• 1 Son entrée en vigueur a eu lieu le 1^er janvier 2017. Voir art. 35 du décret, publié au Journal offi (...)
• 2 Art. 10, al. 3 du décret ; art. 24 ; art. 16 ; art. 17 et 20 du décret.

1Le décret du 2 novembre 2016 dit « décret pour la justice administrative de demain » a procédé à une réforme de la partie réglementaire du Code de justice administrative1. D’une manière générale, ce texte a, pour l’essentiel, réaménagé le délai de recours contentieux, les recours abusifs, la cristallisation des moyens, le désistement d’office et les conditions d’accès au juge2.

• 3 Voir Christophe Euzet, « Les critères d’effectivité de la justice administrative dans la concrétisa (...)

2Il est intéressant d’analyser ce dernier point. En effet, l’accès au juge fait partie des éléments qui matérialisent la présence d’un juge en charge du contrôle juridictionnel de l’administration3.

• 4 Voir Odile Pierart, « De nouvelles règles en matière de compétence et de procédure administrative c (...)
• 5 Art. 10, al. 1 et 2 du décret.
• 6 Maurice Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public, Paris, Sirey, 1933, p. 381 et su (...)
• 7 Édouard Lafferière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, Paris, Berg (...)
• 8 Voir Pascal Labbé, Introduction au droit processuel, Villeneuve-d’Ascq Presses universitaires de Li (...)
• 9 Jean-Claude Ricci, Contentieux administratif, Vanves, Hachette supérieur, 2014.
• 10 Art. L. 410-1, Code des relations entre le public et l’administration.

3Ainsi, sur les conditions relatives à la saisine du juge administratif, deux aménagements essentiels ont été opérés par ce texte. Il s’agit, dans un premier temps, de la dispense d’avocat. À cet égard, cette dispense est désormais admise pour l’ensemble des « contentieux sociaux » notamment en matière de « prestations, allocations ou droits attribués au titre de l’aide ou de l’action sociale, du logement ou en faveur des travailleurs privés d’emploi ». Aussi, cette dispense est désormais exclue en appel dans les contentieux d’excès de pouvoir de la fonction publique4. Elle l’est également dans le contentieux relatif à l’occupation domaniale et des travaux publics. Dans un second temps, cet aménagement des conditions d’accès au juge a également touché l’obligation de liaison préalable du contentieux5. En effet, la règle de la décision préalable fait partie des conditions de recevabilité des recours contentieux. Elle apparaît à certains égards comme étant le fondement même de la saisine du juge administratif. Cela traduit l’intérêt de la présente étude. La décision préalable marque la nécessité d’une « acceptation de l’instance », celle de « lier le contentieux6 ». C’est une exigence qui est en conformité avec l’idée même de contentieux administratif. Il s’agit de « la solution très ingénieuse que le droit administratif français a trouvée, après des tâtonnements, [en admettant que] le contentieux soit lié par la décision rendue par l’autorité administrative elle-même sur la question contentieuse, qu’il y ait eu ou non réclamation ». Cette formalité représente donc « la matière première du contentieux », un « préalable administratif » lequel est, « sauf texte contraire, toujours nécessaire pour lier le contentieux7 ». En effet, le procès est l’assemblage de deux éléments : la saisine du juge et le litige. Autrement dit, c’est la saisine du juge à la suite d’un litige qui constitue un procès. De ce point de vue, la décision préalable correspond au litige, l’acte contesté servant de fondement au procès administratif8. Ainsi, l’introduction d’un recours contentieux nécessite que le requérant justifie d’une « décision de l’administration existant préalablement » à la saisine du juge9. Ce n’est qu’à l’encontre de ladite décision qu’un recours contentieux doit être introduit. Cette décision préalable est permanente dans le contentieux de l’excès de pouvoir. Toutefois, il arrive souvent que le justiciable doive la provoquer en présentant une demande préalable auprès de l’administration. C’est très souvent le cas en matière de plein contentieux. La décision préalable peut donc intervenir de manière spontanée, c’est-à-dire sans aucune demande introduite par l’administré, ou, à l’inverse, elle peut être provoquée et survenir en guise de réponse de l’administration à une demande présentée par le justiciable. Elle se définit donc comme étant l’acte de l’administration ayant donné lieu à un différend10.

• 11 Jacques-Henri Stahl, « La saisine du juge administratif : procédure préalable et conditions de rece (...)

