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Quelle démocratie ? La réflexion sur la crise, la modernisation et les limites de la démocratie en Allemagne et en France pendant l’entre-deux-guerres

Hans Kelsens „Reine Rechtslehre“ in der Ersten Republik

Posthabsburgisches Denkprodukt und Begründung aktivistischer Rechtspraxis?
Péter Techet
p. 303-318

Abstracts

Hans Kelsen is one of the best-known legal theorists of the 20th century. His legal theory can certainly be understood as a product of the Habsburg multi-ethnic state and modern Vienna. The Habsburg Empire was held together as a legal entity, its formalistic-legalistic legal and state concept found its theoretical expression in the “Pure Theory of Law”, which describes the law as a function and equates the legal system with the state. The First Republic also represents an important historical context for the “Pure Theory of Law”. The political, social and cultural conflicts in Austria at the time were very often decided by the Constitutional Court, of which Kelsen was a member. Kelsen shaped the constitutional judiciary with his theory of equating the decision-making with the lawmaking, which he used to establish an activist, political judicial review. The essay analyzes Kelsen’s legal theoretical work and his position of constitutional judge as reflection of his own time.

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Full text

  • 1  Hans Kelsens „Reine Rechtslehre“ umfasst sein ganzes Lebenswerk, insofern sind mit der „Reinen Rec (...)
  • 2  Johann Helwig, „Cercle de Vienne et École viennoise de la théorie du droit: étude sur les liens en (...)
  • 3  Horst Dreier, Kelsen im Kontext. Beiträge zum Werk Hans Kelsens und geistesverwandter Autoren, Tüb (...)
  • 4  Hans Kelsen wurde 1881 im damals österreichischen Prag geboren, er studierte Jus in Wien; 1918/191 (...)

1Hans Kelsens „Reine Rechtslehre“1 bietet eine systematische, ideologiefreie, rein wissenschaftliche Beschreibung des Rechts als zwangsbestimmter Normordnung an. Wegen der Programmatik, alle historischen, kulturellen, moralischen Elemente aus dem Rechtsbegriff bzw. der rechtswissenschaftlichen Erkenntnis auszumerzen, konnte Kelsen seine Lehre –wirkungsmächtig, plakativ, in gewisser Hinsicht anmaßend – als „rein“ bezeichnen. In der einschlägigen Literatur wurde sie deswegen vor allem auf der abstrakten Ebene der Rechtstheorie behandelt (bejaht, kritisiert oder weiterentwickelt), so als ob die „Reine Rechtslehre“ zeit- und raumlos zu verstehen wäre. Die historischen Umstände, unter denen die Lehre entstand, bzw. die ideologischen Komponenten, auf denen sie historisch bedingt beruht, wurden weitaus weniger in den Blick genommen2. Obwohl Kelsens „Heimat einzig die Wissenschaft“ war3, war er doch ein Kind seiner (post-)habsburgischen Zeit. In dieser Hinsicht lässt sich auch Kelsens Werk als Reflexion von einer konkreten Epoche bzw. von deren Herausforderungen lesen4 – besonders in der Zwischenkriegszeit, als er nicht nur die „Reine Rechtslehre“ entwickelte, sondern als Rechtspraktiker, d.h. als Verfassungsrichter tätig war.

  • 5  Theo Öhlinger, Der Stufenbau der Rechtsordnung. Rechtstheoretische und ideologische Aspekte, Wien, (...)

2Wenn die rechtstheoretischen Erkenntnisse der „Reinen Rechtslehre“ nicht nur rechtstheoretisch-abstrakt rekapituliert und rekonstruiert, sondern historisch erklärt werden, erschließt sich auch die „Reine Rechtslehre“ als eine historisch bedingte Theorie5. Der historische Blick bezüglich des Rechts/der Rechtstheorie richtet sich

  • 6  Julia Eichenberg, Benjamin Lahusen, Marcus M. Payk, Kim Christian Priemel, „Eine Maschine, die trä (...)

„auf Situationen, in denen historische Akteure Interessen, Probleme, Konflikte etc. rechtlich konzeptualisieren, ihre Wahrnehmungen rechtlich formulieren, Rechtswege beschreiten […] und somit qua Kommunikation und Handeln dazu beitragen, Recht in Theorie und Praxis mit zu konstituieren“6.

  • 7  Thomas Olechowski, „Biographical researches on Hans Kelsen in the years 1881-1920“, Právnĕhistoric (...)
  • 8  Agostino Carrino, Kelsen e il problema della scienzia giuridica, Napoli/Roma, Edizioni Scientifich (...)
  • 9  Manfred Baldus, „Hapsburgian Multiethnicity and the ‘Unity of the State’ – On the Structural Setti (...)
  • 10  Agostino Carrino, Die Normenordnung. Staat und Recht in der Lehre Kelsens, New York, Springer, 199 (...)
  • 11  Obwohl Kelsen selbst als parteiunabhängiger Verfassungsrichter gewählt wurde, stand er der österre (...)

3Deentsprechend lassen sich weder die „Reine Rechtslehre“ – trotz ihrer a-historischen Abstraktheit – noch Kelsens verfassungsrichterliche Tätigkeit vom historischen Umfeld trennen7. Die „Reine Rechtslehre“ ist nicht bloß eine „vom Himmel gefallene“ Theorie8; in ihrem Formalismus und Relativismus fand ein speziell imperial-administrativ-supranationales Rechtsdenken (wie jenes des habsburgischen Vielvölkerstaates)9 und eine utopisch-technokratische Weltanschauung10 seinen Ausdruck. Gleichzeitig lässt sich die „Reine Rechtslehre“ im Lichte der Verfassungsgerichtsbarkeit im Österreich der Zwischenkriegszeit neu bewerten. Der in der „Reinen Rechtslehre“ bewiesene rechtsschöpferische Charakter der „Rechtsanwendung“ erweist sich dabei nicht nur als eine theoretische Erkenntnis, sondern auch als Rechtfertigung einer verfassungsrichterlichen Tätigkeit, in der sich aktivistische Elemente – rechtspolitisch gesehen: meistens zugunsten der Ziele der österreichischen Sozialdemokratie – abzuzeichnen begannen11.

4Im folgenden Artikel will ich die „Reine Rechtslehre“ deswegen vor allem nicht abstrakt-rechtstheoretisch analysieren, sondern aus ihrer Entstehung- und Wirkungszeit heraus historisch kontextualisieren. Einerseits wird aufgezeigt, warum sich die Kelsensche Rechtslehre aus dem historisch-geistigen Kontext des damaligen Österreich erklärt. Andererseits wird besonders die Verfassungsgerichtsbarkeit – als theoretische Konsequenz der „Reinen Rechtslehre“ und als rechtspolitische Praxis in der Ersten Republik – in den Blick genommen. Dabei werden die Fragen untersucht, ob sich eine aktivistische Verfassungsgerichtsbarkeit theoretisch von der „Reinen Rechtslehre“ begründen bzw. historisch bereits in der Ersten Republik nachweisen lässt.

„Reine Rechtslehre“ als Rechtslehre eines Vielvölkerstaates und einer „nationslosen“ Republik

  • 12  Hans Kelsen, „Autobiographie“ (1947), in: Matthias Jestaedt in Kooperation mit dem Hans Kelsen-Ins (...)

5Als Kelsen 1947 eine kurze Autobiographie – mit Hinblick auf die US-amerikanische Wissenschaftslandschaft – verfasste, verortete er seine Theorien in einem historisch-kulturellen Kontext, indem er die „Reine Rechtslehre“ „als eine spezifisch österreichische Theorie“ beschrieb12. Er erklärte nämlich seine Skepsis gegenüber substantiellen Begriffen wie etwa „Staat“ und „Volk“ mit seiner Erfahrung in einem Vielvölkerstaat, in dem nur das Recht – angesichts der Heterogenität der Gesellschaft – als zusammenbindendes Element fungieren konnte:

  • 13  Ebd. [Hervorhebung von mir – P.T.]

„Es mag sein, dass ich zu dieser Anschauung [nämlich zur Gleichsetzung von Staat und Recht bzw. zur Fiktionalität eines materiellen Volksbegriffes – P.T.] nicht zuletzt dadurch gekommen bin, dass der Staat, der mir am nächsten lag und den ich aus persönlicher Erfahrung am besten kannte, der österreichische Staat, offenbar nur eine Rechtseinheit war. Angesichts des österreichischen Staates, der sich aus so vielen nach Rasse, Sprache, Religion und Geschichte verschiedenen Gruppen zusammensetzte, erwiesen sich Theorien, die die Einheit des Staates auf irgendeinen sozial-psychologischen oder sozial-biologischen Zusammenhang der juristisch zum Staat gehörigen Menschen zu gründen versuchten, ganz offenbar als Fiktionen“13.

