2Les instances européennes ont manifesté une certaine inquiétude au point que le gouvernement français avait notifié au secrétaire général du Conseil de l’Europe dès le 25 novembre 2015, sur le fondement de l’article 15 paragraphe 3 de la Convention, sa décision de déroger à la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH). D’ailleurs l’objet de cette notification a été renouvelé après chaque prorogation de l’état d’urgence.

4Encore récemment, dans son rapport annuel d’activités le Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe a estimé que « l’année 2016 serait probablement considérée comme ayant marqué un tournant décisif pour les droits de l’homme en Europe ».

6En effet, l’étude de la jurisprudence du Conseil constitutionnel en la matière nous permet de constater un double rôle joué par ce nouveau dispositif en l’absence d’un contrôle a priori : d’une part, pour apprécier la constitutionnalité des mesures limitatives aux libertés individuelles, le juge constitutionnel a exercé un contrôle de proportionnalité au regard de l’objectif de prévention des atteintes à l’ordre public (objectif de valeur constitutionnelle, OVC) (1) ; d’autre part, le Conseil constitutionnel a fait œuvre de reconstruction du texte législatif en ajoutant au texte ce qui lui manquait d’éléments afin qu’il soit conforme à la Constitution. À cette fin, il a utilisé ses deux techniques d’interprétation : les réserves constructives et les réserves directives (2).

1. Contrôle de proportionnalité des mesures limitatives aux libertés individuelles

7Le Conseil constitutionnel a été saisi le 29 décembre 2017 par la Cour de cassation d’une QPC portant sur des dispositions du Code de la sécurité intérieure issues de la loi n^o 2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et lutte contre le terrorisme. La première série de dispositions contestées est celle qui permet au préfet d’établir un périmètre de protection au sein duquel la circulation des personnes est limitée en vue de la sécurisation d’un lieu exposé à un risque terroriste. L’accès et la circulation peuvent être conditionnés à la nécessité de se soumettre à des palpations de sécurité, fouille de bagage et une visite de véhicule.

8Les dispositions relatives aux mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance prévues par la loi du 30 octobre 2017 ont été jugées conformes à la constitution dans la mesure où elles visent à poursuivre l’objectif de valeur constitutionnelle de prévention des atteintes à l’ordre public.

9D’ailleurs, le Conseil avait déclaré la conformité de ces mesures à la Constitution en examinant leur proportionnalité (adéquation, nécessité, et proportionnalité au sens strict).

1.1. Contrôle de l’équilibre et de l’adéquation au cœur de la proportionnalité

10Tout d’abord, on peut affirmer la constance du juge constitutionnel lors de son contrôle des limites des libertés ces dernières années. Le contrôle de proportionnalité exercé ici le conduit à apprécier l’ampleur de la limitation en vue de la censurer. Au-delà de la loi relative à la lutte contre le terrorisme, seul objet de cette étude, le Conseil constitutionnel a rappelé, dans un autre domaine, que le droit d’expression collective des idées et des opinions découle de la liberté d’expression et de communication. Il en a déduit que les atteintes portées à la liberté de manifestation doivent, comme celles portées à la liberté d’expression, être nécessaires, adaptées et proportionnées (décision relative de la loi dite anticasseur).

11C’est d’ailleurs la raison pour laquelle le Conseil a censuré l’article 3 de la loi visant à renforcer le maintien de l’ordre public lors des manifestations, dans sa décision n^o 2019-780 du 4 avril 2019, car il a ensuite rappelé :

il appartient au législateur d’assurer la conciliation entre, d’une part, la prévention des atteintes à l’ordre public et la recherche des auteurs d’infractions, toutes deux nécessaires à la sauvegarde de droits et de principes de valeur constitutionnelle, et, d’autre part, l’exercice des droits et libertés constitutionnellement garantis, au nombre desquels figurent la liberté d’aller et venir, le respect de la vie privée, protégés par les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789 ainsi que le droit d’expression collective des idées et des opinions.

12En examinant l’objectif poursuivi par le législateur, le Conseil a jugé qu’une mesure d’interdiction de participer à une manifestation sur la voie publique contre une personne constituant une menace d’une particulière gravité pour l’ordre public, le législateur avait entendu « prévenir la survenue de troubles lors de manifestations sur la voie publique et a ainsi poursuivi l’objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public ».

