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Notes

John Dewey et l’expérience du droit. La philosophie juridique à l’épreuve du pragmatisme

John Dewey and the experience of law. Legal philosophy to the test of pragmatism
Liora Israël et Jean Grosdidier
p. 163-180

Résumés

En 1941, le philosophe John Dewey participa à une conférence à l’Université Northwestern qui lui donna l’occasion d’expliciter sa « philosophie du droit ». Le commentaire du court texte qu’il prononça nous donne l’opportunité de développer plusieurs axes de réflexion, en sociologie comme en philosophie du droit, propices à l’ouverture de pistes de recherche inspirées par le pragmatisme et portant sur le droit et la justice. Ouvrant à des programmes de recherches empiriques comme à la remise en cause d’approches trop internes et normatives du droit, Dewey invite en effet à appréhender le droit comme un processus de part en part social, à rebours des approches traditionnelles des juristes.

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Texte intégral

  • 1 John Dewey (1859-1952) est un célèbre philosophe américain rattaché au courant pragmatiste initié p (...)
  • 2 Bien qu’il ait été traduit pour ce volume, ce texte ne peut malheureusement pas être publié, ses ay (...)

1En 1941, John Dewey est invité à une conférence sur la philosophie juridique américaine organisée à l’Université Northwestern1. Avec quatorze professeurs de droit et un autre philosophe, il doit y exposer sa conception de la philosophie du droit, ou plus particulièrement, « de l’origine, de la nature ou des fins du droit » (Julius Rosenthal Foundation éd., 1941, p. vii). Si Dewey avait déjà publié quelques travaux plus spécifiques sur le droit, cette contribution à My Philosophy of Law (1941) s’avère la tentative de synthèse la plus aboutie de sa position relative au droit. Loin d’être purement abstrait et théorique, ce court texte constitue l’amorce d’un programme de recherche dont l’importance n’a, selon nous, pas encore été totalement mesurée. Dewey y conçoit en effet le droit comme social de part en part, et propose de se détacher radicalement des approches traditionnelles en philosophie du droit2. Nous allons tenter de montrer comment il peut constituer un point de départ intéressant, à inscrire dans le renouvellement actuel de la sociologie du droit, ou en regard d’évolutions récentes de la théorie du droit. En nous écartant de la seule exégèse du texte, nous avons plutôt choisi d’assumer nos perspectives respectives de sociologue et de juriste afin de faire ressortir plusieurs dimensions de la philosophie du droit de Dewey. En mettant l’accent sur ces approches contextualisées, plutôt que sur la recherche d’une cohérence conceptuelle d’ensemble, la lecture sociologique, défendue par Liora Israël en première partie, et la perspective juridique, proposée par Jean Grosdidier dans la seconde partie, s’inscrivent alors résolument dans des héritages et des usages en partie hétérogènes du pragmatisme.

Pour une lecture sociologique

  • 3 Cette réflexion a été développée dans le séminaire 2012-2013 de Liora Israël à l’EHESS, intitulé «  (...)

2« Ma philosophie du droit » de Dewey (1941) n’est pas tant une surprise philosophique, au sens où il est proche d’autres textes du même auteur récemment mis au jour (Dewey, 2011), qu’une invitation à développer ou à renouveler une approche de sociologie du droit attentive aux pratiques et à leurs temporalités. Il suggère de développer une sociologie du droit recentrée sur les activités juridiques, telle qu’on peut aujourd’hui l’envisager en combinant l’approche dite constitutive du droit à une analyse du droit par ses pratiques (d’écriture, d’énonciation, d’enseignement, etc.)3. L’analyse constitutive du droit s’est développée aux États-Unis dans le sillage d’auteurs critiques du droit, et en premier lieu d’Alan Hunt (1993), avant de migrer vers des analyses plus proprement sociologiques de la légalité (Fleury-Steiner et Nielsen, 2006). Principalement inscrit dans les courants de recherche interdisciplinaires souvent associés à la Law and Society Association, ce type d’analyse insiste sur le caractère mutuellement constitutif du droit et de la société, au contraire des approches postulant l’univocité de l’influence de l’un sur l’autre, conçus comme des entités séparées. Par pratiques du droit, il s’agit de s’intéresser aux différentes manières concrètes de « faire » du droit dans la vie sociale – à rebours de travaux focalisés sur le droit comme texte ou à l’inverse centrés sur les acteurs du droit. L’approche constitutive du droit, et la manière dont elle s’est traduite par des enquêtes situées, peut être mise en relation avec l’accent sur les pratiques correspondant notamment aux travaux récents d’ethnographie des institutions (Barbot et Dodier, 2011) et du travail (Bidet, 2011 ; Fraenkel et al., 2010). De ce point de vue, le retour, proposé dans cette note, au texte de Dewey « Ma philosophie du droit » vise notamment à remettre en avant un texte que l’on peut considérer comme fondateur d’une telle approche, puis à suggérer des approfondissements ou des dialogues qui pourraient conduire à l’élaboration d’une perspective pragmatique sur la légalité.

