• 1 Voir Baudouin Dupret, « Maroc, réformer sans bouleverser », dans Afrique du Nord, Moyen-Orient : pr (...)
• 2 Voir Ayyam Sureau, « La révolution égyptienne », Commentaire, 2011, n^o 134 ; Jean-Noël Ferrié, « Di (...)
• 3 Voir Ayman Mohamed Afify, « La résistance des juges en Égypte à la limitation du contrôle de consti (...)
• 4 Thierry Le Roy, « Le constitutionnalisme : quelle réalité dans les pays du Maghreb », RFDC 2009, n^o(...)

1Le monde arabe fait l’objet depuis plus de six ans de toutes les attentions et se trouve sous les projecteurs de l’actualité, faisant ainsi l’objet de diverses études1. Cependant, ces études concernant les « révolutions » arabes sont, avant tout, politiques2. Les études juridiques restent, le plus souvent, circonscrites à une question spécifique ou encore à un pays3. La dernière étude ayant une approche globale du constitutionnalisme arabe date de 20094. Pourtant, si les approches thématiques ou étatiques restent essentielles, il est important de tenter de mettre en avant les tendances constitutionnelles globales qui semblent traverser l’ensemble de ces « révolutions ». En effet, on assiste dans plusieurs pays à une transition démocratique plus ou moins rapide et poussée. On parle ainsi de « printemps arabe », de « révolution arabe » ou encore de « soulèvements populaires ». Les causes de tels soulèvements sont multiples : pays autoritaires, libertés publiques réduites, pratiques politiques antidémocratiques, sociétés fortement inégalitaires socialement, souveraineté populaire confisquée, développement des réseaux sociaux, émergence d’une société civile. Ces logiques de ruptures ont débuté en 2010 en Tunisie, plongeant le pays dans une profonde crise politique. Ces événements vont avoir plusieurs conséquences, notamment sur le plan du droit public et plus précisément du droit constitutionnel. L’approche de cet article est, avant tout, juridique. Dès lors, nous ne nous attarderons pas sur les conséquences politiques de ces nouvelles mutations. Nous nous interrogerons ici sur les caractéristiques des mutations et des transformations constitutionnelles en cours, sur leurs portées et leurs limites. Il ne s’agira pas d’être exhaustif, mais de tenter de dégager les grandes caractéristiques de ces transformations constitutionnelles. Nous assistons, en effet, à de vastes mutations constitutionnelles tendant à aller dans le sens d’une certaine démocratisation de ces régimes. Les spécificités de ces mouvements, ou tendances constitutionnelles, se manifestent, à notre avis, à travers une consolidation des droits fondamentaux (1) et un rééquilibrage entre les statuts des différents pouvoirs (2). Néanmoins ces nouveaux mouvements constitutionnels restent limités et ne peuvent faire l’économie de certaines critiques et réserves, imposant sûrement de nouvelles réformes (3).

• 5 Dans son rapport de 2015 la Banque mondiale a pu mettre en évidence les discriminations qui persist (...)
• 6 Ce processus est rapide pour des pays qui ont obtenu leur indépendance il y a peu. En comparaison, (...)

4Non seulement nous constatons la consolidation des droits existant, mais nous remarquons aussi la reconnaissance de droits nouveaux. Il en est ainsi de la question de l’égalité homme/femme qui est une question centrale lorsqu’on connaît la situation de la femme dans un très grand nombre de ces pays5. Face à cette situation certains d’entre eux se sont engagés, il y a peu, vers l’égalité homme/femme. Il s’agit là d’une véritable avancée s’intégrant dans un processus qu’on peut qualifier de rapide lorsqu’on le compare aux lentes évolutions ayant eu lieu dans certains pays occidentaux6. Nous pouvons citer, à ce titre, le Maroc où, suite à la révision constitutionnelle du 1^er juillet 2011, l’article 19 de la Constitution dispose, dorénavant, que l’homme et la femme jouissent, à égalité, des droits et libertés à caractère civil, politique, économique, social culturel ou environnemental. Ce principe d’égalité concerne aussi les fonctions électives où le législateur est invité à intervenir. Cette volonté de promouvoir les droits des femmes s’intègre dans le droit fil du droit international et plus précisément de la convention des Nations unies en date du 18 décembre 1979 sur l’élimination de toutes les formes de discriminations à l’égard des femmes. En Tunisie, la question de l’égalité entre homme et femme va trouver, pour la première fois, une assise constitutionnelle au sein de la Constitution de 2014. En effet, l’article 11 dispose que l’État s’engage à réaliser l’égalité entre les femmes et les hommes dans les domaines des droits civils, politiques, économiques, sociaux et culturels, conformément aux dispositions du nouveau texte constitutionnel. L’État doit également s’engager à prendre les mesures nécessaires afin d’assurer une juste représentation des femmes au sein du parlement. Il est intéressant d’observer qu’il ne s’agit pas seulement de reconnaître de nouveaux droits à la femme, mais la loi fondamentale fait obligation à l’État d’agir en ce sens. La nouvelle loi fondamentale garantit aussi le droit pour toutes femmes d’accéder, sans discrimination, aux emplois publics et aux hautes fonctions de direction au sein de l’administration publique d’État ainsi que dans les institutions judiciaires. Afin de donner toute réalité à ce principe, les députés tunisiens ont voté le 15 juin 2016 l’article 49 du projet de loi sur les élections municipales. En vertu de cette loi, chaque liste devra comporter un nombre égal d’hommes et de femmes selon le système d’alternance, et au moins la moitié des listes électorales présentées par les partis politiques devra être présidé par des femmes. La constitution syrienne du 26 février 2012 va également dans le sens d’un renforcement des droits des femmes. Il est reconnu dans ce sens l’égalité des citoyens devant la loi et cela sans discrimination de sexe. Enfin, la réforme constitutionnelle en Mauritanie, en date de 2012, reconnaît, pour la première fois, l’égalité entre homme et femme en ce qui concerne les mandats électoraux et les fonctions électives.

• 7 Voir notamment l’art. 16 de la Charte arabe des droits de l’homme ; l’art. 7 de la Charte africaine (...)