  • 14  Zur Wiener Modernität siehe u.a. Michael Pollak, Vienne 1990. Une identité blessée, Paris, Gallima (...)
  • 15  Johannes Feichtinger, „Das Neue bei Mach, Freud und Kelsen. Zur Aufkündigung der Legitimationsfunk (...)
  • 16  Peter Gay, Freud. A life for our time, New York, Norton, 1988.
  • 17  Allan Janik, Stephen Toulmin, Wittgenstein’s Vienna, New York, Simon & Schuster, 1973.
  • 18  Janek Wasserman, The Marginal Revolutionaries. How Austrian Economists Fought the War of Ideas, Ne (...)
  • 19  Hans Kelsen, „Gott und Staat“ (1922), in: Ders., Aufsätze zur Ideologiekritik. Mit einer Einleitun (...)

6Die Skepsis der „Reinen Rechtslehre“ gegenüber jeglichen Substanzen und Essenzen erklärt sich im Besonderen aus dem kulturell-geistigen (oft jüdisch geprägten) Milieu des (post-)habsburgischen Wien14. Die „österreichischen Schulen“ dekonstruierten – geprägt von einem grundlegenden Relativismus und Individualismus – das hergebrachte, substantielle Denken in ihren jeweiligen Wissenschaftsfeldern15. Kelsens „Reine Rechtslehre“ lässt sich ebenso als Ausdruck dieser Denktradition erkennen, zu der etwa Freuds Psychoanalyse16, Wittgensteins Sprachphilosophie17 oder die „Österreichische Schule“ der Ökonomie18 gehören. Kelsen verortet sich selbst in diesem Sinne: „Da die moderne Wissenschaft alle Substanz in Funktion aufzulösen strebt, den Begriff der Seele ebenso wie den der Kraft längst über Bord geworfen hat, ist die moderne Psychologie eine Seelenlehre – ohne Seele, die Physik eine Kraftlehre – ohne Kraft geworden“, und ähnlich dazu sieht Kelsen auch die „Reine Rechtslehre“ als „eine Staatslehre – ohne Staat“19.

  • 20  Josef L. Kunz, „Hans Kelsen zum siebzigsten Geburtstag“, Österreichische Zeitschrift für öffentlic (...)
  • 21  András Jakab, „Rechtstheoretische Grundlagen des österreichischen Verfassungsdenkens“, in: Ders. ( (...)

7In diesem Sinne bezeichnete ihn auch der österreichisch-amerikanische Völkerrechtler, Josef L. Kunz als „ein[en] große[n] Österreicher“; Kunz hob dabei als typisch österreichischen Charakter von Kelsen und seiner Rechtslehre „seine Freiheit von Nationalismus, seine universalistische Einstellung“ hervor20, wobei mit „österreichisch“ nicht der Kleinstaat Österreich, sondern das Habsburgerreich und sein mental fortwirkendes Erbe gemeint waren. Als dessen Elemente lassen sich vor allem die Supranationalität und der Legalismus der Habsburgermonarchie erfassen, welche sich – freilich rechtstheoretisch abstrahiert – in der „staats- und volkslosen“ „Reinen Rechtslehre“ wiederfinden21.

  • 22  James Shadel, „Fin de Siècle or Jahrhundertwende. The Question of an Austrian Sonderweg“, in: S. B (...)
  • 23  Johann Dvořak, Politik und die Kultur der Moderne in der späten Habsburgermonarchie, Innsbruck/Wie (...)
  • 24  Peter Urbanitsch, „Pluralist Myth and National Realities: The Dynastic Myth of the Habsburg Monarc (...)
  • 25  Das österreichische Verfassungsdenken war und ist stark von der Verwaltung (vom Verwalten) her ged (...)
  • 26  Zu den unterschiedlichen Aspekten des Phänomens vom Staat in der habsburgischen Geschichte siehe P (...)

8Der habsburgische Vielvölkerstaat wurde – wie Kelsen in seiner Autobiographie ebenso schreibt – durch das Recht zusammengehalten, die Einheit war eine funktionierende Rechtseinheit22. Der gesellschaftlichen Plurikulturalität und der imperial-supranationalen Struktur entsprach nämlich ein formalistisch-legalistisches Rechtsverständnis23, das die dynamische Prozesshaftigkeit und die positivistische Formalität des Rechtssystems in den Vordergrund rückte24. Das Fehlen eines einheitlichen „Volkes“ – und selbst das Fehlen von einer solchen Staatsidee – begünstigte ein Modell, in dem das Recht und die Administration (als Funktion)25 im Mittelpunkt der staatlichen Tätigkeit stehen konnten26.

  • 27  Eric Voegelin, Der autoritäre Staat. Versuch über das österreichische Staatsproblem, Wien, Springe (...)
  • 28  Ders., „Die österreichische Verfassungsreform von 1929“, Zeitschrift für Politik, 19 (1930), S. 58 (...)
  • 29  Ders., Der autoritäre Staat (Anm. 27), S. 128.
  • 30  Ebd., S. 56ff.

9Eric Voegelin wies ebenso darauf hin, dass das „habsburgisch“ geerbte, legalistische Rechtsdenken in der formalistischen Rechtsauffassung der „Reinen Rechtslehre“, welche jegliche Substanzen in formelle Funktionen und Relationen umdeutete, seinen theoretischen Ausdruck fand27. Voegelin meinte dies aber als Kritik, er machte nämlich einerseits das habsburgische Staats- und Rechtsdenken für das Fehlen einer österreichischen Nation(alstaatlichkeit)28, andererseits die „Reine Rechtslehre“ für das Weiterwirken dieser mentalen Erbschaft in der Ersten Republik verantwortlich29. Während die „Reine Rechtslehre“ das Rechtsleben von allen metajuristischen Kategorien – wie etwa von der Idee eines „homogenen“ Volkes und des Staates als einer vorrechtlichen Größe – bereinigen wollte, indem sie solche Kategorien als Ideologien entlarvte und die vermeintlichen Substanzen in Formen und Relationen auflöste, verstand Voegelin die Nation als eine Gefühlseinheit und den Staat als deren – mehr als bloß juristischen – Rahmen30.

10So wie in der Habsburgermonarchie bestand auch in der Ersten Republik keine substanzielle Einheit, was – im Gegensatz zur rechtskonservativen Kritik – eine pluralistische Demokratie eben nicht hindern, sondern erst ermöglichen konnte. Die lange als Defizite wahrgenommenen Eigenschaften des habsburgischen Vielvölkerstaates und der Ersten Republik – nämlich die Polarisierung entlang nationaler und/oder parteipolitischer Gegensätze – erwiesen sich als inspirierendes Umfeld für eine Rechtslehre, wie jene von Hans Kelsen, welche den Staat als Rechtsordnung und die Demokratie als Heterogenität definierte.

  • 31  Zum Zusammenhang zwischen Kelsens relativistischer Weltanschauung und seiner Demokratielehre siehe (...)

11Kelsens Rechts- und Demokratielehre zeigte auf, dass und wie das geregelte und organisierte Zusammenleben unterschiedlicher Menschen (unterschiedlicher Interessen und Weltanschauungen) möglich sei – nämlich eben dadurch, dass keine Einheit ideologisch vorgegaukelt und machtpolitisch durchgesetzt wird, sondern nur die Spielregeln und der Rahmen festgesetzt werden, nach bzw. in welchen die partikularen Interessen zum Ausdruck kommen und miteinander Kompromisse schließen können31.

  • 32  E. Voegelin, Der autoritäre Staat (Anm. 27), S. 98.
  • 33  Ebd., S. 100f.
  • 34  Ders., „Die österreichische Verfassungsreform“ (Anm. 28), S. 587f.

12Voegelin führte aber die Schwierigkeiten der Ersten Republik gerade darauf zurück, dass sich eine einheitliche Nation weder in der Habsburgermonarchie noch im neuen Staat etablieren konnte: Was die Nationalitätenkämpfe in der Monarchie waren, sei nach 1918 in Gestalt der Parteienlager weitergeführt worden32. Infolge des Fehlens eines nationalen Zusammengehörigkeitsgefühls habe die Klassen- und die parteipolitische Differenz die Öffentlichkeit dominiert und die Etablierung eines Demos – als vermeintliche Voraussetzung einer Demokratie – verhindert. Diese Situation sei besonders der Sozialdemokratie zugutegekommen, weil sie die Klassengegensätze – als Folge der fehlenden klassenüberbrückenden Nation – in den Vordergrund habe stellen können33. Wenn es keine existenzielle, essentialistische Einheit – als Nation und Staat – gibt, würden die „Sekundärmomente“ – entweder die Norm (d.h. ein rein legalistisches Denken) oder der politische Wille partikularer Interessen (d.h. klassen- und kulturkämpferisches Denken) – die einheitsbildenden Elemente ersetzen und zerstückeln34.

Historischer und theoretischer Kontext der aktivistischen Verfassungsgerichtsbarkeit in der Ersten Republik

  • 35  Zum „roten Wien“ siehe u.a. Judith Beniston, „Culture und Politics in Red Vienna: Introduction“, A (...)
  • 36  Lisa Silverman meint, dass sich dabei Konflikte sowohl zwischen dem „jüdischen“ Wien und dem nicht (...)
  • 37  Sammlung der Erkenntnisse und wichtigsten Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes (VfSlg), 8/1921.
  • 38  VfSlg, 21/1919; VfSlg, 8/1921; VfSlg, 630/1926.
  • 39  VfSlg, 71/1921; VfSlg, 90/1922; VfSlg, 184/1922; VfSlg, 190/1922; VfSlg, 1123/1928.
  • 40  VfSlg, 206/1923.
  • 41  VfSlg, 449/1925; VfSlg, 958/1928.
  • 42  VfSlg, 646/1926; VfSlg, 797-802/1927; VfSlg, 875/1927; VfSlg, 948/1928; VfSlg, 1206/1929; VfSlg, 1 (...)
  • 43  VfSlg, 720/1926; VfSlg, 1114/1928.
  • 44  VfSlg, 625/1926; VfSlg, 774/1927.
  • 45  VfSlg, 726/1926; VfSlg, 878/1927.

