1« Un des abus qui ont dénaturé le pouvoir judiciaire en France était la confusion des fonctions qui lui sont propres avec les fonctions incompatibles et incommutables des autres pouvoirs publics... Rival du pouvoir administratif, il en troublait les opérations, en arrêtait le mouvement et en inquiétait les agents... Les ministres de la Justice distributive ne doivent point se mêler de l’administration, dont le soin ne leur est pas confié ». Ces trois phrases, prononcées par Thouret lorsqu’il présente à la Constituante le projet de loi sur l’organisation judiciaire, le 24mars 1790, résument les griefs adressés à l’Ancien Régime à propos des rapports entre la justice et l’administration et évoquent le principe nouveau, celui de la séparation de ces deux fonctions de l’État1.

2Cette séparation est expressément consacrée par l’article 13 du titreII de la loi des 16-24 août 1790 : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives ; les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions ». La volonté de protéger les nouveaux organes administratifs des interventions des juridictions avait déjà inspiré l’article 7 de la section III du décret du 22 décembre 1789, lequel avait créé les départements et les districts. Elle avait été exprimée dans l’instruction législative du 8 janvier 1790. Par la suite, les constituants incluront dans la Constitution de 1791 les interdictions faites aux tribunaux d’» entreprendre sur les fonctions administratives » et de citer les administrateurs devant eux2.

3Tous ces textes convergents condamnent la conception très large de la justice qui remontait au Moyen Âge, laquelle « impliquait le droit et le devoir, non seulement de trancher équitablement les litiges, mais de prendre aussi toutes mesures susceptibles de faire régner l’ordre et l’équité » 3. À cette conception traditionnelle, adaptée à l’omnipotence du monarque, les constituants substituent la distinction des trois fonctions étatiques qui procède de L’Esprit des lois de Montesquieu. Le pouvoir d’administrer rentre dans le cadre plus général du pouvoir exécutif, délégué par la Nation souveraine au roi, aux ministres et « autres agents responsables » par l’article5 du titreIII de la Constitution de 1791.

4Ces autres agents sont les administrateurs élus des départements et des districts, aux statuts, attributions et actes desquels est consacrée une section de la Constitution, section insérée précisément dans le chapitre relatif à « l’exercice du pouvoir exécutif »4. Il convient de leur ajouter les élus municipaux, bien qu’ils ne figurent pas dans cette section. Certes, l’existence d’un « pouvoir municipal » originaire, doté de fonctions propres, a été reconnue par la Constituante, qui a pu percevoir les communes comme des associations d’habitants5. Mais le décret du 14 décembre 1789, qui officialise ce pouvoir, emploie aussi à plusieurs reprises l’expression « administration municipale » au sens organique. Les municipalités doivent exercer des fonctions « propres à l’administration générale de l’État » qui leur sont déléguées. De plus, dans l’exercice même des fonctions propres au pouvoir municipal, dont l’une consiste expressément à « administrer les établissements qui appartiennent à la commune », les corps municipaux sont placés « sous la surveillance et l’inspection des assemblées administratives » de district et de département. Les citations de propos tenus par les constituants et de la jurisprudence du Tribunal de cassation qui seront reproduites infra montrent clairement que les fonctions que remplissaient les élus municipaux étaient considérées comme des fonctions administratives, sauf lorsqu’ils siégeaient, pour certains d’entre eux, au sein du tribunal de police municipale.

6Depuis le Moyen Âge, il était possible de demander à une juridiction d’annuler une décision de nature administrative. Cette faculté résultait de l’un des perfectionnements d’ordre procédural qu’ont suscités l’étude des textes juridiques romains et le développement du droit canonique : l’admission d’un appel à l’encontre de la décision prise par un juge. La confusion de la justice et de l’administration qui régnait alors a conduit à admettre l’usage de cette voie de recours non seulement à l’encontre des sentences proprement dites, mais encore à l’encontre des décisions de nature administrative que prenaient les agents seigneuriaux et royaux qui concentraient entre leurs mains le pouvoir de juger et celui de commander. L’usage de l’appel, auquel viendra s’ajouter celui de l’opposition, fut admis également à l’encontre des décisions des organes municipaux, ainsi que des élections municipales6. Dans sa remarquable thèse, Katia Weidenfeld a montré l’importance prise par ces voies de recours au Bas Moyen Âge, lesquelles étaient même ouvertes à l’égard des lettres royales relatives à des intérêts particuliers7. Lorsque un tel recours lui apparaissait fondé, la juridiction saisie annulait l’acte incriminé.

