• 1  Les pays arabes donnent en réalité une image contrastée de leur ordre positif. L’articulation à la (...)
• 2  « Pour tout ce qui n’a pas été expressément énoncé dans le présent Code, il y a lieu de se référer (...)
• 3  « En l’absence d’une disposition dans la présente loi, il est fait référence aux dispositions de l (...)
• 4  Najib Bouderbala, « La chari’a : une monopolisation de la légitimité religieuse », Prologues, Revu (...)

1Cinquante ans après sa promulgation le 13 août 1956, le Code tunisien du statut personnel (CSP) « majallat al ahwal al shakhsiya » mérite-t-il encore que l’on s’y intéresse ? Force est d’admettre qu’après un demi-siècle, il fait toujours figure d’exception et continue d’occuper dans la région arabe et maghrébine une place tout à fait à part1. Aucun des codes du statut personnel ou de la famille qui lui ont succédé ne peut lui être comparé, pas même la Moudawwana marocaine, récemment remaniée (2004). Plus que par ce qu’il accorde, le CSP est remarquable par ce qu’il rejette. C’est qu’il a poussé, à nul autre pareil, sa logique séculière en refoulant le droit musulman du champ des sources de légalité et en l’évacuant du système de validité formelle de ses prescriptions, donnant ainsi au droit de la famille tunisienne vocation à l’autonomie législative et à l’émancipation normative. À l’inverse des autres codes, dont les codes marocain2 et algérien3 de la famille, aucune condition d’islamité ou de conformité à la chariâ ou à une quelconque école juridique de l’islam ou à une opinion prévalente d’un rite n’est exigée. Ce fait mérite qu’on y prête attention, non par juridisme, par goût du particularisme ou méconnaissance du fonds théologico-juridique du statut personnel, dans le monde musulman en général et en Tunisie en particulier. Mais simplement parce qu’il permet de repenser la problématique de la cohabitation du droit positif et du droit musulman en prêtant attention au potentiel universalisant mobilisable du Code mais aussi à ce qui, en « contrebande » – dirait Najib Bouderbala –, le travaille et l’habite4 : sa légitimation par le religieux. Il s’agit en d’autres termes d’analyser les dimensions de l’ambivalence du code du statut personnel en observant, sur la durée et à travers la mobilisation de l’un ou de l’autre de ses registres, la concurrence que se livrent ses deux « vérités légales », religieuse et profane. À quelles recompositions assiste-t-on ? Entre droit positif et discours sur l’Ijtihad, entre convocation de l’islam et standards universels, c’est ici, la condition juridique des femmes qui est en jeu. Le constat est que, en Tunisie comme ailleurs, le débat sur le droit est très vite investi dans une interrogation théologico-juridique sur la source du droit et le degré d’émancipation de la loi positive par rapport à la loi divine. Cela tient au fait, écrit Nouredine Saadi :

• 6  Michel Camau et Vincent Geisser (dir.), Habib Bourguiba.La trace et l’héritage, Paris, Aix-en-Prov (...)
• 7  Franck Fregosi, « Bourguiba et la régulation institutionnelle de l’Islam : les contours audacieux (...)
• 8  En dehors de quelques réunions en conseil des ministres que mentionne le Président Bourguiba dans (...)