5Un autre domaine semble parcouru par cette consolidation. Il s’agit de celui de la procédure pénale. Ainsi, suite à la révision constitutionnelle marocaine de 2011, plusieurs dispositions concernent la sûreté de l’individu. La détention arbitraire ou secrète et la disparition forcée sont considérées désormais comme des crimes. De même, toute personne détenue doit dorénavant être informée immédiatement d’une façon qui lui soit compréhensible des motifs de sa détention et de ses droits, dont celui de garder le silence qui est un des éléments de la présomption d’innocence. Elle doit bénéficier aussi, au plus tôt, d’une assistance juridique. L’article 23 reconnaît également explicitement le principe de la présomption d’innocence tel que reconnu par le droit international7. La constitution syrienne du 26 février 2012 témoigne de cette évolution favorable dans le domaine touchant les droits de la défense. Par exemple, la loi fondamentale reconnaît le droit pour toute personne de bénéficier d’un procès régulier comme le droit de faire appel et de plaider devant un jury. D’autres dispositions sont relatives à la procédure pénale. Il est reconnu dans ce sens que, à l’avenir, lors de son arrestation la personne arrêtée doit être informée de ses droits. Il est fait interdiction de garder une personne sous le contrôle de l’autorité administrative, si ce n’est en vertu d’un ordre de l’autorité judiciaire compétente. Il s’agit ici de condamner les détentions arbitraires contraires à l’article 9 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966. L’autorité judiciaire apparaît ici, comme c’est le cas en France, comme la gardienne des libertés. Enfin, les personnes se voient octroyer un droit à l’indemnisation si le verdict est erroné et la peine appliquée. La constitution tunisienne en date de 2014 témoigne aussi de cette volonté de rationaliser davantage la procédure afin de mieux protéger les libertés individuelles. En effet, face aux abus de l’ancien régime le nouveau texte apporte des garanties telles que l’interdiction de faire l’objet d’une arrestation (sauf en cas de flagrant délit ou sur la base d’une décision judiciaire), le droit de se faire représenter par un avocat. La durée de la garde à vue et de la détention doit être, en outre, explicitement définie par la loi afin de limiter tout arbitraire. C’est ainsi que le 16 février 2016 le parlement tunisien a adopté un projet de la loi qui réduit la durée de la garde à vue, permet l’accès à un avocat dès le début de celle-ci et réaffirme le droit des détenus à voir un médecin. La loi fondamentale ajoute que tout détenu a droit à un traitement humain qui préserve sa dignité. Enfin, le nouveau texte fondamental indique que la loi doit garantir le double degré de juridiction (art. 108). La constitution égyptienne de 2012, puis celle de 2014, illustrent aussi cette consolidation de la liberté personnelle comme en témoignent plusieurs dispositions. C’est ainsi que l’interrogatoire d’une personne ne peut débuter qu’en présence de son avocat. S’il n’a pas d’avocat, un avocat devra alors être commis d’office. De plus, toute personne arrêtée ou détenue aura le droit de s’en plaindre devant le tribunal qui devra alors trancher dans un délai d’une semaine limitant ainsi les détentions arbitraires dans leur durée. Dans le cas contraire, la personne doit être remise immédiatement en liberté. Enfin, la Constitution de 2014 reprend le principe de l’inviolabilité du domicile tout en encadrant les atteintes éventuelles en précisant que les perquisitions ne peuvent se faire qu’à la suite d’un mandat judiciaire motivé devant préciser, dorénavant, le lieu, le moment et le but de celles-ci.

• 8 http://www.slateafrique.com.
• 9 La mortalité infantile est de 24/1 000 au Maroc et le montant annuel consacré aux soins pour chaque (...)
• 10 Il est précisé que ce pourcentage devra augmenter progressivement pour atteindre les ratios mondiau (...)

7Enfin, on observe que les droits sociaux ont fortement imprégné ces nouveaux mouvements constitutionnels. À l’État régulateur semble vouloir se substituer l’État protecteur. En effet les dirigeants arabes prennent conscience que la stabilité d’un pays ne peut se faire en laissant de côté une grande partie de la population, la plus fragile socialement. Les différents soulèvements auxquels on a pu assister tant en Tunisie, qu’en Égypte ou encore au Maroc ont trouvé leur fondement, notamment, sur le terrain de la question sociale (15,5 % des Tunisiens se situent en deçà du taux de pauvreté, 26 % des Égyptiens8 et 20 % des Marocains). La question sociale a véritablement intégré les constitutions arabes post-révolutionnaires. Il en est ainsi en Égypte avec la reconnaissance du droit au logement qui apparaît comme une nouveauté. En effet, la Constitution de 2014, dans le sillage de celle de 2012, précise que l’État garantit aux citoyens le droit à un logement « décent, sûr et sain, de manière à préserver la dignité humaine et à réaliser la justice sociale ». Ces dispositions sociales s’intègrent dans le sillage des dispositions de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 ou de celles du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels de 1966. La protection des droits de l’enfant fait également l’objet d’une prise de conscience. La révision constitutionnelle algérienne, par exemple, en février 2016, dispose que la famille, la société et l’État doivent protéger les droits de l’enfant. L’État doit prendre en charge les enfants abandonnés ou sans affiliation et réprimer la violence à leur encontre. De nouvelles dispositions précisent même que, sous peine de poursuites, les parents ont l’obligation d’assurer l’éducation de leurs enfants. Ces dispositions vont dans le bon sens en se rapprochant des principes proclamés tant par la Convention internationale des droits de l’enfant en date de 1989 que par la Charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant signée en 1990 dans le cadre de l’Organisation de l’unité africaine ratifiée par l’Algérie. On peut également remarquer que l’accès aux soins est une question qui a, semble-t-il, pénétrer les différents textes fondamentaux. La plupart des pays arabes connaissent une situation sanitaire difficile9. En outre, derrière la question de l’accès aux soins pointe, notamment, la question de l’espérance de vie et donc celle de l’égalité devant la mort. C’est ainsi que, se situant dans le mouvement de la Constitution de 2012, la constitution égyptienne de 2014 souligne que l’État s’engage d’une part, à allouer un pourcentage des dépenses publiques à la santé qui ne peut pas être inférieur à 3 % du PIB et, d’autre part, à mettre en place un système complet de protection de la santé pour tous les Égyptiens, couvrant toutes les maladies10. La nouvelle constitution tunisienne ira dans le même sens en reconnaissant à chacun « le droit à la santé ».

