• 1 Raymond Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État spécialement d’après les don (...)

1« Le problème du fondement du droit ne fait qu’un avec le problème du fondement de l’État », écrivait Raymond Carré de Malberg1. Ne faut-il pas, dès lors, considérer que le problème de la norme fondamentale ne ferait qu’un avec le problème de la souveraineté ? Telle est la problématique développée en ces pages, étant précisé que la norme fondamentale, en tant que supposition à des fins logiques, doit s’analyser telle une théorie et non telle une norme en bonne et due forme, non telle une norme effective, si bien qu’il s’agit ici de rapprocher deux théories ou, mieux, deux concepts et non un concept et une règle de droit positif.

• 2 Par exemple, Pauline Türk, « La souveraineté des États à l’épreuve d’internet », RDP 2013, p. 1489 (...)
• 3 François de Smet, Le mythe de la souveraineté. Du Corps au Contrat social, Paris, EME, 2014, p. 7.

7On s’intéresse actuellement moins à la signification et à la portée de la souveraineté – alors pourtant que cette notion s’avère excessivement polysémique – qu’aux problèmes de son effacement, de son dépassement et de sa dissolution2. Quant à la fiction de la norme fondamentale, si les questions de sa logique, de sa pertinence et de son utilité ont agité la doctrine jus théorique durant la seconde moitié du xx^e siècle, il en va désormais différemment et nombreux sont les théoriciens du droit positivistes qui ne s’attardent guère sur la problématique de la validité des normes historiquement et hiérarchiquement premières de l’ordre juridique. Néanmoins, face à la rareté, à l’ère contemporaine, des recherches portant sur la souveraineté ou sur la norme fondamentale et face à l’absence de travaux portant sur la souveraineté et sur la norme fondamentale, il paraît opportun d’entreprendre une étude consacrée à la souveraineté-norme fondamentale. La souveraineté semble bien devoir demeurer, au moins encore pour quelque temps, une notion indépassable ; et, si elle « n’a rien d’évident ni de spontané3 », si elle pèche par manque de clarté et de fermeté sémantiques, il faut croire qu’il n’est pas inconsidéré de vouloir contribuer à son éclaircissement et à son affermissement sémantiques en remettant au premier plan des enjeux s’y attachant celui de sa définition. Tel est le principal objectif des présentes pages : contribuer à l’éclaircissement du sens et de la portée de ce terme omniprésent, mais obscur – omniprésent, car obscur ? – qu’est « souveraineté ».

• 4 Notamment, Léon Duguit ne voyait en elle qu’un outil symbolique au service de la domination politiq (...)
• 5 Éric Maulin, « Souveraineté », dans Denis Alland et Stéphane Rials (dir.), Dictionnaire de la cultu (...)
• 6 Thomas Berns, « Souveraineté, droit et gouvernementalité », Arch. phil. droit 2002, p. 360 ; Jean B (...)
• 7 Il est de mieux en mieux admis que l’État est une « construction auxiliaire de la pensée juridique  (...)

8Certainement la souveraineté a dû affronter les critiques de quelques détracteurs4. Ces approches négatives n’ont rencontré qu’un succès modeste et aujourd’hui on va jusqu’à faire de l’opinion selon laquelle la souveraineté serait l’élément cardinal de la pensée de l’État non pas une opinion devenue majoritaire, mais une opinion devenue unanime5. Il faut croire que plus aucun théoricien de l’État ne se risquerait à le définir sans recourir à la souveraineté. Seulement, après avoir défini l’État telle une personne souveraine, encore faut-il comprendre ce que recouvre le qualificatif « souveraine ». Si la souveraineté caractérise et donc définit l’État, qu’est-ce qui caractérise et définit la souveraineté ? Et, en premier lieu, s’agit-il d’une notion de juristes, d’une notion de politistes, d’une notion de philosophes ? Il est délicat de répondre, car le sens de la souveraineté est ambivalent, mal situé, relativement flou. C’est pourquoi la qualité juridique de la souveraineté est, dans le contexte doctrinal actuel, une possibilité, mais pas une nécessité, alors que la juridicité de la norme fondamentale ne fait aucun doute – quoique soit en cause une juridicité logique, mais fictive, non une juridicité positive. La rencontre de la souveraineté et du droit peut être qualifiée de « contingente » puisque ladite souveraineté a été initialement pensée telle une « puissance absolue et perpétuelle », soit telle une force factuelle ou telle une onction théologique, mais non telle une norme juridique6. Cependant, la signification de la souveraineté a évolué et cette évolution a tendu à toujours plus la rapprocher du droit, si bien qu’aujourd’hui, si une définition dominante se dégage des essais de théorie de l’État et des manuels de droit constitutionnel ou de science politique, cette définition s’avère largement d’ordre juridique7.