7À la fin de l’Ancien Régime, ces voies de recours persistent, au moins à l’égard des délibérations municipales, même si les intendants et le Conseil du roi tendent à contrôler eux aussi la validité de ces délibérations8.

8La Constituante a été conduite à examiner la question de savoir si ce contentieux de l’annulation pouvait ou non survivre à la séparation de la justice et de l’administration, à l’occasion d’un problème posé par la municipalité de Soissons. Celle-ci ayant taxé le prix de vente du pain, les boulangers, mécontents, saisirent le bailliage, qui annula la décision de la municipalité, laquelle porta l’affaire devant la Constituante. Celle-ci en a débattu le 20 juillet 17909. Le rapporteur des deux comités saisis, ceux des recherches et des rapports, proposa alors aux députés d’annuler la sentence du bailliage, puisque la décision de taxation relevait du rôle des municipalités : « autrement, ces fonctions administratives et le pouvoir judiciaire seraient confondus ». Robespierre soutint cette position, en précisant que les boulangers auraient dû adresser leur plainte aux corps administratifs supérieurs. La même opinion fut exposée par d’autres députés, mais elle fut combattue par deux autres membres de l’Assemblée. Ceux-ci firent valoir que les boulangers devaient conserver la faculté traditionnelle de faire appel des décisions municipales devant les juges. Hésitante, la Constituante renvoya l’affaire au comité de Constitution. Mais en définitive, la question sera tranchée dans le sens du rapporteur et de Robespierre, par l’article 31 du titreI de la loi des 19-22 juillet 1791 : les réclamations des marchands à l’encontre des mesures de taxation « ne seront, en aucun cas, du ressort des tribunaux de district ; elles seront portées devant le directoire de département, qui prononcera sans appel »10.

10La signification de ce texte a cependant posé problème. Le bref rapport de Démeunier reste imprécis sur le conflit survenu entre la municipalité de Gray, le bailliage de cette ville et le directoire du département de la Haute-Saône. De telle sorte que deux interprétations ont été données de cette disposition, à laquelle la jurisprudence du Conseil d’État accordera une grande importance à partir de la monarchie de Juillet. Des documents conservés aux Archives départementales de la Haute-Saône nous ayant permis de reconstituer les circonstances qui ont entraîné la saisine de la Constituante, il apparaît certain qu’elle a voulu confier au roi, et non aux tribunaux, la faculté de se prononcer sur les réclamations visant à faire annuler un acte administratif à cause de l’incompétence de son auteur11.

11De façon plus générale, la loi des 15-27 mars 1791, destinée à « rendre plus effective la subordination hiérarchique »12, a permis aux directoires de département d’annuler les actes irréguliers des administrations de district. Si le directoire n’exerce pas sa compétence, le roi peut intervenir : il casse alors l’acte irrégulier par une proclamation contresignée par le ministre de l’Intérieur. Il peut faire de même à l’égard d’un acte irrégulier émanant d’un directoire de département13. La loi des 27avril-25mai 1791 confie ensuite au Conseil d’État qu’elle crée et qui se compose du roi et des ministres, « la discussion des motifs qui peuvent nécessiter l’annulation des actes irréguliers des corps administratifs »14.

12Ainsi Louis XVI a-t-il cassé, le 18 septembre 1791, deux arrêtés du directoire du département des Bouches-du-Rhône qui aggravaient la condition des prêtres insermentés, en invoquant des motifs d’incompétence, d’illégalité et d’inconstitutionnalité qu’a analysés Solange Ségala15. Quant au silence de la loi des 15-27 mars 1791 sur le contrôle de la validité des actes des municipalités, il reflète le fait que ceux-ci pouvaient déjà être annulés par les autorités administratives départementales sur la base du décret du 22 décembre 178916.