4Il convient de savoir si le nouveau régime juridique de la décision préalable, issu de la réforme du Code de justice administrative par le décret du 2 novembre 2016, a contribué ou non à un renforcement du droit d’accès au juge administratif. Autrement dit, la doctrine a pu souligner que selon la tradition du contentieux administratif français, les conditions d’accès au juge sont marquées par une certaine souplesse11. Dans ce contexte, peut-on dire que cette tradition a été remise en cause au regard du nouveau visage de la règle de la décision préalable ? La présente réflexion se propose donc d’analyser le nouveau visage de cette règle et ses incidences sur l’accès au juge. En effet, les exceptions, jusqu’ici, applicables à la décision préalable (1), de même que les assouplissements qui portaient sur la sanction de sa violation (2), ont été aménagés de manière à rendre rigides les conditions de recevabilité des recours contentieux.

• 12 CE, 25 juin 1955, Commune de Marles-les-Mines, rec., p. 662, cité par Jean-Claude Ricci, op. cit., (...)
• 13 CE, 1^er mars 2006, Sieur Jean x, n^o 272328 ; Jean-Claude Ricci, op. cit., n^o 154. Voir aussi, CE, s (...)
• 14 CE, 19 mars 1997, ministère de l’Agriculture de la Pêche et de l’Alimentation c/ S^té Bul, rec., p.  (...)
• 15 René Chapus, op. cit., p. 758.

6Depuis la réforme du 2 novembre 2016, on peut regrouper les exclusions à la règle de la décision préalable : d’abord, lorsque l’administration est demandeur à l’instance12, ensuite, lorsqu’il s’agit des contrats en matière de déféré13, et enfin, dans les contentieux d’urgence14 et de l’interprétation des actes administratifs15. À l’ensemble de ces exclusions, on pouvait ajouter celle relative au contentieux des travaux publics. Toutefois, celle-ci est désormais exclue. Avant de décret du 2 novembre 2016, en effet, l’article R. 421-1 du Code de justice administrative disposait que « sauf en matière de travaux publics, la juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée ». Cette exclusion avait jusqu’ici permis de rendre flexible l’accès au prétoire du juge administratif.

• 16 Jean-Claude Ricci, op. cit., p. 79, n^o 150.
• 17 Voir dans l’ensemble, CE, 18 janv. 1963, Wierel, rec., p. 28 ; CE, sect., 6 févr. 1970, Kerguelen, (...)
• 18 CE, sect., 22 oct. 1976, n^o 90993.
• 19 CE, 6 févr. 1970, Préfet de police, rec., p. 87.
• 20 CE, 17 nov. 1971, Compagnie d’assurance « la nationale », cité par Jean Roche, « Les exceptions à l (...)
• 21 CE, 19 juin 1981, M. Royer, req. n^o 14243, Dr. adm. 1981. 236.
• 22 CE, sect., 13 nov. 1981, rec., p. 413.
• 23 CE, sect., 6 déc. 2013, n^o 3440062.
• 24 Voir en ce sens, CE, 8 juil. 1998, département de l’Isère, n^o 132302, rec., p. 308, AJDA 1998, p. 7 (...)