• 8 Voir Olivier Beaud, La puissance de l’État, Paris, PUF, 1994, p. 30 et 52 ; Gérard Mairet, Le princ (...)
• 9 Jean Bodin, Les six livres de la République, 1576, L. I, chap. 8 et L. I, chap. 1.
• 10 Thomas Hobbes, Léviathan, 1651, chap. 23.
• 11 Jean Bodin, Les six livres de la République, 1576, L. I, chap. 8 et L. I, chap. 2.

11La paternité de la souveraineté moderne – et, par la même occasion, de l’État moderne – peut être attribuée à Jean Bodin8 qui, au xvi^e siècle, a entendu consolider l’autorité de la « République » en en faisant la titulaire d’une « puissance absolue et perpétuelle », en la concevant tel un « droit gouvernement de plusieurs mesnages [...] avec puissance souveraine9 » – mais en soutenant tout de même, comme Thomas Hobbes, que cette puissance serait une « faveur de Dieu10 » obligeant à « respecter le modèle de la loi divine ». Le jurisconsulte angevin notait, par exemple, que « seul le titre de souveraineté est le vray fondement et le pivot sur lequel tourne l’estat d’une société, et de laquelle dépendent tous les magistrats, loix et ordonnances11 ». La souveraineté revêt donc un caractère nettement plus ancien que la norme fondamentale, création kelsénienne du xx^e siècle.

• 12 Denis Baranger, Droit constitutionnel, Paris, PUF, 2013, p. 35.
• 13 Raymond Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État..., op. cit., t. I, p. 79.
• 14 Thomas Berns, « Souveraineté, droit et gouvernementalité », art. cité, p. 353 ; François de Smet, A (...)
• 15 Éric Maulin, « Souveraineté », art. cité, p. 1434.
• 16 Par exemple, Karim Benyekhlef, « L’internet : un reflet de la concurrence des souverainetés », Lex  (...)

12Aujourd’hui, on enseigne communément que, « pour comprendre ce qu’est l’État, il faut analyser une autre notion : celle de souveraineté12 ». La difficulté est que le sens de cette souveraineté est controversé et équivoque. Au début du xx^e siècle, Carré de Malberg, après avoir passé en revue les multiples signifiés qui étaient alors attachés au mot « souveraineté », en concluait qu’il ne pouvait guère s’agir que d’un « concept embrouillé et obscur », ayant subi d’excessives extensions13. Un même constat peut sans doute être opéré actuellement et d’aucuns en viennent à qualifier la souveraineté de « concept aussi inconsistant qu’incontournable », de « concept non élucidé » entraînant le « malaise des juristes à son égard » ou encore de « concept frustrant », car mêlant « pauvreté et suffisance14 ». L’idée de souveraineté est employée afin de désigner de nombreuses situations politiques ou juridiques relatives soit à la légitimité du pouvoir, soit à l’exercice de certaines prérogatives, soit à la définition de l’État15. Sont évoquées aussi bien la souveraineté de l’État que celles de certains organes ou même de certains gouvernants. Notamment, le roi, la nation, le peuple, le législateur et le constituant seraient tour à tour souverains. On retient souvent que le Conseil d’État et la Cour de cassation, parce qu’ils décident à titre définitif et irrévocable et que leurs arrêts sont insusceptibles de tout recours, seraient des « cours souveraines ». Jusqu’à des objets intrinsèquement ni juridiques ni politiques, tels que l’internet, pourraient être souverains16.

• 17 Voir Bernard Cubertafond, « Souverainetés en crise ? », RDP 1989, p. 1273 et suiv.

13La souveraineté connaît donc des significations multiples, si bien que, comme tous les termes qui revêtent trop de sens, elle risque de finir par ne plus en revêtir aucun. La « crise de la souveraineté », souvent évoquée à l’ère de la mondialisation du droit, à l’heure du droit international et du droit transnational, semble être en réalité autant une crise théorique de la notion qu’une crise concrète de ses effets17. En tout cas, tout travail de recherche entendant mobiliser la souveraineté devrait au préalable expliquer quelle est la conception qu’il en retient.

• 18 François de Smet, Le mythe de la souveraineté..., op. cit., p. 8.
• 19 Olivier Beaud, « Préface », dans Carl Schmitt, Théorie de la Constitution (1928), Paris, PUF, 1992.