13Les dispositions de la loi de mars 1790 sont enfin reprises dans la Constitution de 1791 elle-même17. La Constituante a ainsi consacré la conception selon laquelle l’appréciation de la validité d’un acte administratif doit s’effectuer au sein de l’administration elle-même. Cette conception n’était pas imposée inéluctablement par le principe de la séparation des pouvoirs. Les constituants auraient pu estimer que cette appréciation soulevait une question de droit qui devait être tranchée par un juge. En Angleterre, cette appréciation rentre encore dans les attributions des juges, de par la procédure du Judicial review18. En réalité, le choix effectué par la Constituante exprime le désir de faire échapper les nouvelles administrations à un contrôle traditionnel, mais dont le maintien risquait d’entraver leur action. Ceci dit, ce choix pouvait être justifié sans aucune peine par l’invocation de la séparation des fonctions administratives et judiciaires, et le Tribunal de cassation a fait respecter la volonté de la Constituante19.

16Ainsi, le tribunal de Fréjus a-t-il eu tort de mettre une personne sous sa protection, puisqu’il n’appartient qu’aux corps administratifs de veiller à la sûreté des citoyens20. Pour la même raison, le tribunal de Vervins n’aurait dû, ni faire extraire des détenus des « maisons d’arrestation » où les avait placés la municipalité de Saint-Michel, ni faire saisir les procès-verbaux dressés par cette municipalité21. Deux jugements du tribunal de Lorient sont cassés pour être intervenus dans des affaires concernant deux paroisses d’Hennebont, puisque « le gouvernement des fabriques » fait partie des fonctions administratives des corps municipaux22.

17Lorsque le jugement contesté contient un ordre adressé à une autorité municipale, le Tribunal de cassation s’appuie sur l’article 13 du titre II de la loi des 16-24 août 1790 pour fonder sa décision. Tel est le cas quand le juge de paix de Haguenau ordonne à une municipalité de faire déposer dans « une maison sûre » tous les fusils qui se trouvent dans la commune23, ou quand le tribunal de Saint-Dizier enjoint au conseil général de la commune de Joinville d’installer un juge au tribunal de cette ville24.

18Sont nulles également les ordonnances par lesquelles le tribunal d’Angoulême a commandé à la municipalité de Ruelles d’assister aux constatations qu’un notaire fera à la requête d’un particulier dont la maison a été l’objet d’une visite domiciliaire et se trouve depuis entourée par des gardes, lesquels devront se retirer. Les circonstances de l’affaire – qui a failli provoquer des voies de fait entre les gardes municipaux et la gendarmerie requise par le tribunal – permettent à Abrial de dénoncer, dans son réquisitoire, « l’effet naturel de la confusion des pouvoirs » : « tout tombe dans l’anarchie ». Le propriétaire mécontent aurait dû s’adresser à la municipalité et, « en cas de déni de justice » (sic), au corps administratif supérieur, enfin, si nécessaire, au Conseil exécutif provisoire, au lieu de s’adresser à un tribunal25, lequel ne peut pas, non plus, connaître directement des actions mettant en jeu les responsabilités des administrateurs.

21La même exigence est généralisée par l’article 2 de la loi des 7‑14octobre 1790, voté pour condamner la décision du bailliage de Gray, qui avait admis qu’un citoyen mécontent d’une décision d’alignement puisse assigner directement devant lui le procureur-général syndic de la Haute-Saône26. La Constitution de 1791 réservera même au Corps législatif la faculté de renvoyer devant les tribunaux criminels les administrateurs suspendus par le roi, aux termes de l’article 8 de la section II du chapitre IV du titre III.

22Cette protection accordée aux administrateurs est justifiée devant le Tribunal de cassation par le commissaire du roi Abrial, qui invoque successivement les deux grandes raisons que les constituants ont avancées. La première, c’est la crainte de la prépondérance du pouvoir judiciaire : « Les tribunaux se rendraient bientôt maîtres de l’administration, s’ils pouvaient connaître directement des délits des administrateurs dans leurs fonctions ». Certes, reconnaît Abrial, ces délits ne doivent pas « rester impunis », ils relèvent des tribunaux, « mais il faut pour cela qu’ils leur soient renvoyés par les corps administratifs ; alors chaque pouvoir conserve sa hiérarchie et ses droits »27. Le second argument consiste dans la nécessité de mettre les administrateurs « à couvert des tracasseries auxquelles les exposeraient journellement le mécontentement, la mauvaise humeur, la vengeance d’une foule d’individus dont on est forcé, à chaque instant, d’arrêter et de punir les écarts »28.

