• 1 . Bertrand Faure, Droit des collectivités territoriales, 5^e éd., Paris, Dalloz, 2018, p. 703.

1D’après Bertrand Faure, la théorie générale du droit administratif ne permet pas de dégager une notion unitaire s’agissant de la « tutelle administrative », car « sous ce terme, s’y trouvent rangés deux types de pouvoirs d’inspiration et de portée très différentes1 ». Selon une acception strictement restrictive, cette dernière renverrait à un ensemble de pouvoirs de contrôle mis en œuvre par l’autorité dite « de tutelle » se concrétisant par des mesures d’autorisation, d’approbation, de suspension, de révocation, voire de substitution d’office à l’égard d’une autorité décentralisée. En matière de décentralisation territoriale, plus précisément, il est avant tout possible de distinguer la « tutelle sur les organes » de la « tutelle sur les actes ». La première se traduit par un pouvoir de suspension voire de révocation des élus locaux, alors que la deuxième – comme son nom l’indique – s’inscrit dans le cadre d’un contrôle de légalité ou d’opportunité – le cas échéant – des actes des collectivités territoriales.

• 2 . Pour aller plus loin, voir Charles Debbasch et Frédéric Colin, Droit administratif, 12^e éd., Pari (...)

2L’objet de la tutelle n’est pas seulement le critère de distinction des différents régimes de tutelle administrative. En effet, sur le plan fonctionnel, il est nécessaire, entre autres, de distinguer la tutelle a priori, qui consiste en un droit d’approbation reconnu à l’autorité de tutelle même, de celle a posteriori, s’exprimant, au contraire, par un pouvoir de suspension ou d’annulation2. De ce point de vue, le pouvoir de substitution peut être classé parmi les tutelles a posteriori portant sur les actes des collectivités territoriales : la substitution ayant pour but de réformer une décision prise par une autorité décentralisée ou de remédier à une carence de celle-ci.

• 4 . Claire Courtecuisse, « Tutelle », dans Nicolas Kada et al. (dir.), Dictionnaire encyclopédique de (...)

4Cependant, au-delà de leur caractère rigoureusement technique, la pratique administrative montre que les régimes de tutelle sont, en général, au centre d’importantes problématiques politiques, notamment en matière budgétaire : les communes étant « particulièrement visées puisqu’elles font planer régulièrement leur crainte de leur “mise sous tutelle”, suite à une limitation des dotations budgétaires de l’État […] ce qui les plongerait sous la surveillance permanente de l’autorité de tutelle4 ». Le rapport de juillet 2003 précité tient, à ce propos, à rappeler en particulier les risques d’un renforcement excessif du pouvoir de substitution :

• 7 . Voir en particulier Legge 22 luglio 1975, n^o 382, Norme sull'ordinamento regionale e sulla organi (...)
• 8 . Voir en particulier Legge 16 maggio 1970, n^o°281, Provvedimenti finanziari per l'attuazione delle (...)
• 9 . Legge 8 giugno 1990, n^o 142, Ordinamento delle autonomie locali.
• 10 . Legge 25 marzo 1993, n^o 81, Elezione diretta del sindaco, del presidente della provincia, del con (...)
• 11 . Legge 23 febbraio 1995, n^o 43, Nuove norme per la elezione dei consigli delle regioni a statuto o (...)
• 12 . Legge 15 marzo 1997, n^o 59, Delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regi (...)

6Les premières réformes en matière de décentralisation territoriale ont ainsi eu lieu seulement à partir des années 1970 afin de renforcer l’autonomie administrative7 et financière8 des régions. Ce processus a été brusquement interrompu pendant plus d’une décennie et a repris progressivement à partir de 1990. Ainsi, après avoir réglementé de manière générale l’ordonnancement des collectivités locales par la loi n^o 142 du 8 juin 19909, le législateur intervient de nouveau trois ans plus tard pour introduire l’élection au suffrage universel direct du maire et du président de la province par la loi n^o 81 du 25 mars 199310. Plus tard, la loi n^o 43 du 23 février 199511 modifie à son tour le système électoral des régions à statut ordinaire afin de le rendre homogène avec celui des autres collectivités locales. Enfin, le législateur procède à une large dévolution de fonctions administratives et financières envers l’ensemble des administrations décentralisées, régionales et infrarégionales, à travers la loi n^o 59 du 15 mars 199712.

• 13 . Sur ce point, voir Luca Mezzetti, Manuale Breve. Diritto costituzionale, 13^e éd., Milano, Giuffrè (...)

7Toutes ces réformes s’inscrivaient, cependant, dans un système caractérisé encore par la tutelle de l’État sur les actes des collectivités locales : le premier alinéa de l’article 125 de la Constitution attribuant, entre autres, aux organes de l’État relevant de l’administration déconcentrée la mission d’effectuer un contrôle de légalité, voire un contrôle d’opportunité dans les cas prévus par la loi, sur les actes administratifs des régions. La réglementation législative nationale prévoyait, à ce titre, que le gouvernement ou ses agents locaux puissent à cet effet se substituer, le cas échéant, aux organes des collectivités locales13.

• 14 . La XIII^e législature a duré du 9 mai 1996 au 29 mai 2001. La révision constitutionnelle de 2001 a (...)
• 15 . Legge costituzionale 18 ottobre 2001, n^o 3, Modifiche al titolo V della parte seconda della Costi (...)
• 16 . L’article 114, alinéa 2 de la Constitution, tel que modifié par la révision constitutionnelle de (...)
• 17 . En particulier, l’article 118 de la Constitution qui dispose que « [l]es fonctions administrative (...)
• 18 . En particulier, l’article 119 de la Constitution qui dispose que « [l]es communes, les provinces, (...)
• 19 . En particulier, le premier alinéa de l’article 117 de la Constitution qui dispose que « [l]e pouv (...)

8Ainsi, face aux risques que les nouvelles prérogatives des collectivités locales puissent être excessivement compromises par les interventions substitutives de l’administration de l’État, le gouvernement de centre-gauche de la XIII^e législature14 décide de parachever le dispositif législatif défini par les législatures précédentes à travers une ample révision constitutionnelle portant sur le Titre V de la deuxième partie de la Constitution : c’est-à-dire portant sur l’ordonnancement juridique des collectivités locales. La loi constitutionnelle n^o 3 du 18 octobre 200115 confère ainsi aux collectivités locales le pouvoir de se munir de leur propre statut juridictionnel16. Elle renforce, par ailleurs, l’autonomie administrative17 et financière18 des communes, des provinces, des villes métropolitaines et des régions. Enfin, la révision constitutionnelle de 2001 accorde à ces dernières un domaine de compétence législatif partagé avec l’État, d’une part, et un domaine de compétence législatif propre dans toutes les matières qui ne relèvent pas de la compétence législative exclusive de l’État19. En matière de tutelles administratives, en revanche, le constituant abroge l’article 124 de la Constitution, portant sur le contrôle de légalité des actes administratifs des collectivités locales infrarégionales, et le premier alinéa de l’article 125, portant sur le contrôle de légalité des actes administratifs régionaux. Il attribue à sa place au gouvernement – au titre de l’article 120 alinéa 2 – la faculté de se substituer aux organes des collectivités locales lorsque la méconnaissance de leurs obligations constitutionnelles est susceptible de porter atteinte aux engagements de l’État issus du droit international et européen, à la sécurité publique, à l’unité juridique et économique du pays ainsi qu’aux services publics qui concourent à protéger les droits civiques et sociaux des citoyens.

• 20 . Silvio Gambino, « Diritti fondamentali, autonomia regionale e unità nazionale », Diritti Regional (...)
• 21 . Pour plus de détails, voir Luca Mezzetti, op. cit., p. 464-465.
• 22 . Cristina Bertolino, « Stato e Regioni tra potere sostitutivo, chiamata in sussidiarietà e clausol (...)

9De ce point de vue, Silvio Gambino précise que la raison principale qui a poussé le constituant à modifier le Titre V de la deuxième partie de la Constitution n’était pas celle de mettre en œuvre le passage d’un État unitaire à un État fédéral, mais plutôt celle de fournir aux réformes législatives des années 1990 un ancrage constitutionnel spécifique20. En matière de tutelles administratives, en revanche, le choix du constituant a été celui de limiter l’intervention de l’État à l’égard des collectivités locales seulement à des cas de figures exceptionnels visant à faire face à de graves défaillances de la part de l’administration décentralisée. Luca Mezzetti explique, à ce propos, que l’article 120 alinéa 2 de la Constitution n’élève pas au rang constitutionnel les différents pouvoirs de substitution prévus à l’origine par la réglementation législative au titre des articles 124 et 125 alinéa 1 actuellement abrogé, mais institue un nouveau pouvoir à caractère « extraordinaire21 ». Il s’agirait, en ce sens, d’un dispositif de « fermeture du système juridique22 », dont la mise en œuvre ne devrait avoir lieu qu’en cas d’atteintes graves aux intérêts constitutionnels de l’État.