Comment font les acteurs avec le droit : pour une relecture de Dewey

3Ce texte vise à montrer comment une analyse du droit centrée sur les pratiques et leur dimension constitutive se trouve éclairée par la référence à la philosophie du droit de Dewey. Le passage par la philosophie pragmatiste nord-américaine est d’ailleurs justifié par l’articulation première entre philosophie pragmatiste et analyse réaliste du droit. Dewey connaissait bien le père du réalisme juridique, Olivier W. Holmes : comme le souligne Susan Haack (2005), Holmes a participé au fameux Metaphysical club qui fut le creuset de la philosophie pragmatiste. Dewey a écrit sur Holmes, et ce dernier a été fortement impressionné par Nature et expérience que publia le philosophe en 1929. Il y a bien dans « The path of the law », qui est l’une des œuvres majeures du juriste, cette conception du droit comme non transcendant et non réductible à des axiomes que l’on va retrouver chez Dewey. La fameuse parabole que développe Holmes est particulièrement instructive de ce point de vue :

Si vous souhaitez connaître le droit et lui seul, vous devez vous mettre à la place du méchant qui a pour seul souci les conséquences matérielles qu’une telle connaissance lui permet de prédire, non pas à celle de l’homme bon qui trouve ses raisons d’agir, que ce soit par rapport au droit ou en dehors de lui, dans les sanctions moins précises que lui inflige sa conscience. (Holmes, 2009, § 7)

4Quand cet homme mauvais va voir son avocat, précise Holmes, il ne veut pas connaître le droit de façon abstraite, mais la loi qui prévaut dans le Massachusetts ou un autre État ; il ne veut pas connaître tout le droit, mais la manière dont les juges sont susceptibles de l’interpréter. Cette optique invite donc à une analyse empirique du droit qui se tourne vers ses praticiens – en relation avec leurs clients – et leurs activités situées.

5Le texte de Dewey intitulé « My philosophy of law » (1941) se situe dans cette perspective, en ouvrant de manière encore plus claire vers une démarche de sciences sociales. Le droit, nous dit Dewey, est de part en part un phénomène social : c’est une activité humaine, mais aussi une interactivité entre des humains. Insister sur la notion d’activité permet de souligner que ce qui compose le droit, ce ne sont pas des faits – au sens durkheimien, pourrait-on dire – mais des processus, des choses qui se passent, qui ne sont ni finies ni stables et dont il faut prendre en compte l’épaisseur temporelle, la durée. Du même coup, ce qu’on appelle l’application n’est pas quelque chose qui arrive après la règle de droit ou la loi, mais lui est nécessairement liée. Cette appréhension du droit comme activité proprement sociale n’est pas sans rappeler l’approche d’inspiration wébérienne, telle qu’elle a pu en particulier être proposée par Pierre Lascoumes et Évelyne Serverin dans un article d’une grande influence sur la sociologie du droit française contemporaine :

Les règles sont considérées comme ayant une existence sociale indépendante de leur degré de réalisation. Elles sont en vigueur, même si les joueurs trichent, dans la mesure où leur conduite est déterminée par la croyance qu’au moins un des autres partenaires se conforme aux règles. L’accent est ainsi mis sur les conduites en situation, sur les actions et significations que les sujets donnent à la norme, sur le droit en activité. (1988, p. 181)

6Ce qui distingue en revanche sans doute les deux approches concerne la distinction que fait Weber entre rationalité en valeur et rationalité en finalité, distinction que récuse Dewey, pour qui « la fin ne prend forme qu’en même temps que l’action qu’elle polarise, à travers notamment la définition des moyens et n’est pleinement déterminée qu’au terme de l’action » (Bidet et al., 2011, p. 43). Le droit ne peut donc être saisi que dans des processus, les faits sociaux qui le composent devant être appréhendés – comme tous les faits sociaux – non comme des entités finies, mais comme des choses qui se déroulent (ibid., p. 76).

7La pensée des interactions est très présente chez Dewey, ce qui ouvre à des perspectives de type interactionniste sur le droit (Israël, 1999). Ces interactions se stabilisent progressivement dans des habitudes, des coutumes, qui peuvent devenir des sources de droit – le droit étant dans cette perspective une forme de transposition de la coutume. C’est ainsi que le philosophe use longuement, dans le texte, de la représentation du droit comme rivière. Cette métaphore de la vallée fluviale, du courant, et des berges, est mobilisée par Dewey afin de représenter le lien entre le droit et les pratiques sociales :

La vallée, dans ses relations avec la campagne environnante, ou comme « configuration du terrain », est le fait primaire. Le courant pourrait être comparé aux processus sociaux, et ses diverses vagues, vaguelettes et tourbillons, etc., aux actes spécifiques qui en constituent un processus. Les berges, comparables aux coutumes, sont stables, ce sont des situations constantes qui limitent et aussi dirigent le cours du courant. (Dewey, 1941, p. 78-79)

8Toutefois cette fixité relative des berges n’est que provisoire, souligne Dewey. La manière dont la rivière et son environnement interagissent et se contraignent – en partie – mutuellement correspond bien à une approche constitutive des relations entre droit et société, le verbe constitute étant d’ailleurs utilisé :

Car, bien qu’elles constituent la structure des pratiques qui se déroulent et se perpétuent, [les régulations juridiques] en sont le résultat au sens où elles surviennent et prennent forme au sein de ces pratiques, et ne s’imposent pas à celles-ci de l’extérieur. (ibid., p. 79)

9La règle juridique est donc quelque chose qui évolue nécessairement, non seulement sous la pression des événements que sont les transformations macro-sociales, mais aussi plus quotidiennement du fait de son inscription à l’intérieur même des pratiques sociales. Le droit est dès lors quelque chose comme une effectuation, une pratique située qui ne se comprend que dans son environnement mais qui a également des effets sur celui-ci.

