris, Gallimard, 2004, p. 45.
  • 15 Ibid., p. 46.

9Dans un ouvrage récemment paru, L. Boltanski corrèle sociologie et catégories: « Ce qui intéresse la sociologie, c’est donc, en priorité, le fait que les êtres humains appartiennent à des catégories et font l’objet d’opérations qui les rattachent à des classes, qu’ils en subissent l’action passivement ou que, mettant en œuvre leur réflexivité, ils cherchent à manipuler les classements qui les concernent. »14 Ce n’est manifestement pas le processus de catégorisation qui intéresse le sociologue, mais bien l’appartenance à des catégories, et les utilisations diverses qui sont faites des étiquettes. Un peu plus loin cependant, une de ses réflexions nous inspire davantage: « Un être inclassable est un être asocial. »15 De toute évidence, un tel être n’existe pas. La vie en société nous rend automatiquement classables. Selon un principe d’équivalence, les individus appartiennent à des catégories sociales qui les distinguent les uns des autres. La possibilité de la différence repose clairement sur ce principe de ressemblance. Cette fiction de l’inclassabilité nous renvoie cependant au fait qu’un individu qui s’extrait de sa catégorie d’appartenance engendre inévitablement une « crise » dont l’échelle et les effets sont évidemment variables.

  • 16 G. Duby, L’imaginaire des trois ordres, Paris, Gallimard, 1978.

10Dans une société ordonnée (structurée en « ordres »), la dérogation à son ordre équivaut à une mise en branle de toutes les conceptions et pratiques sociales. Les moines défroqués des xiiie et xive siècles, en Occident, fournissent un exemple quasiment caricatural de ces situations de crise. Chacun sait, depuis les travaux de G. Duby 16, largement inspirés de la mythographie de G. Dumézil, que la société médiévale serait divisée en trois ordres: les oratores (ceux qui prient, les moines donc), les bellatores (ceux qui font la guerre), les laboratores (ceux qui travaillent). Duby le premier rappelle néanmoins que cette idéologie tripartite est une conception de clercs, qui rend compte de représentations communes, mais ne relève en aucun cas du sens commun. Ces catégories ne sont pas forcément partagées, elles sont loin de constituer des cadres de pensée a priori. Par conséquent cette tripartition nous sert d’élément de contextualisation partiel et insuffisant. Considérons pour l’instant que les moines défroqués dérogent à leur ordre, sans pour autant devenir asociaux, puisqu’ils restent classifiables, même en dehors de cet ordre de représentations tripartite.

11Les représentations sont ici comprises non pas comme reflet inconscient de structures sous-jacentes, mais comme ressources discursives mobilisables. Elles constituent ainsi un contexte normatif partagé, mais qui n’est pas forcément explicite. Lorsqu’elles sont remises en cause par des événements imprévus, on cherche alors à distinguer ceux qui entrent dans le cadre de ces représentations et ceux qui en sortent. Une telle crise des représentations se manifeste, dans le courant des années 1990, à propos des mendiants, romanichels ou autres routards.

12Les nombreux discours tenus par les défenseurs de la loi pénalisant la mendicité agressive, et, dans une moindre mesure, les justifications des maires au niveau local ou dans la presse, s’inscrivent dans une politique qui a pour ambition de restaurer le lien civil républicain. La condamnation de la mendicité agressive, en France (comme aux États-Unis d’ailleurs), vise à restaurer l’ordre public, et surtout, éviter l’érosion du premier des droits dans une République: la sécurité des particuliers.

  • 17 S. Roché, Tolérance zéro ? Insécurité et incivilité, Paris, Odile Jacob, 2002.

13Le nom donné à cette crise du lien civil, c’est l’« incivilité ». Elle ne se caractérise pas par la gravité de l’acte accompli, mais par la récurrence du désagrément qu’elle provoque17. Elle repose, le plus souvent, sur la peur, latente mais perceptible, d’être corporellement agressé, même si l’agression n’a jamais lieu. C’est donc la remise en cause de la sécurité potentielle de l’intégrité corporelle des individus. Parce qu’ils remettent en cause certaines règles comportementales au fondement de tout un lot de représentations, ces individus peuvent être qualifiés de marginaux. Leur marginalité ne renvoie en rien à des propriétés intrinsèques ou à des attributs, mais bien à la position « inconvenante » de leur corps.

Des marginaux

  • 18 Au sens aristotélicien, l’hexis est une disposition acquise. Les vertus sont des dispositions acqui (...)
  • 19 M. de Certeau, L’invention du quotidien, Paris, Gallimard, 1990, p. 208.

14Les moines qui fuient leur monastère, quelles que soient la durée et la finalité de leur fuite, transgressent leur vœu de stabilité. Ils sont donc l’objet de sanctions et de réprobation, en vertu de normes externes – l’ordre de représentations tripartite notamment – mais aussi internes aux milieux monastiques. Ces moines « instables » mettent à mal l’idéal de stabilité et brisent le corps monastique. Ils se désincorporent au sens propre du terme, puisque le monastère est conçu comme un corps. Ils mettent en crise un habitus et une hexis18 monastiques, qui passent par un ensemble de rites, mais aussi un dressage des corps. Le corps du moine se discipline en effet par le truchement de la communauté, et de toute une « panoplie d’outils [qui] dessine en points durs les relations entre des règles et des corps également mobiles »19 (prison, jeûne, sanctions corporelles).

  • 20 Cette notion d’illusio est particulièrement difficile à définir, d’autant que P. Bourdieu lui-même (...)

15En contestant les normes spirituelles et corporelles du monde monastique, en opposant à celles-ci leur corps propre, et en cessant de se conformer à un ensemble de règles, de rites, et d’obligations, les moines fugitifs apparaissent comme des marginaux. Dans des termes bourdieusiens, nous pouvons donc affirmer que ces moines fugitifs cassent l’« illusio » monastique, en mettant fin provisoirement ou définitivement à leur vocation20. Ils échappent donc à leur individualité définie par la communauté. Ces moines se marginalisent, puisqu’ils délaissent l’espace proprement familial du monastère, se situent volontairement en périphérie de leur « maison » (espace clos et privé, mais aussi institution « incorporée » par les moines), pour gagner le « siècle », c’est-à-dire un espace exclusivement public.

  • 21 I. Joseph, La ville sans qualités, éd. de l’Aube, 1998.

16Les individus visés par les arrêtés anti-mendicité sont considérés comme des marginaux par rapport aux institutions telles que la famille ou le travail. Mais la grande différence avec les anciens délits de vagabondage et de mendicité, c’est que ce ne sont pas tant ces caractéristiques qui sont visées dans les arrêtés ou la loi que bien des usages problématiques de certains espaces publics, et notamment des rues de centre-ville. La marginalité devient principalement comportementale: les marginaux ici visés le sont d’abord par rapport à certaines règles interactionnelles non codifiées, qu’il s’agit d’expliciter. Ces règles sont implicites mais partagées. En ce sens, elles orientent les usages de la rue. On distinguera brièvement deux règles, associées à deux qualités de l’espace public21.

17La première qualité se dénomme « la réversibilité des dimensions ». Elle consiste à rappeler, dans une perspective phénoménologique, que l’espace public qui relie les personnes implique nécessairement une perception spéculaire. Le visible se mettant lui aussi à voir, je vois des gens me voir. Cette réciprocité de la visibilité, cette inversion permanente entre spectateur et acteur, entre vu et voyant, implique une règle fondamentale: l’accessibilité de tous à chacun, selon un principe clair de symétrie. Les inégalités sociales n’entrent pas en compte ici, les systèmes symboliques ne protègent d’aucune rencontre fortuite et non voulue. C’est ce qui constitue précisément la précarité continue de l’inscription dans l’espace public: on peut être sollicité par n’importe qui, n’importe quand, et n’importe comment.

  • 22 I. Joseph, ibid., p. 42.
  • 23 E. Goffman, Les relations en public, Paris, Minuit, 1973, p. 200.

18La seconde qualité est la « réflexivité des intentions ». La coopération dans la circulation nécessite l’émission de signes clarifiant les intentions réciproques, permettant ainsi l’anticipation des actions de déplacement, de croisement et de rencontre. C’est en cela que l’espace public est décrit par I. Joseph comme un « espace de communication », qui renvoie au champ lexical de l’analyse scénographique. Celle-ci s’inscrit dans l’analyse de ce qui se déroule dans l’espace vide ; elle se lie en effet aux notions de visibilité, de communication, d’interaction, de disposition. La propriété d’espace de communication renvoie au principe régulateur du droit de regard, qui « impose à toute action de satisfaire aux exigences d’une parole publique, c’est-à-dire de se soumettre aux protocoles de l’aveu et aux procédures de justification »22. Dans l’ordre de l’interaction en public, notamment dans la rue, la règle fondamentale relevant de ce droit de regard est « l’inattention polie »23. Il s’agit du coup d’œil qu’on lance furtivement sur les autres passants, comme pour signaler qu’on a vu la personne, qu’on la respecte, mais qu’on n’ira pas l’importuner. Ces signes émis, spontanément compris et interprétés, constituent autant de justifications transparentes, tout comme ils représentent des rites confirmatifs de la valeur sacrée de l’individu : ils soutiennent en continu le lien social fondamental qu’est l’ordre de l’interaction en public.

Rébellion et désobéissance

  • 24 J.-C. Schmitt, « Entretien », in Tracés, n° 8, printemps 2005. Depuis maintenant quelques années, l (...)

19Or « le moine n’est pas un individu, puisque tous les moines sont identiques, tandis que l’éthique même du chevalier le pousse à se distinguer. Le moine en revanche est un sujet, c’est-à-dire qu’il est le professionnel de l’introspection […] ; le chevalier en revanche n’est pas un sujet, il est un individu, il ne se préoccupe pas de son introspection »24. Le sujet chrétien est caractérisé par des devoirs: il est assujetti à la puissance divine. En échappant à la prière constante, ces moines fugitifs se défont donc de leur statut de sujet. La désobéissance aux règles de la communauté, et à l’abbé, se double d’une désobéissance à Dieu, laquelle équivaut à une crise d’ordre religieux.

20En fuyant le corps auquel il appartient, le fugitif désobéit à la Règle, désobéit au père (l’abbé), désobéit au Dieu qu’il doit prier. Cette triple désobéissance, on la nomme longtemps praevaricatio (Bernard de Clairvaux use encore de l’expression au milieu du xiie siècle). Elle est une faute, un péché qu’il faut absoudre, mais encore un crime, au sens pénal du terme. Pourtant, face à cette triple crise, des représentations, institutionnelle et religieuse (grossièrement), les juristes (les canonistes en particulier), solidement arc-boutés sur la fameuse « redécouverte » du droit romain, tentent de criminaliser cette fuite. La réponse au déclassement du moine est alors tout aussi hybride que l’est la crise qu’il provoque.

  • 25 J. Chiffoleau, « Sur le crime de majesté médiéval », in Genèse de l’État moderne en Méditerranée : (...)
  • 26 La distinction entre apostasia a religio (rejet de la vie monastique et retour au siècle) et aposta (...)

21Si la fuite d’un moine ne peut être assimilée à une forme d’hérésie, elle n’en demeure pas moins une « rébellion », un crime de lèse-majesté, un crime contre Dieu, pour le dire autrement25. Aussi n’est-il pas surprenant de voir certains canonistes qualifier unanimement cette faute d’apostasia a religione26, dès la fin du xiiie siècle. Dès lors, ce n’est plus la mobilité du moine qui est condamnée – les Ordres Mendiants, itinérants, ont bien montré que la sédentarité  du moine n’est plus le seul mode de vie « régulier » possible, l’âge d’or de la contemplation est donc révolu dès le milieu du xiiie siècle – mais bien sa désobéissance.