• 23 . Philippe Melchior, op. cit., p. 76-78.
• 24 . Mustapha El Amrani, Le contrôle de légalité du préfet sur les actes des collectivités locales : q (...)
• 25 . Laëtitia Janicot, « Le conflit relatif au service minimum d’accueil. Le pouvoir de contrainte de (...)
• 26 . « Constitution de la République italienne », op. cit. Littéralement : « Il Governo può sostituirs (...)
• 27 . Articolo 8, Legge 5 giugno 2003, n^o 131, « Disposizioni per l'adeguamento dell'ordinamento della (...)

12Traditionnellement, en France, le champ d’application de la substitution s’articule autour de trois grands domaines : la police administrative (article L. 2215-1, alinéa 3 du Code général des collectivités territoriales [CGCT], complété par l’article L. 2215-5) ; la matière budgétaire, notamment par rapport à l’inscription d’office d’une dépense obligatoire (article L. 1612-16 du CGCT) ; l’aménagement urbain et l’habitat23. Le législateur a néanmoins progressivement étendu le recours à la substitution à d’autres nouveaux domaines, tels que l’environnement et l’intercommunalité24. Ainsi, bien qu’envisagée comme une forme de tutelle résiduelle, force est de constater que « les domaines dans lesquels le pouvoir de substitution peut être exercé se sont multipliés25 ». Au contraire, en Italie, le champ d’application du pouvoir de substitution de l’État à l’égard des collectivités locales est strictement prédéfini par la Constitution elle-même. De ce point de vue, l’article 120 alinéa 2 de cette dernière dispose que « Le gouvernement peut se substituer aux organes des régions, des villes métropolitaines, des provinces et des communes en cas de non-respect des normes et des traités internationaux ou des normes communautaires, ou bien en cas de danger grave pour la sécurité publique, ou bien encore quand cela est requis afin de protéger l’unité juridique ou l’unité économique et, notamment, afin de protéger les niveaux essentiels des prestations en matière de droits civiques et sociaux, indépendamment des limites territoriales des pouvoirs locaux » : la loi se limitant à définir « les procédures visant à garantir que les pouvoirs substitutifs soient exercés dans le respect du principe de subsidiarité et de collaboration loyale26 ». À ce titre, les modalités d’exercice du pouvoir de substitution du gouvernement sont définies en détail par l’article 8 de la loi n^o 131 du 5 juin 200327.

• 28 . CGCT, art. L.2215-1, al. 1.

15En France, le deuxième alinéa de l’article L. 2215-1 du CGCT attribue au représentant de l’État, en matière de police générale, un pouvoir de substitution à l’égard du maire lorsque le maintien de l’ordre public est menacé, après une mise en demeure restée sans résultat, sauf en cas d’urgence. La mise en œuvre du pouvoir de substitution présuppose ainsi l’inertie de l’autorité municipale dans l’exercice de ses pouvoirs de police, c’est-à-dire l’existence d’une carence susceptible de porter atteinte au « maintien de la salubrité, de la sûreté et de la tranquillité publiques28 ».

• 29 . CE, sect., 14 déc. 1962, 50.114., Sieur Doublet, Rec., p. 680.

16En règle générale, l’inertie de l’autorité décentralisée fait l’objet d’une appréciation subjective de la part du préfet. Cependant, la jurisprudence administrative montre que l’existence d’une carence fautive n’est pas susceptible de justifier, à elle seule, une substitution par voie d’action. Dans l’arrêt Doublet du 14 décembre 196229, par exemple, le Conseil d’État se prononce sur une affaire concernant une demande d’indemnité du fait de la non-application de la réglementation préfectorale relative aux conditions d’accès à un camping. Après avoir constaté que l’inertie des autorités de police locales avait entraîné « une gêne d’une particulière gravité », le juge précise que « cette carence systématique présente, dans les circonstances de l’affaire, le caractère d’une faute lourde de nature à engager la responsabilité de la commune », d’où l’obligation pour le représentant de l’État d’assurer la réglementation de police à travers son pouvoir de substitution. De ce point de vue, il est possible d’argumenter a contrario que l’existence d’une carence isolée de la part de l’autorité municipale, qui ne présenterait pas le caractère d’une faute lourde, ne serait pas en soi susceptible de justifier une intervention à titre substitutif du représentant de l’État.

• 30 . CE, 25 juil. 2007, req. n^o 293882, Ministre de l’État, ministre de l’Intérieur et de l’Aménagemen (...)
• 31 . Pierre Bon, « XI. Police. », Annuaire des collectivités locales. Où en est la gestion locale ?, P (...)

17Une telle conclusion semble confirmée par une jurisprudence plus récente du Conseil d’État en matière de police administrative générale : la haute Cour ayant exclu la responsabilité du préfet pour non-exercice de son pouvoir de substitution en présence d’une faute simple30. À ce propos, Pierre Bon explique que le juge administratif en est progressivement venu « à distinguer entre la carence dans l’édiction des mesures de police, engageant la responsabilité de la commune dès la faute simple, et la carence dans l’exécution desdites mesures, subordonnée à la commission d’une faute lourde31 ». La substitution est ainsi envisagée par le juge français exclusivement comme une solution de dernier ressort ayant pour but de pallier des cas exceptionnels de paralysie ou d’inaction conséquents à la non-exécution des mesures de police par l’autorité municipale.

• 32 . Ibid., p. 449.
• 33 . CE, 6^e et 1^re sous-sections réunies, 11 janv. 2007, n^o 287674, Ministre de l’Écologie et du Dével (...)
• 34 . Philippe Billet, « Police spéciale “déchets”. Identification de l’autorité compétente pour la mis (...)
• 35 . Ibid.
• 36 . Ibid., p. 353.

18Cette conception subsidiaire du pouvoir de substitution ressort de manière encore plus évidente lorsque ce dernier est exercé par le représentant de l’État dans le cadre de la police administrative spéciale, malgré certains doutes concernant sa légalité32. Plus précisément, dans un arrêt du 11 janvier 200733, le Conseil d’État rappelle que l’autorité investie des pouvoirs de police municipale est la seule compétente « pour prendre les mesures nécessaires pour assurer l’élimination des déchets » au titre de l’article L. 541-3 du Code de l’environnement. Le juge reconnaît néanmoins au préfet le pouvoir d’agir par voie de substitution en vue d’assurer les obligations qui incombent au maire, sur la base du texte précité, en cas d’inertie de sa part. Or, comme le rappelle Philippe Billet, « le Code de l’environnement est muet sur l’existence et les conditions d’une telle substitution34 ». Formellement, le préfet ne serait pas autorisé à mettre en œuvre son pouvoir de substitution dans la mesure où l’article 541-3 susmentionné confère au maire un pouvoir de police spéciale « étroitement circonscrit aux déchets35 ». Le juge ayant ainsi opéré un parallèle indu avec l’article L. 2215-1 du CGCT et les règles en matière de substitution s’appliquant aux autorités de police générales. Toutefois, l’auteur précise qu’en l’espèce une telle décision serait justifiée en vue de combler « un vide juridique » dû à l’absence d’une disposition permettant à l’autorité déconcentrée d’agir en cas d’inaction du maire : le Conseil d’État étant, en d’autres termes, contraint de découvrir « un nouveau principe général du droit aux termes duquel, lorsque les conditions d’intervention de l’autorité de police sont réunies, l’ordre public étant menacé, le pouvoir de police doit toujours être exercé, y compris par la substitution, après le constat de la carence de l’autorité normalement l’exercer36 ».

• 37 . Voir consid. n^o 24.
• 38 . Pour aller plus loin, voir Michel Verpeaux, « Les contrôles sur le maire : mythes et réalités », (...)

19Une telle grille de lecture semble, entre autres, confirmée par la jurisprudence du Conseil constitutionnel et, notamment, par sa décision n^o 2005-556 DC du 16 août 2007, lorsque le juge déclare qu’il appartient au législateur « de prévoir l’intervention du représentant de l’État pour remédier, sous le contrôle du juge, aux difficultés résultant de l’absence de décision de la part des autorités décentralisées compétentes en se substituant à ces dernières lorsque cette absence de décision risque de compromettre le fonctionnement des services publics et l’application des lois37 ». Ainsi, sur le plan constitutionnel, l’idée de « carence systématique » élaborée par la jurisprudence administrative trouverait un écho dans la sauvegarde du fonctionnement régulier des pouvoirs publics, dont le préfet serait le garant au niveau local au titre du sixième alinéa de l’article 72 de la Constitution38.