10Cette conception sociale du droit ne signifie pas pour autant qu’il ne puisse y avoir de standard auquel le comparer, bien au contraire. La question de l’évaluation de la valeur, qui se trouve au cœur de l’approche proposée par Dewey, déplace simplement la mesure de la valeur de la source au cours de l’action lui-même et à la prise en compte des conséquences. Il préconise ainsi l’utilisation des « meilleures méthodes » pour examiner et mesurer les effets des règles, des décisions, des lois, ouvrant ainsi aux approches empiriques du droit et de la justice. La nécessité de prendre en compte les décisions dans leur contexte concret, et non dans le vide de l’abstraction qui ne favorise que le développement de la théorie elle-même, est ainsi une invitation à construire de nouveaux types de savoirs qui soient en mesure de s’adapter aux évolutions du droit lui-même.

Entre sociologie du droit et sociologie pragmatique : la question des institutions

11Si la philosophie du droit de Dewey est ainsi pertinente pour justifier de porter un intérêt sociologique aux activités des juristes ou des profanes dans leurs relations effectives avec le droit, dans un contexte donné, quelle est la définition du droit proposée, et avec quelle portée ? Dewey invite à porter attention à ce qu’on entend – souvent de manière trop générale – par droit. Jugeant dangereux l’usage non réfléchi de ce mot, il précise en effet qu’il faut « expliciter expressément que le mot est utilisé comme un raccourci permettant d’éviter de répéter les mots “règles juridiques”, “activités législatives et administratives” – pour autant que ces dernières influencent le déroulement des activités humaines –, “décisions juridictionnelles”, etc. » (Dewey, 1941, p. 78). Cette précision est importante, dans la mesure où elle invite à une saisie du droit à plusieurs niveaux, qui ne se limite ni au droit des livres – que Roscoe Pound (1910) identifiait déjà en opposition au « droit en action » – ni aux décisions produites par les tribunaux. Un espace est ainsi ouvert, dans l’analyse, à l’intérêt pour la production du droit au niveau de son écriture comme de sa mise en œuvre dans les administrations, même si cette orientation n’est que peu développée dans la suite du texte. Comme le soulignent Alexandra Bidet, Louis Quéré et Gérôme Truc à propos de cette conférence, « le centre de gravité de la réflexion et de la discussion publiques n’est pas pour Dewey la fixation des normes et l’édiction du droit » (2011, p. 61).

  • 4 Au sens durkheimien d’institution et non au sens donné par les philosophes pragmatistes à cette not (...)

12Pourtant, intégrer le façonnement institutionnel du droit et sa mise en œuvre dans des institutions peut et doit sans doute constituer un élément central d’une réflexion considérant le droit comme activité. Parmi les importants travaux se situant dans cette perspective, l’un des plus intéressants en lien avec les thématiques que nous venons d’aborder réside peut-être dans le réinvestissement de la notion d’institution par Luc Boltanski. Dans un article dans la revue Tracés (Boltanski, 2008), dont les développements sont en grande partie repris dans De la critique (Boltanski, 2009), cet auteur invite à une lecture pragmatique des institutions4, laquelle n’est pas sans intérêt par rapport au texte de Dewey dans la mesure où elle invite à réévaluer la place du pouvoir. La question des règles y apparaît dans un premier temps au sujet de l’analyse des pratiques qui ne nécessitent pas d’explicitation particulière : dans ces moments, écrit Boltanski, « les personnes peuvent invoquer une règle, si un objet de ce genre a été préalablement constitué et stocké et si l’un des participants sait où aller le chercher » (2008, p. 24). Une règle de droit peut facilement correspondre à cette situation, que l’un des « participants » soit ou non un juriste professionnel. Dans ce cas, le droit procède bien comme une forme de qualification, opération fondamentale du droit également travaillée par Laurent Thévenot (1992) pour en souligner la nature à la fois juridique et sociale. L’institution est alors, souligne Boltanski en référence aux travaux du juriste Olivier Cayla, un tiers qui va clore le débat en cas de désaccord : « […] à ces institutions revient donc la tâche de confirmer ce qui est ; de dire ce qu’il en est de ce qui est et de ce qui importe » (2008, p. 26), éventuellement à l’aide des formes de mémoire que sont les codes et qui permettent de traiter des situations. L’institution, selon Boltanski, est un « être sans corps », qui stabilise et qui confirme ce qui est, notamment par l’intermédiaire de porte-parole, à l’instar des juges. Mais ces derniers sont aussi des personnes dotées d’affects, d’où des contradictions apparentes qu’il s’agit de gommer, par exemple grâce au port de la robe. De l’institution, et en particulier de la justice qui semble sous-tendre de part en part ce modèle, émane une contradiction herméneutique, une inquiétude qui ouvre la possibilité de la critique. Si l’institution fonctionne à la règle, le rapport aux institutions est aussi tributaire d’un rapport aux règles socialement différencié : « Les responsables ont un rapport très particulier à la règle parce qu’ils la font. Tandis que par rapport à ceux qui doivent obéir, la règle fonctionne comme un outil de fragmentation, entre ceux qui la font, elle confectionne du lien » (ibid., p. 41).