14L’évocation de la souveraineté est également rendue périlleuse par le fait qu’elle transcende les frontières académiques, qu’elle se situe à la croisée des chemins du droit, de la politique et de la philosophie. De plus, à l’extérieur des facultés de droit et de science politique, « souveraineté » est aussi un mot très usité dans le monde de l’action et du commentaire politique. Il compte parmi ces quelques termes d’essence juridico-politique allègrement entrés dans le langage courant, à tel point que chacun, du journaliste au simple citoyen, l’utilise fréquemment et sans grandes précautions. Son succès a contribué à en faire un mot excessivement polysémique et, par conséquent, trop peu précis pour pouvoir appartenir a priori à un langage scientifique. La souveraineté est donc problématique à plus d’un titre et un auteur peut expliquer que le « sentiment de “malaise” d’une modernité en quête de repères consensuels » serait à imputer à la facilité que constitue le fait d’accepter des notions comme “souveraineté” comme des données atomiques dont le sens et la portée seraient universellement évidents et compris, et sur lesquels le consensus social aurait été depuis longtemps établi ». « Rien n’est plus douteux pourtant : la souveraineté est un voile, et il nous faut comprendre ce qu’elle cache18. » Or, depuis le milieu du xx^e siècle, il n’y a pratiquement plus eu, en France, de véritables discussions doctrinales autour de la souveraineté ni de grandes entreprises théoriques la prenant comme objet19 – un sort particulier devant néanmoins être réservé à La puissance de l’État d’Olivier Beaud.

• 20 Const. 4 oct. 1958, préambule, art. 3 et 4.
• 21 Bruno de Witte, « Droit communautaire et valeurs constitutionnelles nationales », Droits, n^o 14, 19 (...)
• 22 Georges Burdeau, L’État (1970), Paris, Seuil, 2009, p. 64.
• 23 Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel..., op. cit., p. 1.

15Ensuite, la souveraineté se présentant telle la notion cardinale, tel l’élément clef de la pensée de l’État, les incertitudes qui l’entourent rejaillissent directement sur lui. Il faut croire que les constituants français ne s’y sont pas trompés puisque le mot et ses dérivés lexicaux ne se retrouvent qu’à trois reprises dans le texte de la Constitution du 4 octobre 1958 ; et est évoquée la « souveraineté nationale », non la souveraineté de l’État20. Même si la souveraineté intègre ainsi l’« identité constitutionnelle nationale21 », elle appartient avant tout à la doctrine, aux penseurs de l’État et de la chose publique ; et ceux-ci ne sont pas parvenus à en faire un objet précisément identifié et consensuellement accepté. Georges Burdeau allait jusqu’à voir dans la souveraineté la « question la plus épineuse du droit public22 ». Reste que cette souveraineté est profondément ancrée dans la psyché juridico-politique collective, à tel point qu’elle semble être devenue « mythique » aux yeux de la plupart des théoriciens de l’État. Certainement Léon Duguit l’a vigoureusement dénoncée, l’envisageant telle une « métaphysique sans valeur23 », mais rares sont ceux qui ont suivi l’illustre professeur bordelais dans cette voie et, à l’heure actuelle, il ne se trouve guère d’ouvrages consacrés à l’État ne plaçant pas la souveraineté au cœur des démonstrations et des réflexions.

• 24 Jacques Baguenard, L’État : une aventure incertaine, Paris, Ellipses, 1998, p. 64.
• 25 Raymond Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État..., op. cit., t. I, p. 9 ; G (...)

16En ces lignes, la conception de la souveraineté retenue l’attache à l’État seul, ce qui interdit d’envisager quelque souveraineté d’une haute juridiction, du constituant, de la nation ou du peuple. La souveraineté est alors l’élément définitionnel décisif de l’État. Si ce dernier se conçoit telle une personne souveraine, il partage la personnalité morale avec des entités qui ne sont pas des États, mais ne partage la souveraineté avec personne. Bien sûr, il s’agit là d’un choix et il n’est pas lieu d’ignorer que, tant historiquement qu’actuellement, souveraineté et État ne sont pas nécessairement liés24. La définition de l’État en tant que personne souveraine est toutefois celle agréée de Raymond Carré de Malberg à Georges Vedel en passant par nombre des juristes publicistes contemporains25.

• 26 Paul Laband, Le droit public de l’Empire allemand, t. I, C. Gandilhon (trad.), Paris, Giard et Bièr (...)