• 39 . Littéralement : « Le maire est chargé, sous le contrôle administratif du représentant de l’État d (...)
• 40 . François Fevrier, « Déconcentration et décentralisation en matière de protection de l’environneme (...)
• 41 . Ibid.

20Enfin, le caractère subsidiaire et résiduel du pouvoir de substitution semble aussi confirmé sur le plan de la pratique administrative, notamment en matière environnementale. Plus précisément, la réglementation relative à la protection de l’environnement a fait l’objet d’un transfert de compétences progressif au profit des autorités décentralisées. Par exemple, l’article 131-1 du Code des communes a étendu au maire un pouvoir de police général en matière de sauvegarde de l’ordre et de salubrité publique39. L’article 131-2 de ce même code précise, à ce titre, dans son sixième alinéa, que l’autorité municipale dispose des pouvoirs nécessaires pour « faire cesser, par la distribution des secours nécessaires, les accidents et les fléaux calamiteux ainsi que les pollutions de toute nature », alors que l’article 131-13 confère, de son côté, au représentant de l’État un pouvoir général de substitution en cas d’inertie des autorités municipales. Néanmoins, cette dernière solution n’est envisagée que rarement par le préfet : ce dernier préférant faire usage de son pouvoir d’influence à l’égard des autorités locales, dont il bénéficie en raison de sa place centrale « dans tous les stades des dispositifs de contrôle, de prévention et de gestion40 » des politiques environnementales. Plus précisément, d’après François Fevrier, « le transfert des compétences juridiques, quand il a lieu, n’empêche nullement la rétention des compétences techniques et des services. À ce titre, le préfet dispose d’un quasi-monopole technique et notamment d’ingénierie lui offrant un droit de regard et d’inflexion sur toute action des autorités décentralisées qui d’ailleurs en sont très souvent demanderesses41 ».

• 42 . Corte cost. sentenza n^o 56/2018.

21En Italie, l’inertie de l’autorité locale représente aussi une condition théoriquement indispensable à l’exercice du pouvoir de substitution du gouvernement : un principe qui a été rétorqué par la Cour constitutionnelle dans sa décision n^o 56/201842, mais qui semble admettre pourtant certaines exceptions.

• 43 . Littéralement : « Le due Province deducono appunto, come già si è accennato, che tali limiti sare (...)

22En Italie, l’article 120 de la Constitution se limite à établir que le gouvernement peut se substituer aux collectivités locales en cas de méconnaissance de leurs obligations constitutionnelles, mais il ne précise pas si cette intervention présuppose nécessairement l’inaction des autorités locales. En origine, la Cour constitutionnelle avait admis que l’État puisse se substituer aux autorités décentralisées en l’absence d’une carence de la part de ces dernières. Plus précisément, dans sa décision n^o 49 de 1987, les provinces autonomes de Trento et Bolzano avaient saisi, dans le cadre d’un conflit de compétence, le juge constitutionnel d’une requête tendant à l’annulation d’un ensemble de mesures financières à caractère substitutif prises par le gouvernement en matière de logement, malgré l’existence d’une réglementation locale. La Cour constitutionnelle rejette néanmoins leur demande et précise que, bien que les deux provinces de Trento et Bolzano avaient déjà édicté une réglementation précise en la matière, l’intervention de l’État était justifiée, en l’espèce, par des exigences de « coordination et d’efficience de l’action administrative43 ».

• 44 . Annamaria De Michele, « L’articolo 120 della Costituzione e il suo ruolo nella riforma del Titolo (...)
• 45 . Littéralement : « grave pericolo per l’incolumità e la sicurezza pubblica ».
• 46 . Eduardo Gianfrancesco, La Repubblica delle autonomie. Regioni ed enti locali nel nuovo Titolo V, (...)

23Cependant, selon Annamaria de Michele, cette jurisprudence ne serait plus actuelle dans la mesure où la révision constitutionnelle de 2001 a profondément modifié les rapports entre l’État et les collectivités locales. En effet, admettre que le gouvernement puisse se substituer aux administrations décentralisées, en l’absence d’une carence fautive de leur part, dans un système constitutionnel qui « valorise les autonomies locales », reviendrait à attribuer à l’État un pouvoir de « contrôle préventif et généralisé » sur l’activité administrative des collectivités locales44. Une exception pourrait être néanmoins représentée, sur le plan théorique, par l’hypothèse du « danger grave pour la sécurité publique45 », prévu au deuxième alinéa de l’article 120 afin de prévenir un préjudice aux conséquences irréparables à l’intégrité physique des personnes et à leurs biens46.

• 47 . « Constitution de la République italienne », op. cit. Littéralement : « La legge definisce le pro (...)
• 48 . Pour aller plus loin sur ce débat, voir Annamaria de Michele, op. cit., p. 679. De son côté, G. M (...)

24Plus précisément, la mise en œuvre du pouvoir de substitution du gouvernement serait toujours possible dès lors que l’action des échelons administratifs locaux se révèle inadéquate en termes de moyens techniques et de rapidité, malgré l’absence d’une carence de l’autorité décentralisée. Cependant, cette thèse se heurte à la dernière phrase de l’article 120 alinéa 2 qui dispose que « [l]a loi définit les procédures visant à garantir que les pouvoirs substitutifs soient exercés dans le respect du principe de subsidiarité et de collaboration loyale47 ». Ces deux derniers principes – celui de subsidiarité et de collaboration loyale – imposeraient toujours au gouvernement d’agir a posteriori, soit avec l’accord de la collectivité locale concernée, soit après une mise en demeure restée sans résultat, sauf en cas d’urgence absolue48.

• 49 . Art. 5, Legge n^o 225 del 24 febbraio 1992, « Istituzione del Servizio Nazionale della Protezione (...)
• 50 . Littéralement : « Per l'attuazione degli interventi da effettuare durante lo stato di emergenza d (...)
• 51 . « Constitution de la République italienne », op. cit. Littéralement : « […] e in particolare la t (...)

25Cette question se pose notamment par rapport à la gestion des urgences environnementales, lorsqu’il s’agit de neutraliser un danger pour la sécurité et l’ordre publics. À ce propos, l’article 5 alinéa 1 de la loi n^o 225 du 24 février 1992 prévoit que le Conseil des ministres puisse, en cas de calamités naturelles, délibérer l’état d’urgence en fixant sa durée, son extension territoriale et les ressources financières destinées à faire face aux évènements calamiteux49. Le chef du Département de la protection civile est alors habilité à prendre « par ordonnance dérogatoire au droit en vigueur50 » les mesures nécessaires qui s’imposent au cas d’espèce après avoir consulté les régions concernées. La doctrine s’est ainsi efforcée d’inscrire ce dispositif dans le cadre de l’article 120 alinéa 2 de la Constitution et, plus précisément, dans l’un des objectifs constitutionnels évoqués par celui-ci qui est celui « de protéger les niveaux essentiels des prestations en matière de droits civiques et sociaux, indépendamment des limites territoriales des pouvoirs locaux51 », mais les avis sur la question restent très partagés.

• 52 . Annamaria de Michele, op. cit., p. 662.
• 53 . Renzo Dickmann, « Poteri sostitutivi, avocazione in sussidiarietà e poteri di ordinanza. Una lett (...)

26D’après Annamaria de Michele, le dispositif de l’état d’urgence environnemental s’inscrit à plein titre dans le cadre du pouvoir de substitution du gouvernement. Toutefois, contrairement aux autres cas de « substitution ordinaire » où l’intervention de l’État ne peut être envisagée qu’en cas de carence fautive de la part des autorités locales, cette « substitution extraordinaire » ne présuppose pas la responsabilité de l’administration décentralisée en raison de son inertie, mais la simple existence d’un péril imminent52. Le gouvernement serait donc légitimé à se substituer exceptionnellement aux organes des collectivités locales à titre strictement préventif. Renzo Dickmann, de son côté, réfute cette grille de lecture et considère, au contraire, que la mise en œuvre du pouvoir de substitution ne saurait être valide en l’absence d’une défaillance de la part de l’autorité locale : la méconnaissance d’une obligation légale de la part de l’administration décentralisée représentant le fondement juridique nécessaire de toute intervention substitutive. Dès lors, le pouvoir d’ordonnance du chef du Département de la protection civile, dans le cadre de l’état d’urgence, ne relèverait pas de l’article 120 de la Constitution, mais constituerait un dispositif sui generis relevant du droit de l’urgence et répondant à des exigences d’unité et de coordination de l’action administrative53.

