• 1 Aff. n^o ECW/CCJ/APP/19/15 ; jugement n^o ECW/CCJ/JUG/16/15.
• 2 La contestation de la loi électorale modifiée et la non-prise en compte de l’arrêt de la Cour de ju (...)
• 3 Au-delà du Burkina Faso, c’est bien l’ensemble des États africains qui se retrouvent concernés (Jea (...)

1L’arrêt du 13 juillet 2015 rendu par la Cour de justice de la Communauté économique des États de l’Afrique de l’Ouest (ci-après « CJ-CEDEAO » ou « Cour de justice ») dans l’affaire CDP et autres c/ État du Burkina1 est l’un des épisodes juridiques marquants de l’année 2015 dans ce pays. En effet, il porte directement sur l’(in)éligibilité des candidats aux scrutins législatif et présidentiel, lesquels doivent mettre fin à la transition en cours depuis novembre 2014. Les enjeux juridiques et politiques de cette affaire pour les acteurs nationaux sont donc évidents2. Mais ces enjeux sont aussi continentaux et même internationaux3.

• 4 Ces événements ont été diversement qualifiés : révolution, insurrection, soulèvement, mouvement pop (...)
• 5 La Charte de la transition a été validée et signée par les organisations de la société civile (OSC) (...)

2Le contexte et les faits à l’origine du litige méritent d’être brièvement rappelés. À la suite du projet du président Blaise Compaoré de modifier la Constitution du 2 juin 1991 pour s’affranchir de la limitation du nombre de mandats présidentiels, des manifestions survenues les 30 et 31 octobre 20144 l’ont contraint à démissionner, créant une vacance de la présidence. Après une courte période d’incertitude et deux semaines d’occupation des fonctions de chef de l’État par l’armée, un forum national regroupant les forces vives de la nation a adopté une Charte de la transition le 13 novembre 2014, complétant la Constitution5.

• 6 L. n^o 005-2015/CNT, 7 avr. 2015 portant modification de la L. n^o 014-2001/AN, 3 juill. 2001 portant (...)
• 7 Ces dispositions relatives à l’élection du président du Faso ont été reprises pour l’élection des d (...)
• 8 Art. 23, al. 5. Pour plus de détails, voir infra 2.3.

3En vue de la préparation des échéances électorales, le Conseil national de transition (CNT), organe législatif de la transition, a modifié le code électoral par une loi du 7 avril 20156. Le nouvel article 135 du code électoral qui en est issu prévoit que sont inéligibles comme président du Faso, « toutes les personnes ayant soutenu un changement anticonstitutionnel qui porte atteinte au principe de l’alternance démocratique, notamment au principe de la limitation du nombre de mandats présidentiels ayant conduit à une insurrection ou toute autre forme de soulèvement7 ». Ces dispositions sont une reprise de la Charte africaine de la démocratie, des élections et de la gouvernance (CADEG) du 30 janvier 20078.

• 9 Il s’agit de sept partis politiques de la mouvance de l’ancienne majorité, au premier rang desquels (...)
• 10 Voir les nombreux instruments invoqués au § 8 de l’arrêt.

4Contestant la modification de la loi électorale, des formations politiques et des personnalités de l’ex-majorité présidentielle et parlementaire ont exercé le 21 mai 2015 un recours contre l’État burkinabé devant la Cour de justice de la CEDEAO9. Elles demandent que soit constatée la violation de leurs droits de se présenter librement aux élections, lesquels sont garantis par les instruments internationaux, africains et régionaux de protection des droits de l’homme10 et, en conséquence, sollicitent l’abrogation des dispositions litigieuses du code électoral. Les requérants ont, par ailleurs, demandé l’application de la procédure accélérée, conformément à l’article 59 du règlement de la Cour.

• 11 En conséquence, elle ordonne à l’État burkinabé de lever les obstacles à l’accès au suffrage afin q (...)

5La Cour de justice devait ainsi répondre à la question de savoir si les dispositions du code électoral instituant le nouveau critère d’inéligibilité méconnaissent ou non le droit des partis et des citoyens de participer librement aux élections. Tout en admettant le droit pour les autorités burkinabé de restreindre l’accès au suffrage, elle déclare que la modification du code électoral constitue « une violation du droit de libre participation aux élections11 ».

• 12 Pour plus d’informations, voir le site Internet de l’organisation : http://www.ecowas.int/?lang=fr (...)
• 13 Sur les missions et objectifs de la CEDEAO, voir art. 3 du traité de Lagos du 28 mai 1975.
• 14 La protection des droits fondamentaux y a longtemps reposé sur la technique des principes généraux (...)
• 15 Ce recours a été institué suite à la révision du protocole sur le statut de la Cour de justice (art (...)
• 16 CJ-CEDEAO, 27 octobre 2008, Dame Hadijatou Mani Koraou c/ République du Niger (arrêt n^o ECW/CCJ/JUD (...)

6Cet arrêt présente un intérêt manifeste, à plusieurs titres. Le mécanisme juridique qui a permis d’y aboutir présente des spécificités qui méritent d’être brièvement évoquées. La CEDEAO est une organisation d’intégration économique regroupant quinze États d’Afrique de l’Ouest12. Elle a été créée par le traité de Lagos du 28 mai 197513. Elle constitue l’une des communautés économiques régionales (CER), piliers de l’intégration économique en Afrique. Si la protection des droits de l’homme par les organisations d’intégration n’est pas une originalité en soi, comme le montre le cas de l’Union européenne14, elle ne constitue pas leur domaine naturel d’intervention, qui recouvre les libertés économiques. Le système de protection des droits en vigueur au sein de la CEDEAO présente une originalité. Depuis 2005, il est institué au profit des particuliers un recours spécifique assurant la protection des droits de l’homme15. La recevabilité du recours individuel est affranchie de la condition de l’épuisement préalable des voies de recours internes16.

• 17 Ces événements ont été qualifiés « de violentes manifestations [...] qui se sont soldées par quelqu (...)
• 18 Jean-François Akandji-Kombé, « Le juge de la CEDEAO et la révolution burkinabé... », art. cité.
• 19 Bachirou Amadou Adamou, « Verdict de la Cour de Justice de la CEDEAO... », art. cité.

7Mais l’intérêt de l’arrêt se situe surtout dans la question juridique qu’il a tranchée ainsi que dans l’argumentation et le raisonnement de la Cour. La présentation des événements de fin octobre 2014 paraît déjà très sommaire et quelque peu lacunaire17. Mais, ce sont surtout la démarche et l’art de juger de la Cour de justice qui interrogent. Si les décisions de justice dépendent des contingences de l’application des règles de droit, le raisonnement ne manque pas ici de soulever des questions sur l’exercice de l’office du juge de la CEDEAO. Qualifiée de « décision inquiétante », d’« impérialisme judiciaire18 » ; « d’affaire atypique » et même « inédit[e] 19 », ni la complexité de l’affaire ni l’urgence ne justifient la pauvreté et les contradictions dans l’argumentation de la Cour.

