• 1 Maurice Hauriou, La Jurisprudence administrative de 1892 à 1929, d’après les « Notes d’arrêts » du (...)

1Dans une note sous l’arrêt Mure rendu le 7 février 1913 par le Conseil d’État, Maurice Hauriou signalait déjà les « hypothèses variées, révélées par la pratique, [qui] faisaient ressortir l’intérêt qu’il y aurait à leur reconnaître [aux compagnies concessionnaires, collaboratrices de l’Administration], sur l’objet de la concession, un droit réel spécial1 [...] »

• 2 Les références citées par la suite sont toujours en ce sens.
• 3 Voir les références données par Philippe Yolka, La Propriété publique. Éléments pour une théorie, P (...)
• 4 Un démembrement du droit de propriété s’entendant comme un acte de disposition, voir la démonstrati (...)
• 5 Sur la théorie juridique des droits réels, voir Frédéric Zenati-Castaing et Thierry Revet, Les Bien (...)
• 6 Ibid., n^o 297.
• 7 René Chapus, Droit administratif général, Paris, Montchrestien, 1996, t. II, p. 383.
• 8 Jean Dufau, Le Domaine public, Paris, Le Moniteur, 2001, p. 216 et suiv.

2Un siècle après Maurice Hauriou, la reconnaissance de droits réels est toujours vue comme l’instrument privilégié d’une stabilité garantie dans l’utilisation du domaine public, mais aussi d’un meilleur financement des installations réalisées par les occupants privatifs sur ce domaine public – la protection de l’occupant rejoignant la rentabilité de son occupation2. Cependant, la doctrine a longtemps avancé que le principe d’inaliénabilité emportait l’interdiction de constituer des droits réels sur le domaine public au profit de ses occupants privatifs3. Cette interdiction est en effet conceptuellement nécessaire si les droits réels sont vus comme un démembrement du droit de propriété4. En ce sens, les droits réels sont des droits portant sur des choses (du latin res). Ils s’opposent au sein de la classe des droits patrimoniaux aux droits personnels en ce qu’ils relient non pas un créancier et un débiteur mais un titulaire et un objet5. D’un point de vue procédural, le droit réel est un pouvoir sur la chose s’exerçant directement sans la médiation d’un débiteur désigné. Ce droit portant sur un objet se trouve opposable à tous. Les droits réels peuvent néanmoins se distinguer du droit de propriété, en tant qu’ils supposent la propriété d’autrui. Le droit réel est alors un droit direct sur la propriété d’autrui, sans médiation du propriétaire pour son exercice. Les droits réels, en tant qu’ils portent sur la chose, se transmettent aussi avec celle-ci à travers les changements de titulaires. La doctrine privatiste distingue encore droits réels principaux et droits réels accessoires, qui sont des garanties dont peuvent bénéficier les créanciers du propriétaire6. Les présentations classiques des droits réels par la doctrine administrativiste – de René Chapus7 ou de Jean Dufau8 notamment – comme étant de la nature du droit de propriété s’inscrivent alors en substance dans cette conception civiliste du droit réel, et démembrer son droit de propriété revient nécessairement à aliéner cette propriété.

• 9 Sur ce point, ainsi que le soulignent François Llorens et Pierre Soler-Couteaux, le Code « réalise, (...)
• 10 Pierre Delvolvé, « Les dispositions relatives aux droits réels sur le domaine public : l’incohérenc (...)
• 11 Ainsi que le montre la loi du 5 février 1988 introduite par le député de la circonscription témoin (...)
• 12 Philippe Jestaz et Christophe Jamin, La Doctrine, Paris, Dalloz, « Méthodes du droit », 2004.

3Face à cette interdiction de conférer des droits réels aux occupants du domaine public, le législateur a créé des titres d’occupation particuliers, qui sont venus s’ajouter aux titres déjà existants. L’autorisation occupation temporaire (AOT), les différents baux emphytéotiques administratifs (BEA), ou les contrats de partenariat se sont progressivement complexifiés. Des régimes très différents leur sont corrélativement applicables9. C’est donc un constat souvent partagé : les règles relatives aux droits réels sur le domaine public sont incohérentes10. Leur dispersion se disputant leur insuffisance, une part non négligeable de la doctrine appelle à une réécriture législative. Mais s’il n’est guère douteux que la vision d’ensemble ne fût pas l’élément prépondérant de cette œuvre normative11, l’incohérence comme figure rhétorique n’est pas dénuée de considérations prescriptives. Dans ce cas comme dans d’autres12, la doctrine justifie son discours par la nécessité pratique pour la sécurité juridique d’une systématisation claire et opératoire du droit. Or cette justification du discours doctrinal est d’autant plus forte qu’une mise en cohérence du droit applicable à cet occupant rejoint le souci de sa protection qui présidait à la création de ces droits réels. Autrement dit, le législateur veut protéger l’occupant domanial (la sécurité juridique comme justification pratique de premier rang). Or un discours clair et cohérent est nécessaire à l’application efficace de la loi (la sécurité juridique comme justification de second rang). Donc la protection de l’occupant privatif (sa sécurité juridique) rend nécessaire un cadre juridique clair et cohérent. L’argument de la sécurité juridique rapporte ainsi le travail de la doctrine à celui du législateur. La doctrine se justifie elle-même suivant cette même valeur de sécurité juridique qui présiderait à la reconnaissance de ces droits réels. Critique à l’égard de la loi, elle ne le serait alors finalement plus vraiment en poursuivant ce que le législateur aurait mal achevé. Relever l’incohérence du cadre juridique des droits réels sur le domaine public lui permet ainsi de masquer ses prescriptions puisqu’elle resterait bien cantonnée dans le rôle qui lui est dévolu, celui de la clarification du droit.