13Sans entrer dans tous les détails de cette réflexion, se dessine là aussi un programme de recherche sur le droit qui s’intéresse à un rapport aux règles situé socialement, et ayant partie liée d’une manière particulière avec ceux qui décident des règles. Alors que Dewey en faisait une forme de cristallisation de la coutume, se rapprochant des analyses d’Eugen Ehrlich (1936) sur le « droit vivant » qui trouverait son origine dans les activités davantage que dans les lois, la règle est faite, souligne Boltanski, en certains lieux et par des pratiques spécifiques, pour reprendre la formule de La fabrique du droit de Bruno Latour (2002), un autre auteur qui se réclame à sa manière du pragmatisme. Parce que le droit en émane, les travaille et y est stabilisé, une approche pragmatique se doit d’intégrer véritablement une pragmatique des institutions en tant que lieu de production, d’application et de diffusion du droit. À l’instar des juristes réalistes, et sans doute également par suite du contexte de common law qui était le leur, Dewey conçoit avant tout le droit comme s’adaptant progressivement, par l’intermédiaire des décisions des juges, à son environnement : s’il est possible d’en influer le cours par des réformes, la fabrique du droit au sens législatif ne semble pas réellement porteuse d’enjeux.

14Dès lors, certains développements récents de la sociologie dite pragmatique invitant à porter un regard renouvelé sur les institutions dans leurs rapports – y compris de création – au droit peuvent contribuer à enrichir la perspective proposée par Dewey. Un autre prolongement possible, la prise en compte des désajustements et des tensions entre droit et société, pourrait également être une piste à approfondir, tout comme certains auteurs ont mis en évidence la possibilité d’un effet dé-constitutif du droit, quand il entre en contradiction frontale avec des évolutions sociales (Calavitta, 2001). Ainsi, dans la balistique des causes qu’il propose, Francis Chateauraynaud (2011) invite à intégrer le droit dans le champ des forces qui mettent en tension les causes mobilisées – conduisant à considérer une réalité plus accidentée que celle suggérée par la métaphore du fleuve choisie par Dewey. Mais l’invitation proposée avec force par Dewey à considérer le droit comme social de part en part, dans ses relations mutuelles et processuelles à son environnement, en l’appréhendant comme une activité dotée d’effets évalués en permanence par les acteurs et non comme une abstraction, n’en demeure pas moins d’une grande pertinence dans le renouvellement actuel de la sociologie du droit. Il invite à porter un regard plus attentif au droit comme pratique et à construire de nouveaux objets de recherche. Dans cette perspective, la décision d’un particulier de porter ou non le litige qui l’oppose à son employeur devant une instance juridictionnelle, la construction d’une stratégie judiciaire et l’évaluation de ses effets possibles sur la cour (qui constitue l’un des éléments centraux de l’activité de l’avocat), la manière dont le juge en rédigeant ses conclusions équilibre souvenirs du procès et prise en compte d’un possible appel, constituent autant d’exemples d’activités juridiques situées, encore peu investiguées, que l’apport de Dewey aide à constituer en sujets de recherche pertinents. Mais cet encouragement à une appréhension empirique du droit, qui prend en compte ses conséquences, n’est pas qu’une adresse aux chercheurs en sciences sociales. Il s’agit aussi, et peut-être avant tout, d’une critique radicale adressée à la philosophie du droit à laquelle se livre Dewey, et tout aussi pertinente au regard de la place prise aujourd’hui par la question du pragmatisme en théorie du droit.

Une perspective juridique

  • 5 Je remercie Liora Israël pour son soutien et ses commentaires sur cette section du texte comme pour (...)
  • 6 Pour une biographie particulièrement bien documentée et vivante, voir Menand (2002, p. 234-335).

15En 1950, Jerome Frank critiqua les « deweyites », c’est-à-dire la majorité des membres du « réalisme juridique », et la tendance systématique et doctrinale qu’avait prise selon lui leur « pragmatisme juridique », sans attention pour le droit tel qu’il se fait5. Un réalisme juridique conséquent, fondé sur l’apport de Dewey à la science du droit, devrait ainsi aller au-delà de l’étude des seules décisions de cours d’appel et prendre en compte tout le processus de résolution d’un litige, dès la première instance, et même avant, dans une attention particulière pour sa durée et pour les structures sociales dans lesquelles il s’inscrit (Frank, 1950a, 1950b, 1954). Rejoignant ainsi la perspective sociologique développée par Liora Israël, une relecture de ce texte programmatique de Dewey6 sur sa philosophie du droit permet de s’inscrire contre une tendance encore actuelle à utiliser le pragmatisme comme modèle pour définir abstraitement un raisonnement spécifiquement juridique – un questionnement récemment analysé par Pierre Brunet (2013). Au-delà de la seule étude du raisonnement des juristes (Dewey, 1924 ; Patterson, 1950, p. 700 ; Haack, 2005), l’analyse en contexte irrigue alors plus largement la philosophie du droit de Dewey, ouvrant ainsi d’autres perspectives pour les études juridiques.

Quand la philosophie du droit fait la différence

  • 7 Cette idée se trouve plus développée dans l’introduction de 1948 à une réimpression des conférences (...)
  • 8 C’est une idée récurrente dans les écrits de Dewey : « Des doctrines philosophiques qui n’étaient d (...)