  • 27 é. Durkheim, Les formes élémentaires de la vie religieuse, Paris, PUF, 1998 [1912], p. 31-66 (coll. (...)
  • 28 é. Durkheim, « L’individualisme et les intellectuels », in Revue bleue, 4e série, t. X, 1898, p. 7- (...)

22La désobéissance va de pair avec le non-respect de règles et de normes, voire de rites régulant le rapport à une transcendance ou, plus globalement, à ce qui apparaît comme sacré, c’est-à-dire séparé et asymétrique27. La société contemporaine a, aux yeux de sociologues aussi différents que é. Durkheim et E. Goffman, son nouveau dieu: l’individu28. Immergé dans un espace public, il est comme une église ouverte à tous les vents profanes: les qualités de l’espace public font que les règles explicitées plus haut sont très aisément violées, notamment par l’acte de mendicité.

  • 29 P. Pichon, « La manche, une activité routinière », in Les Annales de la recherche urbaine, n° 57-58 (...)
  • 30 E. Goffman, Behavior in Public Places, The Free Press, 1963.

23Mendier, surtout « à la rencontre »29, implique d’user, voire d’abuser aux yeux de certains passants, des droits de regard et d’accès. Le mendiant sollicite une attention longue et parfois contrainte: il rompt le droit de regard dans sa version « inattention polie ». Et il surexploite le droit d’accès à chacun, en tendant sa main, en s’approchant et en insistant: il ne respecte pas les rites d’approche de l’individu, ou transgresse une règle qui régule ce droit d’accès, à savoir le ménagement de l’espacement30. Les mendiants peuvent ainsi provoquer des rencontres problématiques et embarrassantes, et impliquent de chacun une sanction interactionnelle, qui peut ouvrir sur de l’agressivité (refus net de donner, de discuter…). La présence des chiens peut aussi effrayer, devant l’incertitude de leurs réactions face à la peur de certains passants. L’ivresse peut, enfin, enfreindre entièrement les rites confirmatifs du caractère sacré de chaque individu, en provoquant des comportements d’approche jugés agressifs. Les marginaux visés par les arrêtés et par la loi pénale sont donc porteurs d’usages considérés, au regard des règles implicites mais partagées et mobilisées qui régulent les espaces publics, comme non pertinents.

24Les divinités, médiévales comme contemporaines, sont lésées par des comportements transgressifs et des actes de désobéissance. En dépit de la visibilité de ces « fautes » ou délits, leur qualification et a fortiori leur catégorisation juridiques, ne vont pas de soi.

Le bricolage conceptuel

Héritages catégoriels ou vide juridique ?

  • 31 R. Koselleck, Le futur passé. Contribution à la sémantique des temps historiques, Paris, éditions d (...)
  • 32 O. Cayla, op. cit.
  • 33 O. Cayla, ibid.

25Le but n’est pas pour nous de nous lancer dans une Begriffsgeschichte telle qu’a pu la théoriser R. Koselleck31, qui se résume, en quelque sorte, à une explicitation des « structures étagées de signification » de certains concepts politiques. Koselleck élude les pratiques dans ce qu’elles ont de contingent au profit de structures politiques et sociales qui viendraient se loger dans certains concepts. Il n’est pas certain que le droit et a fortiori la jurisprudence se prêtent à cette approche encore marquée par le structuralisme et la sémantique. Les changements d’acception d’un mot ne dépendent pas de structures, ni même d’intentions, mais davantage de situations. Ce qui nous intéresse davantage est donc le passage d’une qualification32 (contexte d’incertitude) à une catégorie (mobilisable dans d’autres contextes que celui de la décision, relevant donc d’un système pénal et normatif). Notre entreprise est celle d’une dé-naturalisation des catégories juridiques. La jurisprudence est avant tout et par-dessus tout une description qui « met le monde en droit »33.

  • 34 J. Damon, La question SDF, Paris, PUF, 2002, (coll. « Le lien social »), chapitre 1. Cf. aussi M.-H (...)
  • 35 Les références constatant cette convergence sont nombreuses. Il suffit ici de renvoyer à J. Damon, (...)

26Le plus souvent, elle répond à la combinaison d’une crise locale et d’un vide juridique. Face aux pauvres des xixe-xxe siècles, le « vide juridique » relevait d’une bonne intention morale: la dépénalisation en droit de la mendicité et du vagabondage en juillet 1993, qui clôt une clémence accrue, tout au long du xxe siècle, dans le traitement des SDF. On est passé du droit pénal au droit social34. Mais c’était nier la conjonction parfois heureuse entre assistance et répression. La pénalisation de la mendicité et du vagabondage permettait en fait aux maires de disposer d’un support juridique pour ramasser les SDF, et ainsi les orienter, parfois de force, vers des centres d’assistance. L’assistance reposait ainsi sur un support pénal et pouvait viser un objectif d’ordre public35.

  • 36 Cf. les annexes de F. Fournier, Les municipalités face à la mendicité, mémoire de 3e année à l’IEP (...)
  • 37 J. Damon, Des hommes en trop, éditions de l’Aube, Paris, 1995 (coll. « Essai »).
  • 38 « Pour répondre à cette situation, prédélictuelle en quelque sorte, qui n’a rien à voir avec la men (...)

27Du coup, la dépénalisation a privé les municipalités de tout pouvoir de police sur la présence des marginaux dans les espaces publics. Parallèlement a émergé aussi une demande sociale (passants, habitants commerçants) pour soutenir les maires dans leur volonté répressive36. C’est ainsi que la multiplication des arrêtés municipaux anti-mendicité au cours des étés 1995 et 1996 a pu être interprétée comme un appel à une intervention de l’État37. Les maires déplorent un « vide juridique »38.

  • 39 Nous reprenons le glissement de l’ordre public à l’ordre en public au sociologue S. Roché (in Tolér (...)
  • 40 Nous reprenons le concept développé par D. Cefaï dans « Qu’est-ce qu’une arène publique ? Quelques (...)

28Mais la formulation pertinente n’a pas tout de suite été trouvée. En effet, comme la mendicité a été dépénalisée, tout l’enjeu pour les municipalités sera de parvenir à prendre des arrêtés assurant le maintient de l’ordre public, sans pour autant mentionner explicitement l’activité de mendicité. Ils doivent parvenir à qualifier juridiquement des actions qui relèvent non pas de l’ordre public proprement dit, mais bien « de l’ordre en public »39. La question qui se pose aux municipalités est dès lors: comment passer de règles partagées et pratiques à des règles juridiques, tout en tenant compte de la contrainte imposée par la dépénalisation de la mendicité ? C’est tout l’enjeu de « l’arène publique » 40 qui va se dessiner autour des tribunaux administratifs ; c’est tout l’objet du processus public de catégorisation de la « mendicité agressive » au niveau local.

29Au Moyen Âge, il n’y a pendant longtemps pas de code. Surprise donc pour le lecteur moderne : tout, jusqu’au xiie siècle (le Décret de Gratien constitue le premier « code » de droit canonique) n’est que lois éparses, coutumes, doctrine, ou jurisprudence: synodes, conciles, décrétales… Au mieux on compile, mais on ne codifie pas. Les qualifications des « fautes » prolifèrent, la jurisprudence prend toujours place dans un « trop-plein catégoriel ». Il n’y a donc pas, au sujet des moines instables, de vide juridique.

  • 41 P. Brown, La société et le sacré dans l’Antiquité tardive, trad. d’A. Rousselle, Seuil, 1985.

30Dès les prémices du monachisme oriental, au cours des premiers siècles du christianisme, des théologiens comme saint Augustin font de certaines pratiques érémitiques ou cénobitiques des impostures et/ou des déviances: circellions, circoncellions, les termes fleurissent pour désigner ceux qui se font passer pour moines mais qui déshonorent en quelque sorte le statut de moine (le schèma, pour le dire comme au ve siècle41). Mais il faut attendre les Règles de Cassien, et surtout de Benoît (au viie siècle) pour qu’émerge une quadripartition qui fera long feu, entre cénobites (moines en communauté), anachorètes (ermites), sarabaïtes (imposteurs) et gyrovagues. Ces derniers sont des moines errants, sortis de la clôture, qui parasitent ceux qui les entourent, en mendiant le gîte et le couvert, au lieu de prier dans le cadre de la communauté.

  • 42 Smaragde, Expositio in regulam S. Benedicti, in PL 102, col. 724-728 : « Ergo gyrovagus dicendus es (...)
  • 43 Benoît de Nursie, in PL 66, col. 523, cap. XXIX, « Si debeant iterum recipi fratres exeuntes de mon (...)

31La terminologie s’affine néanmoins avec certains canons des conciles. Ceux-ci se démarquent nettement du stéréotype du gyrovague, souvent décrit comme gourmand, et distinguent par conséquent gyrovagues, fugitifs, pérégrins et apostats. Elles donnent des critères définitoires et ne se contentent plus de traits descriptifs ni des « portraits-robots » ancrés dans les Règles. Le concile d’Agde en 506 légifère contre les fugitivi et les monachi vagantes (une distinction entre les deux commence à s’opérer), et interdit de sortir du monastère sans la permission écrite de l’abbé. Le IVe concile de Tolède en 633 vise, lui, les vagabonds et préconise l’enfermement. Les législations synodales ne sont guère plus précises. En 816, par exemple, à Aix, il est ordonné qu’on emprisonne « tous ceux qui auront cherché à s’enfuir ou à se battre entre eux ». Smaragde, abbé de Saint-Mihiel au ixe siècle, qui prend une part active à ce concile d’Aix relatif à la réforme monastique, opère la fusion entre gyrovagues et circellions42. Mais il n’emploie pas le terme de fugitivi, désignant les fugitifs. Ces derniers sont toutefois distingués des vagi (ceux qui se déplacent sans l’autorisation de leur abbé et qui vagabondent sans but aucun), lors des conciles carolingiens. Benoît de Nursie, par exemple, commente le chapitre 29 de la Règle bénédictine: « Un frère est dit fugitif quand, par peur de la discipline, par inconstance d’esprit, par légèreté, ou à cause des voluptés du siècle, il sort du monastère sans autorisation pour revenir au siècle, et s’y cacher. »43

  • 44 Les codifications cisterciennes de 1237 à 1257, éd. par B. Lucet, Paris, 1977, X, 12, De hiis qui d (...)

32En fin de compte, c’est au xiie siècle que les catégories se fixent provisoirement, avec le droit monastique. Cîteaux, maison-mère de l’ordre cistercien, définit les « fugitifs » (fugitivi) comme des moines « ayant quitté leur monastère sans autorisation ». La lettre de l’abbé est en effet absolument obligatoire pour un déplacement quel qu’il soit. L’abbé seul est en mesure de réguler la mobilité de ses moines.  Le moine déserteur est donc tenu pour fugitif à partir d’un certain délai à compter de la sommation. Le délai autorisé change: de 11 jours en 1134, il est de 7 à partir de 1190 (renouvelé en 1231). La notion de fugitifs est cependant revisitée à maintes reprises44.

Controverse et qualification juridique

  • 45 Nous renvoyons aux correspondances respectives de Bernard de Clairvaux et de Pierre le Vénérable :– (...)
  • 46 A. Bredero, Cluny et Cîteaux au xiie siècle. L’histoire d’une controverse monastique, Amsterdam, 19 (...)