• 20 Seuls quelques commentateurs se sont véritablement intéressés par les aspects juridiques soulevés p (...)
• 21 Selon l’expression du Conseil constitutionnel français (déc. n^o 62-18 L, 16 janv. 1962 ; déc. n^o 89 (...)

8Malgré les commentaires que la décision de la Cour a suscités, rares sont les observations qui l’ont appréciée de façon exhaustive sous l’angle juridique20. Or, cet arrêt recèle de nombreuses questions, autant de forme que de fond, qui méritent une réflexion approfondie d’ensemble. Il souffre particulièrement d’un défaut de motivation. Si le sens des décisions réside dans le dispositif, les motifs « en sont le soutien nécessaire et en constituent le fondement même21 ». L’obligation de (bonne) motivation reste un aspect important du droit du juge et une garantie contre l’arbitraire judiciaire, qui vaut pour tout justiciable, y compris la puissance publique.

• 22 Elles délimitent leur compétence et conditionnent la recevabilité des recours, appréciées de manièr (...)
• 23 Les demandeurs ont soulevé une exception d’irrecevabilité du mémoire en réponse de l’État burkinabé (...)

11Sauf pour les « processualistes », la procédure et la forme sont généralement considérées comme des questions purement techniques ou secondaires, contrairement au fond. Elles occupent toutefois une place importante devant les instances internationales de protection des droits de l’homme22. L’intérêt des aspects procéduraux soulevés dans cette affaire ne se situe ni dans la question du respect des délais de production du mémoire de défense de l’État burkinabé ni dans celle de la recevabilité de la demande en intervention23. Il en va, en revanche, autrement de la délimitation de la compétence de la Cour de justice par rapport aux juges nationaux. Elle est synonyme d’une volonté de dialogue des juges (1.1). Elle révèle le rôle que la Cour entend jouer dans l’architecture juridictionnelle des États membres. La reconnaissance de la qualité de victime aux requérants, emportant la recevabilité du recours, laisse davantage perplexe (1.2).

• 24 Laurent Touvet et Yves-Marie Doublet, Droit des élections, Paris, Economica, 2^e éd., 2014, 658 p.
• 25 Art. 152 de la Constitution burkinabé du 2 juin 1991 ; art. 117 de la Constitution béninoise du 11  (...)
• 26 Cette dualité de compétence s’explique par la différence de nature des autorités que les élections (...)

12L’intervention du juge international ou régional dans l’exercice du droit de participer aux élections pose un problème de légitimité. Les élections constituant un mode de désignation des gouvernants24, elles intéressent l’organisation constitutionnelle des États, un des domaines de leur souveraineté. Les constitutions et les lois électorales attribuent le contentieux électoral aux juridictions constitutionnelles pour les élections nationales (présidentielle, législatives et référendaire25) et aux juridictions administratives pour les élections locales26. C’est ce qui explique sans doute l’appel de la Cour de justice à un dialogue des juges (1.1.1). Cet appel fut décliné ou ignoré par le juge constitutionnel burkinabé (1.1.2).

• 27 Dans le second arrêt qu’elle a rendu dans l’affaire de la démission des députés togolais (arrêt n^o  (...)

14Pour ne pas susciter la défiance des juridictions nationales, la Cour de justice a pris soin de délimiter le champ et la nature de son office. Elle précise, à titre préliminaire, dans l’appréciation de sa compétence, qu’il est « hors de question qu’elle assure la police des élections que les États membres organisent » (§ 19). L’affirmation contraire aurait étonné, car elle l’eût érigée en Cour suprême ou fédérale à l’égard des États membres, statut dont elle ne dispose pas au stade actuel de l’intégration politique dans la zone CEDEAO27. Elle se comporte au contraire comme une juridiction internationale, du moins lorsqu’elle statue en matière de droits de l’homme, statut international qu’elle affirme et assume. Le refus d’assurer la « police des élections » nationales n’exclut cependant pas qu’elle puisse être « valablement saisie lorsqu’il apparaît que le processus électoral est entaché de violations de droits de l’homme, violations dont la sanction relève de sa compétence ». La Cour confirme ici que sa compétence vaut et s’exerce en toutes circonstances. Le domaine électoral, tout comme les autres matières éminemment politiques et sensibles de l’État, ne saurait constituer un sanctuaire soustrait au contrôle du respect des droits de l’homme.

• 28 La première est l’exclusion de toute référence au droit national, invoqué par les requérants en plu (...)

15Dans la délimitation de sa mission, la Cour affirme encore son « refus de s’instituer en juge de la légalité interne des États ; [elle n’est pas] une instance chargée de trancher des procès dont l’enjeu est l’interprétation de la loi ou de la Constitution des États de la CEDEAO » (§ 24). Elle déduit de cette position, qu’elle considère comme un de ses principes de fonctionnement revêtant une portée particulière, deux conséquences, sur lesquels nous reviendrons28.

• 29 § 27 de l’arrêt.
• 30 Ce fut le cas en Europe, où l’apparition de la Cour de justice de l’Union européenne (anciennement (...)

16La principale justification de la position de la Cour réside surtout dans sa volonté de ne pas « concurrencer les juridictions nationales sur leur propre terrain, qui est celui de l’interprétation des textes nationaux précisément29 ». Là se manifeste la volonté de dialogue des juges à laquelle se livre la Cour de justice. L’instauration des juridictions externes a parfois engendré des résistances des juridictions nationales30. Or, l’application effective du droit international et du droit communautaire repose sur la collaboration des juridictions nationales. Le dialogue des juges permet de construire une confiance réciproque, gage de l’effectivité et de l’efficacité des sources externes du droit dans les ordres juridiques nationaux. La préservation du monopole d’interprétation du droit national par les juridictions nationales permet de prévenir et de briser leurs potentielles velléités de résistance à l’égard du droit de la CEDEAO.

• 31 Tous deux affirment le principe d’égalité entre citoyens et interdisent les discriminations fondées (...)

18Qu’une juridiction externe affirme que sa vocation est d’interpréter et d’appliquer les textes de l’ordre juridique qui l’instituent et de sanctionner au besoin les violations constatées relève d’une stricte lecture de sa mission, compréhensible et juridiquement justifiée au demeurant. Le traitement du droit national par la Cour de justice dans la présente affaire suscite toutefois des réserves et des critiques. En plus des instruments internationaux et régionaux, les requérants avaient invoqué les articles 1^er de la Constitution burkinabé du 2 juin 1991 et de la Charte de la transition du 13 novembre 201431. Mais la Cour déduit de son refus de s’instituer en juge de la légalité interne des États une première conséquence selon laquelle « toute référence au droit national, qu’il s’agisse de la Constitution du Burkina Faso, ou de normes infra-constitutionnelles quelles qu’elles soient [doit être considérée] comme inappropriée devant son prétoire » et, dès lors, écartée du débat judiciaire (§ 25). Cette position est discutable pour trois raisons principales.