• 13 Seraient ainsi représentatifs de la prévalence d’une logique domaniale Jean Dufau (voir notamment « (...)
• 14 Voir Sophie Nicinski, « Les logiques du CG3P : de la pluralité au risque de contradiction », Revue (...)
• 15 Voir Benoît Plessix (op. cit.)
• 16 André de Laubadère soutient ainsi la thèse d’une dénaturation des droits réels dans son Traité de d (...)
• 17 Maurice Hauriou, Achille Mestre...
• 18 Voir Philippe Yolka (op. cit.), spécialement la conclusion.
• 19 Sur ces notions, voir les écrits classiques de Georges Vedel et spécialement « Les bases constituti (...)
• 20 Se reporter à nos développements précédents sur le topos de l’incohérence en doctrine. Cette concil (...)

4Mais la cohérence du discours doctrinal n’est elle-même pas évidente. Sur ces droits réels en effet, logique domaniale et logique propriétariste s’affrontent à travers les prises de position des auteurs soucieux de les ordonner – subordonner ? – l’une à l’autre13. D’un côté, la doctrine promeut un assouplissement des conditions d’occupation privative des biens du domaine public en faisant bénéficier l’occupant des facilités essentielles à leur utilisation. De l’autre, elle prend soin de ne pas occulter ce qui est présenté comme la nécessaire protection du domaine public14. En arrière-plan, se pose encore la question lancinante de l’importation des notions du droit civil en droit administratif15. Un premier courant succombe à l’irréductibilité des univers de référence dans une guerre des dieux sans vainqueur ni vaincu, où prévalait surtout l’impossibilité logique de la compatibilité des droits réels et du domaine public16. D’autres auteurs17 essayent de justifier d’une administrativisation de la notion même de droits réels. Une conciliation serait finalement permise en distinguant deux niveaux, un premier conceptuel pour la propriété, et un second fonctionnel pour le domaine public18. Or il semblerait que cette analyse ne permette pas une explication optimale du phénomène concomitant d’émergence législative des droits réels. Dans cette théorie, une conciliation est en effet donnée de facto par l’application d’un régime fonctionnel de domanialité publique (l’inaliénabilité étant aussi une notion fonctionnelle) sur un régime distinct, car formel de la propriété (notion conceptuelle19). La loi n’est donc pas juridiquement nécessaire, le juge du Palais-Royal aurait pu de lui-même admettre la conformité des droits réels sur le domaine public. Cette conciliation théorique crée donc un brouillage sur le mécanisme des droits réels – nature, objet et fonction – ainsi que sur leur attribution – nécessaire, conditionnée ou discrétionnaire ? De plus, la distance entre la théorie et le mécanisme législatif permet d’introduire l’idée d’une reconnaissance imparfaite des droits réels sur le domaine public. La loi n’est plus que le médium d’une consécration en trompe l’œil des « véritables » droits réels. Portant alors ses critiques sur le mécanisme législatif, le statut épistémique de cette analyse s’en trouve brouillé20.

• 21 Réalisée en 1985, une de ces œuvres est exposée au centre Pompidou.

5Il est cependant possible d’inverser les positions. Ce n’est pas la loi qui trahit la théorie mais la théorie qui déforme la loi et son explication. L’analogie avec l’interprétation d’une œuvre d’art est éclairante. Prenons Allan McCollum qui est devenu célèbre en substituant des céramiques sur plâtre à de véritables tableaux ; ses Plaster Surrogates21 imitant de manière minimaliste et générique le cadre et la Marie-Louise de la toile de maître classique décalent l’objet (le tableau) et sa signification artistique (l’imitation).

• 22 L’art fait justement émerger cette distance entre l’objet représenté et sa représentation. Voir par (...)
• 23 La distinction entre le discours du droit et un métadiscours sur le droit est ici centrale, voir Mi (...)
• 24 D’autres référents sont en effet possibles, leur choix dépend en effet fortement d’une conception d (...)