7Sous l’égide de cette ancienne version, le vocable « matière de travaux publics » était « doté d’un caractère attractif16 ». Ainsi, l’exclusion concernait le contentieux des contrats, le contentieux des contrats d’occupation temporaire, les dommages de travaux publics, les demandes dirigées contre des ordres de versement et les états exécutoires17. Cette dispense contribuait donc à faciliter l’accès au prétoire du juge administratif. Par exemple, dans l’affaire Compagnie française Thomson-Houston et autres où la requérante sollicitait l’annulation du jugement par lequel le tribunal administratif d’Orléans avait conclu à l’irrecevabilité de son recours en raison du caractère tardif de sa requête tendant à l’annulation des titres de recettes émis pour le compte de la commune de Fleury-les-Aubrais18, le Conseil d’État releva qu’il était question d’une demande formulée en matière de travaux publics, c’est-à-dire « celles qui sont dirigées contre les actes tendant à percevoir tout ou partie des sommes nécessaires au financement de travaux publics, lorsque ces demandes ne sont pas régies par des dispositions spéciales19 ». Dans ce cas, aucune condition de délai n’était applicable20. Cette interprétation, extensive, de la dispense de la décision préalable en matière de travaux publics a eu pour conséquence un assouplissement des conditions d’accès au juge. Dans le même sens, dans un premier temps, en matière de clause financière relative au permis de lotir ou de construire, s’agissant d’un recours en annulation contre ladite clause, le juge administratif mettait en œuvre la procédure de droit commun, donc sans exclure la condition de la décision préalable et, en conséquence, celle du délai21. Dans un second temps, à travers la jurisprudence Pluvian22, le Conseil d’État va modifier cette solution en admettant qu’un recours en annulation concernant une clause financière (autorisation de lotissement) fait partie du contentieux des travaux publics. Dans l’affaire Commune d’Estampes, le Conseil d’État est allé plus loin en précisant l’étendue de cette exclusion de la décision préalable en matière de travaux publics23. Elle s’appliquait même lorsqu’il s’agissait de la prescription quadriennale. Jadis, le juge administratif admettait que la dispense de la décision préalable, donc des délais, ne s’appliquait pas lorsque l’administration évoquait la prescription quadriennale. Ainsi, en avait-il jugé dans un arrêt du 31 mai 1972 : Ville de Limoges. Il apportait donc une exception à la dispense des délais en matière de travaux publics. C’est cette jurisprudence qui sera remise en cause dans l’affaire Commune d’Estampes, précitée. Le Conseil d’État va revenir sur sa position en admettant, désormais, l’absence de décision préalable, et donc de la condition de délai, en matière de travaux publics même lorsqu’est évoquée la prescription quadriennale24. C’est donc en ces termes qu’on peut résumer les conséquences de l’article R. 421-1 du Code de justice administrative sur les règles de recevabilité des recours, selon sa formulation ancienne. Une telle articulation, pour l’ensemble favorable au droit d’accès au juge, a été resserrée par le décret du 2 novembre 2016. Selon la nouvelle version de cette disposition, on observe une consécration de la décision préalable en matière de travaux publics dont la conséquence, tout à fait logique, est un resserrement des conditions d’accès au juge.

• 25 Robert Duhan et Nadège Mahe, « La phase pré-contentieuse en procédure civile et administrative », d (...)
• 26 Franck Moderne, note sous CE, 11 oct. 1968, Allard, AJDA 1969, p. 212.
• 27 Jean Roche, art. cité, p. 738.
• 28 Jean-Marie Pontier, « Le droit administratif français », dans Charles-André Dubreuil (dir), L’évolu (...)

9Cette modification conduit à un élargissement des exigences précontentieuses alors que jusqu’ici la possibilité de saisir directement le juge administratif était fortement ancrée dans la tradition juridique française. En France, en effet, à l’opposé de la procédure civile où « la conciliation était, à l’origine, un préalable obligatoire », la décision préalable en matière administrative « a souffert d’une certaine aversion de la part de la doctrine administrative relayée par le législateur et le Conseil d’État qui y voyaient une possibilité de retour à l’administration qui juge25 ». C’est ainsi que la consécration, jadis, de l’exclusion de la décision préalable en matière de travaux publics avait été discutée. À cet effet, Franck Moderne avait estimé que c’est parce qu’il était impossible de demander une décision administrative à une personne privée que les entrepreneurs pouvaient être attraits en justice pour les dommages qu’ils ont causés, et ceci sans décision préalable26. Jean Roche soulignait, pour sa part, que le législateur avait voulu renforcer la protection des droits des requérants, notamment dans une « matière aussi complexe que celle des travaux publics », raison pour laquelle, en « écartant cette règle il [avait] supprimé tout délai de recours autre que celui relatif à la prescription quadriennale27 ». Cette dernière position était bien compréhensible puisqu’on sait que la dispense de la décision préalable restait jusqu’ici valable même lorsqu’intervenait une décision expresse tenant lieu de décision préalable. De ce point de vue, l’exigence désormais consacrée de la règle de la décision préalable en matière de travaux publics est à certains égards extraordinaire. Elle tend à réduire la souplesse jusque-là observée dans le cadre des formalités précontentieuses et favorable aux justiciables. En effet, la règle de la décision préalable peut avoir comme conséquence l’allongement du procès, un retardement de l’enclenchement du procès devant le juge et des complications procédurales pour les justiciables. Sa consécration en matière de travaux publics restreint dans une certaine mesure les évolutions jusque-là enregistrées en contentieux administratif notamment en matière d’accès au juge. Initialement mis en place pour encadrer l’administration, le droit administratif français a évolué ces dernières années pour devenir un droit de protection des citoyens. Il est devenu, tant au regard des règles de fond que de forme, un droit protecteur des administrés28. La règle de la décision préalable jusque-là assouplie a donc été renforcée. Cette tendance à la restriction est également observable en matière de sanction du non-respect de cette même règle.