14En premier lieu, l’examen en 2018 commence par l’affirmation du principe selon lequel la liberté de circulation peut être limitée sur le fondement de la loi du 30 octobre 2017. D’ailleurs, le nouveau chapitre 6 du Code de la sécurité intérieure autorise la création, par arrêté préfectoral, de périmètres de protection pour assurer la sécurité d’un lieu ou d’un événement. La proportionnalité découle du fait que les périmètres de protection sont perçus comme provisoires. L’arrêté qui les instaure a une durée de validité d’un mois, éventuellement renouvelable si les conditions prévues continuent d’être réunies.

15En deuxième lieu, à l’intérieur de ce périmètre de sécurité, les membres des forces de police, y compris les polices municipales dès lors qu’elles sont placées sous l’autorité d’un officier de police judiciaire, peuvent exercer des contrôles d’identité, palpations, fouilles des bagages et des véhicules. Les personnes qui refusent de s’y soumettre se voient refuser l’entrée du périmètre de sécurité ou sont reconduites à l’extérieur. Sur le fond, ces dispositions ne changent guère les pratiques existantes, mais elles confèrent un fondement législatif solide à cette mesure déclarée conforme à la Constitution après autant de doute et suspicion.

16Si les mesures limitatives aux libertés sont aussi nombreuses dans le cadre de la loi qui vise la prévention des actes de terrorisme et si elles sont jugées dans leur ensemble conformes à la Constitution, les garanties juridictionnelles de la loi ont aussi été examinées par le Conseil avec la même rigueur qui a exercé un contrôle de proportionnalité sur la portée effective du droit au recours au juge.

17Dans sa décision du 16 février 2018, le Conseil constitutionnel censure, pour méconnaissance du droit à un recours juridictionnel effectif, la disposition prévoyant que le juge administratif doit statuer sur les recours pour excès de pouvoir dirigés contre ces mesures dans un délai de quatre mois, en jugeant que le droit à un recours juridictionnel effectif impose que le juge administratif soit tenu de statuer sur la demande d’annulation de la mesure dans de brefs délais.

18Il censure aussi, pour le même motif, la disposition permettant que la mesure contestée soit renouvelée au-delà de trois mois sans qu’un juge ait préalablement statué sur la régularité et le bien-fondé de la décision de renouvellement.

20La loi a aussi prévu un ensemble de dispositions instituant un régime de visites et de saisies à des fins de prévention du terrorisme. Ces dispositions définissent les conditions dans lesquelles les visites et saisies peuvent être autorisées par le juge des libertés et de la détention, sur saisine du préfet.

21Elles permettent également de retenir sur place, pendant le déroulement des opérations, la personne en cause. Elles fixent enfin les conditions dans lesquelles l’autorité administrative peut, à l’occasion de la visite, procéder à la saisie de documents, objets et données qui s’y trouvent, ainsi qu’à leur exploitation.

22À cet égard, le Conseil constitutionnel a exercé un contrôle de proportionnalité au sens strict puisque selon lui, le législateur a « strictement borné le champ d’application de la mesure qu’il a instaurée et apporté les garanties nécessaires ». Ainsi, « le législateur a assuré une conciliation qui n’est pas manifestement déséquilibrée entre, d’une part, l’objectif de valeur constitutionnelle de prévention des atteintes à l’ordre public et, d’autre part, le droit au respect de la vie privée, l’inviolabilité du domicile et la liberté d’aller et de venir ».

23Il relève notamment à cet égard que, en adoptant les dispositions contestées, le législateur a poursuivi l’objectif de lutte contre le terrorisme, qui participe de l’objectif de valeur constitutionnelle de prévention des atteintes à l’ordre public.

24Le législateur a énoncé un ensemble de garanties visant notamment à définir avec précision les conditions de recours aux visites et saisies et à limiter leur champ d’application à des personnes soupçonnées. Ces personnes doivent présenter une menace d’une particulière gravité pour l’ordre public. Il a soumis toute visite et saisie à l’autorisation préalable du juge des libertés et de la détention qui doit être saisi par une requête motivée du préfet et statuée par une ordonnance écrite et motivée, après avis du procureur de la République.