• 54 . Littéralement : « L’“emergenza” tuttavia non legittima di per sé […] il sacrificio illimitato del (...)
• 55 . Pour aller plus loin sur la jurisprudence de la Cour constitutionnelle en matière d’exercice du p (...)

27De ce point de vue, la Cour constitutionnelle ne s’est pas occupée de déterminer si le pouvoir d’ordonnance s’inscrit formellement ou non dans le cadre de l’article 120 de la Constitution, mais s’est limitée à encadrer ses effets juridiques. Plus précisément, dans sa décision n^o 39/2003, le juge a précisé que, bien que l’urgence puisse justifier une intervention extraordinaire de l’État dans la sphère de compétence des collectivités locales, et notamment de celle des régions, l’exercice du pouvoir d’ordonnance doit néanmoins être suffisamment circonscrit afin d’éviter « un sacrifice illimité de l’autonomie régionale » ou de compromettre « le noyau essentiel » de leurs attributions constitutionnelles54. L’objectif de la Cour constitutionnelle est donc d’éviter que l’exercice du pouvoir d’ordonnance puisse se traduire, sur le plan matériel, en un pouvoir de substitution discrétionnaire de l’État à l’égard des collectivités locales, d’où l’exigence prioritaire d’en délimiter avant tout les conditions et les modalités d’exercice sur un plan essentiellement fonctionnel55.

• 56 . Guillaume Tusseau, Les normes d’habilitation, Paris, Dalloz, 2006, p. 367.
• 57 . Ibid.

31Concernant les enjeux matériels, Guillaume Tusseau rappelle que, traditionnellement, la jurisprudence administrative française ne permet pas de concevoir une action substitutive en l’absence d’un champ de réglementation prédéfini : en témoigneraient pleinement les conclusions du commissaire du gouvernement dans l’arrêt Dalmasso, ce dernier insistant sur le fait que l’exercice du pouvoir de substitution porte exclusivement sur la réalisation d’un « acte déterminé56 ». Cela implique, d’après l’auteur, que la compétence de l’autorité substituante « est […] toujours “liée” au sens où le champ d’habilitation, identique à celui de l’autorité défaillante, est strictement prédéterminé57 ».

• 58 . CE, sect., 14 déc. 1962, Sieur Doublet, Rec., p. 680, consid. n^o 2.
• 59 . En ce sens, voir Daniel Riviere, « Le contrôle budgétaire et le contrôle de légalité », Rev. jur. (...)

32Une telle conclusion est clairement mise en évidence, entre autres, dans l’arrêt Doublet précité lorsque le Conseil d’État déclare qu’il appartient au préfet, en matière de police administrative, « d’assurer le respect de la réglementation qu’il avait édictée par ses arrêtés » en se substituant, le cas échéant, au maire, en cas d’inaction de la part de celui-ci, « pour prendre les mesures dont il s’agit58 ». Ainsi, malgré l’urgence, le juge administratif se soucie d’éviter que le préfet puisse faire usage de son pouvoir de substitution pour s’approprier de manière indue des prérogatives relevant de la compétence des autorités décentralisées. Par ailleurs, cette exigence est particulièrement évidente en matière de contrôle budgétaire des actes des collectivités territoriales : l’objet de la substitution étant, plus précisément, la réformation par le représentant de l’État de l’acte budgétaire vicié59.

• 60 . Certains auteurs affirment que, depuis la réforme de la décentralisation opérée par la loi du 2 m (...)
• 61 . Philippe Limouzin-Lamothe, « Les contrôles externes, budgétaires et comptables et la gestion des (...)
• 62 . Ibid., p. 46 et 47.
• 63 . Patrice Chrétien et al., op. cit., p. 315.

33Concernant les enjeux formels, on assiste, entre autres, à une progressive juridictionnalisation des procédures de substitution, notamment dans le domaine des politiques budgétaires locales où les interventions du préfet à titre substitutif sont les plus fréquentes60 : la modification d’un acte budgétaire ne pouvant, en effet, intervenir « qu’au terme d’une procédure d’avis préalable de la Chambre régionale des comptes61 ». Plus précisément, avant la suppression des tutelles financières le préfet pouvait régler d’office un budget non voté ou inscrire, selon ces mêmes modalités, une dépense obligatoire. Actuellement, une telle modalité de substitution ne saurait être admise « que si l’avis de la juridiction admet le bien-fondé de sa saisine, et si la collectivité n’a pas satisfait aux recommandations de celle-ci62 ». Dans ce cas seulement, le préfet peut alors « s’écarter de la proposition faite par la chambre, à condition de motiver explicitement sa décision63 ».

• 64 . Pour plus de détails, voir Giulia Avanzini, Il commissario straordinario, Torino, Giappichelli, 2 (...)

35En Italie, la théorie générale du droit administratif distingue traditionnellement deux modalités de substitution : l’une par voie d’action, dite ad agendum ; l’autre par voie de subrogation, dite ad officium. Dans le premier cas de figure, le gouvernement nomme un commissaire extraordinaire qui ne peut prendre qu’un ou certains actes déterminés en vue de remédier aux défaillances de l’autorité substituée. Dans le deuxième cas de figure, au contraire, ledit commissaire s’arroge l’ensemble des compétences de la collectivité locale placée sous tutelle64.

• 65 . Articoli 141-146, Decreto legislativo 18 agosto 2000, n^o 267, « Testo Unico delle leggi sull’ordi (...)
• 66 . L’article 143 dudit décret est intitulé « Scioglimento dei consigli comunali e provinciali conseg (...)

36Dans la pratique administrative, ce dernier type de substitution est beaucoup plus fréquent que le premier. Plus précisément, la substitution par subrogation est, le plus souvent, mise en œuvre lorsque le gouvernement est contraint de procéder à une dissolution préalable des organes délibératifs des collectivités locales dans les conditions prévues soit par l’article 126 alinéa 1 de la Constitution, lorsqu’il s’agit des conseils régionaux, soit dans les conditions prévues par les articles 141 à 146 du décret législatif n^o 267 du 18 août 200065, lorsqu’il s’agit des conseils municipaux ou provinciaux. Dans le premier cas de figure, la dissolution du Conseil régional et la destitution de son président sont prononcées par décret présidentiel dès lors que ces derniers ont commis des actes contraires à la Constitution, de graves violations de la loi ou lorsque des raisons liées à la sécurité nationale l’exigent. En revanche, la dissolution des conseils municipaux et provinciaux peut avoir lieu non seulement en vertu des mêmes causes prévues pour la dissolution des conseils régionaux, mais aussi en cas « d’infiltrations ou de conditionnements de type mafieux66 » au sein de ces mêmes organes, aux termes de l’article 143 du décret législatif précité.

• 67 . Giuseppe Marazzita, op. cit., p. 845.
• 68 . Littéralement : « Il commissario esercita, fino all’insediamento degli organi ordinari a norma di (...)

37À ce propos, G. Marazzita n’hésite pas à qualifier le procédé prévu par l’article 126 de la Constitution comme « un état d’exception spécial à caractère régional67 ». En effet, la dissolution, qu’elle soit prononcée à l’égard d’un conseil régional, provincial ou municipal, a pour effet de produire une suspension provisoire de l’autonomie locale. On observe ainsi, dans la pratique administrative courante, que le décret de dissolution envisage aussi, le plus souvent, la nomination conséquente d’un commissaire extraordinaire destiné à prendre en charge la collectivité locale placée sous tutelle. G. Avanzini a remarqué, à ce propos, que la formule la plus fréquemment employée pour définir l’étendue des pouvoirs du commissaire ne tient pas compte de la répartition des compétences entre l’État et l’administration décentralisée, d’une part, et entre les organes des administrations décentralisées mêmes, d’autre part. Tel est le cas, par exemple, d’un décret décidant de la dissolution du conseil municipal de la commune d’Ardore qui précise que « le commissaire exerce, jusqu’à l’instauration des organes ordinaires aux termes de la loi, les attributions du conseil municipal, de la junte du maire, ainsi que tous les autres pouvoirs et fonctions liés à ces mêmes charges68 ».

• 69 . CGCT, art. L. 2121-6.
• 70 . Charles Debbasch et Frédéric Colin, op. cit., p. 205.
• 71 . Ibid.

38Une telle concentration de pouvoir au profit de l’administration centrale de l’État ne se vérifie pas en France lorsque l’exécutif dispose, par exemple, la dissolution des conseils municipaux. À ce propos, C. Debbasch et F. Colin expliquent, avant tout, que le motif invoqué dans les décrets de dissolution « est souvent fondé sur des dissensions existant au sein du conseil municipal » étant susceptibles de mener à « un blocage irrémédiable », telles que le refus systématique de voter le budget69. La loi prévoit alors la désignation d’une délégation spéciale dans les huit jours qui suivent la dissolution70. Toutefois, cette dernière « ne dispose que de pouvoirs limités aux actes de pure administration conservatoire et urgente ; notamment l’organisation d’opérations électorales » : de nouvelles élections devant obligatoirement avoir lieu dans les deux mois qui suivent71.