17La souveraineté est ici conçue telle la prérogative juridique suprême, le « droit propre et originel de domination » que décrivait Paul Laband26. À nouveau, cela n’est qu’une option parmi d’autres et il faut rappeler combien il existe des conceptions ajuridiques, politiques en premier lieu, de la souveraineté. Avant de développer davantage cette approche de la souveraineté, qui consiste à la connecter à la norme fondamentale et même à la confondre avec, il faut revenir sur cette dernière. La norme fondamentale contraste avec la souveraineté, car sa signification et sa portée ne font guère de doutes alors que son succès est très mitigé puisqu’il s’agit peut-être de la proposition kelsénienne qui a été la plus largement contestée, si ce n’est rejetée, par les théoriciens du droit positivistes.

• 27 Hans Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 256.

18Pour qu’un certain ensemble de normes constitue un ordre juridique et non un simple agrégat de normes disparates, il est nécessaire qu’existe un principe unificateur qui organise ces normes grâce à un certain type de relations leur permettant de se structurer, chaque norme trouvant sa place vis-à-vis des autres. Ce principe, qui est aussi le principe du normativisme, est que « la validité d’une norme ne peut avoir d’autre fondement que la validité d’une autre norme27 ». La validité est l’inclusion au sein d’un ordre juridique ; elle est, d’un point de vue normativiste, le « mode d’existence spécifique des normes [juridiques] ». Sous un angle statique ou matériel, une norme est valide dès lors qu’elle respecte le contenu des normes supérieures ; sous un angle dynamique ou formel, une norme est valide dès lors qu’elle a été posée conformément aux prescriptions procédurales établies par les normes supérieures. Les normes sont ainsi hiérarchisées et forment un ordre juridique qu’il est permis de figurer sous les traits d’une « pyramide » puisque plus les normes sont haut placées dans la hiérarchie, moins elles sont nombreuses.

• 28 Ibid., p. 13, 258 et suiv., et 265.

19Au sommet de cette « pyramide » des normes positives se trouvent les normes portées par la constitution. Par définition, celles-ci ne sont validées par aucune norme positive supérieure – il est permis de remonter jusqu’à la constitution historiquement première, mais le problème est alors seulement transporté à son niveau. Il faut pourtant, d’une manière ou d’une autre, juger valides ces normes positives supérieures, sans quoi leur invalidité rejaillirait sur l’ensemble de l’ordre normatif. La théorie kelsénienne retient qu’il faut simplement « supposer la validité de la Constitution28 ». Et, afin de faciliter cette supposition et l’établissement de la validité objective de l’ordre juridique, est postulée l’existence d’une norme supérieure aux règles d’essence constitutionnelle, qui leur confère la validité sans avoir besoin d’être elle-même validée, car elle est la « norme fondamentale » (Grundnorm en allemand, Basic Norm en anglais) de l’ordre juridique. De cette façon, le fait peut être tenu loin du droit et la rupture humienne entre être et devoir-être peut être entièrement préservée. L’enjeu est, pour la « théorie pure du droit », de pouvoir tenir pour droit positif un système normatif sans devoir recourir à des considérations factuelles, historiques ou politiques telles que l’effectivité des normes ou l’avènement de la constitution historiquement première.

• 29 Henri Thévenaz, « Le théorème de Gödel et la norme fondamentale de Kelsen », Dr. et société 1986, p (...)
• 30 Ibid., p. 268, 257 et 269.
• 31 Michel Troper, « Normativisme », dans Dictionnaire de la culture juridique, op. cit., p. 1076 ; Sta (...)

20La norme fondamentale, premier domino normatif, est une métaphore à visée explicative et logique – à l’instar, par exemple, du « contrat social » –, non une norme réelle et positive ; elle est supposée et non posée, pensée et non voulue, le résultat d’un acte de connaissance et non celui d’un acte de volonté29. C’est pour cela qu’il n’est pas nécessaire qu’elle soit elle-même validée par une norme supérieure. Pour Kelsen, elle n’est pas un postulat arbitraire, mais quelque chose qui s’impose à la raison comme une conséquence immédiate et inévitable. Afin d’éviter que le système de validation des règles de droit ne se perde dans une peu commode regressio infinitum, il lui est apparu indispensable de postuler l’existence de quelque « norme dernière et suprême » étant la « source commune de la validité de toutes les normes qui appartiennent à l’ordre juridique ». Il s’agit, selon Kelsen, d’une « hypothèse logique transcendantale30 » ; mais est en cause, plus sûrement – car une hypothèse doit pouvoir être vérifiée –, une fiction, une supposition, une condition logique servant une démarche scientifique, « un expédient de la pensée dont on se sert si l’on ne peut atteindre le but de la pensée avec les données dont on dispose31 ».

• 32 Hans Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 256 et 286.
• 33 Jacques Derrida, Force de loi : le « fondement mystique de l’autorité », Paris, Galilée, 1994 (cité (...)