33Cluny imite le mouvement codificateur cistercien, en dépit de la dispute qui éclate entre les deux grands abbés de ce xiie siècle, Bernard de Clairvaux et Pierre le Vénérable45, représentant respectivement Cîteaux et Cluny. Cette « controverse »46 prouve que le statut des moines fugitifs, fugueurs, ou vagabonds est loin d’être clair, et que la jurisprudence (disons le traitement au cas par cas, chaque cas faisant exemple) s’avère encore inefficace. La distinction entre fugitivi et transiti est particulièrement difficile à établir. Les deux abbés s’emploient donc, au cours d’une longue et mémorable correspondance, à justifier la réintégration ou non de certains fugitifs, la clémence ou la sévérité dont il faut faire user vis-à-vis des déviants.

  • 47 Bernardi abbati claravalli epistolae, in PL 182, col. 513, Epist. 313, Ad Gaufridum abbatem Sancte (...)
  • 48 Bernard de Clairvaux, Lettres, op. cit., t. I, Epist. XXXIV, Ad Drogonem, p. 336.
  • 49 B. de Clairvaux, Le précepte et la dispense, trad. par F. Callerot, J. Miethke, C. Jacquinod, Paris (...)
  • 50 C’est le cas de Foulques, un chanoine régulier revenu au monde, qualifié de praevaricator par Berna (...)

34La sortie des transfuges (transiti, ceux qui changent de monastère) est conçue comme interlude temporel, mise en suspens plus exactement du mode de vie monastique. Bernard de Clairvaux rend licites (en tout cas il justifie et légitime) les départs pour une « vie plus étroite »47. Il salue ceux qui décident de rentrer dans un monastère cistercien, Drogon par exemple, un moine qui lui est cher, passé de Saint-Nicaise, monastère bénédictin de Reims, à l’observance plus stricte de Pontigny, monastère cistercien48. à l’inverse, il stigmatise les vagi, les afflige même d’un portrait-robot49 qui n’est pas sans rappeler le stéréotype des gyrovagues proposé par la Règle de saint Benoît. Il en fait des vagabonds, irrémédiablement retournés au siècle50. Bernard distingue donc les transiti des gyrovagi, en vertu des motifs antagonistes qui les animent. Les premiers, mus par « l’Esprit de liberté », recherchent une vie « plus étroite », un monastère où la Règle soit strictement observée, les seconds agissent uniquement par « esprit de légèreté ». Bernard de Clairvaux reproche violemment à Pierre le Vénérable d’accueillir avec indulgence certains fugitifs récidivistes. Ce dernier s’inspire, pour répondre, de l’exemple de saint Pierre qui renia trois fois et trois fois fut pardonné. Il retient de la Règle bénédictine que la persévérance dans l’état monastique est bien plus importante que la stabilitas in loci. Les deux abbés ne peuvent donc s’entendre sur ce qu’il faut comprendre par « fugitifs » et « transfuges ».

35La jurisprudence ne semble pas suffire à la résolution régulière et uniforme de crises ponctuelles au cœur du monde monastique. Certes, les fugitivi se détachent laborieusement du stéréotype des gyrovagi, mais le droit canon comme le droit monastique ne parviennent pas à définir clairement ce qui relève de la fuite, du transfert, encore moins de l’apostasie, qui reste une qualification fort peu employée au sujet des moines revenus au siècle, et qui n’a donc pas encore sa place dans la catégorisation juridique des défroqués.

  • 51 Entre 1993 et 2002, voici les villes qui prennent au moins une fois un arrêté anti-mendicité dans l (...)

36Dans un régime démocratique, la controverse ne se fait plus en privé (ou « en chambre »), mais s’inscrit bien dans l’espace public des débats et des contestations, où se rencontrent et se confrontent des acteurs multiples: des associations, des équipes municipales, des avocats, des tribunaux administratifs et des cours d’appel, le ministère de l’Intérieur. La diversité des actions s’articule avec des scènes éparses: pétitions sur Internet, manifestations dans la rue, jurisprudences dans les tribunaux, expertise juridique dans les dossiers. En effet, devant la prise des arrêtés municipaux considérés comme scandaleux au regard de la dépénalisation de la mendicité, certains groupes se sont mobilisés pour attaquer les mairies en justice, dans plusieurs villes51.

  • 52 Ainsi, le premier article du premier arrêté « anti-mendicité » pris à Montpellier le 24 Mai 1993 st (...)
  • 53 Source : Bulletin officiel du ministère de l’Intérieur et de l’aménagement du territoire, Paris, 3e(...)

37Ainsi, les arrêtés pris par ces municipalités lors des étés 1993 et 1994 ont d’abord tous été annulés pour généralisation abusive des intitulés, au motif qu’ils ne précisaient aucune restriction géographique52. Or, comme le vagabondage et la mendicité n’étaient plus incriminés par le Code pénal, le caractère universel de l’interdiction était illégal. Le ministère de l’Intérieur intervient alors le 20 juillet 1995 par l’émission d’une circulaire pour cadrer les actions des maires, en regard du droit existant53. L’étude de cette circulaire est essentielle pour comprendre à la fois la façon dont le problème a été nouvellement qualifié et la manière dont les diverses jurisprudences ont finalement été de bon conseil pour que les mairies trouvent la « bonne » formulation, c’est-à-dire pertinente par rapport au nouveau Code pénal.

38Le texte de la circulaire met parfaitement en lumière le processus de la mise en équivalence, nécessaire pour une qualification juridique nouvelle. Cette mise en équivalence peut se décrire analytiquement en deux étapes distinctes.

  • 54 Section du Code pénal de 1810 dans laquelle elle est restée, avec le vagabondage, pendant 183 ans.

39D’une part, elle se fait par une réduction interactionnelle de la mendicité. La mendicité ne constituant plus un problème d’atteinte aux bonnes mœurs54, elle est qualifiée d’emblée « d’activité » s’exerçant sur la voie publique, au même titre que « les photographes professionnels » (p. 2), « les véhicules publicitaires » (p. 2), « la vente ambulante de glaces sur les plages » (p. 2). Par la mise en équivalence de la mendicité avec les activités s’exerçant sur la voie publique, le gouvernement offre des justifications fortement légitimantes aux maires pour exclure les mendiants de zones touristiques, commerciales, ou simplement passantes, dans des conditions de lieux et de temps restreintes. Par ce travail de comparaison, la mendicité « monte en généralité », par un principe de mise en équivalence latérale: elle s’inscrit dans une classe d’actions, formellement rapprochées en vertu de leur exercice dans la rue.

40D’autre part, cette mise en équivalence permet une qualification juridique du problème. Les restrictions des activités avec lesquelles la mendicité est comparée sont rappelées dans la première partie de la circulaire à partir des diverses jurisprudences dont elles ont fait l’objet de la part du Conseil d’état. Il s’agit ici simplement de montrer que les maires peuvent légalement et légitimement réglementer les activités qui s’exercent sur la voie publique, par les motifs édictés dans l’article L.131-2 du Code des communes, où il est stipulé que le maire doit veiller au bon ordre, à la tranquillité, la sécurité et la salubrité publiques.

  • 55 A. Desrosières, La politique des grands nombres. Histoire de la raison statistique, La Découverte, (...)

41Le maire peut donc légitimement désigner le problème des SDF, en ne faisant que son travail de police, à savoir « tout ce qui intéresse la sûreté et la commodité du passage dans les rues, quais et places, les atteintes à la tranquillité publique telles que les rixes, le bruit et les tumultes, ainsi que le maintien du bon ordre dans les endroits où il se fait de grands rassemblements, notamment les foires, marchés, spectacles, et cafés » (p. 2). Si l’on suit le raisonnement que A. Desrosières applique à la statistique55, la qualification juridique permet de s’appuyer sur des conventions stabilisées, en référant un événement à un cas juridique. Par cette mise en équivalence, la mendicité est « mise en droit ». Autrement dit, elle est énoncée comme problème à travers le prisme des conventions juridiques existantes.

42Le problème de la mendicité relève alors d’une définition topographique, et non substantielle. Le mendiant n’est pas considéré comme un pauvre (le mot lui-même n’apparaît pas dans la circulaire, qui ne mentionne qu’à la fin « la détresse humaine »), mais il est « problématisé » en tant qu’acteur urbain et commercial.

43C’est précisément en réaction à cette définition que les mouvements d’opposition à ces arrêtés se sont mobilisés. La réduction du mendiant à un mauvais interactant conduit à l’émergence d’une arène publique. L’objectif principal de ces mouvements est de rendre sa place à la pauvreté dans la définition du problème.

  • 56 On peut ainsi citer le premier article de l’arrêté pris par le maire de Montpellier à l’été 1996 : (...)
  • 57 On citera seulement le premier article, qui montre bien le glissement de la formulation : « Art. 1e (...)

44Des arrêtés sont ensuite repris lors de l’été 1996, notamment à Montpellier, qui tiennent manifestement compte des « conseils » de la circulaire56. Des mobilisations s’organisent de nouveau pour demander non plus l’annulation, mais juste un sursis à exécution. Ce qui est obtenu pour Montpellier ne l’est pas face à l’arrêté pris par le maire communiste F. Liberti de la ville de Sète57. En effet, si deux  articles sont annulés par le tribunal administratif, l’annulation sera cassée par la cour d’appel de Marseille.

45La mendicité, qualifiée juridiquement, se trouve de nouveau sous le coup de sanctions répressives. Le chemin a été semé d’embûches, mais la « bonne formulation » a été trouvée. Le vide est comblé, le droit homogénéisé, la mendicité insérée dans un ensemble de significations juridiques. Il ne faut pas néanmoins oublier qu’il ne peut y avoir « correspondance » exacte entre une qualification juridique et la chose désignée: on peut désigner sans nommer, ou encore poser une acception suffisamment indéfinie pour qu’elle soit extensible. Dans les deux cas, il y a ce qu’on peut appeler une « formulation détournée » (de son sens présupposé).

L’homogénéisation du droit et la «formulation détournée»

46Les arrêtés municipaux pris à partir de l’arrêté type de Sète visent, à la lettre, à éviter toute entrave à la bonne circulation dans les centres-villes ou les lieux densément fréquentés. Les problèmes envisagés apparaissent beaucoup plus généraux que la seule mendicité. Mais la prise en compte de la controverse précédant ces arrêtés permet de comprendre qu’ils résultent d’un travail de « lissage » des véritables objectifs. La volonté de rétablir l’ordre public en qualifiant juridiquement les désordres en public peut ainsi être comparée à une succession de tâtonnements, d’essais et d’échecs, de rafistolage. La répression de la mendicité a nécessité des formulations et des reformulations de la part de plusieurs mairies pour éviter de tomber sous le coup d’une annulation ou d’une mise en suspension. La jurisprudence provient donc d’un bricolage conceptuel, au sens où le jeu d’équilibriste auquel ont joué les maires visait à « désigner sans nommer ».

47Ce ne serait donc ni la pauvreté qui serait réprimée, ni même particulièrement les personnes mendiantes. Ce sont les usages problématiques de l’espace public, au regard notamment du droit à la circulation. Ce détournement progressif de l’intention d’origine s’explique par le « vide juridique » dû à la dépénalisation de la mendicité. Ce vide juridique peut en fait être vu comme un « plein juridique », au sens où il ne constitue pas une case vide qu’il s’agirait simplement de remplir. C’est un vide qui impose des contraintes légales: la mendicité ne peut plus être sanctionnée telle quelle. C’est même un « vide » qui, on l’a vu, a constitué un support légal pour les opposants aux arrêtés.