• 11 Léon Duguit, Souveraineté et liberté, Paris, La mémoire du droit, 2002, p. 200.
• 12 Léon Duguit, Leçons de droit public général faites à la Faculté de droit de l’Université égyptienne (...)

8Les droits fondamentaux ne sauraient trouver une pleine effectivité sans mécanismes de contrôle et de mise en œuvre. Les nouveaux mouvements constitutionnels arabes semblent aller dans le bon sens et témoignent d’une volonté de donner toute leur portée à ces droits, c’est-à-dire leur octroyer une certaine réalité politique. Il y a une réelle volonté de sortir du déclaratif et de ses limites. On peut constater que le nouveau constitutionnalisme arabe se tourne dans différentes directions afin d’assurer cette effectivité. C’est ainsi que la nouvelle constitution tunisienne, comme la dernière réforme constitutionnelle algérienne, pose le principe selon lequel « le préambule fait partie intégrante » de la constitution. Il s’agit là d’éviter toute interprétation restrictive de la constitution de la part du juge constitutionnel, mais plus encore d’inciter ce juge à faire preuve d’audace. La protection des droits fondamentaux, et donc leur effectivité, passe aussi, dans l’avenir, par l’obligation constitutionnelle faite aux États arabes d’accomplir des actes positifs. Les constituants sont venus donner de véritables directives au législateur. Nous pouvons citer la révision constitutionnelle marocaine où il est précisé que « l’État marocain œuvre à la réalisation de la parité entre les hommes et les femmes ». « Il est créé, à cet effet, une Autorité pour la parité et la lutte contre toutes formes de discrimination. » La nouvelle constitution égyptienne mentionne que l’État doit s’engager à mettre en œuvre un programme de logement qui vise à atteindre l’équilibre entre le taux de croissance de la population et les ressources disponibles, en maximisant l’investissement dans l’énergie humaine et en améliorant ses caractéristiques, dans le cadre de la réalisation du développement durable. Il est précisé explicitement que l’État doit garantir aux citoyens le « droit à un logement décent, sûr et sain, de manière à préserver la dignité humaine et à réaliser la justice sociale ». Il doit élaborer pour cela un plan national pour le logement qui respecte la spécificité environnementale et garantisse dans sa mise en œuvre les initiatives individuelles et coopératives. Il doit également mettre en place un plan national global pour résoudre le problème des bidonvilles, qui comprenne la fourniture d’infrastructures et d’équipements, et l’amélioration de la qualité de la vie et de la santé publique. Il doit aussi garantir les ressources nécessaires à sa mise en œuvre dans un laps de temps précis. Le nouveau texte tunisien ne se limite pas à reconnaître le droit à la santé, mais donne les grandes lignes à suivre afin d’en assurer l’effectivité puisque la nouvelle loi fondamentale souligne que « pour mener à bien cette mission [assurer le droit à la santé] il est fait obligation à l’État d’une part, d’assurer la prévention et les soins sanitaires à tout citoyen en fournissant les moyens nécessaires pour garantir la sécurité et la qualité des services de santé et, d’autre part, mettre en place une couverture sociale ». « Il doit assurer à ce titre la gratuité des soins pour les personnes sans soutien et à faible revenu. » Cette volonté de donner une certaine intensité à la protection des droits et libertés individuels s’exprime aussi par la mise en place de mécanismes de contrôle constitutionnels par voie d’exception comme en Syrie (2012), en Tunisie (2014), au Maroc (2011) ou encore en Algérie (2016). Certains auteurs, comme Léon Duguit, militait fortement pour la mise en place d’un tel système en France. Celui-ci écrivait ainsi dans les années 1920 : « Les États-Unis ont l’honneur d’avoir constitué un système qui assure [...] la réalisation de cet idéal [la protection des libertés individuelles à travers le mécanisme de l’exception d’inconstitutionnalité11]. » Il ajoutait : « Je n’hésite pas à dire que c’est un devoir pour tout tribunal de recevoir l’exception d’inconstitutionnalité et de refuser l’application dans l’espèce qui lui est soumise d’une loi qui viole directement une disposition inscrite dans la constitution12. » Le contrôle constitutionnel par voie d’exception constitue un second filtre garant des droits fondamentaux des citoyens. Ce contrôle est d’autant plus important que le pouvoir législatif arabe ne possède pas forcément de maturité en matière de culture démocratique, même si celle-ci tient une place grandissante. On remarque aussi que, de manière générale, ces nouveaux mouvements constitutionnels reconnaissent une fonction protectrice au juge face à tout éventuel arbitraire de l’administration. Ainsi, la constitution marocaine, suite à sa dernière révision, souligne que les partis politiques ne peuvent être suspendus ou dissous par les pouvoirs publics que sur la base « d’une décision de justice » (art. 9). Enfin, on assiste dans un certain nombre de constitutions à la mise en place d’organes indépendants ayant pour mission d’assurer la promotion ainsi que la protection des droits de l’homme. En Mauritanie, en 2012, a été créée la Commission nationale des droits de l’homme, en 2014, en Tunisie une Commission de la communication audiovisuelle, ainsi qu’une Commission des droits de l’homme ont vu le jour, de même qu’un Conseil national des médias en Égypte ayant pour mission de garantir la liberté de la presse. Au Maroc, a été créée une autorité pour la parité et la lutte contre toutes formes de discriminations entre femmes et hommes. Enfin, en 2016, en Algérie, la révision constitutionnelle a donné naissance à un Conseil national des droits de l’homme.

• 13 Gaston Jèze, Les principes généraux du droit administratif, t. 1, La technique juridique du droit p (...)

12Cette volonté de revaloriser le pouvoir législatif trouve son fondement dans la prédominance de l’exécutif tant en droit que dans une certaine pratique du pouvoir. Cette nouvelle donne constitutionnelle semble aussi trouver un fondement dans une tendance plus globale du droit constitutionnel. On pense ainsi aux réformes constitutionnelles ayant concerné plusieurs pays dont la Lettonie le 4 décembre 1997, l’Ukraine le 8 décembre 2004, le Cambodge le 9 mars 2006, la Norvège le 30 mars 2007, la France le 23 juillet 2008. Il s’agit là d’un retour à un principe fondamental : le parlement comme source de la souveraineté. Néanmoins, il semble que cette revalorisation ne doive pas être poussée à l’extrême entraînant un régime d’assemblée qui a pu être dénoncé, notamment, par Gaston Jèze sous de la III^e République13.