25Les visites et saisies ne peuvent concerner les lieux affectés à l’exercice d’un mandat parlementaire ou à l’activité professionnelle des avocats, des magistrats ou des journalistes et les domiciles de ces personnes. La visite doit être effectuée en présence de l’occupant des lieux ou de son représentant et lui permet de se faire assister d’un conseil de son choix. En l’absence de l’occupant, les agents ne peuvent procéder à la visite qu’en présence de deux témoins qui ne sont pas placés sous leur autorité.

26En revanche, le Conseil constitutionnel relève que les dispositions contestées permettent la saisie, au cours de la visite, non seulement de données et des systèmes informatiques et équipements terminaux qui en sont le support, mais aussi de « documents ».

27Toutefois, à la différence du régime qu’il a défini pour les données et les supports, le législateur n’a fixé aucune règle encadrant l’exploitation, la conservation et la restitution des documents et objets saisis au cours de la visite. Ces dispositions relatives à la saisie de documents et d’objets méconnaissent donc le droit de propriété et sont déclarées contraires à la Constitution.

1.2. Les mesures individuelles et le contrôle administratif

28Ces mesures sont prononcées par le ministre de l’Intérieur afin de prévenir la commission d’un acte de terrorisme et elles peuvent être associées à l’interdiction de fréquenter certaines personnes.

30S’agissant en revanche de mesure de contrôle de la fréquentation de certaines personnes, le Conseil affirme que le législateur a poursuivi l’objectif de lutte contre le terrorisme en exerçant son contrôle de proportionnalité classique, ici aussi dans la mesure où il a limité le champ d’application de cette mesure aux personnes soupçonnées de présenter une menace d’une particulière gravité pour l’ordre public. Il a exigé que la menace présentée qui justifierait l’interdiction de fréquentation soit en lien avec le risque des actes terroristes.

31La liberté de circulation individuelle peut également être l’objet de restrictions. La loi du 30 octobre 2017 n’évoque plus l’assignation à résidence, mais « la mesure individuelle de contrôle administratif et de surveillance ». Elle est susceptible d’être prise à l’égard d’une « personne à l’égard de laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement constitue une menace d’une particulière gravité pour la sécurité pour la sécurité et l’ordre publics », formule reprise des différentes lois sur l’état d’urgence, depuis celle du 20 novembre 2015.

32Elle est aujourd’hui complétée par quelques précisions sur le comportement visé. Est ainsi concerné celui qui « entre en relation de manière habituelle avec des personnes ou des organisations incitant, facilitant ou participant à des actes de terrorisme ». La formule est relativement claire.

33En revanche, la suite de la phrase est plus confuse, car est aussi concerné celui qui « soutient, diffuse, lorsque cette diffusion s’accompagne d’une manifestation d’adhésion à l’idéologie exprimée, ou adhère à des thèses incitant à la commission d’actes de terrorisme ou faisant l’apologie de tels actes ». Si la notion d’apologie a un contenu juridique, notamment en matière d’apologie de crimes de guerre, celle de soutien ou d’adhésion à des thèses incitant au terrorisme manque de clarté. Le risque d’abrogation pour manque de lisibilité de la loi est loin d’être négligeable, surtout si l’on se souvient que le Conseil constitutionnel, dans une QPC du 10 février 2017, a abrogé le délit de consultation habituelle de sites terroristes.

34De même, et reprenant sur ce point la jurisprudence du Conseil d’État, le texte précise que cette assignation doit permettre à l’intéressé de « poursuivre sa vie familiale et professionnelle ». Par voie de conséquence, le pointage auprès des services de police ou de gendarmerie ne pourra pas être imposé plus d’une fois par jour. Là encore, la loi nouvelle s’écarte assez sensiblement de l’ancienne assignation à résidence prévue dans l’état d’urgence.

35Le renouvellement des mesures limitatives aux libertés est subordonné à la condition de la démonstration par le préfet de la persistance du risque terroriste.

36Enfin, pour tenir compte aussi de la décision QPC rendue par le Conseil constitutionnel le 16 mars 2017, il est prévu, depuis la loi du 19 décembre 2016, que cette mesure ne peut être prise que pour trois mois renouvelables. Au-delà d’une durée de six mois, le préfet devra faire état « d’éléments nouveaux ou complémentaires ». Cette condition risque cependant d’avoir fort peu d’effets concrets, car, dans une ordonnance de référé du 25 avril 2017, le Conseil d’État s’est contenté d’apprécier la menace que représente la personne pour l’ordre public, sans trop se préoccuper de recherches des éléments nouveaux.