• 29 CE, 5 mars 2010, Pascal X., n^o 335764, cité par Jean-Claude Ricci, op. cit., p. 83, n^o 126.
• 30 CE, 21 janv. 1970, n^o 76924, rec., p. 35.
• 31 CE, 5 déc. 1956, Montovini, rec., p. 460.
• 32 CE, 11 mai 1937, Delos, rec., p. 493. Il faut préciser que dans ces affaires, les actions introduit (...)

11Le caractère précoce du recours contentieux apparaît lorsque l’action est exercée sans décision préalable. Une telle action n’est pas recevable29. C’est en ce sens que dans l’affaire Ministre des Armées c/ Sieur Amalric30, le juge affirme que la saisine du tribunal administratif de Toulouse et à laquelle ladite juridiction avait fait droit était dirigée contre des correspondances adressées au requérant par le ministre et visant à l’informer qu’il n’entendait pas tenir compte des services effectués par le requérant au cours d’une certaine période dans le cadre du calcul de ses droits à pension. Le Conseil d’État infirma le jugement rendu en raison de l’absence d’une décision. En effet, les correspondances adressées au requérant, étant donné qu’elles « se bornaient à indiquer les bases sur lesquelles le ministre des armées se proposait de faire procéder à la liquidation de la pension de l’intéressé, ne faisaient pas obstacle à ce que la liquidation fut opérée sur d’autres bases ». De ce fait, « c’était seulement à l’occasion de cette liquidation que le [requérant] était recevable à faire valoir les droits qu’il estimait tenir [...] du code des pensions civiles et militaires ». C’est en des termes presque similaires que le Conseil d’État s’était également prononcé à l’occasion de l’affaire Dame Mantovini31. En effet, la requérante critiquait une décision prise le 26 février 1953 relative à sa mise à la retraite et ouvrant ses droits à pension. Selon elle, cet acte méconnaissait son droit à la pension d’ancienneté. Pour conclure à l’irrecevabilité d’un tel recours en raison de son caractère prématuré, le juge administratif releva que « ledit arrêté, en indiquant les bases sur lesquelles le ministre [se proposait] de faire procéder à la liquidation de la pension » n’excluait pas la possibilité d’une liquidation desdits droits sur des bases différentes. Qu’ainsi, c’était uniquement « à l’occasion de cette liquidation » qu’elle « serait recevable à faire valoir les droits qu’elle estimait tenir » des dispositions invoquées à l’appui de son recours. La jurisprudence est constante en la matière32.

• 33 CE, ass., 15 avr. 1996, Syndicat CGT des hospitaliers de Bédarieux, n^o 120273, RFDA 1996, p. 610.

12Autrement dit, le caractère prématuré du recours contentieux est lié à ce que la décision contre laquelle ce recours est introduit n’existe pas encore, seule la décision finale peut être attaquée. Le juge considère que seule la décision finale fait grief. C’est la même chose avec les mesures préparatoires qui ne peuvent pas directement être contestées devant le juge33.

• 34 CE, sect., 30 juin 1967, Caisse de compensation de l’organisation autonome nationale de l’industrie (...)

13Ainsi, une décision préalable, destinée à lier le contentieux, doit être en adéquation avec les allégations ou les réclamations des requérants. Le Conseil d’État a d’ailleurs apporté des précisions à ce sujet. Il a affirmé, à cet égard, que le caractère prématuré d’un recours n’est pas admis au motif que l’acte contesté n’est pas encore entré en vigueur ou même dans le cas où cette entrée en vigueur est fixée à une date ultérieure, notamment à la suite d’un acte relatif à son application. Dès lors que l’acte en cause concerne les revendications mêmes des requérants, le recours contentieux n’est en aucun cas précoce, même si l’entrée en vigueur de l’acte est soumise à certaines conditions34. L’irrecevabilité ainsi consacrée connaît cependant des assouplissements. Ce sont ces assouplissements qui ont été réduits par le décret du 2 novembre 2016. Une telle réduction tend également à resserrer les conditions d’accès au juge.

• 35 Dans l’affaire Association club athlétique Mantes-la-Ville c/ Fédération française de hand-ball, le (...)
• 36 Cette possibilité est admise lorsque le justiciable affirme prendre acte de la position qu’adoptera (...)

14De nombreux assouplissements étaient observables en ce qui concerne l’irrecevabilité des recours prématurés avant l’intervention du décret du 2 novembre 2016. Ces assouplissements ont jusqu’ici contribué à alléger les conditions d’accès au juge. La réforme a toutefois apporté des limitations à cet allègement. La flexibilité de la sanction concernait trois cas : l’assouplissement au regard de la régularisation de l’absence de décision préalable en cas d’acquiescement35, l’assouplissement par la régularisation de l’absence de décision préalable en cas de défense au fond36 et celle relative à la modification du rang de la décision préalable dans le schéma du recours contentieux. C’est ce dernier cas qui a été supprimé.