• 32 Art. 27 de la convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités. Le droit national dispo (...)

19D’abord, les législations nationales sont considérées en droit international comme de simples faits, qui ne permettent pas aux États de se dégager de leurs obligations découlant des engagements qui les lient, ni de se libérer de leur responsabilité pour fait internationalement illicite32.

• 33 Voir notamment le § 22 de l’arrêt.
• 34 Il ne lui est pas demandé de se prononcer sur la conformité de la disposition législative contestée (...)
• 35 La présentation des faits de l’affaire, la formulation de la question de droit et la motivation son (...)

20Ensuite, compte tenu du contexte de l’affaire, écarter toute référence au droit national paraît illogique, voire même impossible. Comment aboutir en effet à la conclusion d’une violation du droit d’éligibilité des requérants sans une référence au droit national, sachant que les dispositions incriminées n’ont pas encore fait l’objet d’une application effective, contrairement d’ailleurs aux nombreuses affirmations contradictoires de la Cour33 ? Apprécier le fait de savoir si l’adoption de l’article 135 du code électoral burkinabé constitue ou non une violation des engagements internationaux ne signifie pas que la Cour s’érige en juge de la légalité interne des États. Le contrôle s’exerce entre le droit interne et les normes internationales de référence, et non pas entre les différentes catégories de normes de droit interne34. La Cour a trahi elle-même sa position de principe en vertu de laquelle elle s’interdit d’apprécier la légalité et d’interpréter le droit interne des États35.

• 36 Selon l’affirmation de la CEDH dans l’arrêt Zdanoka c/ Lettonie du 16 mars 2006 (§ 115). L’exclusio (...)
• 37 Selon la Cour, pour les premiers, l’objectif est d’éviter qu’ils méconnaissent le principe d’égalit (...)
• 38 Il en est ainsi pour le président de la transition (art. 4), le président du CNT (art. 13) et les m (...)

21Enfin, d’un point de vue purement pratique, le refus de prendre en compte le droit national et les circonstances de l’affaire paraît invraisemblable. Toute législation, en matière électorale, comme dans tout autre domaine, ne peut être comprise qu’à la lumière de l’évolution politique du pays dans lequel elle s’applique36. Le refus de se référer au droit national entraîne des conséquences sur l’exactitude du raisonnement de la Cour. Pour écarter l’argument du gouvernement burkinabé, qui justifiait la restriction du droit d’éligibilité par le caractère général et consensuel des mesures adoptées, la Cour affirme que les enjeux et les raisons de cette restriction ne seraient pas les mêmes pour les acteurs de la transition et les proches du régime déchu37. Or, la Charte du 13 novembre 2014 exclut d’office les autorités de la transition de toute participation aux futures élections présidentielles et législatives38. Il s’agit là d’une erreur d’appréciation des faits, qui a influencé le raisonnement de la Cour.

• 39 Cons. const., déc. n^os 2015-021/CC/EL, 2015-025/CC/EL, 2015-026/CC/EL, 2015-027/CC/EL et 2015-029/C (...)
• 40 Voir notamment les décisions n^os 2015-021/CC/EL, 2015-025/CC/EL et 2015-026/CC/EL. Pour les candida (...)

24Dans une série de décisions rendues en août 2015 sur des recours en inéligibilité contre les candidatures de personnes proches de l’ancien régime39, le Conseil constitutionnel n’a pas tenu compte du verdict de l’arrêt de la Cour de justice, qui obligeait pourtant l’État burkinabé à lever tous les obstacles à la libre participation aux élections. L’argument avancé est l’absence de modification de la disposition incriminée. En conséquence, il se fonde uniquement sur le droit interne : « considérant que l’État du Burkina Faso n’a pas mis en œuvre la décision du 13 juillet 2015 de la Cour de Justice de la CEDEAO ; que par conséquent l’article 166 du Code électoral est une disposition qui reste en vigueur40 ».

• 41 On peut faire établir un lien avec la position du Conseil constitutionnel français qui considère qu (...)

25En refusant de tirer lui-même les conséquences de la jurisprudence de la Cour de justice, le Conseil constitutionnel renvoie cette responsabilité aux autorités de la transition. Dans la logique du Conseil, il appartenait aux organes politiques de modifier la disposition incriminée du code électoral pour la rendre compatible avec les engagements internationaux et communautaires du Burkina Faso. Faut-il voir dans cette prudence des Sages burkinabé une volonté de ne pas se substituer aux autorités politiques dans l’expression de la volonté générale, une résistance à l’égard du juge de la CEDEAO ou une méthode d’interprétation permettant de valider de manière déguisée les dispositions législatives contestées ? Dans la première hypothèse, il s’agirait d’une forme d’autolimitation du Conseil, qui renverrait ainsi la « compétence » et, donc, le « défaut » de mise en compatibilité des dispositions du code électoral avec la jurisprudence de la Cour de justice, aux autorités pourvues du pouvoir de décision41. Les deux dernières hypothèses sont difficiles à apprécier, compte tenu du défaut d’argumentation qui ne permet pas de déceler l’intention réelle du juge constitutionnel.

• 42 Art. 15, 4 du traité révisé de la CEDEAO.
• 43 Il faut toutefois souligner que le principe de primauté n’est pas affirmé de manière absolue dans l (...)
• 44 Claudia Sciotti-Lam, L’applicabilité des traités internationaux relatifs aux droits de l’homme en d (...)
• 45 En dehors des références faites à l’intégration économique et politique dans le préambule, la Const (...)

26En tout état de cause, l’attitude du conseil paraît juridiquement contestable, d’autant plus que les arrêts de la Cour de justice ont force obligatoire à l’égard des États membres42. En vertu des principes de primauté du droit communautaire43 et d’unité de l’État, ils s’imposent à toutes les autorités nationales, qu’elles soient exécutives, législatives ou judiciaires. Ils doivent ainsi neutraliser toute norme contraire de droit interne. Le protocole de la CEDEAO sur la démocratie et la bonne gouvernance interdisant toute réforme substantielle de la loi électorale – qui ne repose pas sur un large consentement des acteurs politiques – dans les six mois précédant les élections, le Parlement se trouve en quelque sorte exclu. Il appartenait au juge constitutionnel de tirer les conséquences juridiques de l’arrêt de la Cour, en la faisant prévaloir sur la loi nationale, sans attendre l’intervention des organes de décision44. La position qu’il a retenue institue implicitement un dualisme entre l’ordre juridique national et l’ordre juridique communautaire, alors que c’est la solution moniste qui se dégage de la Constitution burkinabé45.

• 46 CPJI, 25 mai 1926, Intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise, série A, n^o 7, p. 19.

27La position du Conseil constitutionnel expose l’État burkinabé à un risque de sanction pour violation de ses engagements internationaux. Le refus de se conformer à l’arrêt de la Cour de justice peut être constitutif d’un fait internationalement illicite46. Or, l’arrêt du juge de la CEDEAO impose une obligation de comportement, à savoir celle de lever tous les obstacles à la libre participation des citoyens aux élections.