4L’histoire du Code du statut personnel semble saturée par la figure emblématique d’un homme d’État, Habib Bourguiba, et se confondre avec son action tutélaire6. Si elle reste à faire en portant un peu plus d’attention à ses origines intellectuelles et sociales et à sa genèse (ses conditions de production, de rédaction, de négociation, de mise en forme), elle ne peut, dans tous les cas, ignorer la charge symbolique du Code comme « acte historique » fondateur de l’ordre juridique et politique nouveau issu de la décolonisation. Partie d’un vaste ensemble de réformes de l’État, de son droit et des institutions de la société, le CSP en constitue l’étendard et participe de son étatisme et de sa raison moderne. Sa promulgation est antérieure à la constitution politique du pays, dont la difficile gestation s’achève au 1^er juin 1959. Dans l’intervalle, c’est sous la conduite du Néo-Destour et de son chef que tombent une à une toutes les citadelles de la société traditionnelle : liquidation des habous avec transfert des habous publics au domaine privé de l’État (2 mars 1956) et suppression des habous privés avec intégration des héritiers évincés par hirman(dont lesfemmes et les petits enfants par les femmes le 18 juillet 1957) ; dissolution des tribunaux religieux charaïques (mai 1956) et rabbiniques (1^er octobre 1957), unification de la justice sur le modèle séculier et suppression définitive des juridictions françaises (mars 1957) ; abolition de la monarchie beylicale et proclamation de la République (25 juillet 1957) ; démantèlement de la séculaire université Zeytounienne (1958). C’est dans ce contexte de « gallicanisme bourguibien »7 qu’est réalisé par le haut dans l’urgence, en l’absence d’un débat public et de travaux préparatoires, le CSP8. Cinquante ans après, il reste entaché d’un vice d’origine et attise le débat politique sur sa légitimité démocratique.

• 9  Sana Ben Achour, « Féminisme d’État : figure ou défiguration du féminisme ? », Mélanges Mohamed Ch (...)
• 10  Communiqué du ministre de la Justice du 13 août 1956 annonçant la promulgation du CSP, L’Action, 3 (...)
• 11  Mise au point du cheikh Djaït adressée au journal L’Action à la suite du communiqué du ministre de (...)
• 12  Sur les réactions que cette annonce suscite, dont la démission de plusieurs magistrats du Tribunal (...)

5Si par sa soudaineté le Code surprend tous les milieux, c’est par son « féminisme » qu’il choque ou plaît le plus9. Les mesures qu’il prône – l’interdiction de la polygamie et sa sanction pénale, l’abolition de la contrainte matrimoniale (jebr) et son remplacement par le consentement express des deux époux, la substitution du divorce judiciaire à la répudiation unilatérale, la fixation de l’âge minimum du mariage, le silence gardé sur les empêchements confessionnels à la succession et au mariage – mettent fin d’autorité au régime du droit musulman malékite et hanéfite applicable de tout temps par les tribunaux de la justice charaïque, le Majless ou son Diwan et propulsent les Tunisiennes dans une nouvelle aventure sociale. Ces profondes innovations législatives et avancées juridiques sont présentées comme le fruit d’un ijtihad, un effort d’adaptation législative procédant de l’intérieur de l’islam. Ahmed Mestiri, alors ministre de la Justice, son principal rédacteur et son présentateur, en fixe officiellement les filiations intellectuelles et doctrinales en l’inscrivant dans la continuité de son prédécesseur le Code charaïque de 1949, en garantit l’autorité et l’expertise juridique en le présentant comme l’œuvre des magistrats des tribunaux religieux et séculiers et en assure la légitimité en affirmant que ce « Code moderne rencontre l’agrément des savants puisque puisé dans les sources pures et d’une inépuisable nouveauté de la religion »10. On sait la polémique que cette déclaration a suscitée11, les remous que la promulgation du Code a provoqués au sein d’une judicature religieuse menacée de disparition et l’opprobre que certains de ses membres ont jeté sur ses dispositions nouvelles12.

• 13  Réponse de Monsieur Ahmed Mestiri alors ambassadeur de Tunisie à Alger à la revue Révolution Afric (...)

6Sur la méthode normative du CSP, le ministre s’explique et dément « le parti-pris kémaliste » qu’on lui attribue13.

• 15  Saied Kaïs, « Constitution et statut personnel », rapport introductif (en Arabe), aux Actes du col (...)
• 16  Bernard Botiveau, Loi islamique et droit dans les sociétés arabes, mutations des systèmes juridiqu (...)
• 17  Ben Achour Sana, Aux sources du droit tunisien moderne : la législation tunisienne en période colo (...)
• 18  Yadh Ben Achour, Politique, religion et droit dans le monde arabe, Tunis, Cèrès Production, Cerp, (...)
• 19  Le cheikh Mohamed Abdel Aziz Djaït, alors ministre de la Justice tunisienne, est président de la c (...)
• 20  Sur ces emprunts, voir Mohamed Moncef Bouguerra, « Le Juge tunisien et le droit du Statut personne (...)
• 21  « La codification des règles charaïques ne pouvant se transformer, aux yeux de son auteur, en acte (...)