6Tout comme l’amateur d’art avec ces substituts, le juriste ne doit pas se prendre à l’illusion des droits réels utilisés pour le domaine public. Si le mécanisme législatif des droits réels de l’occupant du domaine public est un produit de l’imitation des mécanismes du droit privé (c’est-à-dire les droits réels du Code civil), alors les cadres d’analyse du modèle ne peuvent plus servir d’outils de compréhension de l’imitation sans la trahir22. Pour saisir les droits réels sur le domaine public (c’est-à-dire l’imitation), les cadres d’analyse issus du droit privé (c’est-à-dire le modèle) sont donc inadaptés. Le juriste doit se saisir de cette incongruité et proposer une analyse prenant directement en compte ce déplacement du sens pour reconstruire une interprétation plus adaptée. Dans cette démarche, il pourra s’appuyer sur des référents extérieurs à l’interprétation pour ainsi la juger23. Sans nier la relativité contextuelle d’un tel jugement24, les référents fixés dans la perspective d’une pragmatique du droit demanderont à une interprétation d’être la moins prescriptive possible et la plus efficace d’un point de vue pratique.

• 25 Ce sont d’ailleurs quasi-exclusivement ces derniers qui font l’objet de toute l’attention doctrinal (...)
• 26 Voir Hans Kelsen, Théorie pure du droit [1960], Charles Eisenmann (trad.), Paris, Dalloz, 1962 ; et (...)

7En restreignant volontairement le propos aux dispositifs législatifs25, le cadre théorique et conceptuel qui préside à la présentation de ces droits réels devra donc être analysé. Il s’agira d’abord de déconnecter l’analyse de ces droits réels législatifs de la notion de propriété. À partir de l’idée simple – voire simpliste – que les droits réels attribués aux occupants du domaine public ne sont constitués que par des titres, une reformulation a-propriétariste permet ensuite de clarifier leurs conditions d’attribution et leur régime. Selon une présentation normativiste où l’existence d’un titre implique la faculté de l’édicter26, l’auteur du titre attributif de droits réels se trouve déjà enserré dans un réseau d’habilitations plus larges (les compétences des personnes publiques). En élargissant ainsi l’horizon d’analyse de l’attribution des droits réels, ces habilitations n’auront pas toujours de lien avec le domaine public ou la propriété publique. Il est alors possible de poursuivre cette prise de distance, tant avec la propriété, qu’avec le domaine public, à travers l’imputation des droits réels sur le titre. Cette imputation permet de reformuler la question de leur conformité avec les principes de la domanialité publique. Finalement, seule l’occupation doit être compatible avec l’affectation. Sans fondement propriétariste, le régime de ces droits réels émerge plus clairement. Ayant pour but de permettre ce qui est financièrement nécessaire à l’occupation effective, l’attribution de droits réels et les opérations postérieures éventuellement effectuées sur leur fondement sera seulement limitée par l’occupation. Libérés de l’essentialisme des notions, ces droits réels apparaissent cantonnés à un mode de valorisation de l’occupation du domaine public. À chercher à leur faire dire autre chose, on en perd leur signification...

• 27 Yves Gaudemet, Traité de droit administratif des biens, Paris, LGDJ, 2007, p. 259, n^o 501.
• 28 Loi n^o 88-13 du 5 janvier 1988 d’amélioration de la décentralisation, Journal officiel de la Républ (...)
• 29 Loi n^o 94-631 du 25 juillet 1994 complétant le code du domaine de l’État et relative à la constitut (...)
• 30 Ordonnance n^o 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, JORF, 19 juin 2004, p. 1099 (...)
• 31 Ordonnance n^o 2006-460 du 21 avril 2006 relative à la partie législative du CG3P, JORF, 22 avril 20 (...)
• 32 Loi n^o 2010-853 du 23 juillet 2010 relative aux réseaux consulaires, au commerce, à l’artisanat et (...)

11À la suite de l’arrêt Eurolat où la doctrine avait vu un principe à valeur législative d’interdiction de la constitution de droits réels sur le domaine public27, le législateur est venu consacrer au cas par cas la possibilité de ces derniers. C’est ainsi qu’a été créé le bail emphytéotique (dit par la suite « administratif ») par la loi du 5 janvier 198828 au profit des collectivités territoriales. Ce texte affirmait d’ailleurs l’inaliénabilité du domaine public et ajoutait que son occupation ne confère aucun droit réel (disposition depuis abrogée). Puis la loi du 25 juillet 199429 permet expressément la constitution de droits réels sur le domaine public de l’État via le mécanisme connu des AOT. Ensuite, l’ordonnance du 17 juin 200430 crée également un mécanisme de droits réels sur le domaine public au profit du partenaire privé. Sans pour autant être exhaustif, il faut encore citer le Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) du 21 avril 200631 qui codifie à droit quasi-constant toutes ces solutions permettant constitution de droits réels sur le domaine public, ainsi que la loi du 23 juillet 201032 relative aux BEA de valorisation sur le domaine public de l’État. Cet inventaire partiel rend compte du mouvement particulièrement désordonné de la loi venant permettre la constitution de droits réels au profit de l’occupant privatif du domaine public.

