Bibliographie
Affaki Georges, 2008, « L’accueil de la finance islamique en droit français : essai sur le transfert d’un système normatif », Laramée J-P. (éd.), La finance islamique à la française. Un moteur pour l’économie, une alternative éthique, Secure Finance, p. 145-172.
Bras Jean-Philippe, 2012, « Des métamorphoses de la charia », Dupret B. (éd), La charia aujourd’hui. Usages de la référence au droit islamique, Paris, La Découverte, coll. « Recherches », p. 279- 291.
Calder Norman, 1998, « Sharîa », Encyclopédie de l’islam, Tome IX, Leiden Brill, p. 331- 338.
Chapellière Isabelle, 2009, Éthique et finance en Islam, Paris, Koutoubia.
Chapra Umer, 2006, “The Nature of Riba in Islam”, The Journal of Islamic Economics and Finance, 2, 1, p. 7-25.
De Courcelles Dominique, 2012-2013, « Humanisme spirituel et éthique économique : l’islam pour une finance participative », Revue Études en économie islamique, 6, 1, p. 83-110.
Mohammed Ali Amir Moezzi (éd.), 2007, Dictionnaire du Coran, Paris, Robert Laffont, coll. « Bouquins ».
Dupret Baudoin, 2000, Au nom de quel droit : répertoires juridiques et référence religieuse dans la société égyptienne musulmane contemporaine, Maison des Sciences de l’Homme/CEDEJ/LGDJ, coll. « Droit et société ».
Dupret Baudoin, 2014, La charia. Des sources à la pratique, un concept pluriel, Paris, La Découverte, coll. « Cahiers libres ».
Ebnou Beddy, 2014, Qu’est-ce que la Shari’a ? Introduction à l’épistémologie de l’herméneutique normative en islam, Paris, Le Scribe l’Harmattan, IESE, coll. « Citoyenneté et pluralité ».
Fassin Didier, 2012, « Vers une théorie des économies morales », Fassin D., Eideliman J-S. (éds.), Économies morales contemporaines, Paris, La Découverte, coll. « Recherches », Bibliothèque de l’Iris, p. 19-47.
Frégosi Franck, 2012, « Usages sociaux de la référence à la charia chez les musulmans d’Europe », Dupret B. (éd.), La charia aujourd’hui. Usages de la référence au droit islamique, Paris, La Découverte, coll. « Recherches », p. 65-77.
Göle Nilüfer, 2005, Interpénétrations. L’islam et l’Europe, Paris, Galaade.
Göle Nilüfer, 2011, “Thinking Islamic Difference in pluralistic Democracies”, Raube K., Sattler A., Mestern S. (eds.), Difference and Democracy. Exploring Potentials in Europe and Beyond, Hambourg, Campus Verlag, p. 159-181.
Göle Nilüfer, 2013, « La visibilité disruptive de l’Islam dans l’espace public européen : enjeux politiques, questions théoriques », Cahiers Sens public, 15-16, 1, p. 165-184.
Guéranger François, 2009, Finance islamique : une illustration de la finance éthique, Paris, Dunod, coll. « Marchés financiers ».
Kammarti Bochra, 2015a, « Éthiques et usages de l’argent : le prêt à intérêt en Islam et en Chrétienté », De Courcelles D. (dir.), Actes pour une économie juste, Paris, Lemieux, p. 149-155.
Kammarti Bochra, 2015b, « L'interpénétration européenne de la finance islamique », Göle Nilüfer (éd.), En-quête de l'islam européen, Éditions Halfa, p. 168-190.
Martens André, 2001, « La finance islamique : fondements, théorie et réalité », L’actualité économique, Revue d’Analyse économique, 77, 4, p. 475-498.
Martin Virginie, 2012, « La finance islamique : un nouveau pas vers une finance éthique ? », Revue Gérer et Comprendre, 108, p. 15-26.
Maurer Bill, 2002,“Anthropological and accounting knowledge in Islamic banking and finance : rethinking critical accounts”, Journal of the Royal Anthropological Institute, 8, 4, p. 645-667.