7Moderne et musulman le Code du statut personnel en porte le titre. Le concept arabe de « ahwal shakhsiya », concept moderne forgé à la fin du xix^e siècle, semble-t-il par Mohamed Qadri Pacha dans son ouvrage, al ahkam al-shar’îya fi al ahwal al-shakhsiya, (1881)15 est, comme le note Bernard Botiveau, « le paradigme d’un droit positif produit à partir du fiqh »16. S’il sert à désigner l’ensemble des règles rassemblées par effort de rationalisation dans un recueil, il ne renvoie pas moins à une conception religieuse et communautaire des droits recoupant les traditionnels ahkam al nikah wal mirath applicables aux musulmans au cours de leur vie civile et à leur décès (capacité, filiation, mariage, et succession). L’histoire de cette conception est à lier non seulement à l’histoire des capitulations ottomanes qui ont permis de soustraire à la compétence territoriale du Califat les nationaux des puissances chrétiennes et de l’attribuer à la compétence personnelle de leurs États et à leurs juridictions consulaires, mais aussi et plus fondamentalement à l’histoire des codifications coloniales. Opérant par section dans le bloc du droit musulman, ces dernières ont mis à part les règles appelées par équivalence règles du statut personnel et contribué à renforcer l’idée de leur sacralité et de leur absolue articulation aux sources scripturaires. Leur codification souvent tardive par rapport à celle des contrats et des obligations, ou du droit foncier et de la propriété des immeubles et de la terre, n’a souvent été qu’une simple rationalisation des prescriptions traditionnelles du droit de la famille musulmane17. Or, dans ce tableau général, le CSP s’est aménagé une place à part. S’il reprend à son compte certaines idées et catégories sous-jacentes aux pesantes ahwal al shakhsiyya, il opère dès sa promulgation et par rupture à l’ancien une « révolution par le droit »18. Car le Code du statut personnel n’est pas une codification des règles du droit musulman. Iln’en reprend ni les institutions constitutives (la polygamie, la répudiation), ni a fortiori l’esprit charaïque et la méthode scolastique. Tout sépare le CSP de son prédécesseur le Code Djaït, « Code charaïque »19 même s’il reprend à son compte et à la lettre certaines de ses dispositions hanéfites ou malékites20. Élaboré dans le strict objectif d’harmoniser les doctrines des deux écoles juridiques malékites et hanéfites pour servir de base aux juridictions du Charaâ, le Code Djaït est une compilation, un pur recueil des solutions du droit musulman. S’il procède du besoin ressenti jusque dans les rangs zeytouniens d’une unification des règles islamiques du statut personnel musulman, il n’en bouleverse ni le paradigme normatif, ni n’en renouvelle l’orthodoxie sunnite21. Or telle n’est pas la nature du CSP, acte inscrit dans le processus de sécularisation des institutions de l’État et de la société.

• 22  Ali Mezghani, « Réflexions sur les relations du Code du statut personnel avec le droit musulman cl (...)

8Peu importe ici les considérations sur l’ijtihad et la réelle ou prétendue articulation du Code au droit musulman22. Retenons seulement que le discours sur l’ijtihad et la subordination de la loi positive à la loi religieuse qu’il implique (la première n’étant qu’une interprétation de la seconde) a eu pour conséquence de creuser le fossé entre légalité et légitimé : la légalité se transformant sous la poussée d’un régime de plus en plus autoritaire en simple rituel formel et la légitimité en jugement d’authenticité et de pureté.