23Le Tribunal de cassation s’est conformé à la volonté des constituants, lesquels n’ont fait toutefois, aux dires de Tocqueville, que légaliser une tendance des gouvernants de l’Ancien Régime, qui s’efforçaient déjà de soustraire leurs agents au jugement des juridictions ordinaires29. Il a annulé des jugements qui avaient condamné des administrateurs à l’initiative de l’accusateur public, sans que celui-ci ait au préalable saisi l’autorité administrative supérieure, afin qu’elle renvoyât ces administrateurs devant la juridiction pénale30. Il a cassé, pour la même raison, de nombreux jugements qui avaient condamné pénalement ou civilement des administrateurs à la suite de plaintes formées directement par des citoyens 31. L’irrégularité de ces condamnations était telle, selon lui, qu’elle n’était pas couverte par le fait que l’administrateur assigné se soit présenté volontairement devant le tribunal. Il est toutefois indiqué, dans cette dernière affaire, que le maire concerné était illettré32.

25La protection des « agents du gouvernement » sera ensuite consacrée par l’article75 de la Constitution de l’an VIII, qui ne permet la mise en jeu de leurs responsabilités pénale et civile devant les tribunaux ordinaires qu’avec l’autorisation du Conseil d’État. Cette « garantie des fonctionnaires » survivra à la chute de Napoléon Ier et ne sera abrogée que le 19septembre 1870, par le Gouvernement de la Défense nationale 33. Le Tribunal des conflits a cependant limité, dès 1873, la portée de cette abrogation, en faisant valoir que subsistaient l’article 13 du titre II de la loi des 16‑24août 1790 et le décret du 16 fructidor an III, en ce qu’il interdit aux juges de connaître des actes d’administration. De telle sorte que la responsabilité civile des administrateurs et agents publics ne peut être engagée devant les juridictions judiciaires qu’en cas de faute personnelle, et non de faute de service34. L’invocation de la législation révolutionnaire a ainsi permis de protéger à nouveau les administrateurs et agents publics. Dans une moindre mesure, bien sûr, et comme les poursuites pénales se sont multipliées depuis une trentaine d’années, le rétablissement de la garantie des fonctionnaires a été préconisé il y a peu, avant que le législateur ne préfère modifier la définition des délits non intentionnels35.

26Le débat reste ouvert, à la fin de l’Ancien Régime, sur la question de savoir qui doit résoudre les procès opposant les particuliers aux villes ou aux communautés villageoises, ou bien les « affaires contentieuses » relatives à l’administration du royaume. Une partie de ces litiges est tranchée par des juridictions composées d’officiers inamovibles, comme les Parlements ou les Cours des Aides. Ces juridictions « réglées » se voient reprocher le formalisme, la lenteur et le coût de leurs procédures, leur méconnaissance du bien public, mais elles se présentent comme les gardiennes des intérêts des administrés. D’autre part, se prononcent les intendants et le Conseil du roi, de façon plus rapide et moins onéreuse. Mais les administrateurs-juges sont en butte aux critiques de ceux qui trouvent qu’ils ne sont pas assez sensibles aux intérêts des sujets du roi36.

27La Constituante a hésité sur cette question de la dévolution du contentieux administratif. Le comité de constitution a d’abord envisagé de le confier à des tribunaux départementaux spécialisés, dans le cadre du pouvoir judiciaire, voire aux tribunaux de district, compétents en matière civile. Telle est la proposition qu’il a formulée dans le projet de loi sur l’ordre judiciaire qu’il a déposé le 5 juillet 1790. Mais il a changé d’avis dans les deux semaines qui ont suivi. Nous en avons acquis la conviction, car le numéro 351 du Journal des débats et des décrets cite une intervention de Thouret, le 20 juillet 1790, qui répond à une remarque de Fréteau laissée sans suite dans les Archives parlementaires (tome17, p.208). Thouret a « expliqué... les intentions du Comité de constitution, qui a été consulté par celui des impositions, et qui se propose d’attribuer aux Corps administratifs la plupart des questions relatives à l’impôt, en réservant seulement aux tribunaux de district la connaissance du contentieux d’individu à individu »37.

