1¿Los asuntos legales deben ser resueltos a través de la « razón artificial » de la ley ? ¿Los asuntos humanos cuando entran en materia legal se deshumanizan ? ¿la linealidad de la « razón artificial » de la ley, como una fórmula matemática es capaz de resolver problemáticas humanas que pueden tener dimensión de crímenes internacionales de lesa humanidad, genocidio o guerra ? ¿Esta ley aséptica es neutral ? ¿Esta razón tiene llaves internas para la consideración de la historia como fuente imparcial ? Ante los citados crímenes, ¿la creación legal del poder legislativo y su aplicación por el poder judicial antepone los intereses del Estado a las demandas de las víctimas, su memoria y de la historia ? Son algunas cuestiones que ponen en un brete a lo jurídico.

La legitimidad de la memoria

4El sentido crítico y reivindicativo de los derechos humanos está enlazado con el concepto de memoria democrática, en tanto reivindican una ampliación e implementación de derechos en base a una situación precaria presente que viene del pasado. Es el caso de los movimientos feministas, LGTBIQ, étnicos o los propios movimientos memorialistas que principalmente luchan por una memoria democrática. Cuando hablamos de memoria democrática como parte de la memoria histórica que alude a la interrupción o desestabilización violenta de un sistema democrático, a las luchas por la democracia y a las acciones contra el olvido y la impunidad, los derechos humanos actúan como instrumento legitimador.

8La segunda problemática, derivada de la relación derechos humanos y memoria, reside en la desvinculación progresiva de ambos. Con el tiempo los primeros se han vinculado al ámbito jurídico y la segunda a las humanidades, descapitalizando a los derechos humanos en sí y como referencia legítima en la construcción de leyes. De este modo se produce una deshumanización de la ley que se construye e interpreta ignorando a los derechos humanos y su componente humanístico. Una visión aisladamente legalista y no interdisciplinar.

12Vertiendo esta teoría en los procesos de justicia transicional, encontramos ejemplos de países que han luchado contra su propio olvido y en base a una aplicación de la ley humana y humanista, han comenzado a trabajar su propia memoria democrática. Podemos encontrar transiciones amnéticas que no toman medidas o sólo algunas de carácter simbólico o económico hasta transiciones responsabilizantes con comisiones de verdad o penales con juicio y castigo, con un carácter anamnético. En la transición, la política y la justicia opera en un doble espacio temporal : presente y pasado (histórico) frente al que compite el silencio o el reclamo de la memoria democrática de la sociedad. En cada caso se justifica un modo de transición en el presente, interpretando o manipulando la historia y destacando un tipo de memoria.

13Cuando el Estado se decanta por una transición sin justicia o amnésica evidencia un uso deficiente de la historia, encajada en el modelo de Estado que quiere defender. El opuesto, la transición con justicia o justicia transicional, es aquella que incorpora medidas de justicia restaurativa y retributiva en el modo consagrado por el mencionado Informe Joinet.

La memoria de la justicia : el caso argentino

14Tras la dictadura cívico-militar (1976-1983) en Argentina, se abrió una transición política motivada por la presión internacional, el desgaste interno y los organismos memorialistas y de derechos humanos. Durante el gobierno de Alfonsín se creó una Comisión de Verdad, la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas (CONADEP) que emitió el informe Nunca Más (1984) y los juicios a las Juntas Militares (1985). La constante amenaza militar, el incremento de las denuncias y la fuerte polarización social hicieron que el gobierno fuese variando su discurso de justicia proponiendo la Ley 23.492 de Punto Final (1986) y la Ley 23.521 de Obediencia Debida (1987).

15Esta impunidad legal debido a las presiones descritas y la fuerte crisis económica del país hizo que la memoria se desterrase hasta dos momentos posteriores, marcados por la búsqueda de la verdad y de la justicia retributiva. El primero de ellos fue promovido por la acción de la sociedad civil y de la justicia, que defendían la obligación del Estado a investigar y el derecho de las víctimas a saber. La Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló la necesidad del derecho a la Verdad ante las personas desaparecidas durante la dictadura en el Caso Lapacó (1999). Por su lado, la Corte Suprema de Justicia Argentina, en el Caso Urteaga (1998), reconoció el deber del Estado de facilitar el derecho de habeas data en torno a las personas desaparecidas. En base a esta jurisprudencia, desde 1998 se establecieron en varias Cortes Federales los Juicios de la Verdad, como un proceso de investigación sin consecuencias penales. El segundo momento llega por la acción política y jurídica frente a las leyes de impunidad. En 1998, la Ley 24.952 deroga la Ley de Punto Final y la Ley de Obediencia Debida. En 2003, el Decreto 420 de Cooperación Internacional en Materia Penal permite a la justicia internacional juzgar en el extranjero los crímenes cometidos en Argentina. Ese mismo año, con el gobierno de Néstor Kirchner, se proclama la Ley 25.779 que declara las leyes de punto final y obediencia debida « insanablemente nulas ». En 2005 la Corte Suprema confirmó en el Caso Simón la inconstitucionalidad de las leyes de impunidad, en base a que el alcance nacional de las leyes no estaba por encima del alcance internacional de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, permitiendo de este modo el juicio por crímenes de lesa humanidad.