• 23  Sophie Bessis et Souhayr Belhassen, Femmes du Maghreb, l’enjeu, Tunis, Cérès production, 1992.
• 24  Marche interdite, transformée par les féministes autonomes en rassemblement le 8 mars 1990 sur la (...)

9Qu’en sera-t-il ensuite ? Trois décennies plus tard, dans un contexte marqué par la contestation islamiste et les revendications identitaires et culturalistes que la guerre du Golfe exacerbe, la destitution en 1987 du président Bourguiba – à qui revient le titre de « père de la nation » et de « libérateur de la femme tunisienne » –, réactualise le débat sur la loi et l’authenticité arabo-musulmane qui se focalise sur le CSP23. Les menaces pèsent sur les « acquis » juridiques de la femme tunisienne. « Le Code du statut personnel ne fait pas partie des livres célestes » proclame un parlementaire. « L’adoption porte directement atteinte à l’islam » ajoute le mufti de la république. Pétition sur le renforcement de l’islam dans l’État et contre pétition sur la séparation du politique et du religieux se succèdent. Les femmes serrent les rangs dans la défense collective de leurs droits24. C’est alors que le régime se prononce, mettant hors de toute négociation le CSP et faisant de ses « principes » son credo politique.

• 25  Loi organique n° 88-33 du 3 mai 1988 portant sur l’organisation des partis politiques, JORT n° 31, (...)

11La référence « aux principes relatifs au statut personnel », accompagnée de la référence à « l’identité arabo-musulmane », s’est imposée dès 1988, comme un modus vivendi politique, fruit du nouveau consensus national inauguré dans l’euphorie du « changement » politique de 1987 et très vite rompu lors du clash électoral de 1989. On en relève la toute première consécration dans la loi portant sur l’organisation des partis politiques25 adoptée en mai 1988 dans un contexte marqué par l’unanimisme autour de la nouvelle politique présidentielle visant, par comparaison à l’ancien système, l’avènement de la démocratie – confisquée par la présidence à vie – et la restauration des valeurs arabo-musulmanes, mises à mal par le laïcisme bourguibien. Mesures d’assainissement de la vie politique et de réislamisation de la société alternent et balisent le champ politique non sans en brouiller les pistes. Grâces présidentielles, suppression de la cour de sûreté de l’État, réduction de la durée de la garde à vue, abolition de la présidence à vie, assouplissement du régime des associations se succèdent et s’ajoutent aux campagnes de moralisation et aux mesures de restauration des institutions de l’islam avec le rétablissement de l’université zeitounienne, l’allocation de nouvelles ressources pour les mosquées, l’introduction de l’appel à la prière à la radio et à la télévision, la renonciation au calcul lunaire pour la détermination du mois de ramadhan.

• 27  Larif-Beatrix Asma, « Chronique tunisienne », Annuaire de l’Afrique du Nord, t. XXVII, 1988, p. 74 (...)
• 28  Ilhem Marzouki, « Intellectuels ou recrues ? », in Aïssa Kadri (dir.) Parcours d’intellectuels mag (...)

13Sur la question, la polémique fait rage entre élites intellectuelles et prend la forme de pétitions et de contre pétitions : les uns réclamant plus de place à l’islam, « religion, patrimoine et culture » et exigeant que soit inscrit dans un article à part « l’islam religion d’État » ; les autres mettant en garde contre les concessions aux forces salafistes et exigeant que soit adopté de manière irréversible, le choix définitif de la modernité27, les derniers appelant à distinguer la religion de la politique, voyant dans leur confusion une atteinte à la religion, d’une part, et à l’État, d’autre part28. Les menaces pèsent sur le Code du statut personnel dont certains réclament ouvertement l’abrogation. La chambre des députés, pourtant monocolore, en devient l’écho. Les appels à sa révision s’y multiplient réclamant, par la voix du mufti de la République, l’abrogation de la loi sur l’adoption jugée contraire aux prescriptions charaïques. Ces vindictes provoquent en réaction la forte mobilisation des féministes ainsi que l’intervention du chef de l’État qui met fin au débat et place hors d’atteinte « les principes du statut personnel ».