• 47 Voir le § 30. La notion d’auteurs renvoyant à des personnes physiques, il semble impossible d’appli (...)

30Selon la Cour de justice, la sanction du changement anticonstitutionnel de gouvernement s’applique à « des régimes, des États, éventuellement leurs dirigeants47 ». La référence à la notion de « dirigeants » révèle la nécessité de définir les auteurs du changement anticonstitutionnel de gouvernement, susceptibles de tomber sous le coup du nouveau critère de restriction du code électoral. L’emploi de la notion vague de dirigeants laisse une marge aux instances nationales dans la détermination des personnes concernées, expression d’une forme de dialogue des juges. En raison de leur rôle « passif » dans le fonctionnement des institutions, il paraît logique que l’infraction de changement anticonstitutionnel de gouvernement ne saurait toucher les « citoyens ordinaires » au même titre que les personnes exerçant des fonctions et responsabilités politiques.

• 48 Cons. const., déc. n^os 2015-021/CC/EL et autres, 24 août 2015.

31Dans les décisions précitées sur les recours tendant à déclarer l’inéligibilité de certains candidats aux élections législatives et présidentielle, le Conseil constitutionnel burkinabé limite la qualité d’auteurs de changement anticonstitutionnel aux personnalités exerçant le pouvoir d’État, notamment les membres de l’Exécutif et les parlementaires. Le soutien au changement anticonstitutionnel peut consister dans la participation à l’adoption de projet de loi tendant à une révision constitutionnelle prohibée par la CADEG, dans la signature d’un appel parlementaire en vue de la convocation d’un référendum tendant à une telle révision ou dans l’appui à une telle initiative48.

• 49 Art. 10 d) du protocole sur le statut de la Cour. La Cour l’a d’ailleurs rappelé : « la Cour a touj (...)
• 50 En l’espèce, l’État burkinabé a soutenu dans son mémoire de défense l’incompétence de la Cour pour (...)

35Dans les systèmes de protection des droits de l’homme, le principe est que le requérant doit avoir subi personnellement les effets de la mesure litigieuse pour avoir la qualité de victime49. Le défaut de la qualité de victime étant un motif de rejet du recours, sans un examen au fond, on comprend que les États contre lesquels une violation est alléguée invoquent généralement l’absence de la qualité de victime réelle et effective du requérant50.

• 51 En vue de la protection des droits fondamentaux, certains systèmes juridiques nationaux instituent (...)
• 52 Un tel recours objectif figure à l’art. 33 de la convention européenne des droits de l’homme. Il pe (...)

36Le raisonnement paraît juridiquement lacunaire. Le nouveau cas d’inéligibilité du code électoral n’ayant pas encore fait l’objet d’application effective, il est clair qu’il n’existe pas encore de « préjudice réel », comme l’a relevé la Cour. Les requérants ne devraient donc pas en principe pouvoir agir, aucune candidature n’ayant encore été rejetée pour inéligibilité en vertu de l’article 135. Mais, s’agissant de dispositions législatives, admettre la compétence pour examiner le recours reviendrait à conférer aux particuliers la possibilité de combattre in abstracto les législations des États membres, ce qui les aurait érigés en garants objectifs de la protection des droits fondamentaux51. Or, cette qualité est réservée, dans les systèmes qui la prévoient, aux États membres en tant que gardiens du respect de leurs obligations par les autres États52. Pour les particuliers, le contrôle de la violation de leurs droits implique l’individualisation des mesures incriminées à leur égard et s’opère en principe a posteriori.

• 53 La victime indirecte est la personne qui a un intérêt légitime à introduire une requête en tant que (...)
• 54 Pour des cas d’application dans la jurisprudence de la CEDH, voir Commission européenne des droits (...)
• 55 Décisions auxquelles la Cour fait explicitement référence (§ 17 de l’arrêt). Mais la victime potent (...)

38Dans le souci d’une meilleure garantie des droits, les instances de contrôle interprètent de façon souple la notion de victime, étendant ainsi le champ d’application personnel des instruments de protection. Cette conception large permet d’ouvrir l’accès à leurs prétoires aux victimes dites « indirectes53 » et « potentielles ». La notion de victime potentielle, si elle n’a pas été explicitement ainsi nommée par la Cour de justice, est celle qui a été appliquée dans la présente affaire. La victime potentielle est la personne qui n’a pas encore subi de violation effective de ses droits, mais qui court le risque de la subir si une législation manifestement incompatible avec les droits garantis venait à s’appliquer54. Cette notion avait déjà été évoquée par la Cour de justice dans ses arrêts Hissène Habré c/ l’État du Sénégal du 18 novembre 2010 et Hadidjatou Mani Koraou c/ État du Niger du 27 octobre 200855.

• 56 CEDH, 28 juin 2011, Ouardiri c/ Suisse, req. n^o 65840/09.
• 57 Commission européenne des droits de l’homme, 6 sept. 1978, Klass et a. c/ Allemagne, § 34 ; CEDH (G (...)
• 58 L’on perçoit ainsi l’artificialité de la construction jurisprudentielle de victime potentielle et l (...)
• 59 C’est ce qu’indique la jurisprudence européenne. Voir CEDH (Gr. Ch.), 22 déc. 2009, Sejdic et Finci (...)

40L’appréciation de la notion de victime potentielle suscite toutefois des difficultés, à la fois d’ordre théorique et pratique. La première difficulté théorique est le risque de confusion avec l’actio popularis, c’est-à-dire la faculté de combattre de façon objective et dans l’abstrait les mesures nationales en dehors de tout acte d’application concrète au requérant. Reposant sur une violation non encore réalisée, la notion de victime potentielle conduit à exercer un contrôle a priori des mesures litigieuses. Des précautions sont généralement posées par les organes de contrôle pour la distinguer de l’actio popularis. L’application de la notion de victime potentielle ne devrait même intervenir qu’« à titre très exceptionnel56 ». Il doit exister des « indices raisonnables et convaincants de probabilité de réalisation d’une violation57 ». Sans être déjà une victime réelle et effective, le requérant doit courir le risque probable d’une violation « imminente », « en sursis de réalisation58 ». Même en l’absence de déclaration de candidature ou de manifestation d’intention dans le cas d’espèce, on peut se demander si l’implication des requérants dans la vie politique ne suffit pas à leur conférer la qualité de victimes potentielles, eu égard à leur participation probable aux futures élections59.

• 60 Leurs titulaires sont les particuliers, personnes physiques ou morales, qui ne sont pas des sujets (...)
• 61 Certains droits sont cependant collectifs. Il en est ainsi des droits de l’action politique (voir C (...)