16El razonamiento de esta Sentencia radica no en el impedimento de las leyes vigentes sino en las demandas de las víctimas como elemento legítimo en base a lo cual son ilegítimas las leyes de impunidad. Esta es la llave empática y humana que abre la legalidad para seguir la primacía del derecho internacional de los derechos humanos y humanitario, la imprescriptibilidad de los crímenes y la aplicación retroactiva de la ley.

17Esta nueva realidad histórica que ofreció nuevas oportunidades para la memoria radica en factores derivados del acuerdo sociedad-Estado y la ruptura con marcos de pensamiento, actores y estructuras legales derivadas de la dictadura :

18-Descapitalización y deslegitimación de actores represores (ejército) y poderes fácticos (Iglesia católica).

19-Ruptura con la normativa amnésica : deslegitimación y llaves internas de las leyes de impunidad.

20-Incidencia política y movilización social, que no paran de reivindicar su memoria y su historia.

21-Acción internacional de organismos de derechos humanos y mecanismos de control regionales e internacionales.

22-Principio de jurisdicción internacional : caso Scilingo llevado por el juez Garzón en la Audiencia Nacional de España (2005).

23-Jurisprudencia y razón jurídica : interpretación de las leyes por parte de operadores jurídicos nacionales centrada en el interés de las víctimas.

24-Ventana de oportunidad política : gobierno empático y receptivo, derogando las leyes de impunidad.

La justicia deshumanizada : el caso español

25En España, no se consiguió romper el telón de la impunidad en el momento transicional. Excede el objetivo de este texto analizar los procesos de transición política y los intentos de justicia transicional en España tras una guerra civil (1936-1939), que desembocó en la dictadura franquista (1939-1975) y que se extendió hasta las primeras elecciones democráticas (1977).

27Este contexto que predominaba sobre las protestas sociales en los últimos años del dictador Franco, se sumó a la transición amnésica gracias a la pervivencia de los actores franquistas, la transmisión de estructuras políticas, prácticas sociales abusivas y el miedo de la sociedad en general y de partidos políticos en particular, que vieron en la Ley de Amnistía de 1977 un salvoconducto para sacar de las cárceles a los presos políticos, aun sacrificando una rendición de cuentas a los crímenes del franquismo.

28El primer intento de lograr el derecho a la verdad y a la justicia se produce en 2008 con el Auto sobre Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado 399/2006 V, del Juzgado Central de Instrucción Nº. 5 de la Audiencia Nacional. Este Auto firmado por el juez Baltasar Garzón admitía a trámite diversas denuncias presentadas desde diciembre de 2006 por presuntos delitos de DETENCION ILEGAL basadas en los hechos que se describen en las mismas, fundamentalmente por la existencia de un plan sistemático y preconcebido de eliminación de oponentes políticos a través de múltiples muertes, torturas, exilio y desapariciones forzadas (detenciones ilegales) de personas a partir de 1936, durante los años de Guerra Civil y los siguientes de la posguerra, producidos en diferentes puntos geográficos del territorio español. El Auto no pretendía juzgar los crímenes de la guerra civil, sino localizar las fosas con los cuerpos de las personas desaparecidas e investigar el paradero de los menores sustraídos teniendo en cuenta tres etapas : los Bandos de Guerra (1936-1937), los Consejos de Guerra (1937-1945), y la acción represiva (1945-1952).

29Previo a este Auto, el 29 de enero de 2008, el Ministerio Fiscal emitió un dictamen por el que el Juzgado Central de Instrucción se declara no competente para tramitar las denuncias presentadas, al no considerar estos crímenes como de lesa humanidad o genocidio, estar amnistiados por la ley de Amnistía de 1977 y que, en todo caso, deberían ser denunciados en el juzgado territorial correspondiente al lugar de los delitos. Posterior al Auto de Garzón, el 20 de octubre del mismo año, el Ministerio Fiscal recurre ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, alegando nuevamente la falta de competencia.