• 33 Étudiées dans la deuxième partie de cet article, il leur est fait grief de contribuer à la complexi (...)
• 34 Guillaume Tusseau, Les Normes d’habilitation, Michel Troper (préf.), Paris, Dalloz, 2006.
• 35 Des cas (rares et controversés) d’attribution de droits réels ont en effet été reconnus en doctrine (...)

12Afin de mettre de l’ordre dans ce désordre, il est opportun de raisonner de façon simple sur l’opération d’attribution des droits réels. En mettant – temporairement – de côté les questions du fondement et de la consistance des droits réels33, la possibilité d’attribution de droits réels à l’occupant privatif du domaine public s’analyse comme une faculté de réaliser un acte juridique. Cette faculté est le résultat d’une « norme d’habilitation34 ». Autrement dit, alors que l’attribution de droits réels à l’occupant privatif du domaine public était (généralement35) interdite, si cette faculté est reconnue (plus généralement), c’est la conséquence d’une « norme d’habilitation » (plus générale).

• 36 Sur la question du fondement, se reporter à nos développements sous 2.1.

14Elle permet d’abord de mettre à distance les préconceptions du juriste formé au droit civil qui surgissent immanquablement à la reconnaissance du vocable « droits réels ». Avec le terme « générique » de « norme d’habilitation », on peut ainsi se prémunir de la tentation de faire de la notion de propriété (qu’elle soit publique ou non) le fondement de ces droits réels36.

• 37 Suivant la démonstration de Guillaume Tusseau (op. cit.)
• 38 Le discours explicatif doit ici passer d’une proposition analytique (la faculté est le résultat d’u (...)

15Le deuxième avantage de l’introduction de cette notion consiste dans la possibilité de se garder d’une simplification abusive de l’opération d’attribution des droits réels. À la différence de la notion de propriété (consistant à dire par exemple : « Si X est propriétaire, alors X a le pouvoir d’attribuer des droits réels »), on peut distinguer37 les différentes composantes de cette « norme d’habilitation » pour expliquer cette faculté38. La faculté d’attribution de droits réels se précise alors selon des conditions tenant à l’acteur habilité, à l’action par laquelle l’acteur produit la norme, et au champ de l’autorisation (type de signification normative – interdiction, permission, prescription – dont la production est autorisée et champ d’application de l’habilitation). Ce champ d’application est déterminé par des critères spatio-temporels, matériels et/ou personnels. Le concept de « norme d’habilitation » dans cette dimension analytique permet ainsi de prendre en compte la complexité des normes encadrant la faculté d’accorder des droits réels.

• 39 Voir l’introduction à ce propos.
• 40 Pour une déclinaison du thème de la complexité, voir, par exemple, Marion Ubaud-Bergeron, « La noti (...)
• 41 Nous nous inspirons ici de la méthode des « variations concomitantes » du sociologue Émile Durkheim (...)

16Or l’appréhension de cette complexité est toujours sous-jacente au débat doctrinal sur la notion de droits réels39. Les concepts de systématisation proposés (et souvent déclinés de la notion de propriété) n’empêchent pas que cette complexité resurgisse lors de l’étude approfondie du droit positif40. Avec ce concept de « norme d’habilitation », l’idée n’est pas de faire une étude exhaustive du contenu de ces normes, mais d’interroger les fondements proposés par la doctrine pour expliquer ces droits réels. Pour tester ces « fondements » (ou « principes », les termes sont ici équivalents), on se propose de croiser les différents types de composantes de l’habilitation en les faisant interagir comme les variables d’une fonction41. On peut ainsi comparer les différentes modalités d’attribution des droits réels et questionner la liaison opérée entre ces conditions d’attribution (les principes qui président aux rapports entre deux normes d’habilitation données). Une telle comparaison des facultés d’attribution des droits réels permettra alors de faire droit à la complexité de ces mécanismes et de mobiliser des principes explicatifs mieux assurés.

• 42 Voir notamment Yves Gaudemet, op. cit., p. 269, n^o 518 ; et Pierre Delvolvé, « Les dispositions rel (...)
• 43 Yves Gaudemet indique ainsi que « la reconnaissance de droits réels, dès lors que compatible avec l (...)

18Le CG3P du 21 avril 2006 permet la constitution de droits réels pour l’occupant domanial mais de manière inégale suivant qu’il s’agisse du domaine public de l’État ou de celui des collectivités territoriales. Considérant cette distinction non justifiée42, on a pu appeler à une unification de la possibilité de conférer des droits réels sur le domaine public. L’idée ici sous-jacente est que tout propriétaire peut conférer des droits réels. Si on constate une restriction dans cette possibilité, alors on restreint le droit de propriété, et ce y compris lorsque cette propriété est soumise au régime du domaine public. Selon cette présentation en effet, puisque l’affectation est la mesure de l’inaliénabilité, seule la nécessité de la compatibilité avec l’affectation peut faire obstacle à l’attribution des droits réels43. Tout autre critère porte alors nécessairement atteinte au droit de propriété.