41La seconde difficulté théorique est le risque de disparition de l’exigence de violation réelle et effective, conduisant à une objectivisation du contentieux de la protection des droits de l’homme, pour les recours introduits à l’initiative des particuliers. Or, si les droits de l’homme ont un caractère objectif, car universellement attachés à la seule qualité d’être humain et échappant au principe interétatique de réciprocité, ils conservent une dimension subjective en raison du statut individuel de leurs titulaires60 et de leur mode d’exercice61. Ces caractéristiques subjectives trouvent leur traduction dans l’exigence de la qualité de « victime de violation » pour les requérants individuels.

• 62 Voir § 15 de l’arrêt. Certains commentateurs ont ainsi vu dans la reconnaissance de la qualité de v (...)

42En dehors des critiques théoriques, la Cour de justice a fait une application contestable de la notion de « victime potentielle ». Après avoir décrit les caractéristiques de la violation future dont elle pourrait exceptionnellement connaître, elle déduit de façon rapide et expéditive « une telle hypothèse [...], comme étant celle de l’espèce ». Elle n’a pas non plus procédé à l’examen exhaustif et rigoureux des conditions qu’elle a elle-même posées. La qualité de victime potentielle a été reconnue aux requérants comme si elle allait de soi, contrairement à ce qu’impose une démarche judiciaire rigoureuse. Cette reconnaissance n’est justifiée que par une volonté de protection des droits des citoyens, au prix toutefois du sacrifice d’une bonne argumentation juridique. La Cour semble reconnaître elle-même la fragilité de sa base de compétence retenue62.

• 63 Voir § 16 de l’arrêt.
• 64 Elle déclare ainsi, que « dans la configuration présente, si elle devait attendre que des dossiers (...)
• 65 Pour les autorités, il s’agit de ne pas retarder le calendrier électoral dont la date s’avance inex (...)

44Au lieu d’un examen méthodique des critères de la victime (potentielle), la Cour s’est réfugiée derrière le motif de l’urgence pour admettre la recevabilité de la requête63. Elle justifie sa compétence par l’urgence et la nécessité de se prononcer avant la « date fatidique » du 1^er août 2015, prévue pour l’ouverture du calendrier électoral64. L’intérêt d’un règlement rapide du litige était évident dans le cas d’espèce65.

• 66 Mamadou Hebie, « Article 135 de la loi électorale du 7 avril 2015 modifiant le Code électoral... », (...)
• 67 Elles interviennent lorsque les parties encourent un risque de préjudice grave, immédiat et irréver (...)
• 68 Alexandre Viala, Les réserves d’interprétation dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Pa (...)
• 69 Comme l’a rappelé le Conseil d’État français dans un arrêt du 15 mai 2013, Commune de Gurmençon (AJ (...)

46Critiquant le recours au motif de l’urgence comme fondement de compétence, certains commentateurs estiment que la préservation des intérêts des parties aurait pu être assurée par des mesures ou instructions conservatoires66. Ces dernières constituent un complément de la procédure d’urgence, mais ne se substituent pas à elle67. Au lieu de fonder la recevabilité du recours sur le motif de l’urgence, la Cour de justice aurait pu utiliser la technique des réserves d’interprétation, à laquelle les juridictions constitutionnelles ont généralement recours pour éviter l’invalidation d’une disposition législative qui encourait pourtant une déclaration d’inconstitutionnalité68. L’usage de cette technique aurait consisté à admettre le droit pour le pays défendeur de restreindre la libre participation au suffrage, tout en indiquant aux autorités nationales burkinabé, politiques et juridictionnelles69, l’interprétation et l’application qui rendraient l’article contesté du code électoral conforme aux exigences du droit de la CEDEAO. Cela aurait ainsi permis à la fois de sauver les dispositions contestées et de préciser l’interprétation et l’application qui les « videraient du venin » d’inconventionnalité.

• 70 Lors d’une conférence de presse animée le 15 juillet 2015, M^e Anna Sorry-Ouattara, un des avocats a (...)
• 71 Voir l’écrit du professeur Séni Ouedraogo, un des conseils du gouvernement burkinabé, devant la Cou (...)
• 72 Communiqué des services d’information du gouvernement du mardi 14 juillet 2015. Dans son adresse à (...)

50La décision du juge de la CEDEAO a fait l’objet d’interprétations divergentes, notamment par les différentes parties au litige. Le verdict de condamnation a été considéré par les requérants et leurs avocats, accueillis triomphalement à Ouagadougou par leurs partisans au lendemain de la décision, comme une « victoire » contre l’État burkinabé70. Les conseils et défendeurs de l’État ont plutôt retenu, comme principal point de l’arrêt en leur faveur, que la Cour n’interdit pas par principe la restriction du droit d’éligibilité, mais que c’est le procédé par lequel les autorités burkinabé ont limité l’accès au suffrage qui a été sanctionné71. Le gouvernement de la transition de son côté, tout en se félicitant de la voie légale empruntée par les parties pour régler le litige, a déclaré « prendre acte » de l’arrêt et s’est engagé à examiner « avec la plus grande attention la décision de la Cour72 ».

• 73 Voir le titre évocateur de l’article de Bachirou Amadou Adamou : « Verdict de la Cour de Justice de (...)

51L’on voit que l’arrêt de la Cour de justice ouvre une « boîte de Pandore » en matière d’interprétation par les différentes parties. Mais au-delà de ces lectures divergentes, quelle est la véritable signification de cette décision ? Les commentateurs partagent l’avis selon lequel l’arrêt de la cour n’interdit pas les restrictions au droit à la libre participation aux élections73. La cour reconnaît dans son raisonnement « qu’il peut arriver que dans des conjonctures particulières, la législation d’un pays institue des possibilités d’accéder à des fonctions électives à l’encontre de certains citoyens ou de certaines organisations ». Elle ajoute même qu’en l’espèce, « il ne s’agit donc pas de nier que les autorités actuelles du Burkina Faso aient, en principe, le droit de restreindre l’accès au suffrage [...] ». Elle admet ainsi, au moins dans le principe, l’argument du gouvernement burkinabé, selon lequel le droit de participer à des élections n’est pas un droit de caractère absolu et qu’un État peut y apporter des restrictions.

• 74 Par rapport aux premiers, la Cour considère que les dispositions contestées instituent une sorte de (...)

53Tout en admettant le droit de restreindre l’accès au suffrage, la Cour condamne le Burkina Faso au regard du « caractère ambigu des critères de l’exclusion, et l’application expéditive et massive qui en est faite ». Le caractère ambigu ici prohibé réside dans la vocation d’application générale des dispositions litigieuses du code électoral. Cette portée générale est condamnée du point de vue de l’exigence de garantie des droits des acteurs politiques, d’une part, et du point de vue des citoyens ordinaires, d’autre part74.

• 75 La dimension passive, consistant dans le droit de se porter candidat, intéresse les requérants, eng (...)
• 76 L’extension de la portée des dispositions contestées aux citoyens ordinaires paraît cependant criti (...)