22Kelsen expliquait par ailleurs qu’il ne saurait y avoir d’ordre juridique qu’à condition que les règles qui le composent soient « effectivement obéies et appliquées en gros et de façon générale32 ». Peut-être ne lui aurait-il pas fallu chercher ailleurs la justification de la validité des normes de cet ordre juridique et, en premier lieu, des normes à valeur constitutionnelle, quitte à abandonner l’idéal d’autospécification du droit ; mais le principe même du normativisme l’interdit, interdit de faire reposer l’ordre juridique sur la révolution, le consensus politique, la volonté du peuple, l’emprise du tyran ou la force policière ou armée : en aucune façon des faits ne peuvent expliquer pourquoi on qualifie certaines choses de « juridiques ». L’État et le droit ne sauraient être les conséquences d’une violence sans fondement, d’un coup de force ou d’un « coup d’écriture33 » puisque le monde du droit et ses liens d’imputation ne sauraient être mêlés au monde du fait et à ses liens de causalité. La fin de la norme fondamentale est bien de garantir l’autonomie du droit.

• 34 Konstantinos Stamastis, « La systématicité du droit chez Kelsen et les apories de la norme fondamen (...)
• 35 Éric Maulin, « Positivisme », dans Dictionnaire de la culture juridique, op. cit., p. 1177.
• 36 Christian Atias, Philosophie du droit, Paris, PUF, 1999, p. 150.
• 37 François Ost et Michel van de Kerchove, « La référence à Dieu dans la théorie pure du droit de Kels (...)
• 38 Herbert Hart, en premier lieu, a opposé à Kelsen l’idée de « règle de reconnaissance », soit une fo (...)
• 39 Konstantinos Stamastis, art. cité, p. 49 et suiv.
• 40 Paul Amselek, « Une fausse idée claire : la hiérarchie des normes juridiques », RRJ 2007, p. 566 et (...)

23Néanmoins, l’utilité de la fiction de la norme fondamentale est douteuse34. Elle explicite un présupposé qui gagnerait peut-être à demeurer dans l’espace du non-dit. Elle se présente en tout cas tel le point le plus problématique de la « théorie pure du droit ». Expression d’un « idéalisme transcendantal35 », « résurgence de jusnaturalisme inconsciente36 », si ce n’est « sécularisation de l’idée de Dieu37 », la norme fondamentale a été discutée et même dénoncée par nombre de grands penseurs du droit, y compris positivistes38. La norme fondamentale serait, dans l’œuvre kelsénienne, une source d’ambiguïté et d’apories internes bien plus qu’une source de logique et de scientificité39. Aussi a-t-elle pu se voir qualifiée de « coquecigrue la plus fameuse de toute la littérature philosophico-juridique » ou de « sorte de béquille ou prothèse qui soutient tout le système40 ».

• 41 Kelsen expliquait, notamment, que « la norme fondamentale se borne à déléguer une autorité créatric (...)

25Et peut-être conviendrait-il de « sauver » la norme fondamentale en la comprenant de manière plus positive, soit comme un « pont » logique permettant aux univers du Sein et du Sollen de se retrouver implicitement, comme un outil intellectuel servant à juridiciser le fait originellement constitutif du système. La fiction de la norme fondamentale semble bien jouer ce rôle : traduire l’effectivité de l’ordre normatif en validité juridique. Il n’en demeure pas moins que, dans la théorie kelsénienne, la norme fondamentale est ce qui fonde ultimement le droit au droit de l’État41. Il est dès lors tentant de réunir norme fondamentale et souveraineté, car cette dernière peut aussi se comprendre comme étant ce qui fonde ultimement le droit au droit de l’État.

• 42 Olivier Beaud, La puissance de l’État, op. cit., p. 12.

26De prime abord, la souveraineté et la norme fondamentale ne paraissent guère avoir vocation à se rejoindre. Il semble pourtant exister au moins quelques points communs entre la souveraineté, « principe des principes du droit public42 », et la norme fondamentale, norme des normes du droit. En ces pages, est soutenu que la souveraineté est une norme suprême fictive conférant le droit au droit à l’État. Et c’est parce que la souveraineté est la norme fondamentale qu’il n’est pas utile de rechercher quelque « droit au droit au droit ». De cette façon, la souveraineté se retrouve au cœur de la théorie du droit en ce qu’elle renforce le critère de la validité et en ce qu’elle explique ou même justifie le lien indéfectible unissant juridicité et étaticité. Pour beaucoup d’auteurs, les sources étatiques seraient les seules sources de règles de droit. La souveraineté, telle qu’ici comprise, est un outil logique servant à justifier cette mainmise de l’État sur le droit.