13Das Österreich der Zwischenkriegszeit – die Erste Republik (1918-1934) – war von politisch-kulturellen Konflikten geprägt, welche sich entlang der ideologischen und wirtschaftspolitischen Frontlinien zwischen den „bürgerlichen“ und „roten“ Lagern austrugen bzw. welche oft in Verfassungsfragen umgedeutet wurden. Die Sozialdemokraten (SDAP) übten nach 1920 auf der Bundesebene keine Macht mehr aus, sie hatten jedenfalls absolute Mehrheit bis 1934 in Wien35, und sie stellten zeitweise (1921-1923) auch im Kärnten den Landeshauptmann. Wegen der regionalen Machtposition der SDAP war die Frage, ob ein Bereich in die Kompetenz des Bundes oder der Länder fiel, von höchster politischer Relevanz. Mehrere Fälle, in denen ein politischer Grundkonflikt zwischen dem „schwarzen“ Bund und dem „roten“ Wien hervortrat36, gelangten vor den Verfassungsgerichtshof (VfGH): Verbotsdebatten um Arthur Schnitzlers Reigen37, Fragen der Theater- oder Filmzensur38, miet- und wohnpolitische Angelegenheiten39, die Möglichkeit eines Wiener Krematoriums40, religiöse Zugehörigkeit von Schulleitern41; Konfessionslosigkeit der Kinder42; Kompetenzkonflikte bezüglich der Wiener Straßenpolizei- und Kinogesetze43, Fragen der Vereins- und Versammlungsfreiheit44 und die berühmten Streitigkeiten um das Eherecht45 stellten Fälle dar, in denen der VfGH nolens volens der politischen Konflikte der Gesellschaft teilhaftig wurde.

  • 46  Michel Troper, „Réflexions autour de la théorie kelsénienne de l’État“, Revue Internationale de Ph (...)
  • 47  Th. Olechowski, Hans Kelsen (Anm. 4), S. 430f.
  • 48  Die Idee, dass sich das Recht stufenweise innerhalb der Rechtsordnung fortkonkretisiere bzw. dass (...)
  • 49  Hans Kelsen, Reine Rechtslehre. Studienausgabe der 1. Auflage 1934, Tübingen, Mohr, 2008, S. 101ff

14Die Erste Republik stellt nicht nur den Entstehungs- und ersten Wirkungskontext der „Reinen Rechtslehre“ dar, sondern Kelsen schien – wie Michel Troper bemerkt – in dieser Zeit am meisten an der Politik interessiert zu sein46. Er konnte nämlich nur in der Ersten Republik als Rechtspraktiker die Politik beeinflussen. Die politische Macht der Verfassungsgerichtsbarkeit erklärt sich allerdings nicht nur aus den tagespolitischen Debatten der Ersten Republik, sondern auch aus der „Reinen Rechtslehre“47. Die Eckpunkte der „Reinen Rechtslehre“, welche bezüglich einer aktivistischen Rechtspraxis – historisch: der aktivistischen Rechtspraxis des österreichischen VfGH zugunsten progressiver Ansätze – in Betracht kommen, sind 1) die Gleichsetzung von Rechtssetzung und Rechtsanwendung (Stufenbaulehre)48, 2) das Konzept des inhaltlich nicht bestimmbaren Rechts (und der – diesem korrespondierenden – unpolitischen Rechtswissenschaft) bzw. 3) das Fehlen einer die Rechtsanwendung als objektive Erkenntnis konzipierten Auslegungsmethode49.

  • 50  Ders., Der soziologische und der juristische Staatsbegriff. Kritische Untersuchung des Verhältniss (...)
  • 51  Ders., Reine Rechtslehre (Anm. 49), S. 105ff.
  • 52  Matthias Jestaedt, „Hans Kelsens Reine Rechtslehre. Eine Einführung“, in: H. Kelsen, Reine Rechtsl (...)
  • 53  Hans Kelsen, „Reichsgesetz und Landesgesetz nach österreichischer Verfassung“ (1914), in: Matthias (...)
  • 54  Ders., „Zur Theorie der Interpretation“ (1934), in: Hans Klecatsky, René Marcic, Herbert Schambeck(...)

15(1) Mit der Gleichsetzung der Rechtssetzung und Rechtsanwendung50 lässt sich das politische Moment an jeder Stufe der Rechtskonkretisierung erkennen, das Recht wird nämlich in der Rechtspraxis nicht aus einer höheren Norm zwingend erkannt, sondern vom „Rechtsanwender“ teilweise neu gesetzt51. Nicht der Inhalt, sondern die Gültigkeit des Rechts leitet sich von einer höheren Norm ab, welche aber die weiteren Stufen der Rechtsschöpfung materiell im Voraus nicht vollkommen zu bestimmen vermag. (2) Dass die „Reine Rechtslehre“ einer antipolitischen (statt unpolitischen) Ausrichtung „bezichtigt“ werden kann, hängt mit dem Missverständnis zusammen, die reine Rechtswissenschaft als die Rechtswissenschaft des reinen Rechts zu deuten. Die „Reine Rechtslehre“ ist aber keinesfalls eine Theorie eines „reinen“ („unpolitischen“) Rechts52, Kelsen war sich der politischen Aspekte des Rechts sehr wohl bewusst53 – schon aufgrund seiner Lehre, welche die Rechtsschöpfung inhaltlich nicht bestimmen kann und will. Als Rechtswissenschaftler hielt er es aber für unwissenschaftlich, den politischen Prozess der Rechtsentstehung rechtswissenschaftlich vorbestimmen zu wollen. Gerade die Reinheit der Rechtswissenschaft ermöglicht das „unreine“ – d.h. sozial, politisch (usw.) bestimmte – Recht. (3) Daher entwickelte er keine Auslegungsmethode, welche die Wirkungsmacht der Rechtspraxis – mit der Erkenntnis der einzig richtigen Antwort des Rechts – einengen würde54. Die Idee, dass sich das Recht rein wissenschaftlich erkennen (bestimmen) lasse, stellt eine natur- und vernunftrechtliche Position dar, welche Kelsen in seiner Ideologiekritik als Verschleierung politischer Meinungen und Interessen dekonstruierte.

  • 55  Ewald Wiederin, „Der österreichische Verfassungsgerichtshof als Schöpfung Hans Kelsens und sein Mo (...)
  • 56  Tamara Ehs, „Der VfGH als politischer Akteur. Konsequenzen eines Judikaturwandels?“, Österreichisc (...)
  • 57  Alexandre Viala, „La cohabitation du savant et du politique dans l’œuvre de Kelsen“, in: Thomas Ho (...)

16Kelsen nahm seine verfassungsrichterliche Rolle in diesem Sinne wahr, er argumentierte dementsprechend rechtspolitisch. Wie Ewald Wiederin schreibt: „Als Richter hat [Kelsen] keine Scheu vor unreiner Rechtslehre, er liebt sie nachgerade“55. Tamara Ehs schreibt diesbezüglich von einem „linksliberale[n], politisch aktiv ausgerichtete[n]“ „Kelsen-VfGH“ der 1920er Jahre, der „sich der legislativen, rechtsfortbildenden Komponente bewusst [war] und sein Amt auch als politischen Auftrag [verstand]“56. Kelsen erwies sich dabei als ein Rechtstheoretiker, der seine rechtspraktische, politisch wirkungsvolle Tätigkeit reflektierte und begründete – in der Ersten Republik lässt sich daher der politische wie der wissenschaftliche Jurist Kelsen am besten erkennen. Alexandre Viala sieht ihn zu dieser Zeit als „un juriste libéral dont l’œuvre intègre en son sein une dimension politique qui assume les conséquences logiques des présupposés affichés dans le discours théorique57.

Widersprüche zwischen Theorie und Praxis der Verfassungsgerichtsbarkeit

  • 58  Zu dieser Zwiespältigkeit der „Reinen Rechtslehre“ siehe u.a. Julius Moór, „Reine Rechtslehre, Nat (...)

17Während die Stufenbaulehre – d.h. die Gleichsetzung der Rechtssetzung und Rechtsanwendung – eine aktivistische Verfassungsgerichtsbarkeit zu begründen scheint, war die Judikative des VfGH in der Zwischenkriegszeit in vielen Fällen eher zurückhaltend, um den demokratiepolitisch gebotenen Primat der Legislative durch eine formalistische und wortlautorientierte Verfassungsauslegung gewähren zu können. In dieser Hinsicht zeigt sich eine Zwiespältigkeit der Kelsenschen Rechtslehre, in der das Recht einerseits normativistisch (d.h. statisch) erfasst, andererseits in einem offenen Rechtskonkretisierungsprozess (d.h. dynamisch) beschrieben wird58. Diese Widersprüchlichkeit der Theorie überträgt sich auch auf die Praxis der Verfassungsgerichtsbarkeit, welche statisch gesehen eine bloße Erkenntnis der Verfassungswidrigkeit einer Norm, dynamisch gesehen aber deren rechtsschöpferische Feststellung ist.