• 72 . Giulia Avanzini, op. cit., p. 89.

39Dans le modèle français, même en cas de dissolution du conseil municipal, la substitution est strictement encadrée dans sa finalité : l’ensemble des mesures prises par la délégation spéciale devant tendre au rétablissement du fonctionnement ordinaire de la commune par le biais de nouvelles élections. Elle tend ainsi à l’édiction d’un ou de plusieurs actes spécifiques et ne se résume pas à une appropriation générale des compétences de l’administration substituée. La substitution est toujours, en ce sens, envisagée par voie d’action. En Italie, au contraire, la marge de discrétion laissée aux commissaires extraordinaires quant à la définition de l’objet et des finalités de la substitution est beaucoup plus ample et indéterminée. Selon G. Avanzini, cette « dilatation de l’objet de la substitution » s’explique notamment par la volonté d’éviter que l’activité administrative de l’administration substituée puisse, en quelque sorte, interférer avec celle des commissaires : un risque qui s’est souvent manifesté lorsque la substitution a été envisagée pour régler le déficit budgétaire régional dans le domaine sanitaire72.

• 73 . Corte cost., sent. n^o 277/2008.
• 74 . Littéralement : « In questa sede, pertanto, deve ribadirsi la non conformità a Costituzione di si (...)
• 75 . Óscar Alzaga Villaamil, Comentario sistemático a la Constitución española de 1978, Madrid, Marcia (...)

40À ce propos, par exemple, dans sa décision n^o 277/200873, la Cour constitutionnelle italienne a censuré une loi régionale calabraise par laquelle le Conseil régional avait suspendu les travaux relatifs à la construction d’une usine d’incinération ordonnée antérieurement par un commissaire extraordinaire nommé par l’État dans le cadre d’une intervention substitutive du gouvernement au titre de l’article 120 de la Constitution. Après avoir rappelé que l’intervention de cet organe extraordinaire était justifiée, en l’espèce, par l’inertie des autorités locales en la matière, le juge précise que la loi régionale avait été adoptée dans le but exclusif de « neutraliser les effets produits par les ordonnances » dudit commissaire74. Ainsi, d’un point de vue conceptuel, le pouvoir de substitution du gouvernement à l’égard des collectivités locales ne semble pas se limiter à assurer le rétablissement du fonctionnement régulier des organes locaux, comme les délégations spéciales en France, mais semble plutôt se rapprocher de l’article 155 de la Constitution espagnole. Ce dernier met en place, selon Óscar Alzaga Villaamil, un contrôle politique centralisé, unilatéral et a posteriori du gouvernement à l’égard des communautés autonomes afin de les contraindre à accomplir leurs obligations constitutionnelles à travers un procédé de « coercition étatique75 ».

• 76 . Guillaume Tusseau, op. cit., p. 367 et suiv.

42D’après Guillaume Tusseau, comme cela a été déjà évoqué, le pouvoir de substitution est toujours l’expression d’une compétence liée dans la mesure où le champ de l’habilitation de l’autorité substituante est toujours prédéterminé, c’est-à-dire « identique à celui de l’autorité défaillante ». Cependant, précise l’auteur, « l’autorité substituante n’a pas toujours l’obligation de faire usage de son habilitation » : sa compétence n’étant pas nécessairement liée en ce sens76. La mise en œuvre du pouvoir de substitution implique nécessairement une certaine marge d’appréciation de la part des autorités destinées à se substituer aux autorités décentralisées défaillantes.

• 77 . Maurice Hauriou, Précis de droit constitutionnel [1929], Paris, Dalloz, 2015, p. 14 et suiv.
• 78 . Pour aller plus loin, voir Charles Debbasch et Frédéric Colin, op. cit., p. 116 et suiv.
• 79 . Certes, en Italie, le champ d’application de la substitution est prédéterminé in abstracto par l’ (...)

43Afin d’évaluer l’étendue de cette marge d’appréciation, il faut avant tout déterminer s’il s’agit d’un pouvoir discrétionnaire de l’État ou moins. Du point de vue de la théorie classique de la puissance publique, le pouvoir de substitution peut à tous les effets être qualifié comme un pouvoir « normatif », c’est-à-dire, comme un pouvoir créateur de droit77. Son encadrement par la loi ou, le cas échéant, par la Constitution ne permet pas toutefois de le qualifier comme un pouvoir « discrétionnaire » soit affranchi, totalement ou partiellement, de son « assujettissement à la légalité78 ». Rien n’empêche néanmoins qu’il puisse avoir un impact politique lorsque l’action substitutive est exercée dans des domaines relevant de la compétence réglementaire exclusive des collectivités territoriales, comme en France, ou lorsque l’État souhaite intervenir dans les matières relevant de la compétence législative régionale, comme en Italie. On ne saurait résoudre ce questionnement à travers approche rigoureusement matérielle : la frontière entre le domaine politique et le domaine juridique ne pouvant être tracée arbitrairement par l’interprète. Cependant, rien ne fait obstacle à ce que la portée normative du pouvoir de substitution soit évaluée selon une démarche formelle en examinant la collocation des mesures à caractère substitutif au sein de la hiérarchie des normes. Cela permettra, plus précisément, de définir plus clairement la portée normative intrinsèque du pouvoir de substitution (2.1). Ainsi, dans un deuxième temps, il sera plus aisé de déterminer in concreto79 la portée extrinsèque du pouvoir de substitution, c’est-à-dire la marge de discrétion attribuée au législateur lorsqu’il décide d’étendre le pouvoir de substitution à de nouveaux domaines, comme en France, ou lorsqu’il décide de porter application de la Constitution comme en Italie (2.2).

• 80 . Pour aller plus loin, voir Cesare Mainardis, « Il nuovo regionalismo italiano e i poteri sostitut (...)
• 81 . Annamaria de Michele, op. cit., p. 641-642.

47À ce propos, selon une première interprétation restrictive de la Constitution, le gouvernement ne serait autorisé à exercer la fonction législative que dans le cadre de la législation déléguée, aux termes des articles 76 et 77 de la Constitution. En l’absence d’une habilitation constitutionnelle expresse, l’exercice de la fonction législative par l’exécutif ne serait jamais admissible et constituerait une violation du principe de séparation des pouvoirs. Par conséquent, de par le silence du texte, le gouvernement ne serait pas habilité à prendre des mesures à caractère législatif au titre de l’article 120 de la Constitution80. Les partisans de la thèse opposée argumentent, au contraire, qu’une intervention du gouvernement, à titre substitutif et par le biais d’un acte ayant valeur législative, dans le domaine de compétence législative exclusif des régions est toujours possible dès lors que ces dernières n’ont pas pris les mesures nécessaires à l’accomplissement de leurs obligations constitutionnelles ou dès lors que ces dernières ont agi de manière inadéquate81.

• 82 Corte cost., sentenza n^o 43/2004, consid. in diritto n^o 3.3. Littéralement : « Il carattere straord (...)
• 83 . Ibid. Littéralement : « La Costituzione ha voluto dunque che, a prescindere dal riparto delle com (...)

48La jurisprudence de la Cour constitutionnelle ne permet pas de fournir une réponse claire à ce questionnement. En effet, dans un premier temps, la jurisprudence constitutionnelle semble limiter la mise en œuvre du pouvoir de substitution au domaine strictement réglementaire. Plus précisément, dans sa décision n^o 43/2004, la Cour rappelle que l’article 120 fait référence « à des urgences institutionnelles d’une particulière gravité, qui comportent des risques d’atteintes aux intérêts essentiels de la République82 » et précise, à ce titre que, « [la] Constitution a [...] voulu, indépendamment de la répartition des compétences administratives [...] qu’une intervention substitutive du gouvernement pour garantir de tels intérêts généraux fusse toujours possible83 ».

• 84 . Corte cost., sentenza n^o 236/2004.
• 85 . Ibid., consid. in diritto n^o 4.1. Pour plus de détails, voir note 86.
• 86 . Annamaria de Michele, op. cit., p. 645.
• 87 . Corte cost., sentenza n^o 236/2004, consid. in diritto n^o 4.1. Littéralement : « La disposizione è (...)