• 43 Hans Kelsen, « Aperçu d’une théorie générale de l’État », RDP 1926, p. 577.

27Il faut développer plus avant la conception selon laquelle la souveraineté serait une donnée juridique (2.1) et, plus précisément, la norme fondamentale de l’ordre juridique (2.2). Le premier des arguments est peut-être à rechercher directement dans les écrits de Kelsen. En effet, le plus illustre des théoriciens du droit du xx^e siècle, père de l’idée de norme fondamentale, a pu considérer que, « dire que l’État est souverain, c’est dire que l’unité de ce système de règles que nous appelons l’ordre étatique repose en dernière analyse sur une règle que l’on suppose la première de toutes, la norme fondamentale, celle qu’il n’est pas besoin de justifier et de déduire43 ».

• 44 Arnaud Haquet, Le concept de souveraineté en droit constitutionnel français, Paris, PUF, 2004. À l’ (...)

29La souveraineté apparaît indispensable à l’État en même temps que propre à l’État : il n’existe pas plus d’État sans souveraineté que de souveraineté sans État. Ensuite, si la souveraineté ne peut se comprendre qu’étatiquement, il faut ajouter qu’elle ne peut se comprendre que juridiquement. Elle serait connue de l’État et seulement de l’État ; et elle se définirait et s’exprimerait par le droit et uniquement par le droit. La souveraineté serait donc une donnée juridique, non quelque élément politique, factuel ou ressortissant autrement du non-droit. Elle serait la prérogative juridique discriminante de l’État. Est ainsi considéré que la souveraineté ne pourrait et ne devrait s’entendre que juridiquement, que sa terre d’élection serait le droit, le droit constitutionnel spécialement, et que partout ailleurs elle ne saurait être à sa place44.

• 45 Sabine Saurugger, « Théoriser l’État dans l’Union européenne ou la souveraineté au concret », Jus P (...)
• 46 Voir Olivier Beaud, « Souveraineté », dans Philippe Raynaud et Stéphane Rials (dir.), Dictionnaire (...)
• 47 Denis Baranger, Droit constitutionnel, op. cit., p. 35.
• 48 François Hamon et Michel Troper, Droit constitutionnel, Paris, LGDJ, 2015, p. 28.

30On observe que la souveraineté est susceptible d’être utilisée de deux manières différentes : soit à des fins stratégiques ou de légitimation (en tant que principe de légitimité servant à emporter la conviction et à justifier des décisions politiques), soit à des fins cognitives (en tant que principe logique servant à interpréter et à expliquer certains phénomènes45). Il semble que le second usage soit plus naturel que le premier et que la souveraineté soit nécessairement travestie lorsqu’elle est transportée dans le monde politicien, dans le monde journalistique ou dans tout autre monde polémique – ce qui est fréquemment le cas tant elle est perçue par beaucoup d’acteurs de la scène politico-médiatique comme un slogan ou un mot magique. Son univers originel paraît être celui de la philosophie politique et de la théorie de l’État46. Ici, il est proposé d’inscrire la souveraineté dans le cadre de la théorie juridique de l’État ou même dans celui de la théorie du droit, à la suite des professeurs qui la définissent telle une « puissance de droit47 », tel « un pouvoir qui n’est pas supérieur en fait, mais seulement en droit48 ». Nul doute qu’il existe dans les faits des institutions ou des groupements plus puissants que l’État, au moins à l’échelle de certains pays ; cela ne saurait impacter la souveraineté conçue comme une suprématie juridique et non comme une suprématie factuelle ou une suprématie réelle.

• 49 Bertrand Pauvert, Droit constitutionnel : 30 fiches de synthèse, Paris, Studyrama, 2004, p. 82.

31Partant, il s’agit de plaider pour une souveraineté comprise dans un sens strict et cantonnée à la définition juridique de l’État. Loin de considérer qu’elle serait l’instrument d’une idéologie politique ou bien un « élément de pur fait49 », il faudrait l’envisager en tant que donnée juridique objective indispensable à la compréhension de la structure juridique de l’État et de son particularisme ontologique. La souveraineté se présente ainsi telle la pierre angulaire de la définition de l’État, ce qui signifie que la pierre angulaire de la définition de l’État est juridique et, en conséquence, que l’État est principalement une réalité juridique.

• 50 Voir, par exemple, Antonio Truyol y Serra, « Souveraineté », Arch. phil. droit 1990, p. 313 et suiv
• 51 Georges Burdeau, L’État, op. cit., p. 65.
• 52 Jean-Jacques Rousseau définissait la souveraineté comme un pouvoir absolu émané du pacte social (Du (...)