48Vide juridique, controverse et formulation détournée constituent donc le cadre d’un bricolage conceptuel qui permet une homogénéisation possible du droit par la stabilisation jurisprudentielle. Dans le cas des arrêtés municipaux, le bricolage s’apparente à une succession de coups d’essais. Qu’en est-il de ce détournement quand les « arènes publiques » n’existent pas, quand la jurisprudence doit faire avec l’héritage de multiples catégories juridiques ? Il y a bien « montée en généralité », qui détourne la formule jurisprudentielle de son sens de départ, mais cette « montée en généralité » correspond cette fois à une extension, indéfinie, de l’acception d’une qualification.

  • 58 F. D. Logan, Runaway religious (1240-1540), Cambridge University Press, 1996. Trad. A. F.

49La qualification d’apostat a en effet été « détournée », dans la mesure où son sens s’est considérablement élargi à la fin du xiiie siècle. L’acception d’une qualification juridique est  donc extensible, dans un cadre jurisprudentiel. Dans une monographie importante sur les apostats aux xiiie-xvie siècles, qui date déjà d’une dizaine d’années, F. Donald Logan écrit sur le ton de l’évidence: « Les moines en fuite […] étaient appelés fugitivi, vagabundi et vagantes. Pourtant, le mot le plus utilisé par les contemporains – 95 % du temps – n’était pas un de ces termes. Pour les papes et les évêques, pour les abbés, pour les tribunaux séculiers, ils étaient simplement des apostatae. »58 Logan fait clairement l’économie d’une histoire des mots. L’enjeu n’est pourtant pas des moindres. Le glissement conceptuel (qu’il faut dater, plutôt que de proposer une statistique extraite du temps) de fugitivus à apostata renvoie à des transformations majeures du champ juridico-politique. Ce qui frappe, autour de 1290-1320, c’est l’utilisation récurrente du terme d’« apostat », substantivé ou adjectivé, alors même que les individus ainsi indexés n’ont pas nécessairement renié leur foi.

  • 59 Decretum Gratiani, éd. A. Friedberg, 1879. Decretales, III, 31, 24, Ne religiosi vagandi.
  • 60 Extravagantes, III, 8, 1, Viam ambitiosae.

50Dès la fin du xiie siècle et le début du xiiie siècle, les décrétales pontificales avaient joué un rôle décisif dans la fixation hasardeuse et fragile de ces catégories de délinquants, au moins dans la condamnation du monachisme pérégrinant. Une fameuse décrétale de Grégoire IX demande aux abbés et prieurs de rechercher les moines ayant fui, chaque année. Si les « fugitifs » persistent dans la désobéissance, ils doivent être excommuniés59. Dans la décrétale Viam ambitiosae, Martin IV accorde un délai de quinze jours aux Mendiants pour réintégrer l’ordre, avant qu’ils ne soient considérés comme « apostats » et excommuniés60. Léger glissement sémantique à quelques décennies d’intervalle. Il n’empêche: à la fin du xiiie siècle, la confusion n’est pas encore tout à fait opérée entre « fugitifs » et « apostats » mais le vagabond, qui, jusqu’alors, n’avait attiré que les foudres bénédictines et conciliaires sur lui, se voit unanimement condamné. Désigner un moine comme fugitif, c’est l’extraire de l’entre-deux, du flou juridique dans lequel le vagabond se trouvait. Dans ces conditions, on voit mal ce que la qualification d’« apostat » apporterait de plus à cette pénalisation de la mobilité. Aussi faut-il bien avouer que l’instabilité des moines n’est certainement qu’un prétexte, disons une « formulation détournée », permettant de condamner quelque chose de bien plus grave.

  • 61 L. Mayali, « Du vagabondage à l’apostasie. Le fugitif dans la société médiévale », in Religiöse Dev (...)
  • 62 Tertium Decretalium librum commentaria, Venise, 1581, X.3.31.24, cité par L. Mayali. Trad. A. F.
  • 63 Corpus iuris civilis, vol. 1, Institutiones et Digesta, éd. par P. Krueger et T. Mommsen, Berlin, 1 (...)
  • 64 Logan, op. cit., semble l’oublier lorsqu’il écrit : « Gregory IX required religious superiors (pres (...)
  • 65 Petrus de Ancharano, Super tertium decretalium librum Commentaria, Bologne, 1581, X.3.31.24, cité p (...)

51Plus encore qu’une « criminalisation » progressive du vagabond, comme le suggère L. Mayali61, ce glissement sémantique est – pensons-nous – symptomatique d’une marginalisation graduelle de ces populations mobiles, dont les conciles, les décrétales et les exégèses du Décret de Gratien scandent les étapes. La fuite est désormais perçue comme désobéissance, assimilée en cela à la fuite de l’esclave romain. Selon Henri de Suze, évêque d’Ostie et canoniste, les fugitifs sont « ceux qui sortent d’eux-mêmes, sans avoir été expulsés. On dit en effet d’un moine qu’il est fugitif lorsqu’il reste hors du monastère, qu’il se cache de l’abbé, même s’il revient ensuite au monastère, repentant. »62 Il emprunte sa définition à celle de l’esclave fugitif donnée dans un texte d’Ulpien inséré dans le Digestum vetus63. Assimilé à l’esclave s’étant échappé, ou au soldat déserteur, autrement dit à deux types juridiques antiques, le fugitif est caractérisé par sa volonté de rester à l’extérieur de l’abbaye pour se soustraire à l’autorité de l’abbé. Cette définition plaquée sur une situation pour le moins différente (le moine n’est ni un esclave, ni un soldat) devient le lieu commun et obligé de l’interprétation de la décrétale Ne religiosi vagandi de Grégoire IX, déjà citée, dans laquelle la qualification d’« apostat » n’était pas mobilisée une seule fois64 ! Petrus de Ancharano, parmi d’autres, se réfère lui aussi à Hostiensis, et assimile même le fugitif à l’apostat65. Un dénominateur commun les confond en effet : la désobéissance.

  • 66 Bullarum, diplomatum et privilegiorum sanctorum Romanorum pontificum Taurinensis editio, t. IV, a G (...)

52Un juriste comme Jean Calderinus refuse l’application de peines plus souples comme la mise en liberté sous caution. Oldradus de Ponte (1270-1335) apparaît bien isolé dans la cour des canonistes, lorsqu’il distingue les définitions juridiques de l’apostat (reniement de la foi) et du vagabond (abandon de la religion, au sens de règle). En introduisant la distinction entre institution et foi, Oldradus traduit la conception d’une Église où le respect de l’autorité des supérieurs est dissocié de la foi. Mais dans l’ensemble, c’est-à-dire pour la majorité des juristes, l’obéissance reste une manifestation personnelle et consciente de la foi, et l’autorité une expression de la religion. La convergence entre décrétales, législation conciliaire et doctrine signe l’avènement d’une communis opinio, largement diffusée au sein de la hiérarchie ecclésiastique. En 1335, Benoît XII fait rédiger le Pastor bonus66 : on ne trouve plus là de fugitivi ou de gyrovagi, puisque c’est bien l’apostasie qui désigne désormais la fuite. Désormais, les moines instables sont assimilés à des inobedientes, et plus encore à des rebelles.

  • 67 L. Mayali, op. cit., p. 137.

53La déviance n’est plus seulement une faute, elle devient un crime à part entière, « un crime contre l’Église et la foi ». « Le raisonnement juridique était ainsi bouclé. […] Dans la terminologie canonique, la fuite était considérée à l’égal d’un crime passible de peine capitale et l’excommunication qui la sanctionnait était comparée à la décapitation. »67 La fusion entre stabilité et obéissance au xiie siècle, deux vœux qui jusqu’ici avaient été dissociés, débouche sur une transformation de la fuite en crime de désobéissance. La condamnation de la mobilité n’est donc plus qu’une « formulation détournée », masquant une lutte pénale et politique contre toute forme de désobéissance. Une analyse des effets de la jurisprudence sur les pratiques pénales et sur les dispositifs de pouvoir s’impose.

Du pénal au politique

De la qualification à la catégorie

  • 68 M. Sbriccoli, Crimen laesae maiestatis. Il problema del reato politico alle sglie della scienza pen (...)

54Ce qui n’était que jurisprudence encore au xiiie siècle fait maintenant office de loi, dans la mesure où l’application de la qualification d’apostat aux fugitifs et aux transfuges est désormais systématique (dans les monastères également), dans la mesure aussi où l’excommunication ipso facto est devenue la peine infligée d’office, et où l’absolution doit être accordée pour que la faute soit lavée. La justice reste en effet largement pénitentielle: la jurisprudence pontificale ne fait pas de l’apostat un délinquant mais bien un pénitent. En dépit de l’émergence d’un « pénal hégémonique »68, la fonction pénitentielle et rédemptrice de la justice reste puissante. On ne cherche pas encore à redresser l’individu, mais bien à réparer la faute. La pénitence continue donc d’être le pivot des techniques punitives médiévales. On en veut pour preuve la distinction entre « for interne » et « for externe » qui reste très floue: la papauté, à qui certains cas sont « réservés », juge aussi bien de ce qui relève de la conscience que ce qui relève des actes.

  • 69 P. Bourdieu, « La force du droit. Éléments pour une sociologie du champ juridique », in Actes de la (...)

55Ce qui change, c’est bien le mode de diffusion et de systématisation des qualifications jurisprudentielles. C’est bien là, dans ces premières décennies du xive siècle notamment, que se joue le passage, qui nous intriguait tant, de la qualification à la catégorie. Tous les relais judiciaires, y compris monastiques, parlent le même langage. Le glissement sémantique de fugitivus à apostata est tout à fait révélateur de ces « effets d’homologation » et d’« objectivation »69 mais aussi et surtout de « catégorisation » des déviances. Il uniformise les pratiques judiciaires, en particulier chez les Cisterciens. Le Pastor bonus de Benoît XII (cf. ci-dessus) est appliqué dans tous les monastères, si l’on excepte certaines résistances, qui, pour la plupart, refusent au pouvoir pontifical de juger en appel (via des offices comme la Pénitencerie) et d’absoudre.

  • 70 P. Bourdieu, Ce que parler veut dire. L’économie des échanges linguistiques, op. cit.
  • 71 Lettres, de natures assez diverses, émanant de la papauté et de ses organes, la Chancellerie et la (...)
  • 72 P. Bourdieu, « La force du droit. Éléments pour une sociologie du champ juridique », op. cit.
  • 73 Urbain V, Lettres communes (1362-1370), analysées d’après les registres dits d’Avignon et du Vatica (...)

56La sophistication de l’appareil pontifical judiciaire et législatif, durant la période avignonnaise (1305-1378), tend à la simplification (terminologique, nous l’avons vu) et non à la complexification des « cas ». La papauté peut être pensée comme une instance normative en quête d’un monopole juridique. Elle s’arroge en effet le droit d’édicter le droit. D’une certaine manière, le droit pontifical s’est substitué à des formes de justice adaptées, par sa puissance nomothétique, performative, « magique » en somme70. Une modeste analyse sérielle des Lettres communes71 nous permet de prendre note des « effets d’universalisation »72 (verbes de constat, présent atemporel…) qui traversent la prose pontificale. La forme se fige en formules récurrentes. C’est précisément cette répétition qui s’avère source de catégorisation, de gommage des particularités. Ces formules récurrentes sont les indices d’une formalisation accrue des pratiques judiciaires. à la fin des Lettres communes d’Urbain V, on trouve: « Il est sorti de l’Ordre et de la maison sans l’autorisation de son supérieur et, portant des habits séculiers, il est retourné au siècle pour vagabonder. Il désire être réconcilié devant Dieu et devant l’Ordre »73. Si un moine bénéficie de cette formule, s’il se trouve classé dans cette rubrique, son transfert ou sa réintégration seront immédiatement validées. La papauté trouve son langage juridique propre, systématise certaines qualifications, bref codifie ce qui n’était jusque-là que localisé (coutumier) et/ou casuistique. En trouvant des moyens formels nouveaux de dire le droit et d’exercer la justice (en appel), elle s’érige en autorité universelle, en auctoritas.