30Ante esta situación y debido a que la Fiscalía remitía en cualquier caso a los juzgados territoriales, el 18 de noviembre de 2008 un nuevo Auto de Garzón se inhibe a favor de estos. Una vez extinguida la responsabilidad penal de los imputados (por fallecimiento), deriva las competencias para investigar el delito de detención ilegal, sin dar razón del paradero de la víctima (equivalente a desaparición forzada de personas) cometido en el contexto de crímenes contra la humanidad, en conexión con un delito contra Altos Organismos de la Nación y la Forma de Gobierno, a los juzgados de instrucción con competencias territoriales donde estén las fosas comunes. Además, se incide en el carácter permanente del delito en dos orientaciones : las personas detenidas y desaparecidas que previsiblemente están muertas pero cuyo paradero es desconocido para sus familiares, y los menores sustraídos en su infancia o adolescencia que podrían seguir vivos sin conocimiento de su identidad real. Para que no quedase lugar a dudas, el 2 de diciembre la Sala de los Penal de la Audiencia Nacional vuelve a declarar la falta de competencia y detiene toda acción derivada de los Autos emitidos.

31En 2009, comienza una causa contra Garzón interpuesta por el falso sindicato Manos Limpias por prevaricación ante los crímenes del franquismo, de la que saldrá absuelto en 2012. Los razonamientos jurídicos y referencias bibliográficas del Auto de Garzón (octubre de 2008) y del Auto de inhibición (noviembre de 2008) nos servirán para contrastarlos con los del Auto de la Fiscalía sobre falta de competencia (diciembre de 2008) y los de la Sentencia absolutoria de Garzón (febrero de 2012).

32Lo primero que llama la atención, a simple vista es como los dos Autos de Garzón contienen un frondoso aparato crítico de fuentes en seis categorías : declaraciones y entrevistas, normativa franquista, jurisprudencia internacional, informes de derechos humanos, artículos y libros académicos de tema jurídico y ensayos de historia. El Auto de la Fiscalía y la Sentencia no remiten a referencias bibliográficas, aunque sí incluyen el tema de la historia en un doble sentido : la visión sobre el golpe de Estado franquista y la guerra civil y las relaciones entre derecho e historia.

33Los Autos de Garzón, fundamentados en el citado aparato crítico, establecen datos históricos como :

34-El Alzamiento Nacional como golpe de Estado contra el gobierno legítimo de la República.

35-La Causa General franquista que se formó siguiendo instrucciones del Fiscal General del Estado, investigando judicialmente lo ocurrido en cada localidad entre febrero de 1936, o antes, en octubre de 1934 y ajusticiando a los vencidos. A esto se sumaron los Bandos de Guerra y los Consejos de Guerra que aplicaron una justicia transicional franquista, incluyendo una ley de exhumaciones de « cadáveres de asesinados por los rojos ».

36-Escritos del Doctor Vallejo Nágera usados en el desarrollo de las teorías contra « los rojos » y la creación de legislación e instituciones represivas.

37-La situación de las mujeres presas políticas en cárceles franquistas.

38-La sustracción y adopción irregular de menores.

39Se aclara que los hechos denunciados nunca han sido investigados penalmente por la justicia española, ni se han establecido mecanismos de esclarecimiento de la verdad.

40Por su lado, el Auto de la Fiscalía y, especialmente la sentencia absolutoria se basa en el Informe General de la Comisión Interministerial para el estudio de la situación de las víctimas de la guerra civil y del franquismo de 28 de julio de 2006, encargado por el gobierno español. Se obvian los datos de represión y legislación franquista, destacando que :

41-Se reconoce que la guerra civil se desencadena tras un golpe de Estado y que la violencia fue por parte de ambos bandos y « fratricida ». Ambos bandos se equiparan erróneamente y no se explicita la ilegalidad del « Alzamiento Nacional ».

42-Argumentan que no se puede llamar a la Ley de Amnistía de 1977 como « ley de impunidad » como califica la Corte Interamericana de Derechos Humanos a diversas amnistías como la argentina, ya que fueron impuestas por la amenaza de golpe militar, siendo la española consensuada por la sociedad española y aprobada en las Cortes. Como hemos visto con anterioridad, las leyes de impunidad fueron dictadas ya en democracia en Argentina, donde no había más amenazas que en España. Con lo cual el argumento histórico no es válido. Tampoco hubo un referéndum popular que justificase el presunto consenso de la sociedad española.