54Le premier enseignement que l’on peut tirer est que la Cour confère à la révision du code électoral une portée générale, lui permettant de considérer qu’elle porte atteinte aux deux dimensions, passive et active, des droits électoraux75. Si sanction du changement anticonstitutionnel de gouvernement il devrait y avoir, elle ne peut être utilisée comme justification d’une restriction de l’accès au suffrage que si elle vise uniquement « des régimes, des États, éventuellement leurs dirigeants », mais pas les citoyens ordinaires76.

• 77 Rattachée à la catégorie générique du « droit d’accès à des charges publiques » (art. 25 du PIDCP e (...)
• 78 Pour s’assurer du respect de cette condition, il est généralement exigé parmi les pièces de la décl (...)
• 79 Voir art. 14, 126, 130, 131, 176, 177, 193, 231, 232 et 247 du code électoral burkinabé.

55Le second enseignement est que, ce qui est condamné par la Cour, c’est l’absence d’individualisation des mesures de restriction du droit d’éligibilité. Elle impose ainsi l’obligation d’individualiser toute mesure de restriction à l’éligibilité77. L’individualisation permet de concrétiser et d’appliquer la mesure générale à un individu, à titre personnel ou comme appartenant à une catégorie implicitement visée par la restriction. Hormis les personnes pourvues de conseil judiciaire, les mesures d’individualisation résident généralement dans la privation du droit d’éligibilité prononcée à titre de sanction (complémentaire) par une juridiction en cas d’infraction78. Dans le cas d’espèce, l’individualisation de la restriction posée par le nouveau critère aux requérants consisterait dans l’invalidation de leurs actes de candidature par le Conseil constitutionnel, la Commission électorale nationale indépendante (CENI) ou ses démembrements territoriaux, ou dans la déclaration d’inéligibilité prononcée par le Conseil constitutionnel (pour les élections nationales) ou par les juridictions administratives (pour les élections locales : régionales et municipales) en cas de recours79.

• 80 Pour plus de développements sur ce point, voir 2.2 infra.

56Même dans l’hypothèse où une déclaration d’inéligibilité serait prononcée à l’égard d’un candidat, la condition exigée par la Cour ne semble pas être satisfaite, car ce qui est fondamentalement en cause, ce n’est pas tant l’absence de mesure personnalisant l’application des nouvelles dispositions de l’article 135 aux requérants que le fait même d’avoir érigé les actions de soutien au changement anticonstitutionnel de gouvernement en cause d’inéligibilité. Il aurait fallu que les auteurs de telles actions aient commis une infraction grave sanctionnée par l’inéligibilité en vertu des lois (pénales !) en vigueur80.

• 81 Florence Jacquemot, « Retour sur la dualité de lecture de l’arrêt Zdanoka... », art. cité, p. 211.

60L’affaire CDP et autres c/ État du Burkina Faso est une illustration des situations de contrôle du respect des droits de l’homme dans lesquelles deux ou plusieurs d’entre eux se trouvent en conflit ou en concurrence avec d’autres impératifs revendiquant une protection. En l’espèce, il s’agit du droit à la libre participation aux élections des requérants et de la protection de l’ordre démocratique et constitutionnel, invoquée par le gouvernement défendeur, même si cette dernière n’est pas explicitement reconnue par la Cour comme un impératif digne de protection au même titre que le droit d’éligibilité. En pareille situation de conflit ou de concurrence, et en l’absence de hiérarchie claire établie entre les droits, libertés ou impératifs, les organes de protection des droits de l’homme appliquent des techniques de contrôle visant la conciliation entre les droits ou impératifs en présence, afin de s’assurer qu’aucun ne l’emporte de manière disproportionnée sur l’autre81. Ces techniques consistent notamment dans la « balance entre les intérêts en présence », en vue de trouver un juste équilibre. Dans le cas où ce dernier serait difficile à déterminer et que l’atteinte à l’un des droits ou libertés est nécessaire pour protéger l’autre, il est appliqué le « principe de proportionnalité », qui interdit que la restriction à un droit dépasse ce qui est strictement nécessaire pour sauvegarder l’intérêt jugé plus légitime.

• 82 Jean-François Akandi-Kombé, « Le juge de la CEDEAO et la révolution burkinabé... », art. cité.
• 83 Voir Frédéric Sudre (dir.), Les grands arrêts de la Cour européenne des Droits de l’Homme, op. cit.(...)
• 84 Joël Andriantsimbazovina, « Les droits politiques selon la Cour européenne des droits de l’homme », (...)
• 85 Jean-François Renucci, Droit européen des droits de l’homme. Droits et libertés fondamentaux garant (...)
• 86 Droit à la vie, interdiction de la torture, des traitements inhumains et dégradants, de l’esclavage (...)

61Or, la Cour de justice n’a procédé à aucun de ces contrôles. Plus qu’une primauté reconnue aux droits de l’homme, elle s’est intéressée presqu’exclusivement à l’obligation de protéger les droits électoraux des requérants. Tout se passe comme si les droits politiques ici revendiqués étaient absolus, ce qui n’est le cas « nulle part ailleurs82 ». En droit comparé européen, interaméricain et international des droits de l’homme, il est admis que le droit de participer aux élections connaît des restrictions83. En droit européen, alors que l’article 3 du protocole n^o 1 sur le droit à des élections libres ne contient pas de liste limitative des buts légitimes, la CEDH a eu recours à la théorie des « limitations implicites » pour admettre des restrictions à l’éligibilité84. Faisant partie des droits dits de « l’action politique » de l’individu85, le droit d’éligibilité ne relève pas de la catégorie des droits dits intangibles, touchant à l’existence et à l’intégrité de la personne humaine86.

• 87 Elle s’est contentée d’affirmations péremptoires : « ... une telle hypothèse, qu’elle considère com (...)

62La Cour de justice ne nie d’ailleurs pas le droit pour l’État burkinabé de restreindre le droit d’accès aux suffrages. Elle admet de façon implicite, lorsqu’elle détermine, de manière discontinue, les critères d’une limitation autorisée : elle doit être « justifiée, notamment, par la commission d’infractions particulièrement graves » (§ 28) ; être « légale » et « nécessaire à la stabilisation de l’ordre démocratique » ; ne pas avoir pour effet de limiter de « façon importante le choix offert au corps électoral » en altérant « le caractère compétitif de l’élection ». Les critères de restriction énoncés n’ont toutefois pas été appréciés par la Cour de justice87. Dans sa démarche, l’examen de la proportionnalité, qui permet de vérifier si la restriction au droit se limite à ce qui est strictement nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi, devient lui aussi superflu.

• 88 Jean-François Flauss, « L’Histoire dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homm (...)
• 89 L’arrêt Zdanoka fut considéré comme une décision « éminemment politique », permettant une intrusion (...)
• 90 Les lois de lustration sont des textes adoptés après la chute du mur de Berlin dans les ex-républiq (...)