• 44 Pierre Delvolvé, « Les dispositions relatives aux droits réels sur le domaine public... », art. cit (...)

20Concernant les AOT, les collectivités territoriales sont soumises à une solution de principe « inverse de celle qui vaut pour l’État mais qui rejoint l’exception qui est prévue pour lui44 ». L’article L 2122-20-2 du CG3P renvoie aux articles L 1311-5 à L 1311-8 du CGCT. Il est ainsi prévu que l’AOT puisse conférer de manière expresse des droits réels, mais cette possibilité est en outre restreinte à des activités ayant en vue « l’accomplissement, pour le compte de la collectivité qui l’accorde, d’une mission de service public ou d’une opération d’intérêt général relevant de sa compétence ».

• 45 Cet article dispose : « Un tel bail peut être conclu même si le bien sur lequel il porte, en raison (...)

23Le raisonnement peut a fortiori être étendu aux BEA. L’article L 1311-2 du CGCT prévoit en effet que l’affectation peut notamment résulter directement du bail45. Pour que cette disposition soit opératoire, il est nécessaire que le critère d’attribution des droits réels ne soit pas impliqué par l’affectation. Selon ces dispositions, pour que le même critère (l’activité) puisse commander à la fois l’affectation et l’attribution des droits réels, il faut nécessairement que (dans ce cas au moins) l’affection ne conditionne pas l’activité. Sinon, l’activité étant toujours compatible avec l’affectation (puisque résultant du bail autorisant l’activité), l’attribution de droits réels ne serait plus limitée, et la distinction dénoncée disparaîtrait.

• 46 Sur les rapports entre la norme d’affectation et les droits réels, se reporter à nos développements (...)

24Le critère de distinction des facultés d’attribution des droits réels à l’occupant du domaine public des collectivités territoriales ne saurait donc résulter de l’affectation. L’affectation est ainsi une exigence indépendante (mais non exclusive) du critère de l’activité retenu par la loi46. Elle n’explique pas la distinction entre les facultés de l’État et des collectivités territoriales. Leur droit de propriété est-il pour autant concerné ?

• 47 Pierre Delvolvé, « Les dispositions relatives aux droits réels sur le domaine public... », art. cit (...)
• 48 Il est par ailleurs aisé de vérifier, comme le font François Llorens et Pierre Soler-Couteaux (art. (...)

26On peut cependant sortir de la tentation de l’auto-fondation avec un critère non déduit des droits réels. Par exemple, et de manière schématique, le fondement de cette différence de traitement entre personnes publiques s’inscrirait dans la décentralisation. Un état du droit positif (l’organisation au niveau central des compétences de certaines personnes publiques) serait donc souligné par ces dispositions du droit administratif des biens : les collectivités territoriales n’ont pas les mêmes compétences juridiques que l’État (aussi) en ce qui concerne la délivrance de titres d’occupation privative du domaine public constitutifs de droits réels. Le professeur Delvolvé y fait d’ailleurs allusion en reconnaissant que l’« on peut voir la volonté du législateur d’obliger les collectivités territoriales à prendre conscience de l’étendue du droit accordé à l’occupant47 ». Cette faculté d’attribuer des droits réels est ainsi limitée en ce qui concerne les collectivités territoriales par un principe d’organisation de leurs compétences. Le régime des droits réels n’est pas concerné par la restriction48, montrant ainsi l’absence de fondement en droit des biens.

• 49 Puisque toute activité relève de ses compétences, celles-ci ne sauraient constituer une limite.
• 50 Ainsi, pour le caractère exprès de l’attribution, l’État est soumis à la même contrainte que les co (...)

27Ainsi, les rapports entre normes d’habilitations pour l’État et les collectivités territoriales ne sont pas fondés sur le principe de propriété, mais pourraient l’être sur celui de la compétence de la personne publique. L’autorité attributive de droits réels s’inscrit dans le domaine d’action attribué à la personne publique au nom de laquelle l’acte est pris. L’État n’étant pas limité dans ses compétences, il n’est donc pas besoin de faire référence à celles-ci (une telle référence n’ayant aucune signification normative49). La loi pose ainsi aux collectivités territoriales une limite à laquelle l’État ne pourrait pas être obligé50.

• 51 Cette liaison opérée entre la compétence de la personne publique et les droits réels au nom de laqu (...)

28L’étude critique des facultés d’attribution des droits réels pour les collectivités territoriales relativement à l’État éclaire déjà en partie le jeu des différentes composantes de la norme d’habilitation envisagée précédemment. Sur cette question, la composante de l’auteur de l’acte se combine avec le champ d’application de sa faculté. À travers le critère de l’activité autorisée, ce dernier est défini par la compétence de la personne morale au nom de laquelle l’acte en question est édicté. Ainsi pour les collectivités territoriales, qui disposent de compétences en vertu de la loi, la faculté de délivrer des autorisations constitutives de droits réels devra se rapporter à ces compétences51. Ce critère d’attribution portant directement sur les titres attributifs de droits réels et non sur le droit de propriété (une limitation de celui-ci n’en étant que le résultat), il y a bien des composantes de la norme d’habilitation qui ne dépendent pas du droit de propriété. Autrement dit, dans le régime d’attribution des droits réels, tout ne relève pas d’une faculté de démembrer.