• 29  À l’occasion de la signature du Pacte et en prévision des élections annoncées en 1989, le Mouvemen (...)

14Élevés législativement au rang d’acquis national au même titre que la forme républicaine du régime et le principe de la souveraineté populaire, les principes relatifs au statut personnel, sont « explicités », dans un deuxième moment, dans le cadre du Pacte national, document politique dénué de force juridique et plate-forme d’action commune, soumis, à l’occasion du 1^er anniversaire du 7 novembre 1987, à la signature de toutes les formations politiques dont les partis reconnus ou non de l’opposition laïque et islamique, ainsi qu’aux organisations nationales, sociales et professionnelles et aux associations de la société civile dont la Ligue tunisienne de défense des droits de l’Homme29.

• 30  En voici un exemple : « J’enregistre avec fierté et honneur ces nouveaux acquis de la Tunisie de l (...)
• 31  La réforme de 1993, abolit le devoir d’obéissance sans toutefois supprimer le statut de l’époux ch (...)

19Cette rédaction, pourtant épurée des références à l’identité et à l’islam, ne suscite aucun commentaire ou débat ou explication. Les prises de parole aux travaux de l’assemblée se transforment en ce 10^e anniversaire du régime en apologie du système, comme en témoigne la nouvelle terminologie sur les « nouveaux acquis du changement »30. La référence aux principes du Code du statut personnel disparaît progressivement pour laisser place à « la réforme présidentielle » de 199331, au nouveau rôle dévolu à la femme depuis le changement, à la politique d’ouverture et de tolérance du président. Politiquement, la question du statut personnel et dans sa foulée celle des droits des femmes sont ainsi devenues le credo d’un régime autoritaire qui, après avoir mis à son profit le silence des élites peu à peu « notabilisées » et intégrées à son appareil, et après avoir joué la carte de la participation de toutes les tendances, a vite fait de faire taire les voix discordantes, inscrivant par cela même la cause des femmes dans un insupportable duel droits des Femmes contre libertés publiques, droits des Femmes contre droits de l’Homme. Par son usage politique, la catégorie « principes relatifs au statut personnel » n’a pas manqué de compliquer le débat social en exacerbant le conflit sur la racine culturelle du droit et le degré d’émancipation de la loi positive par rapport à la loi religieuse. Qu’en est-il au plan jurisprudentiel ?

• 32  Bernard Botiveau, « Remarques sur les conditions d’une anthropologie du droit dans les sociétés du (...)

20Loin de constituer une réalité une et univoque, la famille tunisienne oscille entre ruptures et continuités avec le modèle traditionnel de la famille musulmane, patriarcale, polygame et patrilinéaire. Si en effet plusieurs institutions sont tombées (la polygamie, la répudiation, la tutelle matrimoniale, le droit de contrainte, le devoir d'obéissance) et si plusieurs mesures ont été adoptées (l’élévation de l’âge au mariage, le consentement expresse au mariage, le traitement bienveillant entre époux), le droit demeure, dans bien des cas, conservateur du modèle traditionnel, tout particulièrement dans certains domaines que régit le privilège masculin et auquel fait écho le privilège accordé à l’islam. Quelle part revient à la justice et à la pratique des juges dans le maintien ou la transformation de cet ordre ? La question est d’autant plus cruciale qu’il importe, comme le suggère Bernard Botiveau, de tenir compte de la proximité de cet acteur du pouvoir politique32 et d’appréhender le droit non dans la fixité de ses énoncés mais dans ce qu’il a de vivant, de flexible et de fluctuant en observant les usages qu’en font juges et justiciables. L’examen de la jurisprudence des tribunaux ordinaires en matière de statut personnel permet de relever que les solutions adoptées oscillent entre esprit de tradition et esprit d’innovation et ne permettent pas, à première vue, de fixer le contenu des principes relatifs au statut personnel. Le premier courant, conservateur, a de la famille tunisienne une conception traditionnelle et de son droit une conception religieuse. Face à ce courant, une deuxième tendance se fait jour, mettant au fondement du droit les principes d’égalité des citoyens, de non-discrimination et de liberté.