49La référence aux règles de répartition des compétences strictement « administratives » disparaît néanmoins dans la décision n^o 236/200484. En employant une formule partiellement différente, le juge précise sa pensée précédente et affirme que l’article 120 « vise à protéger les exigences fondamentales d’égalité, de sécurité, de légalité que le non-exercice ou l’exercice illégitime des compétences attribuées, par les précédents articles 117 et 118, aux collectivités sous-étatiques pourraient laisser insatisfaites ou gravement atteintes85 ». La référence explicite à l’article 117, portant sur la répartition des compétences législatives entre l’État et les régions, témoignerait selon Annamaria de Michele de la volonté de la Cour d’étendre l’exercice du pouvoir de substitution au domaine législatif, bien que l’apparente contradiction entre les deux décisions précitées ne permette pas de révéler l’intention du juge86. En tout état de cause, la Cour conclut son raisonnement en affirmant qu’il existe « un lien indissoluble entre l’attribution d’une compétence et la prévision d’une intervention substitutive » : le pouvoir de substitution, dont celui qui est prévu à l’article 120 de la Constitution, ferait ainsi « système avec les normes de répartition des compétences en assurant, dans tous les cas d’hypothèses pathologiques, une intervention des organes centraux en protection des intérêts unitaires87 ».

• 88 . Corte cost., sentenza n^o 361/2010.
• 89 . Il existe deux typologies d’actes ayant valeur législative en Italie : les décrets-législatifs, r (...)
• 90 . Corte cost., sentenza n^o 361/2010, consid. in diritto n^o 5. Littéralement : « Infatti, la discipl (...)

50En ce sens, une jurisprudence plus récente de la Cour semble suggérer que le gouvernement est théoriquement libre de choisir à son gré de procéder à mettre en œuvre son pouvoir de substitution par voie réglementaire ou, au contraire, en recourant à la législation déléguée. Plus précisément, dans sa décision n^o 361/201088, la Cour exclut que le commissaire extraordinaire nommé par le gouvernement dans le cadre d’une intervention substitutive puisse adopter des mesures à caractère législatif dans le cadre de sa mission même si l’on admet que le gouvernement même puisse adopter des décrets-lois – soit des actes ayant valeur législative89 – en vue d’assurer les objectifs constitutionnels propres à l’article 120 alinéa 290.

• 91 . Sur les actes pouvant être pris au titre de l’article 120 de la Constitution, voir Annamaria de M (...)
• 92 . Pour aller plus loin, voir Cristina Bertolino, op. cit., p. 2-10. Toutefois, l’auteur considère q (...)
• 93 . Voir Legge 5 giugno 2003, n^o 131.
• 94 . Voir note 89 pour plus de détails.

51La doctrine a ainsi dénoncé les dangers liés à une éventuelle lecture de la Constitution autorisant le gouvernement à se substituer aux régions par le biais de la législation déléguée. Selon un premier argument d’ordre matériel, le recours aux décrets-lois, dans le cadre de l’article 120, constituerait une modalité d’intervention disproportionnée par rapport aux objectifs recherchés : l’édiction desdits décrets étant, au titre de l’article 77 de la Constitution, limités aux cas de « nécessité et d’urgence », alors que l’article 120 bénéficie d’un champ d’application plus large91. Selon un deuxième argument d’ordre formel, il existerait une incompatibilité procédurale relativement aux modalités d’édiction des décrets-lois, d’une part, et à la mise en œuvre du pouvoir de substitution de l’article 120, d’autre part92. Ce dernier impose, en effet, au législateur de prévoir les procédures nécessaires pour que l’action substitutive du gouvernement soit exercée dans le respect du principe de subsidiarité et de collaboration loyale entre l’État et les collectivités locales. À ce titre, la loi n^o 131 du 5 juin 200393, portant application de l’article 120, prévoit que les autorités locales soient préalablement consultées et mises éventuellement en demeure avant toute intervention substitutive. Dès lors, le respect de telles obligations risquerait d’être fortement compromis si l’on admettait que le gouvernement puisse intervenir par le biais des décrets-lois : ces derniers pouvant être pris en l’absence d’une loi d’habilitation préalable94, d’une part, et étant d’application immédiate, d’autre part.

• 95 . Articolo 4, Decreto-legge 27 dicembre 2006, n^o 297.
• 96 . Giuseppe Marazzita, op. cit., p. 837-839.

52Malgré ces réserves d’ordre formel, une autre partie de la doctrine a mis en évidence que l’emploi des décrets-lois en matière de substitution est déjà une réalité politique et juridique : le gouvernement ayant suspendu, par exemple, une loi régionale de la Ligurie, en application d’une ordonnance de la Cour de justice de l’Union européenne, à travers l’article 4 du décret-loi n^o 297 du 27 décembre 200695. Toutefois, cette modalité de substitution ne puiserait pas, selon G. Marazzita96, son fondement dans l’article 120 de la Constitution, mais plutôt dans l’article 117 alinéa 5, ce dernier prévoyant que :

• 98 . Giuseppe Marazzita, op. cit., p. 837-839.

53L’auteur conclut ainsi que la substitution par voie législative bénéficie, certes, d’un fondement constitutionnel spécifique, mais son champ d’application serait limité à la mise en œuvre des accords internationaux et de la réglementation européenne98.

• 99 . Renzo Dickmann, op. cit., p. 16-26.
• 100 . Pour une distinction plus précise par rapport au pouvoir de substitution prévu par l’article 120, (...)

54Enfin, pour R. Dickmann, cette reconstruction n’apparaît pas totalement convaincante. Plus précisément, le dispositif prévu par l’article 117 alinéa 5 ne relèverait techniquement pas du pouvoir de substitution du gouvernement, mais plutôt de « l’appropriation législative en subsidiarité » (avocazione in sussidiarietà). Il s’agirait, plus précisément, d’un dispositif conçu pour habiliter l’État à régler unilatéralement certaines matières, relevant du domaine de la compétence législative partagée entre l’État lui-même et les régions, lorsque ces dernières ne mettent pas en œuvre les mesures nécessaires pour accomplir leurs obligations constitutionnelles par rapport au droit européen et international99. Dès lors, il ne s’agirait pas d’une action substitutive au sens strict dans la mesure où l’État n’intervient pas a posteriori après une mise en demeure des autorités administratives régionales, mais a priori, indépendamment des exigences formelles imposées par l’article 120 de la Constitution100. L’auteur exclut ainsi que le gouvernement puisse prendre des mesures législatives pour se substituer aux organes législatifs des régions au titre de l’article précité.

• 101 . Yves Luchaire, « La persistance de la tutelle dans le droit des collectivités territoriales », AJ (...)
• 102 . Selon la théorie classique de la puissance publique, les règlements administratifs sont subordonn (...)

56Afin de déterminer la portée normative du pouvoir de substitution en France, il est avant tout nécessaire de s’interroger sur sa collocation au sein du régime général des tutelles administratives. De ce point de vue, la théorie générale du droit administratif offre un cadre conceptuel relativement clair : les régimes de tutelle étant avant tout l’expression d’un pouvoir de contrôle de l’administration déconcentrée à l’égard de celle décentralisée. En ce sens, d’après Y. Luchaire, l’exercice d’une tutelle « vise […] toutes les décisions prises à la place ou pour compte des collectivités territoriales ainsi que tous les pouvoirs d’annulation dont dispose une autorité supérieure à l’égard des décisions d’une autorité, alors nécessairement inférieure101 ». Dès lors, sur le plan strictement formel, la réforme de l’acte administratif opérée par le représentant de l’État dans le cadre de son pouvoir de substitution ne saurait être effectuée par dérogation au principe de légalité, soit à travers une mesure réglementaire exorbitante du droit commun102.

• 103 . Voir partie 1.1.2 du présent article.
• 104 . À ce propos, il est nécessaire de préciser que les conditions de dérogation par rapport à la loi (...)
• 105 . Giulia Avanzini, op. cit., p. 69.
• 106 . Corte cost. sentenza, n^o 8/1956.
• 107 . Corte cost. sentenza, n^o 26/1961.
• 108 . Corte cost. sentenza, n^o 201/1987.
• 109 . Ibid., consid. in diritto n^o 5. Littéralement : « Per l'esercizio da parte di autorità amministra (...)