• 52 Voir Étienne Fatôme, « Les autorisations d’occupation du domaine public : une réforme qui reste à f (...)

33Contribuant à la complexification de l’analyse des titres d’occupation du domaine public, les constructions ou ouvrages sont pourtant un aspect prépondérant de l’attribution de droits réels à l’occupant du domaine public. L’utilisation du domaine public par un occupant privatif sans emprise sur celui-ci ou permis de stationnement n’est en effet par interprétation a contrario pas attributive de droits réels52. Il est donc possible d’inférer que seuls certains titres pourront être attributifs de droits réels. Ces titres doivent permettre l’occupation avec emprise. Cela ressort notamment de l’alinéa 3 de l’article L 2122-6 du CG3P qui indique que la durée est fixée « en fonction de la nature des ouvrages autorisés ».

• 53 François Llorens et Pierre Soler-Couteaux, art. cité, p. 935 et suiv., spécialement p. 945, n^o 37 : (...)

34Puisque la constitution de droit réel est subordonnée à une emprise, il en résulte que les permis de stationnement ne sauraient attribuer de droits réels53. On pourrait alors être tenté de déduire l’existence de ces derniers d’une occupation avec emprise.

• 54 Pierre Delvolvé, « L’utilisation privative des biens publics », art. cité, p. 229, spécialement p.  (...)

35Mais la loi permet également d’envisager l’hypothèse de l’occupation avec emprise sans droits réels. Il en va ainsi en cas de refus explicite de les conférer ou de l’absence de réalisation de la condition posée pour les collectivités territoriales. Pierre Delvolvé relève en ce sens que « l’octroi de ces droits réels est dans tous les cas conditionné par la délivrance d’un titre particulier ». Il ajoute que « le titulaire d’une autorisation d’occupation temporaire du domaine public dispose de droits réels du fait même de l’autorisation, mais celle-ci peut être assortie d’une prescription contraire54 ».

• 55 Le décret d’application est même contradictoire car prévoyant mention expresse de la consistance et (...)

37Cela se retrouve avec l’ordonnance du 21 avril 2006 qui étend aux collectivités territoriales la solution de l’AOT conférant des droits réels. La rédaction du premier alinéa de l’article L 1311-5-I du CGCT est ici intéressante puisqu’elle souligne, non sans redondance, que « le titulaire de ce titre possède un droit réel [...] » Il y a donc une relation d’appartenance entre le titulaire et le droit réel qui n’est possible que par la médiation du titre. C’est le titre qui fait « posséder » (sic) le droit réel à son titulaire. Autrement dit, les droits réels de l’occupant privatif du domaine public n’existent que si son titre le prévoit (même implicitement55) et ceci sans déduction possible à partir de l’occupation. L’occupation prévoyant une emprise devient alors une simple condition nécessaire pour pouvoir attribuer des droits réels.

• 56 Voir les références données en introduction.
• 57 Yves Gaudemet, « Les droits réels sur le domaine public », AJDA, 2006, p. 1095.
• 58 François Llorens et Pierre Soler-Couteaux, art. cité, p. 935 et suiv., spécialement p. 943, n^o 27 r (...)

39L’idée est commune. Les droits réels mentionnés par le CG3P sont des démembrements de la propriété publique. Ils sont toujours « de la nature du droit de propriété56 ». Ce mouvement de consécration des droits réels est aussi présenté comme une « reconnaissance à l’occupant domanial des attributs du propriétaire ». Est alors reprise la théorie privatiste du droit de superficie : « Le droit réel reconnu par la loi à l’occupant domanial sur les équipements et installations qu’il réalise au titre de cette occupation autorisée constitue une transposition raisonnée et volontaire du droit de superficie du droit privé à l’hypothèse particulière d’une occupation du domaine public57. » L’AOT organiserait concomitamment un « démembrement du droit de propriété entre le maître du domaine conservant la propriété du fond et l’occupant bénéficiant du droit d’en utiliser la superficie aux fins de construire et d’exercer son activité58. » La superficie se comprendrait donc aussi avec la notion d’usufruit. Ici, les attributs de la propriété se distribueraient temporairement entre le propriétaire initial et « une sorte d’usufruitier à temps ».

• 59 François Llorens et Pierre Soler-Couteaux, art. cité, p. 935 et suiv., spécialement p. 943, n^o 27.
• 60 Voir article L 2122-9 du CG3P.