• 33  Ali Mezghani, « Le droit tunisien reconnaît ses enfants naturels. À propos de la loi n° 98-75 du 2 (...)

23Il en est ainsi pour les « enfants nés hors mariage ». Catégorie générique, elle recouvre diverses réalités socio-juridiques « perturbatrices » de la filiation légitime: enfants nés d’un mariage ôrf ou d’un mariage vicié ou frappé de nullité (fasid ou batil), enfants naturels de père inconnu ou de mère célibataire, enfants de l’adultère ; cette catégorie pose le problème de la parenté sachant que « la rupture de la filiation paternelle exclut l’enfant de la parenté consanguine et abolit son droit aux aliments et à la succession » (art. 72du CSP). La filiation est, selon les textes, établie « par la cohabitation », c’est-à-dire ici la communauté de lit (al firach, le mariage), ou l’aveu du père (al iqrar), ou le témoignage de deux ou plusieurs personnes honorables. On saisit dès lors l’enjeu que représentent les modes de preuve que la loi de 1998 sur l’attribution d’un nom patronymique aux enfants abandonnés a élargi aux actions en recherche de paternité avec possibilité de recours à l’examen génétique33. Toutefois, malgré ces ouvertures législatives, le droit jurisprudentiel reste marqué par la défense de la famille légitime et de la « licéité » des rapports conjugaux. En atteste le débat judiciaire autour des modes d’établissement de la filiation en particulier autour de l’enfant de l’adultère. Relation délictuelle et de transgression de l’interdit moral et religieux, elle va, aux yeux de la jurisprudence dominante, jusqu’à priver l’enfant d’une filiation paternelle et cela parfois même en cas d’aveu de paternité du géniteur. Partant de l’idée que, selon l’article 68, il n’y a point de filiation pour l’enfant de l’adultère, la jurisprudence n’hésite pas à invoquer, non sans en détourner le champ d’application, le hadith du prophète selon lequel « le fils est issu du lit (al waladu lil firach) et au fornicateur la pierre ». La loi de 1998 a donné à la question de nouveaux rebondissements en ouvrant aux enfants « naturels » l’action en recherche de paternité au moyen de l’aveu, du témoignage ou de l’examen génétique. Cette loi, qui marque encore une fois le libéralisme du législateur comparé au conservatisme de la plus haute instance judiciaire (la cour de cassation) est, malgré ses avancées, porteuse d’ambiguïtés. Si elle attache à l’enfant naturel dont la filiation a été prouvée (alubuwa) le droit au nom patronymique du père (al laqab al aâily) ainsi qu’un droit à la pension, elle reste totalement silencieuse sur ses droits successoraux.

• 34  Sana Ben Achour, « Figures de l’Altérité : à propos de l’héritage du conjoint non musulman », in M (...)

25Enfin, dernier exemple, les successions entre conjoints de confession différente. Tout en conservant le modèle traditionnel du droit successoral musulman, le Code tunisien ne l’a pas reconduit intégralement. Ceci est particulièrement vrai pour ce qui concerne les causes d’empêchement à succession. Alors que le droit traditionnel fait de la différence confessionnelle une cause d’indignité successorale, le Code du statut personnel ne retient ouvertement que l’homicide volontaire, n’excluant expressément que le coupable, auteur principal, complice ou faux témoin (art 88). En réalité, malgré son apparente clarté, ce texte laisse subsister des ambiguïtés. Sa rédaction arabe – la seule faisant foi – est polysémique. L’homicide volontaire semble y être inscrit comme « une des causes d’empêchement à successibilité » (al qatl al-âmd min mawaniî al irth). Cette formulation ambiguë permet le retour du refoulé, la règle de la disparité confessionnelle comme cause d’empêchement à successibilité. Cette règle n’a pas trouvé écho auprès du législateur moderne. Mais sur cette cause il a gardé un silence accablant dans l’interstice duquel va se redéployer la controverse juridique sur la question de savoir si en droit tunisien la disparité de culte est cause d’indignité successorale34. Ce bloc qui joue comme rempart de la famille musulmane semble pourtant se fissurer.