32Ces explications apportées, le sens de la souveraineté n’apparaît qu’un peu moins obscur. En tant qu’élément juridique définitionnel de l’État, elle demeure susceptible de renvoyer à une foultitude d’éléments50. En ces pages, elle est décrite sous les traits de la norme fondamentale de l’ordre juridique, de telle sorte qu’elle appartiendrait autant à la théorie du droit qu’à la théorie de l’État – à moins qu’il faille considérer que, comme souveraineté et norme fondamentale ne feraient qu’une, théorie de l’État et théorie du droit ne feraient qu’une. Pareille conception ne manque pas de poser quelques difficultés. En premier lieu, d’aucuns se demanderont à bon escient comment la souveraineté peut être juridique en soi si le droit découle d’elle. Et Georges Burdeau d’avancer logiquement que la souveraineté serait une « notion exclusivement politique » puisque « sa qualité est de ne dépendre d’aucun ordre juridique préétabli51 ». Ce n’est pas autre chose que le problème de la validité de la norme fondamentale qui est ici en cause : comment la norme fondamentale peut-elle être valide en soi si la validité découle d’elle ? Autant que la validité de la norme fondamentale ne saurait qu’être supposée, la juridicité de la souveraineté ne saurait qu’être supposée. Et, comme la règle de reconnaissance hartienne ne peut être consacrée qu’au départ de l’observation des faits, la souveraineté juridique ne peut être consacrée qu’au départ de l’observation des faits. Certes, le droit n’existe pas avant la souveraineté ni avant l’État ; mais cela s’explique par le fait que la souveraineté est le niveau le plus élevé du droit. Il faut présumer que le droit dérive des faits et que les normes juridiques temporellement et substantiellement premières sont forcément des faits-droit52. Mais, s’il est interdit de lier faits et droit, alors il reste seulement permis de supposer la souveraineté juridique de l’État, sans autre forme de procès.

• 53 Florence Poirat, « La doctrine des “droits fondamentaux” de l’État », Droits, n^o 16, 1992, p. 89.

33« Souveraineté » dérive du terme latin « superus » signifiant « supérieur ». Cependant, la souveraineté paraît devoir se comprendre non pas comme quelque chose de supérieur, mais comme quelque chose de « suprême », d’« ultime » ou, dit autrement, de « plus supérieur que tout autre ». Ensuite, reste à savoir quel est cet objet suprême ou ultime auquel renvoie le terme « souveraineté ». En ces lignes, il est postulé que la souveraineté serait la norme suprême, la norme ultime de l’ordre juridique, une norme supposée à des fins logiques et de laquelle découlerait la juridicité de toutes les normes constitutives de l’ordre normatif étatique. Cette norme, qui serait une norme attributive ou habilitatrice, une norme secondaire au sens de Hart, une norme à portée purement formelle, pourrait être formulée en ces termes : « L’État crée et applique le droit ». Partant, la souveraineté est conçue comme une métaprérogative juridique conférant le droit au droit à l’État, comme la prérogative juridique suprême qui renferme toutes les autres. Il s’agirait d’une règle de droit objectif attribuant à l’être étatique un droit subjectif consistant en une compétence juridique générale. À l’instar de toute personne physique ou morale, la personne étatique possède des droits fondamentaux ; et le plus important d’entre eux serait la souveraineté53.

• 54 Herbert Krüger, Allgemeine Staatslehre, Stuttgart, Kohlhammer, 1966, p. 760 (cité par Olivier Beaud(...)
• 55 Thomas Hobbes, Léviathan, 1651.

34Comprise de la sorte, la souveraineté appartient à l’ordre des procédures et des compétences et il serait peu opérant de chercher à en fournir une définition matérielle. Elle autorise l’État à réguler les activités de sa population dans l’espace de son territoire en utilisant, de manière inconditionnée et unilatérale, le droit sous ses diverses formes. Le droit au droit ne pouvant avoir d’autre titulaire originaire que l’État, nulle personne non étatique n’a la possibilité d’édicter ou de valider des règles de droit ou d’édifier des institutions juridiques, à moins de bénéficier d’une habilitation étatique expresse. Une grande différence entre l’État et les organisations politiques non étatiques se situerait donc dans le caractère originaire de la structure juridique du premier. Les collectivités territoriales, par exemple, ne peuvent profiter que d’un droit au droit dérivé. L’État, lui, peut juridiquement tout, tout le temps, dans les dimensions géosociales que constituent son territoire et sa population. Matériellement, rien ne peut échapper par nature à la compétence de l’État qui jouit d’une « capacité générale avec blanc-seing » et est autorisé à saisir par le droit tout problème nouveau54. Mais cela ne signifie pas que l’État puisse factuellement tout, tout le temps, car la souveraineté n’implique pas automatiquement la puissance concrète, bien qu’elle contribue à la renforcer, notamment par des effets symboliques et psychologiques. En définitive, Thomas Hobbes avait sans doute raison de qualifier la souveraineté d’« artifice55 » ; comme toutes les constructions juridiques, elle n’est pas autre chose, même si elle emporte des conséquences tout à fait tangibles.