41Or avec l’imputation des droits réels au titre, l’AOT n’est pas l’octroi d’un droit de superficie mais simplement une autorisation d’occupation avec emprise. Il n’y a donc plus ici de démembrement du droit de propriété, simplement une occupation sur une dépendance publique. Les droits réels permettent seulement à l’occupant d’être « propriétaire » des constructions réalisées sur la dépendance occupée59. Il n’est donc plus besoin de parler de droit de superficie entendu par le droit civil comme étant de la nature du droit de propriété. Le droit de superficie n’est pas la cause de l’occupation mais simplement son effet. Le titre suffit aux effets du droit de superficie, il peut par exemple les moduler notamment en prévoyant à son échéance la destruction ou non des ouvrages60.

• 61 Corinne Manson, « La reconnaissance de droits réels sur le domaine public universitaire. Suites de (...)
• 62 À moins de présenter l’imputation des droits réels sur la propriété comme une nécessité « logique » (...)

42La loi du 13 décembre 2010 relative au patrimoine immobilier universitaire achève de montrer la déconnexion entre propriété publique et attribution de droits réels. Les universités, auxquelles les biens appartenant à l’État sont seulement affectés, ont en effet compétence pour délivrer des autorisations d’occupation constitutives de droits réels61. L’imputation sur le titre n’appréhende plus cette possibilité comme une exception, mais comme une modalité différente de constitution de droits réels. C’est donc le titre qui autorise l’occupation et qui peut, par ailleurs et sous certaines conditions, conférer des droits réels. La propriété n’est pas une condition suffisante de l’habilitation, mais elle n’en est même plus une condition nécessaire62. La « norme d’habilitation » envisagée est donc plus complexe qu’un démembrement du droit de propriété, elle ne s’y ramène pas et s’en écarte même souvent résolument. Comment dans ce cas envisager la consistance des droits réels ?

• 64 François Llorens et Pierre Soler-Couteaux, art. cité, p. 935 et suiv., spécialement p. 942, n^o 23.
• 65 Ibid., n^o 24 niant l’existence de droits réels sur la dépendance occupée.
• 66 Ibid.
• 67 Christine Maugüé et Gilles Bachelier, « Genèse et présentation du CG3P », AJDA, 2006, p. 1073.
• 68 Concernant la possible contradiction entre les articles L 2122-6 et L 2122-7 du CG3P, il pourrait ê (...)

Le débat théorique sur l’objet des droits réels est donc toujours brûlant. Néanmoins le principe d’imputation des droits réels sur le titre pourrait contribuer à une systématisation. Il faut alors distinguer entre les BEA et les AOT. Concernant ces dernières, le Code a apporté une nécessaire clarification, ne mentionnant de droits réels que sur les constructions et installations réalisées par l’occupant. Il n’y a donc plus lieu de distinguer un droit réel sur la dépendance occupée64. Le Code reste par ailleurs « muet sur l’existence d’un droit de superficie ou d’occupation qui pourrait être valorisé séparément65. » Il peut alors être relevé que « l’occupant privatif est titulaire d’un simple droit d’occupation de la dépendance concernée et que le droit réel dont il dispose ne porte que sur les ouvrages qu’il réalise66. » Au soutien de cette conclusion, l’apport des droits réels ne joue que lorsque la construction est réalisée. La dite « valorisation indépendamment de la réalisation d’ouvrages67 », en effet possible, l’est pour toute occupation privative du domaine public. Les prérogatives conférées au titre des droits réels ne joueront donc que sur les constructions68.

• 69 La définition de l’affectation par l’activité autorisée en étant le cas le plus topique, se reporte (...)
• 70 Ainsi par exemple pour l’hypothèque, l’article L 1311-3 du CGCT.

44Le mécanisme des BEA complexifie certes l’analyse. On distingue en effet deux objets pour les droits réels résultants des BEA, avec un droit réel portant sur la dépendance occupée. Compte-tenu du régime particulièrement dérogatoire de ces types de baux emphytéotiques69, il est possible de reprendre la conclusion avancée au sujet des AOT. L’occupation est alors seulement médiatisée par le droit réel portant sur la dépendance. Au vu des conditions nécessaires pour conclure un BEA, l’analyse proposée ici au sujet des droits réels sur les constructions reste valable. La médiation du bail permet simplement de plus grandes opportunités pratiques en distinguant construction et occupation70 dans l’usage des prérogatives conférées au titulaire du bail.

• 71 Louis Rigaud, La Théorie des droits réels administratifs, Paris, Sirey, 1914, p. 294.
• 72 René Capitant, note sur l’arrêt CE, 17 février 1933, Commune de Barran, Recueil périodique Dalloz, (...)
• 73 Yves Gaudemet, op. cit., p. 197, n^o 318, et p. 295, n^o 500.