57L’application réitérée d’une même qualification a contribué à l’« universaliser », à en faire une catégorie, renforçant par-là même le pouvoir et l’autorité de l’institution pontificale. La catégorisation a ainsi pour effet de subsumer a priori un ensemble potentiellement infini de cas singuliers, et de fixer la prétention à dire le droit sur un spectre de plus en plus large d’événements: c’est cet « effet de véridiction » propre à l’énonciation juridique, dont nous parlions en ouverture. La condition de la catégorisation est la stabilisation progressive de la définition ou description juridique d’une réalité. Cette stabilisation peut passer par une application répétée – nous venons de le voir avec la qualification d’apostat – mais elle peut aussi passer par une succession d’essais, de conflits, d’annulations et de reformulations. L’arrêté de la ville de Sète a permis pareille stabilisation, en débouchant finalement sur une loi (pénale) ayant vocation à s’appliquer à l’ensemble du territoire français.

  • 74 à cet égard, on pourra lire avec profit l’article 23 du rapport déposé à l’assemblée nationale par (...)

58Au moment où l’insécurité devient le problème politique central, notamment lors des élections présidentielles de 2002, les incivilités sont au cœur du débat. Comment rétablir le lien civil et l’autorité de la République ? C’est sur cette question que s’appuient la plupart des discours justifiant à l’Assemblée nationale la loi sur la sécurité intérieure du 18  mars 2003. En particulier, la pénalisation de la « mendicité agressive » se justifie par un ciblage sur un type de comportement menaçant la vie quotidienne des Français et non plus sur une condamnation morale, comme c’était le cas dans le Code pénal de 1810 à 1993. La catégorisation nouvelle du délit afférant à la mendicité ne peut se comprendre qu’en référence aux problèmes locaux rencontrés. En effet, le nouveau délit est proche d’un autre délit, celui d’extorsion de fonds. Or, deux délits ne peuvent pas se recouper. La spécificité du délit de « demande de fonds sous contrainte » relève précisément de l’ancrage du comportement sur la voie publique74.

59à partir de cette loi, la prise d’arrêtés municipaux n’est plus nécessaire pour réguler la « mendicité agressive ». Le gouvernement, qui avait mis en place la procédure d’urgence pour faire voter la loi le plus vite possible, vise clairement à acquérir, au vu du cadrage des débats publics sur l’insécurité, une légitimité, une autorité. Mais celle-ci va de pair avec un mouvement plus général de la codification juridique: l’État, via la notion doctrinale de « tranquillité publique », cherche en puissance à réglementer de plus en plus de comportements publics, qui, jusque-là, relevaient de normes implicites, mais partagées, régulatrices de l’ordre en public.

Effets de pouvoir

  • 75 « La multiplication des appels au souverain pontife est une remise en cause de l’autorité de l’abbé (...)
  • 76 Pour reprendre la distinction idéal-typique opérée par M. Weber, économie et société. Les catégorie (...)
  • 77 Pour comprendre tout ce qu’ont de juridiquement médiéval les démocraties occidentales, il faut reli (...)

60La papauté d’Avignon trouve aussi dans la pénalisation de certaines formes de désobéissance une source d’autorité, et, plus encore, d’étatisation de son fonctionnement institutionnel. Elle s’auto-légitime en resémantisant les catégories juridiques qu’avaient forgées d’autres autorités avant elle (transitus, fugitivus, vagus…) et en généralisant l’usage de celle d’apostata, laquelle pénalise à la fois la mobilité et la désobéissance. Au xive siècle, des normes globales s’imposent au détriment des niveaux infra-judiciaires, des formes locales de régulation75. L’État royal et la papauté battent en brèche l’autonomie judiciaire des monastères, alors même qu’elles avaient permis cette autonomie par rapport à l’Ordinaire76. Les moines instables sont à la fois un indice de ces transformations dans la répartition et la distribution des pouvoirs et un enjeu de l’emprise grandissante de ces « nouveaux pouvoirs ». à la fois législateurs et gouvernementaux, ces pouvoirs se fondent théoriquement et juridiquement sur la notion romaine, réactualisée au xiie siècle par la papauté, de plenitudo potestatis77.

  • 78 B. Guenée, « état et nation en France au Moyen âge », in Revue historique, t. 237, année 91, 1967, (...)

61L’espace illimité que s’ouvre le vagabond provoque en effet la potestas dans son exercice borné (au sens propre du terme). Si le royaume devient progressivement un cadre politique et culturel à partir du xiiie siècle, comme le rappelle B. Guenée78, si la propagande politique de l’État dirigée contre les Anglais forge un semblant de sentiment national au xive siècle, l’État n’a de consistance théorique et pratique qu’à partir du moment où les frontières qui sont les siennes ne sont pas seulement des remparts contre les attaques extérieures. Elles prennent un sens au regard d’ennemis atopiques qui ne reconnaissent pas l’État comme cadre politique dans lequel s’exerce la potestas (la puissance publique), et comme cadre culturel dans lequel se cimente la nation. La société n’est en effet plus conçue comme ordonnée mais comme un corps (dans le cadre d’une conception organiciste). Or les vagabonds se marginalisent corporellement et temporellement par rapport à l’État-nation en cours de formation. Les moines gyrovagues ne concernent plus uniquement les monastères d’où ils sont issus, ils atteignent et contestent maintenant une communauté plus vaste.

  • 79 J. Chiffoleau, « Sur le crime de majesté médiéval », op. cit.
  • 80 J. Chiffoleau, « Dire l’indicible. Remarques sur la catégorie du nefandum du xiie au xve siècle », (...)

62Il est une deuxième notion que les apostats contestent indirectement par leur désobéissance (inobedientia) : la majestas. Il faut rappeler, avec J. Chiffoleau, la confusion qui s’opère, dans le premier tiers du xive siècle, entre désobéissance et crime de lèse-majesté79. L’apostasie désigne à la fois des hérétiques, des moines défroqués, des clercs qui étudient la médecine en dépit des interdits… Cette catégorie (son utilisation tout du moins) prouve que la désobéissance est devenu intolérable aux pouvoirs régaliens, voire absolutistes (la papauté d’Avignon), qui se réapproprient, à l’échelle terrestre, la majesté divine. Désormais, offenser l’Église, lui désobéir donc, ce sera atteindre sa majesté, attribut du pouvoir par excellence, qui n’équivaut pas à la souveraineté pour autant: elle est un « centre improbable », endommagé par des crimes de toutes sortes, autour duquel se cristallise l’aveu, la reconnaissance de la faute. Bref, elle est le fondement de la justice moderne80.

  • 81 E. Boutaric (éd.), Actes du Parlement de Paris (1254-1328), Paris, 1863.
  • 82 « La personne du roi et de ses agents méritant une protection particulière, il y avait là un terrai (...)

63Le 12 mars 1316, un mandement est envoyé par le Criminel du Parlement (par opposition au greffe civil) aux sénéchaux du Poitou, du Limousin et de Tours, au bailli d’Aurillac et au juge royal de Saint-Yrieix également, afin que soient jugés des vagabonds, dont plusieurs sont des défroqués, parcourant le royaume en armes, et ayant pillé plusieurs maisons de l’Ordre de Grandmont81. Si ces moines « apostats » ne sont pas jugés par leur Ordre, ou par l’Ordinaire (justice de l’évêque), en vertu de leur privilège du « for ecclésiastique », c’est que la royauté tient à discipliner l’usage des armes dans le royaume et asseoir son monopole embryonnaire de la violence (on en veut pour preuve, sous Louis IX, la législation sur les duels). Le souverain est désormais garant d’un ordre public, que les marginaux menacent. En ce premier tiers du xive siècle, les légistes du roi renouvellent largement la théorie de la souveraineté royale, fondée à la fois sur les notions de potestas et de majestas, et plus concrètement sur les « cas royaux », lesquels battent en brèche les privilèges ecclésiastiques de tout crin. Les atteintes à la souveraineté, dans son exercice ou à ses attributs, ne peuvent donc être traitées que par les juges royaux82. Les États royaux se réapproprient donc, eux aussi, cette notion de majestas, importée du droit romain, qui consacre ainsi l’avènement non pas de pouvoirs « laïcs », mais bien de pouvoirs « modernes », dont les fondements sont aujourd’hui les mêmes (et auxquels la Révolution n’a pas forcément changé grand-chose): la naturalisation d’un attribut divin (la majestas), la descente sur terre du pouvoir divin de juger et de punir, la rationalisation de certaines procédures judiciaires (enquête, aveu…).

  • 83 D. Iogna-Prat (dir.), op. cit.

64Resterait à montrer, selon une hypothèse toute foucaldienne, à quel point cette reconfiguration des dispositifs de pouvoir ne va pas sans un changement dans le statut de « sujet ». Il nous semble qu’en laissant à n’importe quel excommunié la possibilité de faire appel, la papauté d’Avignon crée des « sujets juridiques » ou « sujets du droit ». Le pouvoir pontifical est en effet le « pouvoir de référence », celui qui absout, celui qui juge autant au for externe (pour des crimes manifestes) qu’au for interne, même si la distinction – nous l’avons dit – est loin d’être claire. En s’affichant de la sorte comme seule puissance jurisprudentielle, judiciaire et législative à même de traiter certains cas, la papauté est, pour un bref moment seulement (une cinquantaine d’années), le pouvoir couvrant tout l’Occident chrétien, jugeant à cette échelle, et faisant ainsi de n’importe quel individu un « sujet chrétien »83. Or, tous les criminels, désobéissants, déviants, hérétiques ou hétérodoxes, faillissent à ce statut. Aussi n’est-il guère surprenant de les voir excommuniés, c’est-à-dire mis au ban de la communauté chrétienne locale, mais aussi, plus globalement, de l’Ecclesia. Pour la première fois, par son pouvoir de juger, l’Église (Ecclesia) se superpose à la société (ecclesia). Est « sujet » ce qui est assujetti au pouvoir de l’Église, pouvoir délégué du pouvoir divin.

  • 84 M. Foucault, Surveiller et punir, Paris, Gallimard, 1975.

65Les racines du pouvoir républicain ne sont pas divines (tout du moins pas explicitement), car l’État n’est plus majestueux, il est souverain (parce que le peuple l’est). Cette différence de régime politique signifie-t-elle un autre statut pour l’individu déviant ? M. Foucault a montré que le pouvoir panoptique du xixe siècle fabriquait le « délinquant » par l’institution carcérale. Il faut mettre de côté l’individu déviant et le redresser moralement84. Mais n’assiste-t-on pas, actuellement, à l’émergence d’une nouvelle conception de la déviance, qui serait non plus un attribut de l’individu délinquant, mais bien un désordre de l’espace public lui-même ?

  • 85 Il y aurait peut-être débat pour savoir dans quelle mesure cette forme de déviance demeure attachée (...)