• 56 En effet, l’idée de norme fondamentale est proche lorsque Georges Gurvitch spécifie la souveraineté (...)
• 57 Voir « Souveraineté », dans Dictionnaire de la science politique et des institutions politiques, op (...)
• 58 François de Smet, Aux origines théologiques de la souveraineté, op. cit.

35L’association de la souveraineté et de la norme fondamentale paraît légitimée par les définitions de la souveraineté retenues par beaucoup d’auteurs, parmi lesquels quelques glorieux penseurs du droit et de l’État56. Pour autant, l’affirmation selon laquelle « la souveraineté n’est qu’une autre façon de désigner la norme fondamentale » ne se retrouve, semble-t-il, nulle part parmi la littérature jus théorique. Simplement, les auteurs d’un récent Dictionnaire de la science politique et des institutions politiques ont pu écrire, sans réfléchir plus longuement aux conséquences de pareille incise, que « la souveraineté, norme fondamentale (Grundnorm) au sens de Kelsen, apparaît comme un moyen de légitimer l’ensemble de la construction constitutionnelle57 », tandis qu’un philosophe en est venu, lui aussi à l’occasion d’un ouvrage paru il y a peu, à concevoir, sans développer plus avant cette idée, que « la souveraineté est la norme fondamentale d’un État dont dérivent toutes les autres normes de droit inhérentes à l’ordre juridique de cet État – elle est la clef de voûte du système juridique, qu’elle hiérarchise et clôt58 ». L’image de la clef de voûte de l’ordre juridique, afin de figurer la souveraineté-norme fondamentale, apparaît ô combien bienvenue.

• 59 Pour ce qui est de la pensée du droit, les problématiques que génère la souveraineté-norme fondamen (...)

37Il convient, à présent, de préciser plus concrètement ce en quoi consiste ce droit au droit que la souveraineté-norme fondamentale octroie à l’État. Dès lors que, eu égard aux polysémie et monosémie respectives de la souveraineté et de la norme fondamentale, il s’agit moins de définir la norme fondamentale à travers la souveraineté que de définir la souveraineté à travers la norme fondamentale, il faut surtout interroger les conséquences sous l’angle de la pensée de l’État de la compréhension de la souveraineté en tant que norme fondamentale59.

• 60 Raymond Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État..., op. cit., t. I, p. 66-67
• 61 Voir Boris Barraud, L’État : entre fait et droit, Paris, L’Harmattan, 2015, p. 47 et suiv.

39Toutefois, on a de tout temps cherché à identifier, expliquer et justifier le droit de différentes façons. Et, aujourd’hui, il devient commun de considérer que le droit devrait se comprendre par le fait ; la rupture humienne entre être et devoir-être est chaque jour un peu plus remise en cause, emportant dans le même mouvement la remise en cause de la souveraineté-norme fondamentale. Aussi les explications fournies par Carré de Malberg au début du xx^e siècle peuvent désormais convaincre plus d’un juriste : « La Constitution originaire n’est, comme l’État auquel elle donne naissance, qu’un pur fait, réfractaire à toute qualification juridique. [...] C’est donc une erreur fondamentale que de vouloir, comme l’ont prétendu certains auteurs, trouver du droit à la source des États et de leurs Constitutions60. » Peut-être le positivisme de Carré de Malberg est-il plus positiviste que le positivisme de Kelsen, c’est-à-dire plus pragmatique et plus réaliste. Et cette origine factuelle de l’État et du droit n’est pas nécessairement incompatible avec la fiction de la souveraineté-norme fondamentale : cette dernière pourrait être conservée, afin de lui faire jouer son rôle symbolique de légitimation, tout en acceptant qu’avant elle et au-dessus d’elle il y a des faits, que des faits lui ont donné la vie et peuvent la lui reprendre. En somme, il semble que la souveraineté-norme fondamentale soit l’élément suprême de l’ordre du droit et que l’ordre du droit soit soumis à l’ordre du fait. Partant, peut-être serait-il judicieux de faire reposer la théorie juridique de l’État sur une théorie sociologique de l’État ou, du moins, d’associer l’une à l’autre61. L’idée de théorie générale de l’État retrouverait tout son sens.