16La contribution de Dewey à My Philosophy of Law nous invite à problématiser la manière dont sont posés les problèmes en théorie du droit. L’entreprise à laquelle s’attelle Dewey est en effet relativement complexe : il ne s’agit pas tant de proposer de nouvelles et énièmes réponses à une question insoluble – comme celle de la nature du droit ou encore celle du raisonnement juridique –, que d’interroger la pertinence du cadre conceptuel dans lequel cette question, ou toute autre semblable, se trouve posée. Dewey soutient ainsi que la philosophie du droit est prisonnière de l’idée bien souvent implicite selon laquelle tout problème concernant le droit, qu’il porte sur son origine, sa finalité ou son application, relève en dernière instance d’une recherche d’un principe premier duquel découlerait la nature du droit. Ce type de recherche d’un principe à partir duquel il faudrait décider reste justement le propre des travaux de philosophie du droit alors même que les courants se rattachant explicitement au droit naturel ne sont plus majoritaires. Ainsi, la philosophie du droit pose toujours, au moins implicitement, une dichotomie entre ce qui existe et ce qui devrait exister (Dewey, 1941, p. 73). Ce cadre d’analyse tend à s’accompagner d’une confusion entre ces trois problèmes de l’origine, de la finalité et de l’application du droit. Or un principe unique n’est sans doute pas une solution appropriée pour les envisager, car « la question de ce qu’est le droit se réduit alors à la question des croyances sur ce que ces règles et pratiques devraient être » (ibid., p. 74). Pour Dewey, cette dichotomie repose sur une distinction bien plus importante encore entre la théorie et la pratique7. Cela revient à considérer que la connaissance du droit existant doit pouvoir s’appuyer sur des principes qui dépassent l’expérience directe. C’est précisément la critique que Dewey adresse à la philosophie du droit, piégée dans son refus de l’expérience8 : le cadre intellectuel dans lequel ses problèmes se posent est justement un frein à l’élaboration d’instruments adéquats pour les résoudre.

17Dewey n’est cependant pas favorable à une philosophie du droit sans philosophie. L’entreprise d’exposition de sa « philosophie du droit » laisse voir au contraire toute l’importance qu’il consacre aux théories philosophiques :

Les philosophies du droit ont reflété, et continueront certainement à refléter, les mouvements de la période dans laquelle elles sont produites, et par conséquent ces philosophies ne peuvent pas être coupées de ce qu’incarnent et signifient ces mouvements. (ibid., p. 75)

  • 9 En 1948, Dewey conclut justement son introduction à la réimpression de Reconstruction in Philosophy(...)

18Les philosophies et les différentes théories élaborées dans ce cadre, comme toute pensée humaine d’ailleurs, ne sauraient donc se comprendre qu’en contexte (Zask, 2008). Ainsi, les oppositions théoriques reflètent toujours des oppositions pratiques à propos de ce qu’il faudrait faire face à un problème du présent. Pour Dewey, « bien des malentendus concernant l’esprit pragmatique seraient évités si on était attentif à l’importance que le pragmatisme accorde à la dimension sociale tant dans le processus d’acquisition du savoir que dans sa finalité » (2014, p. 95). Pourtant, en appeler au pragmatisme pour un juriste se révèle généralement n’être qu’un appel à une application plus vivante de la règle afin de prendre en compte les problèmes sociaux. C’est alors bien trop souvent un refus des grandes constructions théoriques pour se concentrer sur des considérations plus utilitaires. Or le pragmatisme n’est pas vraiment une théorie pour se libérer de la théorie9. Plutôt que de nous libérer des théories, le pragmatisme est une théorie pour libérer la théorie. Dewey considère ainsi que :

Si nos habitudes nous portaient à considérer que la connaissance était active et opérante, sur le modèle de l’expérience guidée par l’hypothèse ou de l’invention guidée par la recherche d’un possible, il n’est pas exagéré de dire que le premier effet serait de libérer la philosophie de toutes ces interrogations épistémologiques qui la désorientent. Celles-ci participent d’une conception du rapport épistémologique entre l’esprit et le monde, le sujet et l’objet, selon laquelle savoir, c’est se saisir d’un déjà là. (ibid., p. 179)

19La méthode généalogique permet alors de libérer la pensée – et notamment de ses dichotomies usuelles – afin de regarder les théories pour ce qu’elles font. En ce sens, l’histoire de la philosophie est importante non pas pour trouver un point d’observation objectif d’une nature absolue des choses, mais pour prendre conscience des idées qui se sont faites sur « les luttes sociales et morales » d’un temps et clarifier les choix opérés en ce sens (ibid., p. 84). Comme a pu le relever Stéphane Madelrieux :

Nous pouvons nous débarrasser des pseudo-problèmes qui encombrent l’activité philosophique […] en en retraçant la généalogie jusqu’à leur point d’origine culturel – par exemple le dualisme et la hiérarchie entre théorie et pratique chez les Grecs, liés à la division sociale entre homme libre et travailleur servile. (Madelrieux, 2012b, p. 1043)

  • 10 Dewey considérait en effet que « la méthode d’approche génétique constitue une critique plus effica (...)

20Dewey démontre ainsi, en la pratiquant dans cette contribution à My Philosophy of Law, que l’utilisation de cette méthode généalogique s’avère fructueuse pour la philosophie du droit10.