• 14 Jusque-là, cette procédure était prévue par la constitution, mais à titre purement facultatif. En i (...)
• 15 La réforme constitutionnelle de février 2016 en Algérie va dans le même sens. En effet, l’art. 84 d (...)
• 16 Dans le même sens, la nouvelle constitution égyptienne de 2014 souligne que les commissions d’enquê (...)

14Il y a, dans un premier temps, une consolidation du contrôle politique sur le pouvoir exécutif. Ainsi, afin que le parlement ne soit plus qu’une simple chambre d’enregistrement, la nouvelle constitution égyptienne souligne que, dorénavant, les lois sont votées à la majorité absolue des membres présents, qui doit être égale au tiers au moins des membres de la chambre. La réforme constitutionnelle de 2012 en Mauritanie (mais également la réforme constitutionnelle au Bahreïn en date de 2012) impose au Premier ministre, au plus tard un mois après la nomination du gouvernement, de présenter son programme devant l’Assemblée nationale et d’engager la responsabilité de son gouvernement sur ce programme14 (art. 42). De même, le sultan Qabus d’Oman a accordé, en octobre 2011, des réformes en amendant la loi fondamentale du sultanat pour renforcer les pouvoirs du parlement qui doit désormais se voir communiquer par le Conseil des ministres les projets de loi pour examen et révision, et cela, avant de les transmettre au sultan. Ce contrôle politique passe aussi par un parlement mieux informé. C’est dans ce sens que la réforme marocaine, en date de 2011, impose au gouvernement de soumettre annuellement au parlement une loi de règlement de la loi de finances portant sur l’exercice précédent15. Cette loi doit notamment inclure le bilan des budgets d’investissement dont la durée est arrivée à échéance. De plus, le chef du gouvernement doit présenter devant le parlement un bilan d’étape de l’action gouvernementale, à son initiative ou à la demande du tiers des membres de la chambre des représentants ou de la majorité des membres de la chambre des conseillers. Une séance annuelle est, en outre, réservée au parlement pour discuter et évaluer les politiques publiques. On remarque également que les commissions concernées dans chacune des deux chambres peuvent demander à auditionner les responsables des administrations et des établissements et entreprises publics, en présence et sous la responsabilité des ministres dont ils relèvent. Ce contrôle politique se matérialise par la consolidation du statut des commissions d’enquêtes parlementaires puisqu’au Maroc, par exemple, on assiste à un élargissement de leur champ d’investigation qui concerne, depuis 2011, entre autres « la gestion des services, entreprises et établissements publics16 ». Enfin, un dernier élément semble témoigner du renforcement d’un tel contrôle politique. Il se matérialise à travers la responsabilité accrue du pouvoir exécutif. C’est ainsi que, par exemple, la nouvelle constitution tunisienne permet au pouvoir législatif de retirer sa confiance non seulement au gouvernement, mais également à un ministre plus particulièrement (art. 97). Le nouveau texte pose aussi le principe selon lequel « le Gouvernement est responsable devant l’Assemblée des représentants du peuple » (antérieurement il était responsable devant le président de la République, art. 95). Le contrôle politique va même jusqu’à donner la possibilité au pouvoir législatif de remettre en cause la responsabilité politique du chef de l’État, comme en témoigne la réforme constitutionnelle tunisienne (art. 88).

• 17 Mais on trouve également le droit des sociétés et des coopératives, les droits réels et les régimes (...)

16L’élargissement de la compétence matérielle du pouvoir législatif permet aussi d’illustrer cette revalorisation. Ainsi au Maroc, suite à la dernière réforme constitutionnelle, le domaine de la loi est élargi, intégrant à l’avenir le statut de la famille ou encore l’état civil17. Il en a été de même en Tunisie où ont été intégrés dans le domaine de compétence de la loi les traités commerciaux, ceux relatifs à l’organisation internationale ou aux frontières de l’État, ceux portant engagement financier de l’État ou concernant le statut des personnes, ou encore portant modification de dispositions à caractère législatif.

• 18 Il faut également noter que la durée du mandat présidentiel va dans le sens d’une restriction. C’es (...)

21Lorsqu’on regarde les grandes évolutions constitutionnelles touchant le monde arabe ces dernières années, on constate également une certaine volonté de réduire les prérogatives du chef de l’État et de limiter la concentration du pouvoir. Ce nouveau mouvement constitutionnel se traduit de multiples façons18. Nous pouvons remarquer, par exemple, qu’il y a une réelle volonté d’encadrer les pouvoirs présidentiels en temps de crise. C’est ainsi que la réforme constitutionnelle algérienne de 2016 conditionne la déclaration de l’état d’exception par le chef de l’État à la consultation, au préalable, du président du Conseil de la nation, du président de l’Assemblée populaire nationale et du président du Conseil constitutionnel. En outre, le Haut Conseil de sécurité et le Conseil des ministres doivent être entendus. Allant plus loin, on remarque que la constitution égyptienne de 2012, comme celle de 2014, met fin aux pouvoirs exceptionnels du chef de l’État en temps de crise (ancien art. 74 de la Constitution de 1971). Cette volonté de délimiter le pouvoir présidentiel se matérialise aussi par la mise en place d’un meilleur contrôle du droit de dissolution. Par exemple, au sein de la constitution égyptienne, si le chef de l’État possède le droit de dissolution, le décret de dissolution doit être « motivé » et pris « à la suite d’un référendum populaire ». Au Bahreïn, avant toute dissolution de l’Assemblée nationale, le roi devra désormais consulter les présidents de la chambre, l’assemblée consultative et de la Cour constitutionnelle, alors qu’auparavant seul était sollicité l’avis (non contraignant) du Premier ministre. Cette limitation du pouvoir du chef de l’État apparaît aussi au niveau des relations internationales qui, souvent, s’avèrent être un domaine « réservé », un domaine de souveraineté présidentielle. Il y a ici une intention, semble-t-il, de rompre avec ce principe. Ainsi, par exemple, en Égypte alors que la Constitution de 1971 permettait au chef de l’État de ratifier des traités sans l’intervention du pouvoir législatif, celle de 2014 met fin à cette possibilité, la chambre des représentants devant intervenir et, pour certains traités, ces derniers devant même être soumis au vote des citoyens. En outre, la possibilité pour le chef de l’État d’envoyer des troupes combattre à l’extérieur n’est plus soumise à un simple vote à la majorité de la chambre, mais à une majorité qualifiée des deux tiers de ses membres. Dans le même sens, la réforme algérienne a élargi les domaines des accords internationaux devant faire l’objet d’une « approbation express » par chacune des deux chambres du parlement. Ces domaines concernent depuis 2016, par exemple, les accords bilatéraux ou multilatéraux relatifs aux zones de libre-échange, aux associations et aux intégrations économiques. Enfin, les nouvelles tendances du constitutionnalisme arabe se caractérisent aussi par la volonté de réduire le pouvoir politique du chef de l’État dans le cadre des différentes nominations qu’il est amené à faire. En Égypte, par exemple, depuis 2014, si le président de la République peut procéder à un remaniement ministériel, c’est après consultation du Premier ministre et approbation de la chambre des représentants par un vote à la majorité absolue des membres présents, représentant au moins un tiers des membres de la chambre. En Algérie, la nomination du Premier ministre doit intervenir après consultation de la majorité parlementaire (art. 77). Au Maroc, le nouveau texte constitutionnel dispose que le roi doit nommer le chef du gouvernement au sein du parti politique arrivé en tête des élections des membres de la chambre des représentants (art. 47).