63La cour n’a pas procédé non plus à une mise en balance des intérêts en présence. L’on pourrait croire qu’elle a ignoré la jurisprudence Zdanoka c/ Lettonie précitée de la CEDH, alors qu’elle s’inspire de la jurisprudence de cette dernière. Néanmoins, il faut plutôt supposer le contraire. L’arrêt CDP et autres c/ État du Burkina semble au contraire avoir été victime du syndrome de l’arrêt Zdanoka c/ Lettonie ! Dans cette affaire, la prise en compte du contexte historique et politique du pays concerné88 avait conduit la Cour européenne à reconnaître une marge d’appréciation étendue à la Lettonie pour restreindre le droit à la libre participation aux élections, validant ainsi l’inéligibilité de la requérante au Parlement letton89. La Cour de justice a sans doute vu dans les nouvelles dispositions de l’article 135 du code électoral burkinabé les allures d’une loi de « lustration90 » destinée à écarter les proches de l’ancien régime déchu des compétitions électorales post-insurrectionnelles. Par peur certainement d’être accusée de partialité politique, elle a tant voulu se prémunir d’une telle critique qu’elle s’est tenue trop à l’écart des considérations historiques et politiques. Mais le seuil de l’équilibre à avoir vis-à-vis du contexte de l’affaire semble avoir été dépassé, et la Cour a rendu une décision quelque peu déconnectée de la réalité du pays.

• 91 § 28 précité de l’arrêt.

65L’exigence selon laquelle toute restriction de l’accès au suffrage doit être justifiée par la commission d’infractions particulièrement graves91 soulève la question de savoir si le soutien au changement anticonstitutionnel de gouvernement ne constitue pas une infraction, satisfaisant à cette condition posée par la cour. Se pose ici la question de savoir ce qu’il faut entendre par infractions (particulièrement graves). En d’autres termes, ces dernières sont-elles seulement d’ordre pénal ou existerait-il des infractions d’ordre politique ? Car, si la notion d’infraction est utilisée par la Cour, suivant son raisonnement, non seulement cette notion serait uniquement d’ordre pénal, mais, en outre, les infractions pénales seraient plus graves que les atteintes à l’ordre constitutionnel. Ce double point de vue peut cependant être contesté ou, à tout le moins, nuancé.

• 92 Jean-Christophe Crocq, Le guide des infractions : crimes-délits-contraventions, Paris, Dalloz, 16^e  (...)
• 93 On pourrait ainsi parler d’infraction au droit civil, au droit administratif, au droit financier ou (...)

66Si la notion d’infraction désigne dans le langage juridique et courant les manquements au droit pénal, « au sens large, peut être qualifié d’infraction tout comportement d’action ou d’omission imputable à un sujet de droit, personne physique ou morale, de droit public ou privé, consistant à enfreindre une norme préétablie92 ». La notion d’infraction peut donc être employée pour désigner tout agissement qui porte atteinte à un corps de règles régissant une catégorie donnée de rapports sociaux93.

• 94 Le président de la République et les membres du gouvernement ne sont ainsi justiciables que devant (...)
• 95 Francis Hamon et Michel Troper, Droit constitutionnel, Paris, LGDJ, 35^e éd., 2014, p. 185.
• 96 Art. 138 de la Constitution burkinabé ; art. 136 de la Constitution béninoise du 11 décembre 1990 ; (...)
• 97 C’est la connotation judiciaire et quelque peu stigmatisante et infâmante de la haute trahison qui (...)

67En matière constitutionnelle, la particularité des atteintes réside dans le statut d’autorités politiques des personnes en cause. Ce statut leur confère un privilège de juridiction dans la procédure de sanction des comportements infractionnels94. Ce statut n’empêche toutefois pas l’usage de la notion d’« infraction politique » pour qualifier les faits dont ils se rendraient coupables. Entre les violations des règles pénales et les atteintes à l’ordre politique, il n’y a que le domaine qui change. Faut-il d’ailleurs rappeler que l’impeachment, destituant et sanctionnant les gouvernants, a d’abord été une procédure pénale avant de devenir un mécanisme de responsabilité politique, favorisant la naissance du régime parlementaire à la fin du xviii^e siècle95 ? Les textes constitutionnels sanctionnent pour haute trahison, attentat à la Constitution ou complot contre la sûreté de l’État, les infractions à l’ordre constitutionnel commises par les hautes autorités, notamment le président de la République96. Instituer le soutien au changement anticonstitutionnel de gouvernement comme cause d’inéligibilité ne paraît pas plus « stigmatisant » et plus « infâmant » que les infractions à connotation politico-pénale97.

• 98 Les articles 209 et 242 du code électoral burkinabé prévoient également que ne peuvent être élus co (...)

68L’arrêt de la Cour de justice laisse penser que les infractions pénales justifient plus l’inéligibilité que celles à l’ordre constitutionnel, dont se rendraient coupables les auteurs de la tentative de révision constitutionnelle. Or, il n’en est rien. Le droit positif abonde d’exemples d’atteintes à l’ordre démocratique et politique, rendant leurs auteurs indignes d’éligibilité à des mandats politiques, même en l’absence de condamnation pour infractions pénales. Un exemple classique, expressément prévu par la disposition contestée, est la condamnation pour fraude électorale. Les malversations et le manque de probité dans l’exercice d’une charge publique peuvent également constituer des indignités justifiant l’inéligibilité à un mandat futur98. Si ces motifs d’inéligibilité ne sont pas remis en cause, ne devrait-on, par analogie, admettre le soutien au changement anticonstitutionnel de gouvernement comme un motif légitime de restriction du droit d’accès au suffrage ?

• 99 Il prête devant la juridiction constitutionnelle un serment par lequel il s’engage et jure devant l (...)
• 100 Les cas de destitution pour non-respect des termes du serment politique sont cependant rares. Les q (...)
• 101 CEDH, 6 janv. 2011, Paksas c/ Lituanie, précité, § 36.
• 102 Art. 142 de la Constitution nigérienne de la VII^e République du 25 novembre 2011.

69Le refus de considérer l’atteinte à l’ordre constitutionnel comme un critère d’inéligibilité soulève incidemment la question de la valeur juridique et de la sanction du serment politique prêté par le président de la République99. Si le serment politique ressemble à un engagement d’ordre moral et personnel qui n’engendre pas d’obligations juridiques, la violation des termes solennellement prononcés peut constituer un motif de destitution100, voire d’inéligibilité à l’encontre de son auteur101. La Constitution nigérienne du 25 novembre 2011 prévoit la violation du serment constitutionnel comme un des faits constitutifs de crime de haute-trahison102.

• 103 Jean-François Flauss, « Actualité de la Convention européenne des droits de l’homme... », art. cité (...)
• 104 Le refus constant de tenir compte du contexte historique et politique témoigne, soit de la volonté (...)