• 37 CE, 3 mai 2010, Marcel c/ Préfet de la Mayenne, n^o 317558 ; CE, 11 avr. 2008, Établissement françai (...)
• 38 Ibid.

15En effet, avant l’intervention de l’article R. 421 (nouveau), cet assouplissement pouvait aussi se traduire par la modification du rang de la décision préalable dans le schéma classique du recours contentieux. Autrement dit, par le fait du justiciable. Dans ce cas, contrairement aux assouplissements tirés de l’attitude de l’administration, la modification du régime de la décision préalable par le juge dans le but d’accueillir le recours, normalement prématuré, était marquée par la présence d’une décision préalable intervenue après l’introduction du recours contentieux. Il y avait donc une décision préalable, mais dont la naissance n’est pas antérieure au recours contentieux comme cela devrait normalement se faire. Le Conseil d’État admettait la possibilité pour le justiciable d’introduire une action en justice sans lier le contentieux, donc en l’absence d’une décision préalable, à condition de procéder à une régularisation avant l’intervention de la décision de justice sur le fond de l’affaire. Cette solution montrait bien la volonté du juge administratif de ne pas restreindre l’accès au prétoire. Ainsi, dans la décision Marcel, le Conseil d’État avait réitéré sa position adoptée dans l’arrêt Établissement français du sang37. Dans ces deux affaires, le juge administratif avait affirmé, à propos d’un requérant qui, en prélude à son recours contentieux, ne justifiait pas d’une décision préalable, que ce recours n’encourait pas l’irrecevabilité dès lors que le requérant obtenait, par la suite, cette décision, alors que le litige était encore pendant devant la juridiction saisie. En d’autres termes, le Conseil d’État avait rappelé qu’« aucune fin de non-recevoir tirée du défaut de décision préalable ne peut être opposée à un requérant ayant introduit devant le juge administratif un contentieux indemnitaire à une date où il n’avait présenté aucune demande en ce sens devant l’administration lorsqu’il a formé, postérieurement à l’introduction de son recours [contentieux], une demande auprès de l’administration sur laquelle le silence gardé par celle-ci a fait naître une décision implicite de rejet avant que le juge de première instance ne statue38 ».

• 39 Jean-François Roulot, « La règle de la décision préalable. Les possibilités de régularisation », Dr (...)
• 40 David Bailleul, L’efficacité comparée des recours pour excès de pouvoirs et de plein contentieux ob (...)
• 41 Plus amplement, voir Benjamin Defoort, op. cit., n^o 514 et suiv.
• 42 Bernard Asso et Frédéric Monera, op. cit., p. 219.

16Le Conseil d’État donnait donc la possibilité aux justiciables de solliciter la décision préalable alors que l’affaire était en cours d’instruction. Autrement dit, l’accès au juge a pendant longtemps été favorisé à travers la « régularisation du recours par l’intervention tardive d’une décision préalable », en raison d’un manque d’opposition de la fin de non-recevoir, et la « régularisation du recours par le rejet des conclusions au fond ». Comme l’a souligné Jean-François Roulot, cette « régularisation des recours qui auraient été jugés irrecevables du fait de l’absence de décision préalable au moment de l’introduction de l’instance devient recevable39 ». Ainsi, il y a jusqu’ici eu un « souci de pragmatisme » de la part du juge administratif, une volonté de ne pas « condamner trop sévèrement le requérant par excès de formalisme40 ». C’est donc cette flexibilité que le décret du 2 novembre 2016 a limitée en excluant la régularisation en matière de contentieux indemnitaire. Désormais, « lorsque la requête tend au paiement d’une somme d’argent, elle n’est recevable qu’après l’intervention de la décision prise par l’administration sur une demande préalablement formée devant elle ». En dépit de cette restriction apportée à l’accès au juge, la règle de la décision préalable a l’avantage de marquer l’acceptation de l’instance par l’administration ainsi que de présenter un « préliminaire de conciliation41 ». Par ailleurs, elle permet, non seulement de circonscrire le cadre de l’instance, mais aussi de « lier le contentieux42 ». C’est, sans doute, cette idée qui a guidé la réforme, c’est-à-dire la prise en compte de la raison d’être de la décision préalable.