• 19 Daniel Ludet et al., « La justice, un pouvoir de la démocratie », Terra nova, rapport, 1^er mars 201 (...)

22La capacité du pouvoir judiciaire à mener à bien sa mission est garante de toute démocratie. Dans ce sens Dominique Rousseau voit dans la justice « un pouvoir de la démocratie » et le professeur El Maslouhi considère que « l’indépendance de la justice est la pièce maîtresse de la transition démocratique19 ». Or, de nombreux pays arabes font face à la corruption et à des décisions de justice plus politiques que juridiques, liées à une absence de culture démocratique, notamment chez les magistrats eux-mêmes. Ce fut l’une des revendications des citoyens lors des « printemps arabes ». C’est dans ce contexte que certains États arabes ont tenté, ces dernières années, de réformer cette justice afin de reconquérir l’adhésion des citoyens, modifier leur regard sur cette institution et garantir le principe d’égalité devant la loi. Les constituants semblent être allés dans trois grandes directions afin de rénover le statut de la justice.

• 20 « Nous œuvrons avec sérieux et détermination à l’édification d’un État de droit qui garantit les li (...)

26Si l’on constate une certaine avancée dans la mise en place de principes démocratiques, il ne faut pas occulter les limites qu’il reste encore à supprimer afin de tendre vers une réelle démocratisation. Les déclarations politiques des uns et des autres ne peuvent minorer cette réalité qu’il convient d’infléchir20. En effet, certains droits fondamentaux restent encore à conquérir (3.1), le pouvoir exécutif demeure généralement prépondérant (3.2) et l’indépendance de la justice apparaît être toujours un enjeu (3.3).

• 21 Selon les explications avancées par la cour, la charia refuse toutes grèves portant des revendicati (...)
• 22 Il s’agissait de 2 porteurs de marchandises interpellés par la police pour avoir bu de l’eau pendan (...)
• 23 Extrait du Code de la famille, art. 19 : « La capacité matrimoniale s’acquiert, pour le garçon et l (...)
• 24 Mariam Monjid, « Le mariage du mineur en droit marocain », RIDC 2015, p. 207.

31Certaines peines sont disproportionnées par rapport aux faits incriminés. C’est ainsi que le Code pénal marocain, dans son article 491, prévoit une peine de prison d’un à deux ans pour adultère. La mise en œuvre des droits fondamentaux se heurte ainsi quelquefois à la jurisprudence des tribunaux. Le droit de grève a ainsi fait face à la jurisprudence des tribunaux, comme cela a été le cas en Égypte en 2015. Mettant en avant les intérêts des citoyens, la haute cour administrative égyptienne a validé une nouvelle législation interdisant aux fonctionnaires de décréter une grève sur leur lieu de travail. Selon la cour, cette mesure est conforme à la Constitution, étant donné qu’elle se fonde sur la charia21. Pourtant l’article 15 de la Constitution souligne clairement que la grève pacifique « est un droit réglementé par la loi ». Au sein de certains pays la liberté d’expression est régulièrement remise en cause à travers des décisions de justice, malgré des dispositions constitutionnelles libérales. C’est ainsi qu’en mars 2014, en Égypte, trois adolescents coptes ont été condamnés par le tribunal correctionnel de Minya à cinq ans de prison en vertu de l’article 98 du Code pénal égyptien qui incrimine les atteintes à la religion. Ils ont été accusés « d’outrage à l’islam » pour avoir parodié, dans une vidéo, une scène de prière musulmane, en voulant se moquer des terroristes de Daech. Dans le même sens, Fatma Naout, écrivain reconnu, a été condamnée en mars 2016, pour « mépris de l’islam » à trois ans de prison parce qu’elle avait dénoncé, sur sa page Facebook, la cruauté représentée par l’égorgement en public d’animaux lors de la fête du sacrifice, l’Aïd al-Adha, qualifiant cette façon de faire de « vraie boucherie ». Au Maroc, l’article 179 du Code pénal puni « d’un d’emprisonnement de 1 à 5 ans et d’une amende de 200 à 1 000 dirhams toute offense commise envers la personne du roi ou de l’Héritier du trône ; d’un emprisonnement de 6 mois à 2 ans et d’une amende de 200 à 500 dirhams toute offense commise envers les membres de la famille royale ». Les tribunaux font une application stricte et condamnent généralement aux peines les plus sévères les mis en cause. Cette doctrine jurisprudentielle réduit la portée de la liberté d’expression. C’est ainsi que le 13 février 2012 Abdessamad Adour, un jeune étudiant, a été condamné par le tribunal de première instance de Taza à trois ans de prison ferme pour « insultes à la personne du roi ». Il avait critiqué le système politique et économique du Maroc lors de manifestations dans le cadre des « printemps arabes ». De même, alors que la liberté de religion est constitutionnellement garantie dans la plupart des pays arabes, la législation elle-même vient contredire la loi fondamentale. C’est ainsi que l’article 222 du Code pénal marocain prévoit que « celui qui, notoirement connu pour son appartenance à la religion musulmane, rompt ostensiblement le jeûne dans un lieu public pendant le temps du Ramadan, sans motif admis par cette religion, est puni de l’emprisonnement d’1 à 6 mois ». Sur la base de cet article on a pu constater qu’en juin 2016 plusieurs Marocains, qui avaient rompu le jeûne, ont fait l’objet de poursuites22. Pourtant, la rupture du jeûne était justifiée par de fortes chaleurs. Un dernier exemple peut illustrer l’importance de la jurisprudence sur la portée de certains droits fondamentaux. Celui-ci concerne les droits de l’enfant. En effet, au Maroc l’âge légal pour se marier est fixé à 18 ans et il ne peut être déroger à cette règle que sous certaines conditions très strictes23. Cependant, on constate que, dans la pratique, des décisions judiciaires de plus en plus nombreuses octroient des dérogations à de jeunes filles mineures24.