  • 59  Hans Kelsen, „La garantie juridictionnelle de la Constitution (La Justice constitutionnelle)“, Rev (...)
  • 60  Ebd., S. 253.

18Die Zwiespältigkeit zwischen dem rechtsschöpferischen Charakter jeglicher Rechtsanwendung und der uneindeutigen VfGH-Judikatur löst sich auch in der demokratietheoretischen Begründung der Verfassungsgerichtsbarkeit nicht auf. In dieser Hinsicht lautet die Frage einfach so, ob dem Parlament oder einem Verfassungsgerichtshof der Primat in puncto Verfassungsbestimmung zukommt. Einerseits begründet Kelsen die Verfassungsgerichtsbarkeit als Notwendigkeit in einer als Pluralismus aufgefassten Demokratie59. Wenn die Demokratie nicht die Herrschaft der Mehrheit ist, müssen auch die Rechte und Interessen der Minderheit(en) mit einbezogen und geschützt werden: „Toute minorité – de classe, nationale ou religieuse – dont les intérêts sont protégés d’une façon quelconque par la Constitution a donc un intérêt éminent à la constitutionnalité des lois“60. Andererseits erkennt aber auch Kelsen die Gefahr – welche sich besonders aus der Auslegungslehre der „Reinen Rechtslehre“ ergibt, die die Interpretation nicht als Erkenntnis, sondern als Willensakt definiert –, dass ein Verfassungsgerichtshof dem demokratiepolitisch ebenso gebotenen Primat des Parlamentes zuwiderlaufen könne, wenn der VfGH die Verfassung – besonders wenn diese allzu viele allgemeine Begriffe beinhaltet – eigenmächtig interpretiere, was den Verfassungsrichtern praktisch eine verfassungsgebende Macht verleihe:

  • 61  Ebd., S. 241.

La conception de la justice de la majorité des juges de ce tribunal pourrait être en opposition complète avec celle de la majorité de la population et le serait évidemment avec celle de la majorité du Parlement qui a voté la loi. Il va de soi que la Constitution n’a pas entendu, en employant un mot aussi imprécis et équivoque que celui de justice ou tout autre semblable, faire dépendre le sort de toute loi votée par le Parlement du bon plaisir d’un collège composé d’une façon plus ou moins arbitraire au point de vue politique, comme le tribunal constitutionnel61.

  • 62  Theo Öhlinger, „Verfassungsgerichtsbarkeit als Element einer deliberativen Demokratie – Überlegung (...)
  • 63  Agostino Carrino, La costituzione come decisione. Contro i giusmoralisti, Milano/Udine, Mimesis, 2 (...)
  • 64  Ebd., S. 16f.
  • 65  Charles Eisenmann, La justice constitutionnelle et la Haute Cour Constitutionnelle d’Autriche, Par (...)
  • 66  Ebd., S. 20.

19Aus diesem Grunde war die Judikatur des österreichischen VfGH in vielen Fällen anscheinend zurückhaltend62. Wie Agostino Carrino betont: Das Kelsensche Konzept der Verfassungsgerichtsbarkeit bedeute eine „bloß“ normlogische Kompetenzkontrolle, es übernehme keine quasi-verfassungsgebende Funktion – mit der eigenmächtigen und kreativen Auslegung der Verfassung63 – wie die heutigen Verfassungsgerichte, welche sich viel stärker als Gegenmacht gegenüber dem Parlament (d.h. dem Volkswillen) und der jeweiligen Regierung verstünden64. In der Tat wurde das Kelsensche Modell der Verfassungsgerichtsbarkeit – wie einer seiner früheren Befürworter, Charles Eisenmann 1928 schrieb – als Kontrolle der formellen Verfassungsmäßigkeit65, d.h. der Kompetenzen zwischen den staatlichen Organen – mit dem Ziel „de garantir la répartition de la compétence entre législation ordinaire et législation constitutionnelle, d’assurer le respect de la compétence du système de règles ou de l’organe suprême de l’ordre étatique“ – bestimmt66.

20Aufgrund der non-kognitivistischen Interpretationslehre der „Reinen Rechtslehre“ und der stufenweisen Rechtskonkretisierung ist eine zurückhaltende Verfassungsgerichtsbarkeit allerdings eine rechtspolitische Position, welcher sich ein Verfassungsgerichtshof verschreiben mag, aber sie ergibt sich nicht notwendig aus der Verfassungsgerichtsbarkeit, welche eine „Verfassungsanwendung“ (insofern nach der Logik der „Reinen Rechtslehre“ eine Verfassungsschöpfung) ist. Der Verfassungsgerichtsbarkeit wohnte deswegen bereits in der Ersten Republik die Möglichkeit inne, den Primat der Verfassungsbestimmung vom Parlament übernehmen zu können (wollen). So wie die Rechtsanwendung nach der Logik der Stufenbaulehre zugleich Rechtsschöpfung ist, sei demnach die Verfassungsanwendung gleichwohl Verfassungsschöpfung.

  • 67  Hans Kelsen, „Wer soll der Hüter der Verfassung sein?“ (1930), in: Ders., Wer soll der Hüter der V (...)
  • 68  Ebd., S. 69f.
  • 69  Ebd., S. 67. [Hervorhebung von mir – P.T.]

21Einerseits räumte Kelsen selbst ein, dass die Verfassungsgerichtsbarkeit eine politische Macht darstelle. Auch in seinem berühmten Streit mit Carl Schmitt über den „Hüter der Verfassung“ stellte Kelsen den politischen Charakter einer richterlichen – insofern auch einer verfassungsrichterlichen – Tätigkeit nicht infrage67, vielmehr warf er Schmitt vor, einem überholten Konzept der unpolitischen Justiz anzuhängen68. Kelsen sprach eindeutig aus, dass „[z]wischen dem politischen Charakter der Gesetzgebung und dem der Justiz nur eine quantitative, keine qualitative Differenz [besteht]“69.

  • 70  Ders., „Vom Wesen und Wert der Demokratie. Zweite Auflage“ (1929), in: Ders., Verteidigung der Dem (...)
  • 71  Zur Frage der Dispensehen siehe Ulrike Harmat, Ehe auf Widerruf? Der Konflikt um das Eherecht in Ö (...)
  • 72  In Österreich war das Eherecht konfessionell bestimmt, d.h. eine Trennung für katholische Ehen war (...)
  • 73  Hans Kelsen, Justiz und Verwaltung, Wien, Springer, 1929.

22Andererseits entsprach dieses Rollenverständnis nicht nur der „Reinen Rechtslehre“, sondern zugleich auch Kelsens demokratietheoretisch begründeter70, politisch-gesellschaftlicher Intention, die Minderheit (im konkreten historischen Falle: die Ansätze des „roten Wien“) zu schützen. In vielen Fragen – etwa in der Debatte um die sog. Dispensehen71, wo es verfassungsrechtlich darum ging, ob Gerichtshöfe an die Entscheidungen der Verwaltung gebunden seien (politisch ging es dabei freilich um viel mehr)72 – vertrat Kelsen eine rechtspolitische Position, welche er sich dann rechtstheoretisch zu begründen bemühte. Mit der Lehre über die qualitative Gleichwertigkeit von Justiz und Exekutive73 konnte er etwa in der Eherechtsfrage seine verfassungsrichterliche Meinung, es bestehe ein Kompetenzkonflikt zwischen Exekutive und Judikative, theoretisch untermauern – was der politischen Unterstützung der Ehetrennungen und der neuen Eheschließungen gleichkam.

  • 74  Pierluigi Chiassoni, „Il realismo radicale della teoria pura del diritto“, Materiali per una stori (...)
  • 75  Als knappe Beschreibung der realistischen Kelsen-Lesart der Nanterre-Schule siehe u.a. Michel Trop (...)
  • 76  Zur Genueser Kelsen-Lesart siehe u.a. Riccardo Guastini, L’interpretazione dei documenti normativi(...)

23Die „Reine Rechtslehre“ als historisch-politisch bedingte Reflexion/Reaktion sowie die Verfassungsgerichtsbarkeit als historisch-politische Akteurin können vor allem in einer realistischen Lesart der „Reinen Rechtslehre“ erkannt werden. Die Unbestimmtheit der Norm bzw. die non-kognitivistische Interpretationslehre – welche strictu sensu keine Interpretationslehre ist, weil sie eine objektive Methode zur Erkenntnis des Rechts nicht darbietet – bilden die dynamischen Elemente der „Reinen Rechtslehre“, welche im realistischen Verständnis radikal weitergedacht werden74. Die dynamischen Aspekte der „Reinen Rechtslehre“ werden vor allem in Nanterre (Michel Troper, Éric Millard)75 und Genua (Riccardo Guastini, Pierluigi Chiassoni)76 weitergedacht.