66La pénalisation de la mendicité agressive s’inscrit en effet dans le cadre plus général d’une tendance à codifier de plus en plus les comportements pouvant dégrader la « tranquillité publique ». Ainsi se justifie N. Sarkozy, ministre de l’Intérieur à l’époque, lors de la deuxième séance du débat parlementaire du 14 janvier 2003, après adoption par le Sénat du projet de loi : « Au nom de quoi devrions-nous tolérer ce qui est intolérable ? La mendicité agressive sera condamnée et, au lieu de rester les bras croisés, les patrouilles de police devront sévir, interpeller et permettre aux gens de se promener tranquillement. »85

67Cette catégorie de « tranquillité », toute nouvelle, est floue juridiquement. C’est ce qui est ressorti de l’entretien que nous avons eu avec le procureur adjoint au Tribunal de Grande Instance de Paris, Pierre Benet. Lorsque nous lui avons demandé pourquoi, selon lui, la loi avait été prise, il a répondu: « Il faut demander au législateur. Mais, pour la première fois, on a vu apparaître en droit pénal la notion de “tranquillité publique”. Les infractions sont d’ailleurs rangées sous le chapitre 10, intitulé “Atteintes à la tranquillité publique”. […] Les citoyens veulent de plus en plus de tranquillité, ne tolèrent plus ce qu’ils vivent comme des agressions (qui n’en sont pas forcément) ; et cette tendance est liée à l’évolution de la société. […] Le législateur pénalise de plus en plus les comportements ; on pénalise de plus en plus les comportements en société, on essaye de tout border, d’enserrer des choses dans des normes préétablies. »

68Sans pouvoir conclure à un « assujettissement », il est clair que la description du processus de catégorisation juridique ouvre sur une interrogation critique des effets de pouvoir induits de la volonté de réguler la « tranquillité publique ». Ces propos rappellent en effet les textes de criminologie américaine du début des années1980, qui ont largement influencé les politiques de rénovation et de sécurisation du métro à New York, et qui conduisent à mettre hors circulation les comportements qualifiés de dérangeants ou les populations indésirables. L’article de la revue Atlantic Monthly de mars 1982, rédigé par G. Kelling et J. Q. Wilson, intitulé « Broken Windows », constitue la référence en la matière. Il instaure un regard sémiologique sur certains comportements comme la mendicité, la réunion de personnes buvant en public ou qui sont bruyantes. En effet, ces comportements sont des signes que le désordre est possible, et qu’une plus grande délinquance peut s’installer. La « théorie de la vitre brisée » légitime ainsi la prise en charge de tout comportement contribuant à instaurer un sentiment d’insécurité dans les espaces publics. Une hypothèse concernant la logique répressive, actuelle, des comportements marginaux peut dès lors être formulée: ce n’est plus tant l’âme des marginaux qu’il faut redresser, que l’âme des espaces publics qu’il faut préserver. Autrement dit, ce n’est plus ni les causes, ni les possibles remèdes moraux des délinquants qui intéressent le savoir criminologique, mais bien les effets collectifs de la répétition d’actes considérés comme gênants. La préservation de la tranquillité des espaces publics, leur « âme », semble aujourd’hui primer sur le redressement moral des délinquants. Pour paraphraser J. Wilson et G. Kelling, on passe d’une médecine curative à une médecine préventive.

Comparatisme et discontinuités

69Au terme de notre analyse comparée, que faudrait-il retenir ? Que le droit se fait dans l’urgence bien sûr, que ses textes, loin d’être les signes d’un arbitraire ou l’émanation d’une instance transcendante, sont fait « de bric et de broc ». Fruit de controverses houleuses (privées ou publiques), d’héritages conceptuels, d’une crise situationnelle, la qualification jurisprudentielle tente désespérément de nommer les choses. La catégorie ne vient qu’après, avec le pouvoir législateur. D’activité descriptive, le droit devient alors énonciation normative. Cette normativité, à laquelle restent attachés les philosophes du droit, est en fin de compte le mode de véridiction propre au droit ; mais il faut bien comprendre qu’elle n’est que l’effet de la métamorphose d’une qualification en une catégorie.

  • 86 L. Boltanski et L. Thévenot, De la justification. Les économies de la grandeur, Paris, NRF Essais, (...)

70Nous avons vu également que le « détournement » de la formule juridique jouait un grand rôle dans le passage de la qualification à la catégorie, dans cette « montée en généralité »86. Mais surtout, nous avons tenté cette « histoire des discontinuités » qui raisonne en termes, non pas d’héritages, mais bien de problèmes, et qui justifie tout comparatisme. Le lecteur aura sans doute saisi deux de ces discontinuités :
– entre une justice pénitentielle qui, en l’homme, vise le péché, et notre droit pénal tendu vers la préservation de « la tranquillité publique », suggérons un troisième terme, celui que Foucault avait défini : le dressage des corps et les formes de réinsertion qui, en l’individu, visent le « délinquant » ;
– entre majestas et souveraineté, qui correspond certainement au passage de
l’absolutisme aux démocraties. Dans le premier type de régime, l’auctoritas est un attribut théorique, et même théologique, du pouvoir. Dans les démocraties, au contraire, l’autorité n’est qu’un surplus, qui va de pair avec la légitimité. La capacité à légiférer, à faire de qualifications juridiques des catégories à part entière, voilà le vecteur de légitimité.

Haut de page

Bibliographie

Agamben A., État d’exception. Homo sacer, Paris, Seuil, 2003.

Boltanski L., La condition fœtale, Paris, Gallimard, 2004.

Boltanski L., Thevenot L., De la justification. Les économies de la grandeur, Paris, NRF Essais Gallimard, 1991.

Bourdieu P., Esquisse d’une théorie de la pratique, Paris, Seuil, 2000.

Bourdieu P., « La force du droit. éléments pour une sociologie du champ juridique », in Actes de la recherche en sciences sociales, n° 64, sept. 1986, p. 3-19.

Bourdieu P., Ce que parler veut dire. L’économie des échanges linguistiques, Paris, Fayard, 1982.

Bredero A., Cluny et Cîteaux au xiie siècle. L’histoire d’une controverse monastique, Amsterdam, 1985.

Cayla O., « La qualification ou la vérité du droit », in Droits. Revue française de théorie juridique, n° 18, 1993, p. 3-18.

Cefaï D., « Qu’est-ce qu’une arène publique ? Quelques pistes pour une approche pragmatiste », in L’héritage du pragmatisme, p. 51-81 (dir. par I. Joseph et D. Cefaï), Paris, éditions de l’Aube, 2002.

Chiffoleau J., « Sur le crime de majesté médiéval », in Genèse de l’État moderne en Méditerranée : approches historique et anthropologique des pratiques et des représentations, Actes des tables rondes internationales tenues à Paris les 24-25-26 septembre 1987 et les 18-19 mars 1988, t. 68 de la collection de l’EFR, Rome, 1993.

Chiffoleau J., « Dire l’indicible. Remarques sur la catégorie du nefandum du xiie au xve siècle », AESC, mars-avril 1990, n° 2, p. 289-324.

Damon J., La question SDF, Paris, PUF, 2002 (coll. « Le lien social »).

Desrosières A., La politique des grands nombres. Histoire de la raison statistique, Paris, La Découverte, 2000 (coll. « Poche »).

Duby G., L’imaginaire des trois ordres, Paris, Gallimard, 1978.

Durkheim é., Les formes élémentaires de la vie religieuse, Paris, PUF, 1998 [1912] (coll. « Quadrige »).

Durkheim é., « L’individualisme et les intellectuels », in Revue bleue, 4e série, t. X, 1898, p. 7-13.

Foucault M., Surveiller et punir, Paris, Gallimard, 1975.

Foucault M., L’archéologie du savoir, Paris, Gallimard, 1969.

Goffman E., Les relations en public, Paris, Minuit, 1973.

Guenée B., « état et nation en France au Moyen âge », in Revue historique, t. 237, année 91, 1967, p. 17-30.

Iogna-Prat D., Bedos-Rezak B., L’individu au Moyen Âge. Individuation et individualisation avant la modernité, Paris, Aubier, 2005.

Joseph I., La ville sans qualités, éd. de l’Aube, 1998.

Koselleck R., Le futur passé. Contribution à la sémantique des temps historiques, Paris, éditions de l’EHESS, 1990.

Lascoumes P., Serverin E., «Le droit comme activité sociale: pour une approche weberienne des activités juridiques», in Actualité de Max Weber pour la sociologie du droit, dir. P. Lascoumes, LGDJ, Paris, 1995, p. 155-177.

Latour B., La fabrique du droit. Une ethnographie du Conseil d’État, Paris, La Découverte, 2003.

Logan F. D., Runaway religious (1240-1540), Cambridge University Press, 1996.

Mayali L., «Du vagabondage à l’apostasie. Le fugitif dans la société médiévale», in Religiöse Devianz, éd. par D. Simon, Frankfurt, 1990.

Pichon P., «La manche, une activité routinière», in Les Annales de la recherche urbaine, n° 57-58, 1992.

Renaut M. H., «Vagabondage et mendicité: délits périmés, réalité quotidienne», in La revue historique, n° 606, avril-juin 1998.

Riche D., L’ordre de Cluny à la fin du Moyen Âge, Saint-Étienne, 2000.

Rigaudière A., Pouvoirs et institutions dans la France médiévale, t. II, Paris, Armand Colin, 1998.

Roche S., Tolérance zéro ? Insécurité et incivilité, Paris, Odile Jacob, 2002.

Sbriccoli M., Crimen laesae maiestatis. Il problema del reato politico alle sglie della scienza penalistica moderna, Milan, 1974.

Haut de page

Notes

1 H. Kelsen, Théorie pure du droit, Paris, Dalloz, 1962. Le positivisme de Kelsen présuppose une autonomie des règles du droit.

2 P. Ricœur, Le Juste, Paris, Esprit, 1995.

3 é. Durkheim, De la division du travail social, Paris, PUF, 1998, 5e éd. (coll. Quadrige)

4 Contrairement aux idées reçues, mais aussi à ce que pensent certains théoriciens du droit.

5 P. Lascoumes, E. Serverin, « Le droit comme activité sociale : pour une approche weberienne des activités juridiques », in Actualité de Max Weber pour la sociologie du droit, dir. P. Lascoumes, LGDJ, Paris, 1995, p. 155-177.

6 P. Lascoumes, E. Serverin, ibid.

7 O. Cayla, « La qualification ou la vérité du droit », in Droits. Revue française de théorie juridique, n° 18, 1993, p. 3-18. Sa thèse est simple et efficace : le droit n’est pas un discours prescriptif, comme le suggèrent les théoriciens kelséniens, mais est avant tout un discours descriptif. La qualification est cette activité descriptive du juriste, qui consiste à « donner un nom aux choses ».

8 Pour paraphraser B. Latour, La science en action. Introduction à la sociologie des sciences, La Découverte, Paris, 2005 [1989]. Précisons néanmoins qu’il n’y aura pas là d’ethnographie de la jurisprudence. Pour une telle ethnographie, nous ne pouvons que renvoyer à la superbe analyse de la jurisprudence que B. Latour mène dans le domaine du droit administratif, in La fabrique du droit. Une ethnographie du Conseil d’État, Paris, La Découverte, 2003. Fidèle à ses principes d’« anthropologie symétrique », il tente de montrer en quoi les « non-humains » (les objets notamment, les textes surtout) ont autant d’importance que les « humains » dans la fabrication d’un arrêt. Il décrit les « réseaux » qui se tissent entre « humains » et « non-humains ». Sans avoir pareille ambition, nous voudrions mettre en évidence quelques traits saillants des pratiques jurisprudentielles « d’urgence », et des processus de catégorisation qu’elles impliquent.