46À la suite de Maurice Hauriou, Louis Rigaud avait déjà soutenu dans sa thèse l’idée que « le commerce administratif ne fonde des droits au profit des individus qu’en tant que ces droits sont compatibles avec cet intérêt public dont l’affectation des biens du domaine public constitue la représentation juridique et l’inaliénabilité la sauvegarde71. » Logiquement si l’affectation est la mesure de l’inaliénabilité, ainsi que le présentait René Capitant72, alors, le respect de l’affectation devrait permettre l’attribution de droits réels. Yves Gaudemet se fait sur ce point très explicite : « doivent être interdits au nom du principe d’inaliénabilité, non pas toute espèce de droits réels sur le domaine mais uniquement ceux qui, contrariant l’affectation, seraient réputés incompatibles avec celle-ci73. »

• 74 Se reporter à nos développements sous 2.1.1.

49Il faut rejeter l’analyse conceptuelle, tant sur la dérivation des droits réels à partir de la propriété74, que sur la compatibilité avec l’affectation. Il faut au contraire tenter de surmonter la question de la compatibilité afin d’éclairer le régime de ces droits réels. Ces derniers ne sauraient être assimilés aux droits réels du droit civil. Les droits réels ici étudiés, plutôt que d’autoriser l’occupation, lui sont subordonnés. L’occupation compatible avec l’affectation n’est donc qu’une condition nécessaire aux droits réels mais en aucun cas une condition suffisante.

• 75 Articles L 2122-8 al. 2 du CG3P et L 1311-6-1 du CGCT, nous soulignons.

51L’article L 2122-6 du CG3P lie occupation et droits réels, qui ne sont autorisés que « sur les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier qu’il [l’occupant] réalise pour l’exercice d’une activité autorisée par ce titre ». Son alinéa 3 précise aussi que « le titre fixe la durée de l’autorisation, en fonction de la nature de l’activité et de celle des ouvrages autorisés, et compte tenu de l’importance de ces derniers, sans pouvoir excéder soixante-dix ans. » L’utilisation des droits réels comme garantie de financement est aussi directement fonction de l’occupation. Pour les AOT, « le droit réel conféré par le titre, les ouvrages, constructions et installations ne peuvent être hypothéqués que pour garantir les emprunts contractés par le titulaire de l’autorisation en vue de financer la réalisation, la modification ou l’extension des ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier situés sur la dépendance domaniale occupée » et les droits des créanciers chirographaires sont limités (ni mesures conservatoires, ni exécution forcée75).

• 76 Article L 1311-3-2 du CGCT ; loi du 17 février 2009 et article L 2341-1 du CG3P, nous soulignons.

52Si les BEA locaux et nationaux ne peuvent être conclus que pour la poursuite de buts énumérés par la loi, les droits réels sont ensuite l’objet (pour le seul domaine public) des mêmes limitations que celles mentionnées pour l’AOT. Par exemple, l’hypothèque ne concerne que la garantie des emprunts contractés pour financer les réalisations immobilières de l’occupation76.

• 77 Article L 2122-7 du CG3P, nous soulignons.

53S’agissant de la transmission du droit réel, cette subordination est encore plus nette. L’autorisation de la personne publique propriétaire est toujours nécessaire et subordonnée à une « utilisation compatible avec l’affectation du domaine public occupé77 ».

• 78 Il s’agit ici d’analyser plus particulièrement sa signification normative dans son champ de régleme (...)
• 79 Dans une perspective différente, Stéphane Braconnier distingue une logique domaniale et une logique (...)
• 80 Se reporter à nos développements sous 2.2.1.

58La conciliation de la domanialité publique et des droits réels s’opère alors clairement. En reprenant le concept de « norme d’habilitation78 » sa démonstration se fait aisément. L’autorité administrative a le « pouvoir » de délivrer des droits réels tant que son « devoir » d’assurer la compatibilité de l’occupation avec l’affection du domaine occupé n’est pas minoré. Corrélativement, l’occupant doit toujours faire de la dépendance du domaine public occupée une utilisation compatible avec cette affectation. Les droits réels conférés sont quant à eux subordonnés à ce qui est nécessaire à cette utilisation de la dépendance du domaine public occupé. En cela, les droits réels conférés à l’occupant du domaine public sont conditionnés à leur utilité79 pour l’occupation domaniale. Les droits réels ne justifient donc pas l’occupation du domaine public. En des termes plus civilistes, l’occupant titulaire de droits réels n’a pas plus de droits concernant la définition de l’utilisation de la dépendance du domaine public occupée que l’occupant sans droits réels. Les droits réels ne sont pas un « pouvoir » pour l’occupant de définir l’utilisation qu’il fait ou ferra de la dépendance occupée. Ainsi, ces droits réels ne permettent pas d’esquiver le respect de l’affectation assuré vis-à-vis de la seule utilisation du bien. Cet occupant se voit seulement attribuer un « pouvoir » limité à une facilitation du financement de cette utilisation – et cela en lien avec l’objet de ces droits80. Ces droits réels sont donc avant tout une modalité (juridique) de facilitation financière de l’occupation du domaine via les garanties qu’ils autorisent – le terme « garanties » étant alors pris à la fois au sens juridique de droits réels accessoires, mais aussi au sens économique à travers l’utilisation du terme, rassurant pour les créanciers, de « propriétaire ».