70Le soutien au changement anticonstitutionnel de gouvernement peut apparaître comme un « motif légitime », susceptible de justifier l’inéligibilité de ses auteurs. La protection de l’ordre constitutionnel a conduit la CEDH à reconnaître dans l’arrêt Zdanoka précité la notion de « démocratie militante apte à se défendre » contre ses adversaires103. S’il ne faut pas prôner tout parallélisme avec le juge européen, la Cour de justice aurait dû au moins soulever la question, au lieu d’ignorer l’argumentation du gouvernement défendeur. Une démarche judiciaire rigoureuse aurait impliqué d’examiner si la protection de l’ordre constitutionnel constitue un motif légitime, qui peut être valablement invoqué pour justifier une restriction au droit d’éligibilité104.

• 105 § 31 de l’arrêt.
• 106 Ismaila Madior Fall et Alioune Sall, « Une constitution régionale pour l’espace CEDEAO : le protoco (...)

74En vertu de l’autorité de la chose jugée ou interprétée, le rayonnement de l’arrêt de la Cour de justice s’étend à l’ensemble des États de la CEDEAO. Son autorité fait particulièrement écho en matière d’autonomie constitutionnelle et politique des États, entendue comme « la latitude de déterminer le régime et les institutions politiques de leur choix, et d’adopter les lois qu’ils veulent105 [...] ». Les modalités de l’élection se situent au cœur de l’autonomie politique et constitutionnelle, qui s’exprime en partie à travers le libre choix de leurs dirigeants. Cet arrêt participe de la concrétisation juridictionnelle du « constitutionnalisme régional106 » dans l’espace CEDEAO.

• 107 Prot. A/SP1/12/01 du 21 déc. 2001 sur la démocratie et la bonne gouvernance additionnel au protocol (...)
• 108 André Cabenis et Michel-Louis Martin, « Un espace d’isomorphisme constitutionnel : l’Afrique franco (...)
• 109 Section 1 du chap. i du protocole. Pour plus de détails sur les principes consacrés, voir le protoc (...)
• 110 Ismaila Madior Fall et Alioune Sall, « Une constitution régionale pour l’espace CEDEAO... », art. c (...)
• 111 Cour constitutionnelle du Togo, déc. n^o C-003/09, 9 juill. 2009, affaire relative à la saisine des (...)

75Les principes de ce constitutionnalisme régional ont été formulés dans le protocole du 21 décembre 2001 sur la démocratie et la bonne gouvernance107. Ce protocole est le premier instrument de la construction de l’« espace d’isomorphisme constitutionnel108 » régional dans la zone CEDEAO. S’il n’est pas une constitution formelle, il contient un ensemble de principes dits « de convergence constitutionnelle », qui touchent des secteurs sensibles de la souveraineté des États, comme le statut du pouvoir dans l’État, l’organisation des pouvoirs publics, les rapports entre eux, la protection des droits et libertés ainsi que l’organisation et le fonctionnement de la justice109. L’étendue et l’importance des domaines concernés par le protocole laissent penser qu’il s’agit d’un texte « matériellement constitutionnel110 ». Il a été intégré dans le bloc de constitutionnalité par la Cour constitutionnelle togolaise dans sa décision du 9 juillet 2009 sur la modification du code électoral111.

• 112 Art. 49 du protocole. Son entrée en vigueur est subordonnée à sa ratification par au moins neuf Éta (...)

77Cette jurisprudence soulève du même coup la question de la légitimité du juge de la CEDEAO pour intervenir dans le domaine « constitutionnel », légitimité d’autant plus problématique que l’instrument qu’il fait prévaloir sur le droit national, le protocole sur la démocratie et la bonne gouvernance, est juridiquement un traité international et non une constitution formelle112.

• 113 Mathieu Fau-Nougaret (dir.), La concurrence des organisations régionales en Afrique, Paris, L’Harma (...)
• 114 Maurice Kamto, « Charte africaine, instruments internationaux de protection des droits de l’homme, (...)
• 115 Alioune Badara Fall, « La Charte africaine des droits de l’homme et des peuples : entre universalis (...)
• 116 Pour le cas des États membres de la CEDEAO plus particulièrement, voir Fatsah Ouguergouz, « L’appli (...)

79Le continent africain connaît le phénomène de la multiplication des organisations régionales. Il arrive que dans un même espace géographique se superposent des organisations ayant des objectifs ou des champs d’intervention similaires, engendrant une concurrence normative113. La profusion des organisations et des instruments juridiques qui en résulte rend leur cohérence difficile à établir. La protection des droits de l’homme n’échappe pas à cette réalité. Elle constitue même l’un des domaines particulièrement saisis par l’inflation normative et la multiplication des organes de contrôle114, conséquences de la régionalisation de la protection des droits de l’homme115. Le présent arrêt constitue une illustration des problématiques d’articulation et de hiérarchie entre les différents instruments de protection des droits de l’homme, invoqués par les différentes parties devant la Cour. Hormis les instruments internationaux à vocation universelle (DUDH et PIDCP), leur protection est assurée par des instruments continentaux (CADHP, CADEG) et régionaux (protocole de la CEDEAO sur la démocratie et la bonne gouvernance116).

• 117 Sandrine Turgis, Les interactions entre les normes internationales relatives aux droits de la perso (...)
• 118 C’est l’argument avancé par certains requérants qui ont introduit des recours en inéligibilité cont (...)

80La multiplicité des instruments, inspirés par le même souci de protection des droits de l’homme et des principes similaires, n’exclut pas des interactions et des risques de conflits entre eux117. Dans le cas d’espèce, se pose indirectement la question de la coordination entre la CADEG et le protocole de la CEDEAO. Le nouveau cas d’inéligibilité institué par le code électoral burkinabé fait directement écho à l’article 23 alinéa 5 de la CADEG du 30 janvier 2007, lequel prévoit, parmi les cinq faits constitutifs de changement anticonstitutionnel de gouvernement, « tout amendement ou toute révision des Constitutions ou des instruments juridiques qui porte atteinte aux principes de l’alternance démocratique ». La référence de la loi électorale modifiée à la CADEG est donc évidente. Signée par le Burkina Faso le 2 août 2007, la CADEG a été ratifiée le 26 mai 2010. Elle a été reprise par le préambule de la Charte de la transition et figure ainsi dans le bloc de constitutionnalité118. La disposition contestée ne faisait que concrétiser et tirer les conséquences de la charte dans le droit électoral burkinabé.

• 119 Christophe Otero, Les rébellions du juge administratif. Essai sur les décisions juridictionnelles s (...)

83Au terme du commentaire d’une telle décision, on pourrait nourrir une méfiance à l’égard des juges de la CEDEAO119 ou conclure à une décision politique. Les circonstances de l’espèce semblent pouvoir justifier de telles appréciations. On préférera la qualification d’arrêt d’autorité, non pas par rapport à son impact sur le litige tranché – car la jurisprudence de la Cour a été ignorée par le Conseil constitutionnel burkinabé – mais au sens où cette décision ne s’impose juridiquement que par l’autorité de la chose jugée et la force obligatoire attachée aux arrêts de la Cour de justice, plutôt que par la force persuasive et la justesse de son argumentation. La faiblesse de la motivation et la démarche évasive des juges de la CEDEAO montrent qu’ils ont éludé les véritables questions de fond.