  • 77  P. Chiassoni, „Il realismo radicale“ (Anm. 74), S. 238ff., hier: S. 248.
  • 78  Olivier Jouanjan, „Faillible droit“, Revue européenne des sciences sociales, 38/3 (2000), S. 68.
  • 79  Riccardo Guastini, „Conoscere il diritto. Un inventario di problemi“, Diritto & Questioni publiche(...)
  • 80  Michel Troper, „Kelsen et le contrôle de constitutionnalité“, in: Carl-Miguel Herrera (Hg.), Le dr (...)
  • 81  Ders., „La motivation des décisions constitutionnelles“, in: Chaïm Perelman, Paul Foriers (Hg.), L (...)
  • 82  Éric Millard, Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 2006, S. 95.
  • 83  Ders., „Quelques remarques sur la signification politique de la théorie réaliste de l’interprétati (...)

24Die realistische Lesart betont den non-kognitivistischen, anti-ideologischen, anti-metaphysischen – in diesem Sinne realistischen – Charakter der Kelsenschen Rechtslehre77, welche daher auch den Formalismus und den Kognitivismus des klassischen Gesetzespositivismus überwinde78. Diese radikal non-kognitivistische Position zeigt den politischen Charakter der Rechtsanwendung79, insofern auch der Verfassungsgerichtsbarkeit auf80. Das richterliche Urteil wird in dieser Perspektive als juristisch-argumentative Verschleierung eines vorausgehenden Willensaktes dekonstruiert81. Diese realistische – bezüglich einer klassischen Rechtanwendungslehre: dekonstruktivistische – Lesart stellt daher die Macht und die Akteur/innen der Rechtspraxis in den Vordergrund der Rechtsanalyse82. Die Rechtspraxis sei demnach – wie Éric Millard schreibt – „un jeu politique“83.

Ansätze einer aktivistischen Verfassungsgerichtsbarkeit in der Ersten Republik

  • 84  Als Aufforderung, die Verfassungsgerichtshöfe als politische Akteure zu analysieren, siehe Tamara (...)
  • 85  H. Kelsen, „Zur Theorie der Interpretation“ (Anm. 54), S. 1366.

25Die realistische Lesart deckt somit den notwendig politischen Charakter der Verfassungsgerichtsbarkeit auf84. Diese Erkenntnis bewahrheitet sich auch historisch, weil sich Elemente aktivistischer Rechtspraxis in der VfGH-Judikatur schon in der Ersten Republik erkennen ließen. Der Rekurs auf eine formalistisch-textualistische Verfassungsauslegung ermöglichte zwar eine scheinbar objektiv-juristische Begründung von politisch heiklen Entscheidungen, aber die Erkenntnisse stellten – wie auch Kelsen in seiner Interpretationslehre wohl erkannte85 – nie die einzig richtige, sondern „bloß“ die eine mögliche „Antwort des Rechtes“ dar.

  • 86  Die Urteile des VfGH hießen und heißen in Österreich Erkenntnisse (im Neutrum).
  • 87  VfSlg, 8/1921 („Reigen“-Fall).
  • 88  Zum „Reigen“-Fall siehe Péter Techet, Reigen um Kompetenzen. Arthur Schnitzlers ‚Reigen‘ vor dem (...)
  • 89  Protokoll der Sitzung des VfGH (10.3.1921), in: Österreichisches Staatsarchiv (ÖStA), Archiv der R (...)

26Bereits im ersten politisch bedeutenderen Erkenntnis86 vom VfGH87 – über die Anklage gegen den Wiener Landeshauptmann wegen Nichtbefolgung einer ministeriellen Weisung (Art. 103, Art. 142 B-VG) – wurde ein vermeintlicher Formfehler (die ministerielle Weisung wurde nicht unterschrieben, wobei es nicht klar war, ob die ministeriellen Anweisungen einer Unterschriftspflicht unterlagen) eigentlich aktivistisch „erkannt“, um den sozialdemokratischen Wiener Landeshauptmann freisprechen zu können. Im konkreten Fall ging es darum, ob ein Bundesminister den Wiener Landeshauptmann anweisen dürfe, das Theaterstück von Arthur Schnitzler, den Reigen, verbieten zu lassen88. Obwohl diese konkrete Frage inhaltlich nicht entschieden wurde, konnte ein Verbot durch den Hinweis auf die Formfehlerhaftigkeit der ministeriellen Weisung mit einer formalistischen Argumentation verhindert werden. Kelsen hob in den internen Debatten die politische Bedeutung des Falles und die (wie er selbst sagte) „Hüter der Verfassung“-Funktion des VfGH hervor89.

  • 90  VfSlg, 206/1923; VfSlg, 257/1924; VfSlg, 258/1924.

27In den späteren Fällen setzte sich die „aktivistische“ Tendenz fort. In 1923 entschied der VfGH wiederum zugunsten des Wiener Landeshauptmannes bezüglich einer neuerlichen Anklage wegen Nichtbefolgung einer ministeriellen Weisung (diesmal bezüglich des vom zuständigen Bundesminister angeordneten Verbotes des Wiener Krematoriums), obwohl die Weisung diesmal sogar unterschrieben worden war90.

  • 91  VfSlg, 726/1926.
  • 92  VfSlg, 878/1927; als Begründung dieser aktivistischen Rechtsprechung siehe u.a. Hans Kelsen, „Der (...)
  • 93  Als Beispiel für die klerikale Kritik am VfGH siehe u.a. Franz Mayr-Harting, „Groteske im Rechtsst (...)

28Ab 1927 änderte der VfGH aktivistisch sogar seine bisherige Rechtsprechung91 bezüglich der Dispensehen: Auf Antrag von Kelsen wurde ein Kompetenzkonflikt zwischen der (Ehedispense erteilenden) Verwaltung und der (die aufgrund der Ehedispense neugeschlossenen Ehen für ungültig erklärenden) Judikative festgestellt92, obwohl die Judikative nicht über die Gültigkeit eines Verwaltungsaktes, sondern nur die Gültigkeit der Ehen aufgrund des ABGB entschied. Mit dieser Interpretation wurde aber der Weg für weitere Dispensehen – somit praktisch für die Auflösung der katholischen Ehen – eröffnet. Auch wenn aktivistische Ansätze in der VfGH-Judikatur bereits in der Anfangsphase zu erkennen waren, wurde der VfGH besonders infolge der Dispensehe-Erkenntnisse politisch motivierten Kritiken ausgesetzt und der politischen Voreingenommenheit bezichtigt93. Besonders die Dispensehe-Erkenntnisse galten in der klerikalen Öffentlichkeit als Kompetenzüberschreitung und somit als Grund für wesentliche Änderungen am VfGH, die 1929 mit der „Entpolitisierung“ und 1933/34 mit der „Ausschaltung“ des VfGH eintraten.

  • 94  VfSlg, 1123/1928.
  • 95  Tamara Ehs weist darauf hin, dass eine verfassungsrichterliche „Selbstbeschränkung“ nicht weniger (...)

291928 wurde zwar in der Frage, ob der bestehende Mietschutz verfassungswidrig sei, festgelegt, dass allgemeine Begriffe nicht verfassungsrichterlich auszulegen, sondern legislativ (d.h. parlamentarisch-demokratisch) zu bestimmen seien94 – somit sei der demokratiepolitisch gebotene Primat der Legislative gegenüber der Judikative gesichert –, doch diente diese scheinbar zurückhaltende Argumentation eigentlich der Sicherung des Mietschutzes, dessen rechtspolitischer Zweck der politischen Mehrheitsmeinung der Verfassungsrichter womöglich entsprach95.

30In der Judikatur des VfGH – und besonders in der verfassungsrichterlichen Tätigkeit von Kelsen – lässt sich – wie die kurz erwähnten Beispiele zeigen – konkret erkennen,

(1) dass eine strikte, formalistisch-textualistische Interpretation – wie etwa im „Reigen“-Fall – selbst eine kreative Verfassungsauslegung (Feststellung eines Formfehlers als Abweisungsgrund ohne eine normativ zwingende Formpflicht) bedeutet;

(2) dass die Verfassungsgerichtsbarkeit eine kreative Rechtsprechung – wie etwa in den Dispensehen-Fällen – ermöglicht (in den Dispensehen-Fällen zeigte sich, dass die Erkenntnisse des VfGH nicht aufgrund einer objektiven Rechtsauslegung, sondern der letztinstanzlichen Machtposition der Verfassungsrichter „richtig“ waren); und

(3) dass auch der ostentative Verzicht auf Auslegung abstrakter Begriffe – wie im Mietschutz-Fall – sehr wohl politischen Interessen dienen kann.

31Die Verfassungsgerichtsbarkeit lässt sich dementsprechend aufgrund der erwähnten demokratischen Rechtfertigung (Verfassungsgerichtsbarkeit als Minderheitenschutz) begründen (ohne eine naive gesetzespositivistische Auslegungsmethode als zwingende Rechtspraxis festzulegen). Die notwendig aktivistische Verfassungsgerichtsbarkeit erklärt sich außerdem auch aus den oben schon erwähnten dekonstruktivistischen, ideologiekritischen, in vieler Hinsicht postmodernen Konsequenzen der „Reinen Rechtslehre“. Das Kelsensche Modell der Verfassungsgerichtsbarkeit erweist sich dementsprechend durchaus als aktivistisch im Interesse einer pluralistischen Demokratie (auf der rechtspolitischen und demokratietheoretischen Ebene) und als Konsequenz einer radikal realistischen Rechtslehre (auf der rechtstheoretischen Ebene).