57Tel n’est pas le cas en Italie où, au contraire, les commissaires extraordinaires nommés par le gouvernement dans le cadre du pouvoir de substitution prévu par l’article 120 disposent non seulement du pouvoir de réformer les actes administratifs des autorités décentralisées placées sous tutelle, mais aussi, comme cela a été évoqué précédemment103, de prendre par ordonnance des mesures d’urgence formellement réglementaires, mais susceptibles néanmoins de déroger à la loi104. Ces dernières se distinguent des autres actes administratifs par le fait de ne pas avoir « un contenu prédéterminé105 ». Plus précisément, la Cour constitutionnelle italienne a d’abord sauvegardé leur constitutionnalité dans deux décisions de principe datant de 1956106 et de 1961107, tout en précisant que ces dernières devaient se conformer aux principes constitutionnels de l’ordonnancement juridique. Par ailleurs, dans sa décision n^o 201/1987108, le juge constitutionnel a précisé que le législateur n’est pas tenu à prédéterminer le contenu des actes à caractère dérogatoire : la loi pouvant se limiter à indiquer « les conditions d’exercice du pouvoir d’ordonnance, la matière, les finalités de l’intervention et l’autorité légitimée109 » à intervenir.

• 110 . Roberto Cavallo Perrin, Potere di ordinanza e principio di legalità. Le ordinanze amministrative (...)
• 111 . Renzo Dickmann, op. cit., p. 43-48.
• 112 . Giulia Avanzini, op. cit., p. 68-72.

58Le champ d’application du pouvoir d’ordonnance ne concerne pas exclusivement le pouvoir de substitution de l’État, mais relève, entre autres, de l’exercice des pouvoirs de police, de la législation sanitaire ou encore des différentes réglementations concernant les calamités naturelles110. Cependant, malgré l’hétérogénéité de ces différents dispositifs par rapport à l’article 120 de la Constitution111, ces mesures sont fréquemment employées dans le cadre du pouvoir de substitution et permettent, notamment, aux commissaires extraordinaires désignés par le gouvernement de disposer de toutes les compétences nécessaires pour faire face à des situations d’urgence dans le cadre de leur mission, indépendamment de toute règle de répartition de compétence entre l’administration centrale, déconcentrée et décentralisée112.

• 113 . Sur les conditions d’infléchissement du principe de légalité en cas d’application de la théorie d (...)
• 114 . CE, ¼ SSR, 3 nov. 1989, n^o 66118, Galliot.
• 115 . Charles Debbasch et Frédéric Colin, op. cit., p. 362 et suiv.
• 116 . Nicolas Kadav « La décentralisation de l’état d’urgence : les collectivités territoriales face à (...)

59La distinction conceptuelle entre « substitution » et « droit de l’urgence » apparaît ainsi confuse en Italie, alors qu’en France l’infléchissement du principe de légalité n’est admis que dans le cadre de la théorie des circonstances exceptionnelles ou d’un autre régime d’exception113. À ce propos, bien que le Conseil d’État français ait reconnu la légalité de la dissolution du conseil municipal de la commune de Thio en Nouvelle-Calédonie, en vue d’installer une délégation spéciale en raison de graves troubles à l’ordre public conséquents à de nombreuses émeutes dans la région114, l’urgence et les circonstances exceptionnelles ne sont pas en soi susceptible d’engendrer un processus de substitution. Seul l’état de siège comporte, de ce point de vue, un transfert des pouvoirs de police au profit de l’autorité militaire115, alors que d’autres dispositifs tels que l’état d’urgence, bien qu’entraînant une extension des pouvoirs de police des autorités déconcentrées de l’État, ne permettent pas aux préfets de se substituer techniquement aux autorités décentralisées116.

• 117 . Charles Debbasch et Frédéric Colin, op. cit., p. 190.
• 118 . Patrice Chrétien et al., op. cit., p. 107.
• 119 . Ibid.
• 120 . Charles Debbasch et Frédéric Colin, op. cit., p. 191.

60L’existence d’une frontière plus nette entre les dispositifs relevant du droit de l’urgence, d’une part, et les régimes de tutelle administrative, d’autre part, n’est pas la seule raison qui semble expliquer la limitation de la portée normative du pouvoir de substitution des préfets en France. Un deuxième argument d’ordre théorique peut, en effet, être avancé et repose sur la distinction entre la notion de « tutelle » et celle de « pouvoir hiérarchique ». Plus précisément, ce dernier « intervient à l’intérieur d’une même personne morale, alors que la tutelle intervient entre deux personnes morales différentes117 ». De ce point de vue, la tutelle administrative présuppose, certes, un rapport de subordination entre l’autorité contrôlée et celle de contrôle, mais elle ne va pas de pair avec le pouvoir disciplinaire qui permet au supérieur hiérarchique au sein d’une même administration « d’infliger des sanctions à un agent qui a commis une faute professionnelle118 ». Ainsi, sur le plan strictement fonctionnel, « la tutelle tend à assurer le respect des normes juridiques s’imposant à des institutions dont l’autonomie doit être sauvegardée, ce qui suppose qu’elle ne déborde pas sur le contrôle d’opportunité des mesures prises119 ». Dès lors, le pouvoir de substitution aussi, bien que « cantonné à des domaines où l’abstention de l’autorité sous tutelle pourrait créer un risque pour l’État lui-même120 », ne saurait être exercé librement par le préfet selon une logique s’inspirant d’un pouvoir d’ordre strictement disciplinaire.

• 121 . Voir en particulier, Feliciano Benvenuti, « I controlli sostitutivi nei confronti dei Comuni e l’ (...)
• 122 . La révision constitutionnelle de 2001 a modifié le titre V de la Partie II de la Constitution, so (...)
• 123 . Renzo Dickmann, op. cit., p. 52-53.
• 124 . Sur ce point, voir en particulier, Gloria Marchetti, « Il governo sul territorio attraverso il pr (...)

61En Italie, cette même distinction entre tutelle et pouvoir hiérarchique, bien qu’existante, est moins nette quant à ses contours. En effet, certains auteurs de la seconde moitié du xx^e siècle avaient défendu la thèse selon laquelle le pouvoir de substitution du gouvernement serait l’expression d’un pouvoir de contrôle politique de l’État à l’égard des collectivités locales121 et serait, en ce sens, susceptible de constituer une sanction disciplinaire à l’égard des autorités décentralisées. Cette thèse n’aurait plus aucun fondement constitutionnel, pour Renzo Dickmann, dans la mesure où la révision constitutionnelle de 2001122 a définitivement supprimé le contrôle a priori de l’État sur les actes des collectivités locales : l’auteur met ainsi en garde le lecteur contre toute démarche intellectuelle tendant à réhabiliter les régimes de tutelle administrative à travers une interprétation extensive de l’article 120123. Cependant, si nul ne saurait nier l’abrogation d’un tel contrôle, il a toutefois été observé que ni le constituant ni le législateur n’ont remplacé le régime de tutelles administratives originairement prévu par la Constitution par un nouveau dispositif constitutionnel permettant d’assurer un raccord administratif entre l’État et les collectivités locales dans un système désormais fortement caractérisé par un « polycentrisme institutionnel » : soit par plusieurs centres décision politique au niveau territorial124. En l’absence d’un tel mécanisme, cette même fonction de raccord serait de facto assurée par le gouvernement à travers son pouvoir de substitution.

• 125 . Riccardo Guastini, Interpretare e argomentare. Trattato di diritto civile e commerciale, Milano, (...)
• 126 . Ibid., p. 360.

63Dans son ouvrage intitulé Interpretare e argomentare125, Riccardo Guastini démontre que la constitutionnalisation de l’ordre juridique est un processus de modélisation de la société civile auquel on peut attribuer trois significations différentes. Il peut s’agir avant tout du processus politique à travers lequel l’État se munit, pour la première fois, d’une Constitution écrite. Il peut s’agir, ensuite, du processus historique, ayant eu lieu entre le xvii^e et le xix^e siècle, à travers lequel le constituant a progressivement réglé les rapports entre les gouvernants et les gouvernés. Il peut s’agir, enfin, du processus de transformation actuelle de l’État de droit caractérisé par la tendance du constituant à vouloir réglementer de manière détaillée tous les aspects de la vie civile et politique. Ainsi, dans les ordres juridiques fortement constitutionnalisés, la Constitution n’est pas qu’un simple programme politique, dont l’application est réservée à la loi, mais un ensemble de « normes juridiques génuines » susceptibles de produire directement des effets juridiques à l’égard de leurs destinataires126.

• 127 Ibid.