9 P. Bourdieu, Ce que parler veut dire. L’économie des échanges linguistiques, Paris, Fayard, 1982.

10 Cet article est en grande partie inspiré de deux mémoires de maîtrise non publiés : A. Fossier, « Moines instables : gyrovagues, fugitifs, transfuges et apostats dans l’Occident médiéval (1100-1376) », sous la direction de D. Riche et N. Bériou, Université Lyon II, juin 2003 ; É. Gardella, « Espaces publics et mendicité. Caractérisation d’un nouveau traitement répressif des personnes sans logis », sous la direction de D. Cefaï et de J. Commaille, Université Paris X Nanterre, septembre 2004. Le lecteur aura compris que nous sommes loin d’une resucée, dans la mesure où le comparatisme, même mesuré, était pour nous une contrainte puissamment heuristique.

11 M. Bloch, Apologie pour l’histoire ou Métier d’historien, Paris, Armand Colin, 1997, p. 65.

12 M. Foucault, L’archéologie du savoir, Paris, Gallimard, 1969. Si l’on accepte, avec Foucault, de se défaire des grandes lois de construction des discours et des objets, si l’on cesse de croire au sujet parlant (à l’auteur) comme instance décisive de toute énonciation, on peut alors se lancer dans un autre type d’investigation : la description d’énoncés, entendus comme « unités élémentaires d’un discours » (p. 107). Nous partons donc d’une idée simple : les énoncés jurisprudentiels du xive siècle, et ceux de la fin du xxe siècle, dont nous traitons, appartiennent à un même « régime discursif », celui d’un droit pénal dont l’histoire se passe bien des grandes coupures (comme celle de la Révolution française).

13 B. Latour, Nous n’avons jamais été modernes, Paris, La Découverte, 1991, p. 101-102.

14 L. Boltanski, La condition fœtale, Paris, Gallimard, 2004, p. 45.

15 Ibid., p. 46.

16 G. Duby, L’imaginaire des trois ordres, Paris, Gallimard, 1978.

17 S. Roché, Tolérance zéro ? Insécurité et incivilité, Paris, Odile Jacob, 2002.

18 Au sens aristotélicien, l’hexis est une disposition acquise. Les vertus sont des dispositions acquises conformes à la règle droite. P. Bourdieu définit l’hexis comme un « schéma postural qui est à la fois singulier et systématique, parce que solidaire de tout un système de techniques du corps et d’outils et chargé d’une foule de significations et de valeurs sociales », in Esquisse d’une théorie de la pratique, Paris, Seuil, 2000, p. 286.

19 M. de Certeau, L’invention du quotidien, Paris, Gallimard, 1990, p. 208.

20 Cette notion d’illusio est particulièrement difficile à définir, d’autant que P. Bourdieu lui-même n’en a pas proposé d’usage fixe. à la fois « intérêt », « investissement », « engagement », et adhésion aveugle à des principes, l’illusio désigne l’ancrage banalisé de tout un chacun dans un champ donné. Il faut pour saisir les contradictions, mais aussi les effets heuristiques, d’une telle notion, lire l’article de P. Costey, « L’illusio chez Pierre Bourdieu. Les(més)usages d’une notion et son application au cas des universitaires », in Tracés, n° 8, printemps 2005, p. 13-27, qui écrit ceci : « Puisque l’engagement impose de laisser en suspens certaines croyances, d’adhérer de manière aveugle à des principes, l’illusion serait la condition de celui-ci et viendrait en retour conforter cet investissement. Elle serait donc un régime d’existence ou d’engagement dans un monde social, un mode pratique d’investissement qui ne remet pas en cause les fondements de son organisation, en raison d’une coïncidence parfaite entre des cadres mentaux et les règles mêmes de cet univers. » (p. 14)

21 I. Joseph, La ville sans qualités, éd. de l’Aube, 1998.

22 I. Joseph, ibid., p. 42.

23 E. Goffman, Les relations en public, Paris, Minuit, 1973, p. 200.

24 J.-C. Schmitt, « Entretien », in Tracés, n° 8, printemps 2005. Depuis maintenant quelques années, l’anthropologie historique s’est saisie du problème de l’émergence de l’individu, et confine parfois à l’anachronisme. Un ouvrage dirigé par D. Iogna-Prat et B. Bedos-Rezak, tout récemment paru, L’individu au Moyen Âge. Individuation et individualisation avant la modernité, Paris, Aubier, 2005, fait le point sur la question, et souligne que les notions d’individu et de personne sont tout à fait approximatives, puisqu’elles renvoient à des droits mais aussi à une liberté d’ordre métaphysique qui n’ont guère de sens dans un monde aussi religieux que l’Occident du xiiie siècle.

25 J. Chiffoleau, « Sur le crime de majesté médiéval », in Genèse de l’État moderne en Méditerranée : approches historique et anthropologique des pratiques et des représentations, Actes des tables rondes internationales tenues à Paris les 24-25-26 septembre 1987 et les 18-19 mars 1988, t. 68 de la collection de l’EFR, Rome, 1993.

26 La distinction entre apostasia a religio (rejet de la vie monastique et retour au siècle) et apostasia a fide (rejet de la foi) date néanmoins du Décret de Gratien, rédigé vers 1140.

27 é. Durkheim, Les formes élémentaires de la vie religieuse, Paris, PUF, 1998 [1912], p. 31-66 (coll. « Quadrige »).

28 é. Durkheim, « L’individualisme et les intellectuels », in Revue bleue, 4e série, t. X, 1898, p. 7-13. Durkheim fait lui-même le rapprochement avec les églises : « Cette personne humaine, dont la définition est comme la pierre de touche d’après laquelle le bien doit se distinguer du mal, est considérée comme sacrée, au sens rituel du mot pour ainsi dire. Elle a quelque chose de cette majesté transcendante que les Eglises de tous les temps prêtent à leurs Dieux [...]. Une telle morale n’est donc pas simplement une discipline hygiénique ou une sage économie de l’existence ; c’est une religion dont l’homme est, à la fois, le fidèle et le Dieu » (p. 6 de la version disponible sur le site « Les classiques de sciences sociales »). On retrouve cette thèse de façon centrale chez E. Goffman (Les rites d’interaction, Paris, Minuit, 1974).

29 P. Pichon, « La manche, une activité routinière », in Les Annales de la recherche urbaine, n° 57-58, 1992.

30 E. Goffman, Behavior in Public Places, The Free Press, 1963.

31 R. Koselleck, Le futur passé. Contribution à la sémantique des temps historiques, Paris, éditions de l’EHESS, 1990, cf. en particulier p. 99-118.

32 O. Cayla, op. cit.

33 O. Cayla, ibid.

34 J. Damon, La question SDF, Paris, PUF, 2002, (coll. « Le lien social »), chapitre 1. Cf. aussi M.-H. Renaut, « Vagabondage et mendicité : délits périmés, réalité quotidienne », in La revue historique, n° 606, avril-juin 1998.

35 Les références constatant cette convergence sont nombreuses. Il suffit ici de renvoyer à J. Damon, ibid.

36 Cf. les annexes de F. Fournier, Les municipalités face à la mendicité, mémoire de 3e année à l’IEP de Grenoble, dir. par J.-C. Froment et M. Kaluszynski, Septembre 1998. On peut y lire des lettres d’habitants et de commerçants de Valence demandant ou approuvant l’arrêté anti-mendicité pris.

37 J. Damon, Des hommes en trop, éditions de l’Aube, Paris, 1995 (coll. « Essai »).

38 « Pour répondre à cette situation, prédélictuelle en quelque sorte, qui n’a rien à voir avec la mendicité ordinaire, il y a un vide juridique qui ne peut être comblé que par des arrêtés municipaux. à défaut de texte, la police ne peut intervenir sans se rendre coupable d’une voie de fait et d’un abus de pouvoir ». Ainsi s’exprime le maire socialiste de La Rochelle, M. Crépeau, dans les colonnes du Monde des 13-14 août 1995.

39 Nous reprenons le glissement de l’ordre public à l’ordre en public au sociologue S. Roché (in Tolérance zéro ? Incivilités et insécurité, Paris, Odile Jacob, 2002).

40 Nous reprenons le concept développé par D. Cefaï dans « Qu’est-ce qu’une arène publique ? Quelques pistes pour une approche pragmatiste », in L’héritage du pragmatisme, p. 51-81 (dir. par I. Joseph et D. Cefaï), Paris, éditions de l’Aube, 2002. Il s’agit principalement de se différencier de la sphère publique communicationnelle et rationnelle dégagée par les travaux de J. Habermas. Le débat public s’organise selon des contraintes d’expression publique qui relèvent aussi de la mobilisation rhétorique des affects, de l’exemple édifiant, de mobilisations collectives de pression, et non simplement de l’argumentation rationnellement cadrée.

41 P. Brown, La société et le sacré dans l’Antiquité tardive, trad. d’A. Rousselle, Seuil, 1985.

42 Smaragde, Expositio in regulam S. Benedicti, in PL 102, col. 724-728 : « Ergo gyrovagus dicendus est ille qui vagus atque vagando aliorum cellas pariterque casa circuit. Ipsi et alio nomine circilliones vocantur, qui sub habitu monachorum hac illacque vagantur, venalem circumferentes hypocrisin. » Nous soulignons.

43 Benoît de Nursie, in PL 66, col. 523, cap. XXIX, « Si debeant iterum recipi fratres exeuntes de monasterio ». Trad. A. F.

44 Les codifications cisterciennes de 1237 à 1257, éd. par B. Lucet, Paris, 1977, X, 12, De hiis qui de ordine exeunt pro peregrinatione, p. 318. En 1237, le terme désigne aussi « ceux qui partent en pèlerinage » ou vont « se faire soigner ». Ceux qui cherchent à changer de studium sont également tenus pour fugitifs (1306), tout comme ceux qui vont à Rome sans autorisation, car il ne faut pas que les moines puissent faire appel à la justice pontificale.

45 Nous renvoyons aux correspondances respectives de Bernard de Clairvaux et de Pierre le Vénérable :– Bernard de Clairvaux, Lettres, trad. J. Leclercq, H. Rochais, Ch.-H. Talbot, introduction et notes par M. Duchet-Suchaux, Sources chrétiennes, n° 425-458, Paris, 1997.– The letters of Peter the Venerable, éd. par G. Constable, Cambridge, Mass., 1967.

46 A. Bredero, Cluny et Cîteaux au xiie siècle. L’histoire d’une controverse monastique, Amsterdam, 1985.

47 Bernardi abbati claravalli epistolae, in PL 182, col. 513, Epist. 313, Ad Gaufridum abbatem Sancte Marie Eboracensis.

48 Bernard de Clairvaux, Lettres, op. cit., t. I, Epist. XXXIV, Ad Drogonem, p. 336.

49 B. de Clairvaux, Le précepte et la dispense, trad. par F. Callerot, J. Miethke, C. Jacquinod, Paris, éditions du Cerf, 2000, p. 248 : « Quales utique non paucos frequenter experimur, qui una vix hora in una voluntate durantes, aura levitatis impulsi, vagi et instabiles hac illacque velut ebrii nutantque pro experimento iudicium, immo sine iudicio fluctuantes et tumultuantes, tot de se consilia praesumunt quot loca revisunt, semper quod non habent cupientes et habent fastidientes. » Nous soulignons.