Un programme pragmatiste pour la théorie du droit

21Les développements de Dewey sur le droit s’insèrent donc dans un questionnement plus large sur la connaissance et le social (Quéré, 2012). Dans cette perspective, connaître le droit est une connaissance sur le droit autant que dans le droit. Pour Dewey, connaître le droit, c’est toujours le connaître dans le droit entendu comme réalité sociale : « […] le droit est un phénomène social de part en part ; social dans son origine, dans son but ou sa finalité, et dans son application » (1941, p. 76). Toute connaissance du droit en dehors du social est donc une illusion : « […] le “droit” ne peut être considéré comme une entité distincte, mais doit être appréhendé à travers les conditions sociales dans lesquelles il se produit, et saisi dans ses opérations et conséquences concrètes » (ibid., p. 77). En conséquence, le « point de vue externe » comme condition d’un discours neutre et objectif sur le droit est toujours un point de vue interne au social, auquel toute étude sur le droit ne saurait échapper (Hart, 2006, p. 136-137 ; Guastini, 2007). En effet, les conditions de production du « point de vue externe » sur le droit sont elles-mêmes sociales (Tusseau, 2013a). Plus encore, sauf à dénier tout effet de réalité au droit, elles sont elles-mêmes influencées par le droit en tant qu’il agit sur le social autant qu’il est agi par ce dernier. Avec Dewey, le critère du droit ne s’élabore donc pas à partir de principes moraux ou politiques a priori, mais il ne s’élabore pas non plus à partir d’une épistémologie qui serait première à toute connaissance des phénomènes juridiques (Kelsen, 1962, p. 453 et suiv. ; Pfersmann, 2001). Au contraire, situer la source du droit dans l’expérience rend compte du droit – et de sa connaissance – comme un phénomène social, comme pris au sein de plusieurs processus sociaux. En ce sens, le droit ne peut être compris que dans les cadres de ses conditions sociales d’émergence et de ce qu’il produit concrètement.

22Il ne s’agit pas pour autant de redéfinir des concepts de norme ou de système juridique à partir de principes fondamentaux qu’une « philosophie pragmatique » pourrait ainsi fournir (Coleman, 2003 ; Moret-Bailly, 2012 ; Barraud, 2012). Autrement dit, le pragmatisme n’est pas tant un instrument de redéfinition de la norme juridique ou du système juridique qu’une mise en perspective de ces concepts avec la réalité sociale. Dans cette contribution sur le droit, la réflexion de Dewey ne porte pas tant sur le concept de norme (juridique) que sur notre rapport, social comme intellectuel, à celle-ci. Comment en effet essayer de redéfinir, à partir de principes issus du pragmatisme, les concepts de « norme » ou de « système juridique », tels qu’ils sont couramment utilisés par les juristes aujourd’hui, lorsque Dewey lui-même s’exclamait :

Le véritable point d’impact de la reconstruction philosophique n’est pas dans les arguties concernant les concepts généraux comme l’institution, l’individualité, l’État, la liberté, la loi, l’ordre, le progrès, etc., mais dans la question des méthodes visant à la reconstruction de situations spécifiques. (2014, p. 250)

  • 11 Haack (2008) et Tamanaha (1997) notamment illustrent cette utilisation du pragmatisme en défense d (...)
  • 12 « La méthode consiste à ne parler en philosophie que de ce dont on peut faire l’expérience, ce qui (...)
  • 13 Cette idée est largement développée par les courants « réalistes » en théorie du droit.

23En suivant Dewey, nous pensons donc que le pragmatisme s’avérerait plus fructueux dans un dépassement du débat le liant à une défense d’un pluralisme juridique centré autour des concepts de « droit », de « norme » ou d’« ordre juridique »11. Lorsque Dewey revendique que « nous pouvons, en considérant le droit comme fait, apprécier ce qu’il est seulement en indiquant comment il opère, et quels sont ses effets dans et sur les activités humaines en cours » (1941, p. 77), les conséquences pour la philosophie du droit sont d’abord méthodologiques – et non « définitionnelles » : il s’agit de « faire l’expérience du droit »12. Pour illustrer cette idée, Dewey indique que la connaissance du droit se fait aussi dans la prise en compte de son application, car chez Dewey comme chez les réalistes, il n’y a pas de dichotomie entre le droit et son application : une règle de droit ne prend sens que dans le cadre de son application. Pour la comprendre, il faut expliquer la manière dont elle opère et ses effets sur l’activité humaine13. Par conséquent, si la compréhension des effets d’une règle de droit n’est plus distincte de la compréhension de la règle elle-même, le monopole disciplinaire des juristes dans la compréhension des règles de droit n’est pas plus justifié que celui des sociologues dans l’étude des effets du droit, car, s’il y a des différences, ce n’est en tout cas pas à ce niveau qu’elles se situent.

La force du droit de Dewey

  • 14 Pour des développements similaires sur la théorie de la souveraineté d’Austin, voir Cotterrell (200 (...)

24Pour soutenir l’idée selon laquelle le droit est son application, Dewey reconnaît que l’application du droit est une forme, parmi d’autres, d’utilisation de la force. En effet, chez Dewey, le droit est essentiellement une formulation de l’usage de la force (1929, p. 789) : le droit et la force ne sont pas deux réalités ontologiquement séparées. Ce point, essentiel pour le droit constitutionnel, se trouve illustré par les développements consacrés par Dewey à la doctrine de la souveraineté. En 1941, il considère que la doctrine classique de la souveraineté est immunisée contre les critiques qu’il a pu porter jusqu’ici aux théories classiques de l’origine du droit. Pour lui, la souveraineté est une doctrine de l’origine sociale du droit (1941, p. 81). Ses conséquences en font donc un instrument adéquat à l’étude empirique du droit en préservant la doctrine juridique des effets métaphysiques des théories alternatives (ibid., p. 82). Or Dewey (1894) a justement analysé, plus d’une quarantaine d’années auparavant, la doctrine de John Austin sur la souveraineté. La relecture d’Austin par Dewey conteste toute distinction ontologique entre les commandements du souverain et les commandements dans la famille ou l’entreprise (ibid., p. 38). Autrement dit, Dewey considère déjà en 1894 que la qualité juridique – au sens de droit positif – d’une norme ne se détermine pas par des critères intrinsèques à la norme, par la qualité de la norme elle-même, mais par son origine. En conséquence, la distinction entre les ordres du souverain et ceux dans la société ne repose pas sur un pouvoir absolu transcendant, mais simplement sur une source déterminée de commandement. Selon Dewey, la théorie d’Austin est fondée sur l’idée que c’est justement le « fait d’être déterminé » (determinateness) pour l’autorité émettrice des normes qui constitue à la fois le critère de définition du souverain et le critère de distinction entre le droit positif et le droit moral (ibid., p. 35-36). Une norme n’est de droit positif que parce qu’elle se trouve être émise par un souverain, identifié par le fait qu’il est déterminé14. Mais Dewey critiquait déjà ce caractère déterminé qui ne donnait aucune raison à son identification avec une seule partie du corps politique. Ce faisant, il distinguait ainsi la souveraineté du gouvernement, en ce que le gouvernement n’est qu’un organe de la souveraineté : l’existence d’un gouvernement dépend de forces sociales générales, s’exerçant sur la longue durée, et qui viennent le distinguer comme organe d’expression. Dewey relève ainsi que « ce sont ces forces qui, en se cristallisant de façon graduelle, ont défini des gouvernements et leur ont donné les caractères spécifiques qu’ils possèdent maintenant » (ibid., p. 41).