• 25 « L’autorité des décisions du Conseil constitutionnel/Maroc », Nouveaux cahiers du Conseil constitu (...)
• 26 Nadia Bernoussi et Abdelrrahim Maglouhi, art. cité, p. 479.

32Une autre critique peut être avancée et concerne l’absence ou l’insuffisance de mécanismes de protection des droits fondamentaux. Il aurait été opportun d’accorder une place beaucoup plus importante au juge comme garant des libertés individuelles. Il aurait été ainsi judicieux, pour la révision constitutionnelle algérienne, de préciser que seule une décision de justice peut dissoudre une association ou encore, pour la constitution révolutionnaire égyptienne, de mentionner que la fermeture d’un journal, par exemple, ne peut intervenir que sur la base d’une décision judiciaire. Au Bahreïn, comme en Mauritanie, nous remarquons l’absence de contrôle de constitutionnalité par voie d’exception, alors que celui-ci constitue une garantie supplémentaire reconnue. De même, on observe que lorsqu’un contrôle constitutionnel existe encore faut-il qu’il soit effectif. C’est ainsi qu’au Maroc de mars 1994 à mars 2009 le Conseil constitutionnel a examiné la constitutionnalité de seulement 10 lois ordinaires et les saisines n’étaient pas forcément fondées sur la violation de libertés publiques ou droits fondamentaux25. Il y a ainsi, comme le souligne le professeur Bernoussi, une réelle timidité du Conseil constitutionnel à faire référence au préambule de la Constitution dans ses décisions26. Il existe une certaine peur de porter atteinte à la souveraineté nationale. Ce manque de courage peut s’expliquer par le manque de culture démocratique des membres du Conseil constitutionnel, mais également du fait que certaines législations soient impulsées par le monarque lui-même. Il ne faut pas oublier que le roi lui-même est amené à nommer certains membres du conseil. C’est pourquoi il serait nécessaire de consolider l’indépendance des membres de ces cours.

• 27 Philippe Blacher, « Le contrôle par le Conseil constitutionnel des lois constitutionnelles », RDP 2 (...)

33L’indépendance juridique ne signifie pas l’absence de dépendance politique. La solution serait, peut-être comme en Bolivie, de faire en sorte que les membres des cours constitutionnelles puissent être élus. Afin d’accroître l’efficacité de ces cours, il serait bon de reconnaître explicitement leur compétence afin qu’elles puissent contrôler la conformité des lois constitutionnelles elles-mêmes aux conventions internationales ratifiées par un pays. Il s’agirait là d’une procédure préventive qui irait dans le sens d’une meilleure protection de l’État de droit27.

• 28 Les médias imprimés et en ligne indépendants continuent d’enquêter et de critiquer les membres et l (...)

34Enfin, les droits fondamentaux restent d’autant plus à conquérir dans le monde arabe que, même si certains d’entre eux bénéficient d’une véritable reconnaissance, ils font l’objet dans le même temps de nombreuses violations. C’est ainsi qu’en ce qui concerne la liberté de la presse, selon le classement de Reporters sans frontières de 2015, le Maroc se situe dans la zone rouge, au 131^e rang mondial, loin derrière la Mauritanie et la Tunisie28. Dans la Tunisie issue du « printemps » de 2011, les homosexuels courent toujours le risque d’être envoyés derrière les barreaux. C’est ainsi que le 22 septembre 2015 un jeune Tunisien a été condamné à 1 an de prison par le tribunal de première instance de Sousse en application de l’article 230 du Code pénal qui réprime l’homosexualité. En Mauritanie, malgré la réforme constitutionnelle de 2012 allant dans le bon sens, on note que le 2 janvier 2014 un homme de 28 ans, comptable, avait été interpellé pour avoir été le premier à avoir critiqué les décisions prises par le prophète et, le 24 décembre 2014, la Cour criminelle de Nouadhibou l’a condamné à mort pour blasphème.

• 29 Il en sera de même au sein du nouveau texte constitutionnel de la Tunisie dans lequel « le présiden (...)
• 30 Il en est de même en Syrie (art. 121 de la constitution).
• 31 La décision est intervenue après un rapport présenté au souverain chérifien sur les dysfonctionneme (...)

37Mais encore plus que le gouvernement qui est l’élément mobile de l’exécutif, l’élément fixe constitué par le chef de l’État (président de la République ou roi) possède une place prépondérante dans l’architecture de ces constitutions. C’est ainsi que dans la constitution mauritanienne, le gouvernement assure seulement « la mise en œuvre de la politique générale de l’État conformément aux orientations et aux options fixées par le président de la République » (art. 43) qui « détermine et conduit la politique extérieure de la Nation ainsi que sa politique de défense et de sécurité29 » (art. 30). Le gouvernement se trouve ainsi sous la tutelle directe du chef de l’État. En Mauritanie, le Premier ministre et l’ensemble des ministres « sont responsables devant le Président de la République30 » (art. 30). La constitution égyptienne fait du gouvernement un simple « collaborateur » du président de la République (art. 167) et la Constitution du Bahreïn est encore plus explicite puisque « le roi exerce ses pouvoirs directement ou par l’intermédiaire de ses ministres » (art. 33). En Syrie, il revient au chef de l’État de nommer tant le chef du gouvernement que ses membres et il a compétence pour les « décharger de leurs fonctions » (art. 97). En Égypte, le président de la République peut même dispenser le gouvernement de mener à bien ses tâches s’il obtient l’approbation de la majorité de la chambre des représentants (art. 147). En Tunisie, le chef de l’État possède de véritables moyens de pression sur le gouvernement, car il a la possibilité de demander à l’Assemblée des représentants du peuple de procéder à un vote de confiance à l’encontre du gouvernement (art. 99). Au Maroc, en janvier 2015, le ministre de la Jeunesse et des Sports, Mohamed Ouzzine fut démis de ses fonctions à l’initiative du roi31.