64Dès lors, précise Guastini, lorsqu’un ordre juridique est faiblement constitutionnalisé, l’activité du législateur est « libre dans sa finalité » : ce dernier peut fixer, à sa guise, son domaine d’intervention et les objectifs politiques à atteindre. Au contraire, lorsque l’ordre juridique est fortement constitutionnalisé, son activité n’est que « discrétionnaire » : le Parlement ne peut que définir les moyens pour atteindre les objectifs politiques fixés par le constituant même127. En matière de décentralisation, la réglementation détaillée des pouvoirs de substitution de l’État à l’égard des collectivités locales est donc susceptible de contraindre le législateur à se conformer à un schéma normatif prédéfini, sous peine d’être éventuellement censuré par le juge constitutionnel. Tel est le cas, par exemple, en Italie où la mise en œuvre du pouvoir de substitution du gouvernement est définie, dans ses principes généraux, par l’article 120 de la Constitution. Au contraire, en France, l’absence d’une réglementation spécifique de ce même pouvoir par l’article 72 de la Constitution semblerait, en théorie, attribuer au législateur une marge d’appréciation plus ample. Cependant, une telle conclusion ne semble pas ressortir de manière évidente en comparant la jurisprudence constitutionnelle française et italienne : le juge constitutionnel opérant toujours un rééquilibrage soit en faveur de la Constitution, soit en faveur du législateur.

• 128 . Voir consid. n^o 3

66En droit français, le principe d’un contrôle de tutelle de l’État sur les collectivités territoriales est inscrit au sein du dernier alinéa de l’article 72 de la Constitution : ce dernier disposant que « […] le représentant de l’État […] a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois ». La Constitution ne prévoit pas les modalités à travers lesquelles les préfets peuvent agir à l’égard des collectivités territoriales en réservant, ainsi, au législateur le pouvoir de définir les moyens par lesquels l’administration déconcentrée doit faire valoir les intérêts de l’État sur le plan local. De ce point de vue, la jurisprudence du Conseil constitutionnel n’impose pas de limites particulières au Parlement lorsqu’il s’agit de définir de nouveaux domaines dans lesquels le représentant de l’État peut se substituer aux autorités décentralisées. Dans sa décision n^o 2013-309 QPC du 26 avril 2013, par exemple, le juge constitutionnel français rejette les griefs soulevés par le requérant visant à contester l’extension au préfet d’un droit de préemption en lieu et place de la commune en vue de la réalisation de logements sociaux : il déclare à ce sujet « qu’il appartient donc au législateur de prévoir l’intervention du représentant de l’État pour remédier […], aux difficultés résultant de l’absence de décision de la part des autorités décentralisées compétentes en se substituant à ces dernières lorsque cette absence de décision risque de compromettre le fonctionnement des services publics et l’application des lois128 ».

• 129 . À ce propos, le dictionnaire encyclopédique de la décentralisation de 2017 précise : « Depuis l’e (...)
• 130 . Bertrand Faure, op. cit., p. 707.
• 131 . Ibid., p. 708.
• 132 . Ibid.
• 133 . Ibid.

67On pourrait ainsi croire à tort que l’absence d’un schéma constitutionnel de référence en matière de pouvoirs de substitution, auquel le législateur serait tenu de se conformer, serait susceptible de favoriser l’émergence progressive et incontrôlée de nouvelles formes de tutelle sur les actes des collectivités territoriales129. Toutefois, cette crainte ne semble pas justifiée sur le plan normatif. En effet, comme l’explique Bertrand Faure, lorsqu’il s’agit de créer de nouveaux régimes de tutelle, le Parlement doit impérativement tenir compte de l’ensemble des dispositions contenues dans la Constitution. Ces dernières auraient avant tout une « portée défensive », le législateur ne pouvant ni « organiser l’élimination totale de la tutelle » ni disposer « le transfert de sa mise en œuvre à une autorité indépendante de l’État130 ». Mais, plus important encore, elles auraient, par ailleurs, une « portée constructive », le Parlement étant contraint d’obéir « à des principes directeurs qui trouvent leur affirmation, au-delà de l’article 72, dans des dispositions générales de la Constitution », telles que le principe de continuité de services publics131. Ainsi, l’auteur rappelle, par exemple, que ce dernier principe justifie « le procédé de tutelle le plus énergique consistant dans le pouvoir de substitution132 » du représentant de l’État. Cependant, le recours à la règle constitutionnelle sert aussi à protéger les prérogatives de l’administration décentralisée dans « des cas limites […] susceptibles de dresser des barrières excessives aux possibilités d’action propres des collectivités133 », notamment en matière de substitution.

• 134 . Voir consid. n^o 17 et 18.
• 135 . Voir consid. n^o 18.
• 136 . Voir consid. n^o 19.

68À ce propos, dans sa décision n^o 2007-559 DC du 6 décembre 2007, par exemple, le Conseil constitutionnel sauvegarde l’article 7 de la loi organique n^o 2007-1719 du 7 décembre 2007 tendant à renforcer la stabilité des institutions et la transparence de la vie politique en Polynésie française. Le juge affirme, à ce titre, que la disposition en question « définit avec précision les conditions d’exercice du pouvoir de substitution du haut-commissaire de la République » : ce dernier ne pouvant intervenir qu’en cas d’urgence « et après mise en demeure restée sans résultat », lorsque les autorités locales n’ont pas pris les mesures nécessaires pour assurer la sécurité de la population et le fonctionnement des services publics134. Par ailleurs, le juge ne manque pas de rappeler, à la fin de son raisonnement, que « les conditions posées pour l’exercice par le délégué du gouvernement de ses pouvoirs de substitution doivent être définies quant à leur objet et à leur portée135 » : la méconnaissance de ces deux exigences est susceptible de constituer une atteinte au principe de libre administration des collectivités territoriales136 et de constituer, dès lors, un vice d’incompétence négative du législateur.

• 137 . Pour plus de détails, voir introduction.
• 138 . Silvio Gambino, op. cit., p. 18.
• 139 . Legge 5 giugno 2003, n^o 131.

70Après la constitutionnalisation du pouvoir de substitution du gouvernement, dans le cadre de la révision constitutionnelle de 2001137, l’idée que le législateur ne puisse déroger au schéma normatif prévu par l’article 120 de la Constitution semble faire l’unanimité au sein de la doctrine. À ce propos, Silvio Gambino138 explique que les institutions de l’État ne sauraient ni s’écarter matériellement du contenu de l’article 120 ni déroger aux règles procédurales relatives à sa mise en œuvre, lesquelles sont fixées par la loi n^o 131 de 2003139. Dès lors, le Parlement serait certes légitime à modifier le contenu cette dernière, mais il ne saurait en aucun cas introduire parallèlement de nouvelles modalités de substitution autres que celles déjà prévues par la Constitution.

• 140 . Sur la valeur juridique des lois organiques au sein de la hiérarchie des normes, voir Véronique C (...)
• 141 . Corte cost., sentenza n^o 56/2018.
• 142 . Ibid., consid. in dir. n^o 3.2. Littéralement : « Il modello procedurale indicato nell’art. 8 dell (...)

71Une telle grille de lecture se fonde sur l’idée que la loi n^o 131 de 2003 constitue un paramètre de référence exclusif pour l’action du gouvernement au niveau local. Plus précisément, cette loi aurait une valeur organique en raison de son objet et interdirait, à ce titre, qu’une autre loi puisse intervenir dans son même champ de réglementation. Cependant, une telle thèse ne semble pas justifiée sur le plan formel. En effet, contrairement à la Constitution française, la Constitution italienne ne prévoit pas l’existence des lois organiques, dont la fonction serait celle de préciser l’organisation et le fonctionnement des pouvoirs publics et dont la valeur serait supérieure à celle des lois ordinaires140. De ce point de vue, la loi n^o 131 de 2003, n’étant qu’une loi ordinaire parmi d’autres, elle ne saurait ainsi avoir une valeur supra-législative exclusivement en raison de son contenu. La Cour constitutionnelle italienne semble, par ailleurs, confirmer cet argument lorsqu’elle précise, dans sa décision n^o 56/2018141, que « le modèle procédural indiqué par l’article 8 de la loi n^o 131 de 2003 n’épuise pas, de fait, les modalités d’exercice des pouvoirs de substitution et n’affecte la possibilité que le législateur, avec une réglementation de secteur, puisse réglementer de nouveaux types d’intervention substitutive142 ».

• 143 . Ibid. Littéralement : « Anche in tali casi, secondo il costante orientamento di questa Corte, il (...)

73À ce propos, la jurisprudence de la Cour constitutionnelle n’apparaît pas plus restrictive que celle du Conseil constitutionnel examinée précédemment. En effet, le juge italien rappelle avant tout que le Parlement ne saurait attribuer, sur le plan formel, l’exercice du pouvoir de substitution à un organe différent du gouvernement. Il rappelle, ensuite, sur le plan matériel, que la substitution ne saurait avoir pour objet des actes ou des activités arbitrairement définis par le législateur. Enfin, sur le plan fonctionnel, la Cour rappelle que l’inertie des autorités locales constitue une condition nécessaire pour la mise en œuvre du pouvoir de substitution de l’État et que, par conséquent, le législateur doit nécessairement élaborer des procédures qui prennent en compte cette exigence143.