25L’analyse de Dewey s’avère décisive pour la théorie du droit constitutionnel. Ainsi compris, le droit constitutionnel porte sur l’existence du gouvernement, et son étude requiert précisément l’étude de ces « forces sociales » qui définissent et soutiennent l’existence des gouvernements. Pour réaliser la souveraineté, il faut que celle-ci puisse s’exprimer et s’exercer de manière précise et distincte par des organes, ce qui définit justement le droit constitutionnel. Dewey permet ainsi de développer une théorie des différents modes de la souveraineté et d’envisager un renouvellement fécond des instruments conceptuels en droit constitutionnel, notamment (mais pas seulement) à propos du changement constitutionnel. Une telle clarification a également un impact sur la représentation du droit lui-même, en ce qu’il devient absurde de réduire celui-ci à la seule imposition de normes sur la société par une partie qui en serait elle-même exempte (ibid., p. 50). L’analyse de Dewey s’avère donc séminale pour la théorie du droit constitutionnel : il s’agit ici encore de « faire l’expérience du droit ».

Un ancien nom pour une nouvelle manière de penser le droit

26Dewey s’avère ainsi tout aussi passionnant par sa proximité avec les réalistes américains que par les pistes que sa philosophie ouvre pour leur dépassement. On notera chez lui l’attention portée aux clarifications conceptuelles dans l’étude du droit et à l’analyse des termes juridiques comme métajuridiques (Millard, 2006, p. 16). Le juriste pourra y puiser l’idée d’une attention nécessaire aux contextes et aux niveaux et de discours et de réalités dans lesquels ses objets d’étude privilégiés se meuvent (Frydman, 2012a, 2012b, 2013 ; Tusseau, 2013b). En ce sens, la philosophie de Dewey n’est pas une philosophie de combat frontal contre les perspectives tant analytiques que réalistes sur le droit, mais permet d’en ouvrir d’autres, en remettant en contexte leurs présupposés épistémologiques, dans la suite notamment des appels à une « étude culturelle du droit » (Kahn, 1999). Ainsi, si l’attention portée aux discours dans la philosophie de Dewey permet aisément cette conciliation avec les courants issus du tournant linguistique, elle n’en oublie cependant pas les pratiques, les processus sociaux et leur réalité. Ce texte ne devrait donc être que le commencement d’un approfondissement de la complémentarité entre la théorie juridique et la sociologie du droit.

  • 15 Dewey n’aurait sans doute pas renié une telle approche critique : « En déplaçant le questionnement (...)

27La philosophie de Dewey incite ainsi les théoriciens du droit à plus d’humilité conceptuelle et à une plus grande implication dans la compréhension des phénomènes sociaux et culturels du présent (Dewey, 2014, p. 24-25). Elle pourrait ainsi fournir les instruments d’un renouvellement des études – critiques15 – du droit centrées sur le discours afin de poursuivre une « reconstruction en philosophie du droit », car :

[…] tant que l’on parle de l’État et de l’individu plutôt que de telle organisation politique, de tel groupe d’êtres humains dans le besoin et qui connaissent la souffrance, on n’a que trop tendance à utiliser le halo de prestige, le sens et la valeur que l’on attribue d’ordinaire aux notions générales, pour voiler la situation concrète, en masquer les défauts, et ignorer le besoin de réformes profondes. (ibid., p. 247)

28Une véritable histoire des relations entre le droit et le pragmatisme reste encore à faire. Dans le respect des spécificités liées aux perspectives de chaque auteur, cet article, suscité par la lecture parallèle de « My philosophy of law » de John Dewey (1941), a toutefois voulu privilégier une perspective programmatique dans le contexte d’un renouveau du pragmatisme pour les études sur le droit. La philosophie du droit de Dewey est en effet porteuse de suggestions précieuses pour approfondir la connaissance du droit « en actes » qui constitue l’une des orientations majeures et encore largement inachevée des travaux contemporains sur le droit. En lien très étroit avec cette approche, la critique par Dewey de la démarche comme des concepts de la philosophie du droit traditionnelle s’inscrit alors dans une perspective de renouvellement des « questions philosophiques » sur le droit et invite à un autre type d’enquêtes, attentives aux effets des concepts et appuyées notamment sur la diversité des sciences sociales empiriques.