• 32 Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, Paris, De Boccard, t. 2, 1928, p. 773.

38L’influence du chef de l’État se manifeste également sur le pouvoir législatif. Par exemple, il peut prendre la parole au sein des assemblées afin de défendre sa politique et donner de véritables consignes de vote aux parlementaires. C’est le cas en Syrie par exemple (art. 101). Il possède également un véritable moyen de pression au travers du droit de dissolution, ce qui lui permet d’assurer la discipline politique au sein des chambres. Il en est ainsi en Syrie (art. 11), au Maroc (art. 96) ou encore au Bahreïn où le roi n’a pas à consulter qui que ce soit. Le chef de l’État est également à l’initiative des lois, ce qui lui permet de proposer ses propres textes à sa majorité dans le cas d’un contexte de « fait majoritaire ». Tel est le cas en Syrie (art. 112) ou encore en Tunisie (art. 32). On constate qu’il possède aussi un pouvoir de veto qui, même s’il n’est que partiel, n’en reste pas moins important puisqu’il peut s’opposer à la promulgation d’une loi qui devra alors recueillir un vote à la majorité qualifiée afin de contraindre le chef de l’État à la promulguer. Cette majorité qualifiée, difficile à atteindre, joue en faveur du chef de l’État. En Syrie ainsi qu’en Algérie, le nouveau vote devra ainsi se faire à la majorité des deux tiers, alors qu’en Tunisie la majorité absolue des membres composant l’assemblée est demandée. Au Maroc, le roi reste très présent dans ses rapports avec le pouvoir législatif (droit d’initiative relative à la révision constitutionnelle, prise de parole devant le parlement...). Cette emprise du roi a pu faire dire au professeur Duguit qu’on ne peut qualifier une monarchie de « modérée » ou encore de « limitée » lorsqu’il n’y a pas de véritable partage du pouvoir entre les deux grandes institutions constitutionnelles32.

• 33 Ibid.
• 34 Olivier Beaud, « L’histoire du concept de constitution en France. De la constitution politique à la (...)

41La pratique du pouvoir constitue un élément, une variable fondamentale permettant d’illustrer l’emprise de l’exécutif sur le fonctionnement des institutions. Comme le soulignait très bien le doyen Duguit : « [L]e droit n’est point cette construction édifiée de toutes pièces par les juristes sur le fondement peu stable du droit individuel ou de l’omnipotence de l’État, [...] tout cet ensemble de fictions et d’abstractions s’évanouit à la simple observation de la réalité33. » Olivier Beaud précise que « ceux qui nient soit l’élément juridique, soit l’élément politique dans la constitution, ratent la spécificité d’une notion qui ne se saisit qu’à partir de la charnière du droit et du politique34 ».

• 35 http://www.legrandsoir.info.
• 36 Lorsque le pays est menacé d’un péril imminent dans ses institutions, dans son indépendance ou dans (...)

44Dans le domaine législatif, on retrouve une certaine emprise du chef de l’État sur le parlement. C’est ainsi que dans son discours devant le nouveau parlement élu le 13 avril 2013 le président Bachar el-Assad n’hésite pas à mettre en avant la politique à suivre dans le domaine économique, au niveau international comme national35. Il s’agit de véritables directives données au pouvoir législatif. En outre, il ne faut pas oublier que c’est le parti Baas qui détient la majorité absolue des sièges à l’Assemblée du peuple. Cela assure au chef de l’État une certaine autorité tant sur la majorité parlementaire que sur le gouvernement et le Premier ministre. L’emprise politique du chef de l’État sur le pouvoir législatif se matérialise explicitement à travers l’exemple algérien, où le chef de l’État, en cas d’état d’exception, peut légiférer par ordonnances (art. 142) et donc dessaisir le parlement de sa compétence36. Au Maroc, le souverain, à l’occasion de discours devant les deux chambres du parlement, n’hésite pas à adresser ses directives aux parlementaires. C’est ainsi que lors d’un discours le 9 octobre 2015, il a pu déclarer : « Nous avons jugé nécessaire de rappeler [...] au parlement la nécessité de se conformer aux dispositions de l’article 86 de la Constitution, qui fixe le terme de cette législature comme dernier délai pour soumettre les projets de lois organiques à l’approbation du parlement. Nous rappelons ici, à titre d’exemple, les projets des lois organiques relatives à la mise en œuvre du caractère officiel de la langue amazighe, au Conseil national des langues et de la culture marocaine, à l’exercice du droit de grève et au Conseil de régence. [...] Par ailleurs, l’élaboration du projet de loi organique sur la grève nécessite d’engager de larges consultations et de faire preuve d’un esprit de consensus constructif, de façon à garantir les droits des travailleurs, les intérêts du patronat et l’intérêt de la Nation. »

• 37 Art. 10 : « Toute personne a droit, en pleine égalité, à ce que sa cause soit entendue équitablemen (...)
• 38 Art. 14 : 1. « Tous sont égaux devant les tribunaux et les cours de justice. Toute personne a droit (...)
• 39 Art. 6. Droit à un procès équitable : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équi (...)
• 40 Arti. 47. Droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial : « Toute personne dont (...)
• 41 Voir notamment les principes fondamentaux relatifs à l’indépendance de la magistrature adoptés par (...)
• 42 Cons. Europe, 13 oct. 1994, recomm. N^o R (94) 12.