30Des thèses récentes – celles de Solange Ségala38, de Philippe Delaigue39 et de Noël Faucher40 – ont beaucoup apporté à la connaissance du traitement du contentieux administratif par les autorités administratives départementales au cours de la Révolution41, avant la création des Conseils de préfecture et du Conseil d’État par la loi du 28 pluviôse an VIII42. Lesquels Conseils ont été chargés de juger les mêmes affaires, de sorte que se transmettra jusqu’à nos jours, en ce qui concerne la compétence de la juridiction administrative, l’empreinte des choix opérés par la Constituante.

31Celle-ci n’a pas élaboré de procédure spécifique pour régler les conflits d’attribution, ceux qui opposaient un tribunal et un organe administratif, tous deux prétendant être compétents pour statuer sur le même litige, puisque c’est par erreur qu’on a cru voir dans l’article 3 de la loi des 7‑14octobre 1790 une disposition visant à régler ces conflits43. C’est la Convention, de nouveau en fructidor an III, qui a élaboré cette procédure : l’article27 du décret du 21 impose aux autorités en conflit de surseoir à statuer, jusqu’à la décision du ministre, confirmée par le Directoire, qui pourra en référer au Corps législatif. Cette procédure est volontairement plus favorable à l’administration qu’aux tribunaux, le pouvoir exécutif, chef de l’administration, n’étant pas tenu de s’en remettre au législateur.

32Très vite, l’article 13 du titre II de la loi des 16-24 août 1790 a été invoqué pour résoudre ces conflits, de telle sorte que le principe de la séparation des fonctions administratives et judiciaires est apparu comme à l’origine de la dévolution de l’essentiel du contentieux administratif aux autorités administratives, puis aux juridictions administratives, les Conseils de préfecture et le Conseil d’État44. Cet article continue d’être à la base de la jurisprudence du Tribunal des conflits.

34C’est sous le Directoire, semble-t-il, qu’est apparue discrètement l’expression « droit administratif ». Elle figure en 1798 dans le programme du cours fait par un professeur de législation de l’École centrale de la Charente-Inférieure, Thomas Métivier45. En mars 1801, elle est employée par un ancien avocat au Conseil du roi, Dupeuty, qui préconise la création d’une « section jurisdictionnelle » au sein du Conseil d’État, dans un mémoire qui a été découvert par Guy Thuillier : Dupeuty évoque les principes qu’appliquait l’ancien Conseil, lesquels « offraient un mélange combiné de droit civil et administratif »46.

35Bien que la loi du 22 ventôse an XII sur l’enseignement du droit évoque l’enseignement du « droit civil dans ses rapports avec l’administration publique », l’expression droit administratif va se répandre et devenir officielle en 180747. Selon Bonnin, « droit administratif signifierait droit conféré à l’administration ou qu’elle aurait comme autorité »48. On peut donc penser que l’apparition de cette expression découle de l’acquisition, par le mot administration, de son sens organique dans la seconde moitié du xviii^e siècle.

36Que Dupeuty ait évoqué un mélange de droit civil et de droit administratif pour désigner les principes admis par le Conseil du roi mérite d’être relevé. Il existait, sous l’Ancien Régime, une foule de règles administratives, qui reflétaient l’empreinte du régime seigneurial, les apports des droits romain et canonique, les progrès de la « police », l’influence des Lumières49. Les bouleversements apportés par les principes posés par la Constituante ont été considérables, comme l’a indiqué François Burdeau dans son Histoire du droit administratif de la Révolution au début des années 197050 : le droit de la fonction publique a été mis à bas, la fiscalité transformée, le droit de propriété mieux protégé51, les monopoles publics quasiment supprimés, les réglementations de la police économique très allégées. L’administration est soumise au règne de la loi, tandis que l’exécutif est privé de tout pouvoir réglementaire, momentanément du moins 52, ainsi que les juges, mais de façon définitive quant à eux 53.

37Le développement du processus révolutionnaire va toutefois « favoriser », selon les termes de F. Burdeau, « l’éclosion d’une législation fort peu libérale, et substituer à l’ancienne révérence pour les droits de chacun la préoccupation prioritaire du salut public » 54. La période napoléonienne consacrera le retour à certaines règles de l’Ancien Régime, tout en préservant des acquis majeurs de la Révolution 55, comme en droit civil ou pénal, et nous renvoyons, de façon générale, aux deux ouvrages fondamentaux précités, ceux de F. Burdeau et de L. Mannori et B. Sordi.