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Notes

1 John Dewey (1859-1952) est un célèbre philosophe américain rattaché au courant pragmatiste initié par Charles S. Peirce et William James.

2 Bien qu’il ait été traduit pour ce volume, ce texte ne peut malheureusement pas être publié, ses ayants droit français en empêchant la publication. Lorsqu’une traduction en français n’était pas déjà disponible, les extraits des textes de John Dewey cités dans cet article ont donc été traduits par Jean Grosdidier.

3 Cette réflexion a été développée dans le séminaire 2012-2013 de Liora Israël à l’EHESS, intitulé « Pratiques du droit. Introduction à une analyse constitutive des relations entre droit et société ».

4 Au sens durkheimien d’institution et non au sens donné par les philosophes pragmatistes à cette notion.

5 Je remercie Liora Israël pour son soutien et ses commentaires sur cette section du texte comme pour la traduction, réalisée initialement dans le cadre de son séminaire à l’EHESS. Une première version de cet article a été discutée au séminaire des doctorants de l’École de droit de Sciences Po. Je remercie ses participants pour leurs commentaires, ainsi que Natacha Estèves, Benoît Frydman, Anaïs Guerry, Madeleine Lombard et Guillaume Tusseau pour leurs relectures et suggestions.

6 Pour une biographie particulièrement bien documentée et vivante, voir Menand (2002, p. 234-335).

7 Cette idée se trouve plus développée dans l’introduction de 1948 à une réimpression des conférences données au Japon en 1919 et publiées sous le titre de Reconstruction in Philosophy : la partition moderne entre ce qui relève de la science d’une part et de l’éthique d’autre part « donna à la philosophie la ribambelle de dualismes qui, dans l’ensemble, ont donné ses problèmes ‘‘modernes’’. Tout cela reflète les conditions culturelles qui sont à la base de la séparation entre le moral et le physique. En fait, ce vocabulaire témoigne d’une tentative visant à obtenir les avantages pratiques qui découlent de l’application de la nouvelle science aux affaires courantes (bien-être, confort, efficacité, puissance…), tout en préservant à l’identique l’autorité suprême de la vieille science pour tout ce qui concerne les problèmes ‘‘spirituels’’ » (Dewey, 2014, p. 48).

8 C’est une idée récurrente dans les écrits de Dewey : « Des doctrines philosophiques qui n’étaient d’accord sur rien s’accordaient pourtant sur ce point : ce qui les caractérise comme philosophies, c’est leur recherche de l’immuable et de l’ultime – ce qui est – indépendamment du temps et de l’espace » (2014, p. 30).

9 En 1948, Dewey conclut justement son introduction à la réimpression de Reconstruction in Philosophy par : « Dans une philosophie reconstruite, une des tâches à accomplir consiste à rassembler et à présenter des raisons pour expliquer la disparition de l’ancienne séparation entre théorie et pratique. Cette disparition permet à un homme comme le juge Holmes de dire que la théorie est la chose la plus pratique qui soit, pour le meilleur comme pour le pire » (2014, p. 57). La citation exacte du juge Oliver W. Holmes a été traduite par Françoise Michaut : « Nous n’avons pas assez de théorie dans le droit et non pas trop » (Holmes, 2009, § 43).

10 Dewey considérait en effet que « la méthode d’approche génétique constitue une critique plus efficace des fondements [des philosophies prétendant traiter de l’être absolu de façon systématique] que toutes les tentatives de réfutation logique » (2014, p. 82).

11 Haack (2008) et Tamanaha (1997) notamment illustrent cette utilisation du pragmatisme en défense d’un pluralisme juridique.

12 « La méthode consiste à ne parler en philosophie que de ce dont on peut faire l’expérience, ce qui revient à suivre deux règles complémentaires. D’une part, n’admettre dans l’examen d’un problème philosophique aucun élément dont on ne puisse pas faire l’expérience ; d’autre part, n’exclure aucun élément dont on fait ou dont on peut faire l’expérience. La première permet de critiquer toutes les philosophies qui font appel dans leurs explications à des entités “supra-empiriques”, “inexpériençables” (les philosophies rationalistes ou transcendantales). La seconde sert à critiquer toutes celles qui, faisant appel à l’expérience, en excluent arbitrairement des traits ou des aspects qui sont pourtant expériencés (philosophies empiristes classiques) » (Madelrieux, 2012b, p. 1050-1051).

13 Cette idée est largement développée par les courants « réalistes » en théorie du droit.

14 Pour des développements similaires sur la théorie de la souveraineté d’Austin, voir Cotterrell (2003, p. 49-77) et Morison (1982).

15 Dewey n’aurait sans doute pas renié une telle approche critique : « En déplaçant le questionnement des situations concrètes vers des problèmes de définitions et de déductions conceptuelles, on produit un dispositif de justification intellectuelle de l’ordre établi » (2014, p. 247).

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Pour citer cet article

Référence électronique

Liora Israël et Jean Grosdidier, « John Dewey et l’expérience du droit. La philosophie juridique à l’épreuve du pragmatisme », Tracés. Revue de Sciences humaines [En ligne], 27 | 2014, mis en ligne le 01 janvier 2017, consulté le 16 décembre 2017. URL : http://journals.openedition.org/traces/6129 ; DOI : 10.4000/traces.6129

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Auteurs

Liora Israël

Maîtresse de conférences à l’EHESS, Centre Maurice Halbwachs

Jean Grosdidier

Doctorant contractuel en droit public, Sciences Po Paris

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Droits d’auteur

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