Konklusion

  • 96  Christoph Bezemek, Alexander Somek, „Die Wiederentdeckung Weltösterreichs“, Der Staat, 57/1 (2018) (...)
  • 97  Eine solche Meinung verkennt eben das ideologiekritische Element der „Reinen Rechtslehre“ und mach (...)
  • 98  Eine Kritik an Kelsen besteht nämlich in der Behauptung, dass seine Lehre eine technokratische Jur (...)

32Indem der „österreichische“ Kontext und Hintergrund der „Reinen Rechtslehre“ mehr in den Vordergrund gestellt werden, erweist sich „ihr heiterer Agnostizismus im Verhältnis zu den Interpretationsmethoden“96 nicht als theoretisches Defizit97, sondern als historisch erklärbare Ermöglichung einer aktivistischen Rechtspraxis. Dies stellt nicht bloß eine Juristenideologie zugunsten der Richter/innen dar98, sondern auch ein rechtstheoretisch begründetes und – gerade in der Ersten Republik – demokratiepolitisch relevantes Korrektionsmittel, infolge dessen die jeweilige Minderheit – als prinzipielles Grundelement einer wahren Demokratie – gegenüber der jeweiligen Mehrheit – als praktischem Grundelement einer funktionierenden Demokratie – geschützt werden konnte und kann.

33Während sich eine aktivistische Verfassungsgerichtsbarkeit aus der „Reinen Rechtslehre“ rechtstheoretisch sehr wohl ergibt, erklärt das historische Umfeld, wie und warum die verfassungsrichterliche Macht bereits in der Ersten Republik aktivistisch ausgeübt wurde. Aus dieser historischen Perspektive kann die „Reine Rechtslehre“ nicht nur als eine zeit- und raumlose, „reine“ Beschreibung, sondern auch als eine rechtspolitisch motivierte, die Rechtspraxis reflektierende Rechtfertigung der Verfassungsgerichtsbarkeit gelesen werden. Erst im Lichte des „habsburgischen“ Denkens und der politischen Polarisierung der Ersten Republik erschließen sich die Erkenntnisse der „Reinen Rechtslehre“ als Reaktionen und Reflexionen angesichts konkret-historischer Gegebenheiten und Möglichkeiten. Die Reinheit der Lehre wird zwar dadurch nicht infrage gestellt. Die historische Kontextualisierung deckt aber die rechtspolitischen Gründe auf, welche in einer abstrakten Analyse verborgen bleiben würden.

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Notes

1  Hans Kelsens „Reine Rechtslehre“ umfasst sein ganzes Lebenswerk, insofern sind mit der „Reinen Rechtslehre“ nicht nur die so betitelten Bücher (von 1934 und 1960) gemeint. Die Selbstbezeichnung „Reine Rechtslehre“ selbst taucht im Kelsenschen Lebenswerk bereits 1920 auf; vgl. Hans Kelsen, „Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechtes. Ein Beitrag zu einer reinen Rechtslehre“ (1920), in: Matthias Jestaedt gem. mit dem Hans-Kelsen-Institut Wien (Hg.), Hans Kelsen Werke, Bd. 4: Veröffentlichte Schriften 1918-1920, Tübingen, Mohr, 2014, S. 264-572.

2  Johann Helwig, „Cercle de Vienne et École viennoise de la théorie du droit: étude sur les liens entre le positivisme logique et le positivisme normativiste“, in: Arnaud Duranthon, Catherine Haguenau-Moizard, Krzysztof Wojtyczek (Hg.), L’Autriche-Hongrie des années 1866-1918. Une contribution exceptionnelle à la protection des droits de l’Homme / Das Österreich-Ungarn der Jahre 1866-1918. Ein herausragender Beitrag zum Schutz der Menschenrechte, Nijmegen, Wolf, 2019, S. 154.

3  Horst Dreier, Kelsen im Kontext. Beiträge zum Werk Hans Kelsens und geistesverwandter Autoren, Tübingen, Mohr, 2020, S. 5.

4  Hans Kelsen wurde 1881 im damals österreichischen Prag geboren, er studierte Jus in Wien; 1918/1919 beteiligte er sich an der Ausarbeitung der republikanischen – bis heute gültigen (wenn auch mehrmals modifizierten) – Verfassung (B-VG) des neuen Österreich; von 1920 bis 1930 war er Verfassungsrichter am von ihm mitkonzipierten Verfassungsgerichtshof (VfGH) in Wien. Nachdem er seine dortige Position infolge einer Verfassungsnovelle verloren hatte, nahm er 1930 einen Ruf an die Universität zu Köln an, wo er aber nur bis 1933 bleiben durfte. Zwischen 1933 und 1940 lebte er in der Schweiz, zugleich lehrte er in Genf, Den Haag und Prag. 1940 emigrierte er in die USA, wo er 1945 – nach befristeten Stellen in Harvard – in Berkeley ordentlicher Professor wurde. Auch nach dem Zweiten Weltkrieg kehrte er nicht nach Österreich zurück, aber er unternahm mehrere Forschungs- und Vortragsreisen im Nachkriegseuropa. Er verstarb 1973 – kurz nach dem Tod seiner Frau – im kalifornischen Orinda; zur Biographie siehe Thomas Olechowski, Hans Kelsen. Biographie eines Rechtswissenschaftlers, Tübingen, Mohr, 2020.

5  Theo Öhlinger, Der Stufenbau der Rechtsordnung. Rechtstheoretische und ideologische Aspekte, Wien, Manz, 1975, S. 42.

6  Julia Eichenberg, Benjamin Lahusen, Marcus M. Payk, Kim Christian Priemel, „Eine Maschine, die träumt. Das Recht in der Zeitgeschichte und die Zeitgeschichte des Rechts“, Zeithistorische Forschungen, 2 (2019), S. 228.

7  Thomas Olechowski, „Biographical researches on Hans Kelsen in the years 1881-1920“, Právnĕhistorické studie, 43 (2013), S. 279.

8  Agostino Carrino, Kelsen e il problema della scienzia giuridica, Napoli/Roma, Edizioni Scientifiche Italiane, 1987, S. 35f.

9  Manfred Baldus, „Hapsburgian Multiethnicity and the ‘Unity of the State’ – On the Structural Setting of Kelsen’s Legal Thought“, in: Dan Diner, Michael Stolleis (Hg.), Hans Kelsen and Carl Schmitt. A Juxtaposition, Gerlingen, Bleicher, 1999, S. 14ff.

10  Agostino Carrino, Die Normenordnung. Staat und Recht in der Lehre Kelsens, New York, Springer, 1998, S. 16f.

11  Obwohl Kelsen selbst als parteiunabhängiger Verfassungsrichter gewählt wurde, stand er der österreichischen Sozialdemokratie nahe, deswegen unterschrieb er ein Manifest im Wahlkampf 1927 für diese Partei; siehe: „Eine Kundgebung des geistlichen Wien“, Arbeiter-Zeitung, 20. April 1927, S. 1.

12  Hans Kelsen, „Autobiographie“ (1947), in: Matthias Jestaedt in Kooperation mit dem Hans Kelsen-Institut (Hg.), Hans Kelsen Werke, Bd. 1: Veröffentlichte Schriften 1905-1910 und Selbstzeugnisse, Tübingen, Mohr, 2007, S. 60.

13  Ebd. [Hervorhebung von mir – P.T.]

14  Zur Wiener Modernität siehe u.a. Michael Pollak, Vienne 1990. Une identité blessée, Paris, Gallimard, 1986; Jacques Le Rider, Modernité viennoise et crises de l’identité, Paris, PUF, 1990 sowie die Aufsätze aus dem Sammelband von Steven Beller (Hg.), Rethinking Vienna 1900, New York, Berghain, 2001. Zur Kreativität vom Wien des fin-de-siècle und der Ersten Republik siehe u.a. Johannes Feichtinger, „Kulturelle Marginalität und wissenschaftliche Kreativität. Jüdische Intellektuelle im Österreich der Zwischenkriegszeit“, in: Ders., Peter Stachel (Hg.), Das Gewebe der Kultur. Kulturwissenschaftliche Analysen zur Geschichte und Identität Österreichs in der Moderne, Innsbruck/Wien/München/Bozen, Studien, 2001, S. 311ff.

15  Johannes Feichtinger, „Das Neue bei Mach, Freud und Kelsen. Zur Aufkündigung der Legitimationsfunktion in den Wissenschaften in Wien und Zentraleuropa um 1900“, in: Ders., Elisabeth Großegger, Gertraud Marinelli-König, Peter Stachel, Heidemarie Uhl (Hg.), Schauplatz Kultur – Zentraleuropa. Transdisziplinäre Annäherungen, Innsbruck/Wien/München/Bozen, Studien, 2006, S. 301ff.