2. Les réserves d’interprétation : technique de réécriture de la loi pour sauver sa constitutionnalité

37Le Conseil constitutionnel a utilisé sa technique habituelle de réserve d’interprétation pour déterminer le sens d’application de la loi par les organes d’application. D’une part, il sauve la loi d’une éventuelle inconstitutionnalité et, d’autre part, il fixe le sens que ses énoncés devraient prendre et comment ils seront appliqués dans la pratique.

2.1. Les réserves constructives

38Le Conseil exige que les personnes privées associées à l’exercice de missions de surveillance générale de la voie publique soient sous l’autorité des personnes et le contrôle des officiers de police judiciaire.

39Dans le même ordre constructif, le Conseil modifie le délai du recours au jour en estimant que ce délai est trop long et le remplacer par le terme le plus bref délai.

40La liberté d’ajouter au texte ce qui lui manque afin de conclure à sa conformité à la Constitution est totale : en effet le juge de constitutionnalité censure une disposition dans sa décision du 16 février 2018, pour méconnaissance du droit au recours effectif

41Par ailleurs, le renouvellement des mesures limitatives aux libertés dont la durée de validité est fixée à un mois serait subordonné à la condition de la démonstration par le préfet de la persistance du risque terroriste. Or, cette condition n’existe pas expressément dans le texte examiné, mais ajoutée par une réserve d’interprétation formulée par le Conseil.

42Ici le juge constitutionnel français ajoute au texte une garantie à double effet : d’une part, préserver la conformité du texte à la constitution, et d’autre part, s’assurer du respect de la liberté individuelle et les motifs de sa limitation dans le temps.

43Cette réserve constructive reconstruit les énoncés et réactualise le texte en lui ajoutant ce qui lui manque de garanties constitutionnelles sans pourtant invalider la loi.

2.2. Les réserves directives

44Le Conseil formule ici une réserve qui indique aux organes d’application ses directives dans la vie de la loi. Selon le Conseil, les opérations de palpation de sécurité et fouille de bagages, et de visite de véhicules ne sauraient s’opérer qu’en se fondant sur des critères excluant toute discrimination de quelque nature que ce soit.

45Il en est de même pour la mesure d’interdiction de fréquentation de certaines personnes dont la portée a été limitée par une réserve directive selon laquelle une telle interdiction doit respecter les liens familiaux. Ainsi, le ministre de l’Intérieur doit tenir compte du droit à la vie familiale dans la détermination des personnes dont la fréquentation est interdite, comme si le juge constitutionnel exerçait à l’intérieur des réserves d’interprétation un contrôle de proportionnalité qui exigerait que la restriction à liberté individuelle ne portât pas atteinte disproportionnée au droit à la vie familiale.

46Le renouvellement des mesures limitatives aux libertés dont la durée de validité est fixée d’un mois serait subordonné à la condition de la démonstration par le préfet de la persistance du risque terroriste. Or, cette condition n’existe pas expressément dans le texte examiné par le Conseil. Elle est ajoutée par une réserve d’interprétation qui fournit au texte une garantie à double effet : d’une part, préserver la conformité du texte à la constitution, et d’autre part, s’assurer du respect de la liberté individuelle et les motifs de sa limitation dans le temps. Cette réserve constructive reconstruit les énoncés et réactualise le texte en lui ajoutant ce qui lui manque de garanties constitutionnelles sans pour autant invalider la loi.

Conclusion

48À la lecture de l’ensemble des décisions QPC du Conseil en matière de libertés individuelles, on peut conclure que les sages ont exercé un contrôle de conciliation équilibrée entre l’objectif de prévention des atteintes à l’ordre public et la liberté d’aller et venir ainsi que le droit au respect de la vie privée.

49Ce type de contrôle de constitutionnalité, ayant pour effet la vérification de la proportionnalité des mesures visant à limiter la liberté individuelle, a pu avoir lieu grâce au dispositif de la QPC. Dix ans après l’introduction de ce dispositif, il y a de quoi se féliciter d’avoir un moyen de contrôle a posteriori de constitutionnalité sur des mesures d’une portée considérable sur l’exercice de la liberté individuelle où un équilibre doit être observé entre les garanties accordées aux personnes concernées et la sauvegarde de l’ordre public et la lutte contre le terrorisme.