46La question fondamentale se rapportant au pouvoir judiciaire est son indépendance. Sans indépendance le pouvoir judiciaire n’est qu’un instrument au service du politique. Le droit serait dès lors régulièrement écarté, interprété dans le sens des faveurs du pouvoir ou de groupes de pressions économiques. Il s’en suivrait non seulement des ruptures d’égalité devant la loi, un certain arbitraire, mais également des atteintes aux libertés fondamentales. C’est pourquoi les instruments internationaux prêtent une attention particulière à l’indépendance de la justice. Indépendance qui est un des critères de tout régime qualifié de démocratique. Ce principe se retrouve ainsi dans la Déclaration universelle des droits de l’homme37, du Pacte international relatif aux droits civils et politiques38, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme39, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne40, la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples (art. 7) ou encore la Charte arabe des droits de l’homme (art. 12). De nombreuses recommandations d’instances internationales rappellent régulièrement l’importance de ce principe comme les Nations unies41 et le Conseil de l’Europe42. Pourtant, on ne peut que regretter les limites du nouveau constitutionnalisme arabe. En effet, à titre d’exemple, la constitution mauritanienne, pourtant révisée en 2012, reste silencieuse sur le principe de l’inamovibilité des juges, sur l’interdiction de toute pression politique ou privée. Le principe de l’impartialité des juges n’est même pas posé. Pour préserver plus concrètement l’indépendance des magistrats, il aurait été opportun de faire interdiction aux magistrats d’exercer toute autre fonction publique, de s’adonner à toute activité lucrative, professionnelle ou salariée, et à toute activité politique. L’indépendance des magistrats passe aussi par une rémunération correcte destinée à éviter toute corruption. Au Maroc, s’il est fait référence aux notions d’indépendance et d’inamovibilité, cela concerne uniquement les magistrats du siège. Il faut en déduire que les magistrats du parquet ne sont pas indépendants. On constate dans ce sens que l’article 110 dispose expressément que « les magistrats du parquet sont tenus à l’application du droit et doivent se conformer aux instructions écrites émanant de l’autorité hiérarchique ». On remarque également, qu’afin de garantir leur indépendance, les magistrats ne peuvent adhérer à des partis politiques ou à des organisations syndicales. Cependant, on peut aussi voir cette interdiction comme une limite à la liberté d’expression des magistrats. Il semble que le constituant ait peur que les magistrats puissent s’organiser et éventuellement contester des réformes législatives portant atteinte à leur statut, leur liberté et leur indépendance, voire faire état de leur inquiétude sur d’éventuelles législations liberticides. Il faut également noter que lorsque des instances dont l’objectif est, notamment, de garantir cette indépendance sont créées, leur portée doit, semble-t-il, être relativisée. Ainsi, au Maroc, c’est le Conseil supérieur du pouvoir judiciaire qui est garant de l’indépendance des magistrats. Or, on observe que ce conseil semble être sous le contrôle du palais. En effet, parmi les 30 membres nous trouvons : le premier président de la Cour de cassation en qualité de président délégué, le procureur général du roi près la Cour de cassation, le président de la première chambre de la Cour de cassation, le médiateur, le président du Conseil national des droits de l’homme, 5 personnalités qualifiées. L’ensemble de ces personnes est nommé directement ou indirectement par le roi. Le Conseil supérieur du pouvoir judiciaire peut être d’autant plus critiqué sur son indépendance que l’article 11 de la Constitution dispose que « dans les affaires concernant les magistrats du parquet, le Conseil supérieur du pouvoir judiciaire prend en considération les rapports d’évaluation établis par l’autorité hiérarchique dont ils relèvent ».

• 43 Nadia Bernoussi et Abdelrrahim Maglouhi, art. cité, p. 479.

47Enfin, différents exemples au sein de l’histoire politique des pays arabes peuvent venir illustrer la dépendance du pouvoir judiciaire à l’égard du pouvoir exécutif. C’est ainsi que le président Abdelaziz Bouteflika, dans un décret présidentiel du 28 février 2016, a officiellement mis fin aux fonctions du procureur général Belkacem Zeghmati près de la Cour d’Alger. De même en Égypte, en 2012, d’influents juges ont apporté leur soutien au procureur général, qui refusait de quitter son poste après avoir été limogé par le président Mohamed Morsi. La même année la présidence mauritanienne annonçait à Seyid ould Ghaylani qu’elle mettait fin à son mandat de président de la Cour suprême. Il s’agissait d’un véritable limogeage. En effet, la loi précise que le président de la Cour suprême ne peut être suspendu ou démis de ses fonctions que dans un nombre de cas précis et restreints : à sa demande, pour cause d’incapacité physique, en cas de perte des droits civiques et politiques, ou en cas de manquement à l’honneur et à la dignité de sa fonction. Or le mandat de Seyid ould Ghaylani, nommé par décret en 2010, courrait jusqu’en 2015 et le magistrat affirme avoir immédiatement informé la présidence de son refus de quitter son poste. Certains réflexes judiciaires sont encore présents. C’est ainsi qu’en 2003, le tribunal administratif de Rabat avait annulé le refus du directeur de la Sûreté nationale de recruter, comme officier de police, un candidat qui se prévalait d’une recommandation de son altesse royal le prince héritier pour obtenir le poste sans passer le concours (la chambre administrative de la Cour suprême infirmera cependant ce jugement43). On voit bien ici comment l’autorité judiciaire est traversée par des réflexes qui sont bien loin de la légalité.

• 44 La République moderne, Paris, Gallimard, 1962.

48On constate ainsi que des mouvements constitutionnels sont à l’œuvre dans le monde arabe. De telles mutations, même si elles peuvent paraître limitées, s’intègrent cependant dans un processus de démocratisation qui répond aux attentes des peuples arabes aujourd’hui. Il reste néanmoins que ce processus, par sa définition même, est inabouti, tout en se situant dans une certaine dynamique. Plusieurs évolutions restent à venir : la consolidation des droits fondamentaux ; une autre pratique du pouvoir pour un meilleur équilibre entre les pouvoirs. Mais plus encore, il reste aux peuples arabes à s’approprier ce processus. De manière générale, comme le soulignait Pierre Mendés France, « la démocratie est d’abord un état d’esprit44 ». N’est-ce pas, peut-être, sur cette question, que le monde arabe doit aussi avancer ?