16  Peter Gay, Freud. A life for our time, New York, Norton, 1988.

17  Allan Janik, Stephen Toulmin, Wittgenstein’s Vienna, New York, Simon & Schuster, 1973.

18  Janek Wasserman, The Marginal Revolutionaries. How Austrian Economists Fought the War of Ideas, New Haven, Yale UP, 2019.

19  Hans Kelsen, „Gott und Staat“ (1922), in: Ders., Aufsätze zur Ideologiekritik. Mit einer Einleitung und hg. von Ernst Topitsch, Neuwied am Rhein/Berlin, Luchterhand, 1964, S. 54.

20  Josef L. Kunz, „Hans Kelsen zum siebzigsten Geburtstag“, Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, 4/2 (1952), S. 112.

21  András Jakab, „Rechtstheoretische Grundlagen des österreichischen Verfassungsdenkens“, in: Ders. (Hg.), Methoden und theoretische Grundfragen des österreichischen Verfassungsrechts. Eine Einführung für Fortgeschrittene, Wien, Verlag Österreich/Nomos, 2021, S. 51.

22  James Shadel, „Fin de Siècle or Jahrhundertwende. The Question of an Austrian Sonderweg“, in: S. Beller (Hg.), Rethinking Vienna (Anm. 14), S. 97f.

23  Johann Dvořak, Politik und die Kultur der Moderne in der späten Habsburgermonarchie, Innsbruck/Wien/München/Bozen, Studien, 1997, S. 196f.

24  Peter Urbanitsch, „Pluralist Myth and National Realities: The Dynastic Myth of the Habsburg Monarchy – a Futile Exercise in the Creation of Identity?“, Austrian History Yearbook, 35 (2004), S. 140.

25  Das österreichische Verfassungsdenken war und ist stark von der Verwaltung (vom Verwalten) her gedacht; Konrad Lachmayer, „Eine Sprache, zwei Rechtskulturen: deutsches und österreichisches Verfassungsrechtsdenken“, in: Uwe Kieschel (Hg.), Der Einfluss des deutschen Verfassungsrechtsdenkens in der Welt: Bedeutung, Grenzen, Zukunftsperspektiven, Tübingen, Mohr, 2014, S. 73ff.

26  Zu den unterschiedlichen Aspekten des Phänomens vom Staat in der habsburgischen Geschichte siehe Peter Becker, „Der Staat – eine österreichische Geschichte?“, Mitteilungen des Österreichischen Institutes für Geschichtsforschung, 126 (2018), S. 317-340.

27  Eric Voegelin, Der autoritäre Staat. Versuch über das österreichische Staatsproblem, Wien, Springer, S. 102.

28  Ders., „Die österreichische Verfassungsreform von 1929“, Zeitschrift für Politik, 19 (1930), S. 585.

29  Ders., Der autoritäre Staat (Anm. 27), S. 128.

30  Ebd., S. 56ff.

31  Zum Zusammenhang zwischen Kelsens relativistischer Weltanschauung und seiner Demokratielehre siehe u.a. Péter Techet, Reine Wissenschaft und politische Bildung. Hans Kelsens unpolitisches Wissenschaftsverständnis als Voraussetzung für eine pluralistisch-demokratische Bildung“, in: Andreas Braune, Sebastian Elsbach, Ronny Noak (Hg.), Bildung und Demokratie in der Weimarer Republik, Stuttgart, Franz Steiner, 2022, S. 189ff.

32  E. Voegelin, Der autoritäre Staat (Anm. 27), S. 98.

33  Ebd., S. 100f.

34  Ders., „Die österreichische Verfassungsreform“ (Anm. 28), S. 587f.

35  Zum „roten Wien“ siehe u.a. Judith Beniston, „Culture und Politics in Red Vienna: Introduction“, Austrian Studies, 14 (2006), S. 1-19; Rob McFarland, Georg Spitaler, Ingo Zechner (Hg.), Das Rote Wien. Schlüsseltexte der Zweiten Wiener Moderne 1919-1934, Berlin/Boston, De Gruyter, 2020.

36  Lisa Silverman meint, dass sich dabei Konflikte sowohl zwischen dem „jüdischen“ Wien und dem nicht-jüdischen Land bzw. zwischen den jüdischen und nicht jüdischen „Welten“ in Wien manifestierten; Lisa Silverman, Becoming Austrians. Jews and Culture Between the World Wars, Oxford/New York, Oxford UP, 2012, S. 22f., hier: S. 177.

37  Sammlung der Erkenntnisse und wichtigsten Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes (VfSlg), 8/1921.

38  VfSlg, 21/1919; VfSlg, 8/1921; VfSlg, 630/1926.

39  VfSlg, 71/1921; VfSlg, 90/1922; VfSlg, 184/1922; VfSlg, 190/1922; VfSlg, 1123/1928.

40  VfSlg, 206/1923.

41  VfSlg, 449/1925; VfSlg, 958/1928.

42  VfSlg, 646/1926; VfSlg, 797-802/1927; VfSlg, 875/1927; VfSlg, 948/1928; VfSlg, 1206/1929; VfSlg, 1267/1929.

43  VfSlg, 720/1926; VfSlg, 1114/1928.

44  VfSlg, 625/1926; VfSlg, 774/1927.

45  VfSlg, 726/1926; VfSlg, 878/1927.

46  Michel Troper, „Réflexions autour de la théorie kelsénienne de l’État“, Revue Internationale de Philosophie, 45/4 (1991), S. 397.

47  Th. Olechowski, Hans Kelsen (Anm. 4), S. 430f.

48  Die Idee, dass sich das Recht stufenweise innerhalb der Rechtsordnung fortkonkretisiere bzw. dass jede Stufe gleichzeitig Rechtsanwendung und Rechtssetzung sei, stammt vom Kelsen-Schüler Adolf Julius Merkl.

49  Hans Kelsen, Reine Rechtslehre. Studienausgabe der 1. Auflage 1934, Tübingen, Mohr, 2008, S. 101ff.

50  Ders., Der soziologische und der juristische Staatsbegriff. Kritische Untersuchung des Verhältnisses von Staat und Recht, Tübingen, Mohr, 1922, S. 82, S. 205ff., hier: S. 205, S. 252.

51  Ders., Reine Rechtslehre (Anm. 49), S. 105ff.

52  Matthias Jestaedt, „Hans Kelsens Reine Rechtslehre. Eine Einführung“, in: H. Kelsen, Reine Rechtslehre (Anm. 49), S. XXVI.

53  Hans Kelsen, „Reichsgesetz und Landesgesetz nach österreichischer Verfassung“ (1914), in: Matthias Jestaedt gem. mit dem Hans-Kelsen-Institut Wien (Hg.), Hans Kelsen Werke, Bd. 3: Veröffentlichte Schriften 1911-1917, Tübingen, Mohr, 2010, S. 371.

54  Ders., „Zur Theorie der Interpretation“ (1934), in: Hans Klecatsky, René Marcic, Herbert Schambeck (Hg.), Die Wiener rechtstheoretische Schule. Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross, Wien, Europa, 1968, S. 1366f.

55  Ewald Wiederin, „Der österreichische Verfassungsgerichtshof als Schöpfung Hans Kelsens und sein Modellcharakter als eigenständiges Verfassungsgericht“, in: Thomas Simon, Johannes Kalwoda (Hg.), Schutz der Verfassung: Normen, Institutionen, Höchst- und Verfassungsgerichte, Berlin, Duncker und Humblot, 2014, S. 304.

56  Tamara Ehs, „Der VfGH als politischer Akteur. Konsequenzen eines Judikaturwandels?“, Österreichische Zeitschrift für Politikwissenschaft, 44/2 (2015), S. 19.

57  Alexandre Viala, „La cohabitation du savant et du politique dans l’œuvre de Kelsen“, in: Thomas Hochmann, Xavier Magnon, Régis Ponsard (Hg.), Un classique méconnu: Hans Kelsen, Paris, Mare & Martin, S. 216.

58  Zu dieser Zwiespältigkeit der „Reinen Rechtslehre“ siehe u.a. Julius Moór, „Reine Rechtslehre, Naturrecht und Rechtspositivismus“, in: Alfred Verdross (Hg.), Gesellschaft, Staat und Recht. Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre, Wien, Springer, 1931, S. 61ff.; Wolfgang Schild, „Zwei Systeme der Reinen Rechtslehre“, Wiener Jahrbuch für Philosophie, 4 (1971), S. 151f.

59  Hans Kelsen, „La garantie juridictionnelle de la Constitution (La Justice constitutionnelle)“, Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et à l’étranger, 1928, S. 223f, 252f.

60  Ebd., S. 253.

61  Ebd., S. 241.

62  Theo Öhlinger, „Verfassungsgerichtsbarkeit als Element einer deliberativen Demokratie – Überlegungen zur Legitimität der richterlichen Gesetzesprüfung“, in: Konrad Arnold, Friederike Bundschuh-Rieseneder, Arno Kahl, Thomas Müller, Klaus Wallnöfer (Hg.), Recht, Politik, Wirtschaft. Dynamische Perspektiven. FS für Norbert Wimmer, Wien/New York, Springer, 2008, S. 448.