50 C’est le cas de Foulques, un chanoine régulier revenu au monde, qualifié de praevaricator par Bernard : il a renié son vœu. La profession trace une ligne de partage qu’un moine ne peut impunément transgresser. La lettre est donc fort instructive sur la différenciation opérée entre transiti qui ne remettent pas en cause l’irréversibilité de la conversion, et gyrovagues qui renient le mode de vie monastique et vivent comme des séculiers. Cf. Lettres, op. cit., II, 9, p. 114 : « nam etsi plerique alii perdite vivunt, etsi inordinati et indisciplinati sunt, nondum tamen ordinem aut disciplinam professi sunt. Sunt quidem peccatores, sed non praevaricatores. »

51 Entre 1993 et 2002, voici les villes qui prennent au moins une fois un arrêté anti-mendicité dans l’année : Béziers, Millau, La Rochelle, Toulouse, Toulon, Pau, Valence, Sète, Tarbes, Carcassonne, Prades, Perpignan, Gap, Nice, Bordeaux, Brunoy, Orléans, Metz, Grenoble, Vallon Pont d’Arc, Sens, Quimper, Angoulême, Tours, Avignon, Argenteuil, Montauban, Castres, Cahors, Annecy, Rouen, Dreux. Cette liste est loin d’être exhaustive, liste qui d’ailleurs est très difficile à établir, étant donné qu’aucun organe ne centralise les arrêtés municipaux, qui sont conservés aux Préfectures de département. Nous nous appuyons ici sur les sites Internet des associations Vivre au Présent (http://www.vap.com/) et Droit au Logement (http://www.dal.fr/).

52 Ainsi, le premier article du premier arrêté « anti-mendicité » pris à Montpellier le 24 Mai 1993 stipule : « Il est interdit dans les jardins et places publics, sur les voies publiques, en ce compris les trottoirs, de jours comme de nuit, à toute personne de s’installer à quel titre que ce soit, et sans autorisation, d’y déposer tous objets, en particulier denrées diverses, vêtements, sacs de voyage, cartons ou autres effets. » Aucune restriction localisée et temporelle n’étant donnée, les tribunaux administratifs ont annulé ce genre d’arrêté.

53 Source : Bulletin officiel du ministère de l’Intérieur et de l’aménagement du territoire, Paris, 3e trimestre 1995, p. 105-109.

54 Section du Code pénal de 1810 dans laquelle elle est restée, avec le vagabondage, pendant 183 ans.

55 A. Desrosières, La politique des grands nombres. Histoire de la raison statistique, La Découverte, 2000 (coll. « Poche »).

56 On peut ainsi citer le premier article de l’arrêté pris par le maire de Montpellier à l’été 1996 : « Art. 1. Il est décidé qu’à compter de la publication du présent arrêté et jusqu’au 1er octobre 1996, l’exercice de la mendicité sera interdit dans le secteur piétonnier » (sont ensuite énumérées les rues dans lesquelles l’arrêté est valide). L’article 2 interdit consommation de boissons alcoolisées. L’article 3 prévoit qu’« Est interdit le maintien prolongé de personnes ou d’animaux gênant le libre passage des piétons ou perturbant l’ordre public ». Il est rappelé qu’en vertu du Règlement Sanitaire Départemental, il est interdit « d’abandonner, de déposer, de jeter sur tout ou partie de la voie publique ou sur les bancs des rues et promenades, tous papiers, imprimés ou non, journaux, prospectus, cartonnages, boîtes, enveloppes, emballages divers et généralement tous objets ou matières susceptibles de salir ou d’obstruer tout ou partie de la voie publique ».

57 On citera seulement le premier article, qui montre bien le glissement de la formulation : « Art. 1er : à compter de la publication du présent arrêté jusqu’au 30 septembre 1996, sont interdites, sauf autorisation spéciale, toutes occupations abusives et prolongées des rues et autres dépendances domaniales visées à l’article 4, accompagnées ou non de sollicitations ou quêtes à l’égard des passants, lorsqu’elles sont de nature à entraver la libre-circulation des personnes, ou bien de porter atteinte au bon ordre et à la tranquillité publics. »

58 F. D. Logan, Runaway religious (1240-1540), Cambridge University Press, 1996. Trad. A. F.

59 Decretum Gratiani, éd. A. Friedberg, 1879. Decretales, III, 31, 24, Ne religiosi vagandi.

60 Extravagantes, III, 8, 1, Viam ambitiosae.

61 L. Mayali, « Du vagabondage à l’apostasie. Le fugitif dans la société médiévale », in Religiöse Devianz, éd. par D. Simon, Frankfurt, 1990.

62 Tertium Decretalium librum commentaria, Venise, 1581, X.3.31.24, cité par L. Mayali. Trad. A. F.

63 Corpus iuris civilis, vol. 1, Institutiones et Digesta, éd. par P. Krueger et T. Mommsen, Berlin, 1889, p. 271, lib. XXI, I, 17 : «Fugitivus est, qui extra domini domum fugae causa, quo se a domino celaret, mansit.»

64 Logan, op. cit., semble l’oublier lorsqu’il écrit : « Gregory IX required religious superiors (presidents of chapters, abbots, priors) annually to search for apostate and expelled religious [...] the decretal required the religious superiors under threat of ecclesiastical censure to readmit apostatessalva ordinis disciplina », p. 122. Nous soulignons. La catégorie d’apostat existe pourtant, puisqu’elle est employée dans le Décret : Decretum, op.cit., D. 50, c. 69/C. 16, q.1, cc. 11, 12, 17/C. 20, q.3, cc. 1-4/C. 27, q. 1, cc. 1, 18, 19. Mais aussi par les décrétistes. Etienne de Tournai écrit en 1160 : «De nos jours, on entend par apostat une personne qui, après avoir pris l’habit, retourne au siècle», in J. F. Schulte (éd.), Die Summa des Stephanus Tornacensis, Giessen, 1891, p. 76. Trad. A. F.

65 Petrus de Ancharano, Super tertium decretalium librum Commentaria, Bologne, 1581, X.3.31.24, cité par L. Mayali : «est apostata cum non sit in alicuius obedientia», op. cit.

66 Bullarum, diplomatum et privilegiorum sanctorum Romanorum pontificum Taurinensis editio, t. IV, a Gregorio ad Martinum V, éd. F. Gaude, 1859, p. 326-328.

67 L. Mayali, op. cit., p. 137.

68 M. Sbriccoli, Crimen laesae maiestatis. Il problema del reato politico alle sglie della scienza penalistica moderna, Milano, 1974.

69 P. Bourdieu, « La force du droit. Éléments pour une sociologie du champ juridique », in Actes de la recherche en sciences sociales, n° 64, sept. 1986, p. 3-19.

70 P. Bourdieu, Ce que parler veut dire. L’économie des échanges linguistiques, op. cit.

71 Lettres, de natures assez diverses, émanant de la papauté et de ses organes, la Chancellerie et la Pénitencerie. Elles sont en quelque sorte le produit documentaire des procédures judiciaires lancées par la Curie.

72 P. Bourdieu, « La force du droit. Éléments pour une sociologie du champ juridique », op. cit.

73 Urbain V, Lettres communes (1362-1370), analysées d’après les registres dits d’Avignon et du Vatican par M. Hayez, A.-M. Hayez, J. Mathieu, et M.-F. Yvan, 12 vol., de Boccard, Paris, 1954-1989. « Ordinum et domum sine sui superioris licentia exivit et vestes seculares deferens incessit per seculum evagando, quique reconciliari Deo dictoque ordino cupit. » Trad. A. F.

74 à cet égard, on pourra lire avec profit l’article 23 du rapport déposé à l’assemblée nationale par le rapporteur principal, C. Estrosi, et enregistré le 18 décembre 2002. On peut trouver ce rapport sur le site http://www.legifrance.fr/

75 « La multiplication des appels au souverain pontife est une remise en cause de l’autorité de l’abbé, conséquence directe de la présence de la papauté à Avignon, pratique que l’on peut rapprocher du développement des grâces expectatives. Des moines recourent à des procureurs et à des avocats, ce qui est formellement prohibé, mais des supérieurs semblent accorder trop facilement des dérogations », in D. Riche, L’ordre de Cluny à la fin du Moyen âge, Saint-Étienne, 2000, p. 528.

76 Pour reprendre la distinction idéal-typique opérée par M. Weber, économie et société. Les catégories de la sociologie, t. I, Plon, 1995.

77 Pour comprendre tout ce qu’ont de juridiquement médiéval les démocraties occidentales, il faut relire G. Agamben, état d’exception. Homo sacer, Paris, Seuil, 2003 : « L’expression “pleins pouvoirs”, par laquelle on caractérise parfois l’état d’exception, se réfère à l’extension des pouvoirs gouvernementaux et, en particulier, à l’attribution à l’exécutif du pouvoir de promulguer des décrets ayant force de loi. Il dérive de la notion de plenitudo potestatis, élaborée en ce véritable laboratoire de la terminologie juridique moderne du droit public que fut le droit canon. Le présupposé est ici que l’état d’exception implique un retour à un état originel pléromatique, où la distinction entre les divers pouvoirs (législatif, exécutif...) ne s’est pas encore produite. » (p. 16)

78 B. Guenée, « état et nation en France au Moyen âge », in Revue historique, t. 237, année 91, 1967, p. 17-30.

79 J. Chiffoleau, « Sur le crime de majesté médiéval », op. cit.

80 J. Chiffoleau, « Dire l’indicible. Remarques sur la catégorie du nefandum du xiie au xve siècle », AESC, mars-avril 1990, n° 2, p. 289-324.

81 E. Boutaric (éd.), Actes du Parlement de Paris (1254-1328), Paris, 1863.

82 « La personne du roi et de ses agents méritant une protection particulière, il y avait là un terrain très porteur pour le développement de la théorie des cas royaux dans toutes les hypothèses où la majestas royale et la position des agents du roi en leur qualité de serviteurs de l’État étaient offensés. Partant du crimen laesae majestatis du droit romain, juges et légistes dégagent progressivement la notion de crime de lèse-majesté qu’ils limitent, dans un premier temps, aux crimes commis contre le roi, son entourage immédiat ou l’État lui-même », in A. Rigaudière, Pouvoirs et institutions dans la France médiévale, t. II, Paris, Armand Colin, 1998, p. 212.

83 D. Iogna-Prat (dir.), op. cit.

84 M. Foucault, Surveiller et punir, Paris, Gallimard, 1975.

85 Il y aurait peut-être débat pour savoir dans quelle mesure cette forme de déviance demeure attachée comme attribut à l’individu délinquant : lorsque le ministre de l’intérieur s’exprime, il désigne implicitement des individus dont chacun a au moins une image vague en tête. Ce ne sont pas n’importe quels types de comportements qui sont sanctionnés et ils ne sont pas sanctionnés de la même manière selon le type de personne qui les effectue. Reste cependant que les contraintes d’expression publique et de justification ont changé par rapport au xixe siècle, et que les motifs mobilisés relèvent plus du ciblage de comportements rituellement offensants (pour reprendre la terminologie goffmanienne des Rites d’interaction, Minuit, 1974), que de publics explicites, d’ailleurs difficiles à catégoriser de façon univoque. Nous remercions les remarques d’A. Perdoncin, qui nous permettent de préciser ce point.

86 L. Boltanski et L. Thévenot, De la justification. Les économies de la grandeur, Paris, NRF Essais, Gallimard, 1991.

Haut de page

Pour citer cet article

Référence électronique

Arnaud Fossier et Édouard Gardella, « Le droit dans l’urgence. La jurisprudence face aux marginaux (xiiie et xxesiècles) », Tracés. Revue de Sciences humaines [En ligne], 10 | 2006, mis en ligne le 11 février 2008, consulté le 13 décembre 2017. URL : http://journals.openedition.org/traces/149 ; DOI : 10.4000/traces.149

Haut de page

Auteurs

Arnaud Fossier

afossier@ens-lsh.fr

Articles du même auteur

Édouard Gardella

edouardgardella@wanadoo.fr

Articles du même auteur

Haut de page

Droits d’auteur

© ENS Éditions

Haut de page