44La Sentencia absolutoria afirma que :

El derecho a conocer la verdad histórica no forma parte del proceso penal y solo tangencialmente puede ser satisfecho. […] El método de investigación judicial no es el propio del historiador. […] Los métodos de indagación del juez de instrucción no tienen nada que ver con el proceso investigador del historiador. No procede mezclar la verdad histórica con la forense, pues la histórica es general e interpretable, no está sometida a la perentoriedad de términos y plazos y, con frecuencia, precisa de cierta distancia temporal para objetivizar su análisis. La judicial, por el contrario, se constriñe a un hecho, impone unas consecuencias con carácter coercitivo y formales […].

45Está claro que la labor legal no es la del historiador, pero con estas palabras se encapsulan los Autos de Garzón como un ejercicio histórico no judiciable. Desde luego, la historia en tanto que aporta datos y fuentes como archivos y la memoria como testimonio son válidas si se consideran como un elemento imparcial, algo que no se deja ver en esta sentencia. Cuando los datos históricos aparecen aquí, por ejemplo, la mención de los dos bandos que lucharon en la guerra civil o la supuesta transición sin fisuras y no coaccionada, es para emitir juicios históricos ampliamente discutidos e interpretables y en absoluto apoyados en datos, como sí aparecen en los Autos de Garzón. La Sentencia critica el uso de la historia y la memoria, pero no tiene problemas en usarlas para justificar su visión jurídica. No las usa como un elemento crítico que apoye una reflexión deliberativa.

46Los Autos de Garzón no quieren hacer un revisionismo o revanchismo histórico, ni tan siquiera juzgar ni abrir una Causa General contra el franquismo, sino, desde el punto de vista jurídico, investigar la desaparición de personas durante aquella época y argumentar éticamente en la historia y los derechos humanos.

47Por otro lado, la Sentencia absolutoria reivindica la legitimidad de la Ley de Amnistía, la transición española, y a las personas denunciantes que buscan la verdad. Pero invoca al principio de legalidad, es decir la actuación acorde con la ley vigente, para bloquear a estas mismas denunciantes. Una ley cuya legitimidad está negada desde el derecho internacional y una transición con llaves internas en base a la historia y a la humanidad de las víctimas que nunca se han usado. La legalidad jurídica que se expone en este texto jurisprudencial supone una ilegitimidad humana, y la argumentación en base a datos e interpretaciones históricas erróneas.

Conclusiones

48La justicia no se acaba en la condena ni la pena a los culpables como justicia retributiva, sino en el valor simbólico que tiene sobre la dignidad de la víctima y sobre la sociedad que se suma a otro tipo de medidas de justicia restaurativa, como podría ser una Comisión de Verdad, memoriales y lugares de memoria, reorganización de las ayudas económicas, educación en memoria democrática o la consideración de los menores apropiados como un crimen sistemático del franquismo que quedó fijado como una práctica social, ideológica y económica. Todo ello con un enfoque de clase, género y diversidad.

49En esto, la ley necesita a la historia para ordenar y explicar causalmente los acontecimientos pasados, y hacer una escucha del testimonio en base a una filosofía anamnética, de modo que se estimule la imaginación moral de los operadores jurídicos. Es necesario que la ética del historiador, en tanto imparcial y compilador de eventos y datos, argumentos y contrargumentos sirva a la profesión jurídica. No se trata de suplantar la disciplina histórica por la jurídica, sino hacer uso de la deliberación histórica y favorecer la consideración legal de memorias dañadas.

50Frente a los valores « duros », dominados por una razón matemática del texto legal, se proponen valores « blandos » basados en la empatía hacia la víctima y en la pregunta ¿qué resultado es legítimo y justo ? O lo que es lo mismo, cuestionar la tecnocracia, fundacionalismo y servilismo de la ley por la ley, que se aleja del humanismo y de lo humano.

52Con la distancia histórica de la actualidad, es necesario revisar la transición española, pero no en la concordia y el consenso que pudo tener. Seguramente fue la mejor transición de la que se fue capaz. Con una democracia firme y madura no se puede zanjar la memoria con la excusa del progreso, porque se justifican unas muertes que siguen estando presentes en tanto cuerpos irresolutos, identidades perdidas y demandas de los supervivientes. Mirar al futuro y avanzar en democracia no es impedimento para reparar lo agraviado. Ya no hay víctimas enfrentadas, casi no hay victimarios, solo quedan víctimas sin tutela jurídica y una memoria democrática dañada.

53Este daño es tan irreparable como la muerte, pero las medidas mencionadas y otras, al menos, permitirían un derecho a la memoria y dar importancia a unos hechos que no deberían ser olvidados. Hay pues en el olvido de la memoria democrática, una actitud ilegítima y no empática hacia parte de una ciudadanía que reivindica un derecho humano y humanizado. Hay en este olvido, también, la defensa ilegítima de una historia y memoria heredada del franquismo.