63  Agostino Carrino, La costituzione come decisione. Contro i giusmoralisti, Milano/Udine, Mimesis, 2019, S. 43.

64  Ebd., S. 16f.

65  Charles Eisenmann, La justice constitutionnelle et la Haute Cour Constitutionnelle d’Autriche, Paris, LGDJ, 1928, S. 17f.

66  Ebd., S. 20.

67  Hans Kelsen, „Wer soll der Hüter der Verfassung sein?“ (1930), in: Ders., Wer soll der Hüter der Verfassung sein? Abhandlungen zur Theorie der Verfassungsgerichtsbarkeit in der pluralistischen, parlamentarischen Demokratie, hg. und mit einer Einführung und Auswahlbibliographie vers. von Robert Chr. van Ooyen, Tübingen, Mohr, 2008, S. 67.

68  Ebd., S. 69f.

69  Ebd., S. 67. [Hervorhebung von mir – P.T.]

70  Ders., „Vom Wesen und Wert der Demokratie. Zweite Auflage“ (1929), in: Ders., Verteidigung der Demokratie. Abhandlungen zur Demokratietheorie, ausgew. und hg. von Matthias Jestaedt, Oliver Lepsius, Tübingen, Mohr, 2006, S. 193f.

71  Zur Frage der Dispensehen siehe Ulrike Harmat, Ehe auf Widerruf? Der Konflikt um das Eherecht in Österreich 1918-1938, Frankfurt am Main, Vittorio Klostermann, 1999.

72  In Österreich war das Eherecht konfessionell bestimmt, d.h. eine Trennung für katholische Ehen war nicht möglich (ABGB § 111), wenn auch die lokale Administration einen Dispens erteilen durfte (ABGB § 83), aufgrund dessen dann auch eine neue Ehe geschlossen werden konnte. Es war allerdings fraglich, ob auch vom Ehehindernis des bestehenden katholischen Ehebandes dispensiert werden durfte. Nach 1918 erteilte die sozialdemokratische Administration in Niederösterreich (und dann in Wien und in wenigen Fällen im Kärnten) fast automatisch diesen Dispens, was dann neue Eheschließungen ermöglichte. Die Gerichtshöfe erklärten aber die Ehen, welche nach einer durch Dispens aufgelösten Ehe neu geschlossen wurden, für ungültig, was für eine vollkommene Rechtsunsicherheit in puncto Eherecht sorgte. Obwohl die Gerichtshöfe nicht über den Dispens, sondern über die danach geschlossenen Ehen urteilten, gelang es Kelsen, die Sachlage am VfGH als Kompetenzkonflikt zwischen Verwaltung und Judikative umzudeuten – als ob beide über dieselbe Frage entschieden hätten – und somit der Verwaltung Recht zu geben.

73  Hans Kelsen, Justiz und Verwaltung, Wien, Springer, 1929.

74  Pierluigi Chiassoni, „Il realismo radicale della teoria pura del diritto“, Materiali per una storia della cultura giuridica, 42/1 (2012), S. 246ff.

75  Als knappe Beschreibung der realistischen Kelsen-Lesart der Nanterre-Schule siehe u.a. Michel Troper, „Une théorie réaliste de l’interprétation“, Revista opinião jurídica, 4/8 (2006), S. 302f.

76  Zur Genueser Kelsen-Lesart siehe u.a. Riccardo Guastini, L’interpretazione dei documenti normativi, Milano, Giuffrè, 2004, S. 54ff.; Jordi Ferrer Beltrán, Giovanni Battista Ratti (Hg.), El realismo jurídico genovés, Madrid/Barcelona/Buenos Aires, Marcial Pons, 2011.

77  P. Chiassoni, „Il realismo radicale“ (Anm. 74), S. 238ff., hier: S. 248.

78  Olivier Jouanjan, „Faillible droit“, Revue européenne des sciences sociales, 38/3 (2000), S. 68.

79  Riccardo Guastini, „Conoscere il diritto. Un inventario di problemi“, Diritto & Questioni publiche, 13 (2013), S. 530.

80  Michel Troper, „Kelsen et le contrôle de constitutionnalité“, in: Carl-Miguel Herrera (Hg.), Le droit, le politique autour de Max Weber, Hans Kelsen, Carl Schmitt, Paris, L’Harmattan, 1995, S. 180f.

81  Ders., „La motivation des décisions constitutionnelles“, in: Chaïm Perelman, Paul Foriers (Hg.), La motivation des décisions de justice, Bruxelles, Bruylant, 1978, S. 294f., S. 301f.

82  Éric Millard, Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 2006, S. 95.

83  Ders., „Quelques remarques sur la signification politique de la théorie réaliste de l’interprétation“, in: Denys de Béchillon, Pierre Brunet, Véronique Champeil-Desplats, Eric Millard (Hg.), L’architecture du droit. Mélanges en l’honneur de Michel Troper, Paris, Economica, 2006, S. 732.

84  Als Aufforderung, die Verfassungsgerichtshöfe als politische Akteure zu analysieren, siehe Tamara Ehs, „Die neue Machtverteilung. Von der Demo- zur Juristokratie“, Momentum Quarterly, 1/4 (2012), S. 234f.

85  H. Kelsen, „Zur Theorie der Interpretation“ (Anm. 54), S. 1366.

86  Die Urteile des VfGH hießen und heißen in Österreich Erkenntnisse (im Neutrum).

87  VfSlg, 8/1921 („Reigen“-Fall).

88  Zum „Reigen“-Fall siehe Péter Techet, Reigen um Kompetenzen. Arthur Schnitzlers ‚Reigen‘ vor dem Verfassungsgerichtshof im Jahre 1921“, Beiträge zur Rechtsgeschichte Österreichs, 12/1 (2022), S. 374-393.

89  Protokoll der Sitzung des VfGH (10.3.1921), in: Österreichisches Staatsarchiv (ÖStA), Archiv der Republik (AdR), Oberste Behörden: Höchstgerichte 1. Republik (OBh Justiz), VfGH, Karton 71, E/21, fol. 113.

90  VfSlg, 206/1923; VfSlg, 257/1924; VfSlg, 258/1924.

91  VfSlg, 726/1926.

92  VfSlg, 878/1927; als Begründung dieser aktivistischen Rechtsprechung siehe u.a. Hans Kelsen, „Der Begriff des Kompetenzkonfliktes“, Juristische Blätter, 57/6 (1928), S. 105-110.

93  Als Beispiel für die klerikale Kritik am VfGH siehe u.a. Franz Mayr-Harting, „Groteske im Rechtsstaat“, Reichspost, 10. Juli 1928, S. 1f.

94  VfSlg, 1123/1928.

95  Tamara Ehs weist darauf hin, dass eine verfassungsrichterliche „Selbstbeschränkung“ nicht weniger (rechts)politisch sei als eine explizit und offen aktivistisch-kreative Verfassungsinterpretation; T. Ehs, „Der VfGH als politischer Akteur“ (Anm. 56), S. 19.

96  Christoph Bezemek, Alexander Somek, „Die Wiederentdeckung Weltösterreichs“, Der Staat, 57/1 (2018), S. 140.

97  Eine solche Meinung verkennt eben das ideologiekritische Element der „Reinen Rechtslehre“ und macht sie zu einem bloßen Gesetzespositivismus; als negatives Beispiel für diese starr-statische Kelsen-Lesart siehe u.a. Karl Korinek, „Zur Interpretation von Verfassungsrecht“, in: Heinz Mayer (Hg.), Staatsrecht in Theorie und Praxis. FS Robert Walter zum 60. Geburtstag, Wien, Manz, 1991, S. 365ff.

98  Eine Kritik an Kelsen besteht nämlich in der Behauptung, dass seine Lehre eine technokratische Juristenideologie darstelle, welche jegliche juristische Entscheidung legitimiere bzw. eine Richtermacht über die Politik begründe; siehe u.a. Alexander Hold-Ferneck, Der Staat als Übermensch. Zugleich eine Auseinandersetzung mit der Rechtslehre Kelsens, Jena, Verlag Gustav Fischer, 1926, S. 11, 40; Agostino Carrino, La giustizia come conflitto. Crisi della politica e Stato dei giudici, Milano, Mimesis, 2011, S. 216, 223.

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References

Bibliographical reference

Péter Techet, “Hans Kelsens „Reine Rechtslehre“ in der Ersten Republik”Revue d’Allemagne et des pays de langue allemande, 54-2 | 2022, 303-318.

Electronic reference

Péter Techet, “Hans Kelsens „Reine Rechtslehre“ in der Ersten Republik”Revue d’Allemagne et des pays de langue allemande [Online], 54-2 | 2022, Online since 29 December 2023, connection on 23 May 2025. URL: http://journals.openedition.org/allemagne/3194; DOI: https://doi.org/10.4000/allemagne.3194

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About the author

Péter Techet

Wissenschaftlicher Mitarbeiter, Institut für Staatswissenschaften und Rechtstheorie, Albert-Ludwigs-Universität Freiburg im Breisgau (Deutschland) / Habilitand, Rechtswissenschaftliche Fakultät, Universität Zürich (Schweiz)

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