• 35  Sur ces questions, Souhayma Ben Achour, « L’ordre juridique tunisien face à la répudiation islamiq (...)

26La jurisprudence des tribunaux est de plus en plus favorable à l’application des principes d’égalité, de liberté religieuse et de non-discrimination. Plusieurs dispositions du droit positif sont mises à profit et développent leur potentiel émancipateur, celles que véhiculent certaines dispositions du statut personnel dans les rapports de droit international privé pour écarter la polygamie, rejeter la répudiation, imposer le libre et plein consentement des époux, valider le mariage de la musulmane avec un non musulman. Les autres, tirées de la Constitution dans ses dispositions sur la liberté de conscience, le libre exercice des cultes, l’égalité en droits et en devoirs des citoyens et devant la loi jouent efficacement contre la disparité de culte comme cause d’empêchement à succession, la répudiation (exercée à l’étranger). Il n’est pas jusqu’aux conventions internationales, reconnues supérieures aux lois après ratification, qui ne soient invoquées pour faire barrage aux interprétations discriminatoires : en particulier la convention de New York sur l’âge, le mariage et l’enregistrement du mariage, la convention de Copenhague sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, les deux pactes internationaux sur les droits civils et politiques, économiques et sociaux, voir même la Déclaration universelle des droits de l’Homme dénuée pourtant de valeur juridique35.

• 38  CA, Tunis, n° 82861, du 14/6/2002, Sghaier (K.), op. cit., annexe X, p. 171.
• 39  CA, Tunis, précité, p. 178.
• 40  CA, Tunis, précité, p. 178.
• 41  CA, Tunis, précité, p. 178.
• 42  CA, Tunis, précité, p. 178.

31La confirmation est apportée par la cour d’appel de Tunis dans trois jugements successifs, du 14 juin 200238, du 6 janvier 2004, du 4 mai 2004 qui écartent les empêchements religieux en matière de succession et de mariage. Dans la première, la cour rappelle le caractère strictement limitatif de l’article 88 et le principe d’interprétation selon lequel le texte n’a d’autre sens que celui qui résulte de ses expressions39. Pour la cour, l’interprétation de la loi ne peut, sans faux prétexte, induire une inégalité dont on ne trouve la trace, ni de manière explicite, ni de manière implicite. Les principes de la liberté de conscience et d’égalité devant la loi sont de nouveau érigés en principes fondateurs du droit tunisien40. La cour insiste sur l’idée que la garantie de la liberté confessionnelle de l’article 5 de la Constitution interdit de lier les droits patrimoniaux au facteur religieux, que les convictions religieuses relèvent de l’intime et ne peuvent en aucune manière être un objet de démonstration41. Liant la question au principe d’égalité, la cour ajoute qu’en surchargeant l’article 88 d’une condition religieuse « on contredit l’article 6 de la Constitution relatif à l’égalité des citoyens en créant ainsi deux catégories de Tunisiens : l’une ayant vocation à héritage parce que de même confession que le constituant de cujus, et l’autre qui en est privé pour simple exercice de la liberté de conscience »42. Dans le troisième arrêt et répondant à la question de savoir si « la religion a une influence sur les droits et libertés et en particulier sur la liberté matrimoniale et le droit à l’héritage », la cour, après avoir explicité le sens des articles 5, 14 et 88 du CSP par référence aux principes d’interprétation des articles 532 et 540 du COC, déclare « que le droit tunisien se fonde sur la liberté religieuse et sur le principe d’égalité et que l’interprétation des textes ne doit pas contredire ces principes. Elle ajoute que « la garantie de la liberté religieuse de l’article 5 de la Constitution n’est pas compatible avec la consécration de l’élément religieux comme empêchement matrimonial ou comme empêchement successoral.