Moghul Umar F., Ahmed Arshad A., 2003, “Contractual Forms in Islamic Finance Law and Islamic Inv. Co. of the Gulf (Bahamas) Ltd. v. Symphony Gems N.V. & Ors. : A First Impression of Islamic Finance”, Fordham International Law Journal, 27, 1, p. 150-194.
Ould Sass Mohamed Bachir, 2010, « Les comités de la Charia : historique, constitution et pouvoir », http://www.acerfi.org/user-res/fichiers/Article_Mohamed_BAchir_Le_SB%5B2010%5D.pdf
Roux Michel, 2012, « Finance éthique, finance islamique : Quelles convergences et potentialités de développement dans la banque de détail française ? », La revue des Sciences de gestion, 255/256, 3, p. 103-109.
Ruimy Michel, 2008, La finance islamique, Québec, Arnaud Franel, coll. « Finance d’aujourd’hui ».
Saeed Abdullah, 1996, Islamic Banking and Interest : a Study of the Prohibition of Riba and its Contemporary Interpretation, Leiden, Brill.
Saïdane Dhafer, 2009, La finance islamique à l’heure de la mondialisation, préface Arnaud de Bresson, Paris, Revue Banque, coll. « Les essentiels de la banque ».
Usmani Taqi, 1998, An Introduction to Islamic Finance, Idaratul Ma‘arif.
Haut de page
Notes
Si les premières expériences ont lieu dans les années 1950 et 1960 au Pakistan, en Égypte et en Malaisie, le développement de l’industrie financière islamique remonte aux années 1970 avec la création de la Banque islamique de développement (BID) en 1973 à Djeddah. L’Islamic Banking System est la première institution financière islamique en Europe, créée en 1978 au Luxembourg. Des banques conventionnelles européennes ont ouvert des succursales islamiques (Islamic windows) et en 2004, la première banque islamique de détail nationale européenne à vu le jour en Grande Bretagne (l’Islamic Bank of Britain) ainsi que trois autres banques d’investissement. La pénétration de la finance islamique en Europe correspond à la troisième phase de développement du système bancaire islamique (Ruimy, 2008).
La murâbaha est une opération d’achat-revente d’un bien : un intermédiaire financier achète le bien à un fournisseur et le revend à son client moyennant une marge bénéficiaire. Du mot ribh qui signifie gain ou profit, cet instrument représente 70 % des financements du secteur de la finance islamique (Saïdane, 2009). Son origine est discutée : l’économiste Ruimy (2008) situe son apparition en 1995 dans le secteur de l’aviation pour l’achat de kérosène entre la Pakistan International Airlines et l’Islamic Investment Company of the Gulf ; l’islamologue Saeed (1996) indique que cette transaction n’existe pas dans le Coran et dans les hadiths mais qu’elle se pratiquait depuis l’époque de Médine, une thèse qui contredit celle d’Al Kaff (1986) qui nie l’existence de la murâbaha au temps du prophète et de ses compagnons. Sa terminologie existe au moins depuis l’époque d’Ibn Rushd (1126-1198) dans son œuvre Bidâyat al-mujtahid wa nihâyat al-muqtasid et dans le Livre du Travail et des moyens de subsistance, Al Ghazalî (1058-1111) décrit en détail ce qui est licite et illicite concernant la vente et l’usure.
L’anthropologue « considère l’économie morale comme la production, la répartition, la circulation et l’utilisation des émotions et des valeurs, des normes et des obligations dans l’espace social » (Fassin, 2012 : 37)
On distingue les traités de fiqh al-‘ibadāt qui se rapportent aux relations des hommes à Dieu et portent sur les obligations rituelles relatives aux cinq piliers de l’islam – la chahâda (profession de foi), la salât (la prière), la zakât (aumône légale), ramadân (le jeûne) et le hajj (le pèlerinage) – des traités de fiqh al-mu‘âmalât qui se rapportent aux relations entre les hommes. Cette partie du fiqh concerne surtout les relations familiales (mariage, divorce, etc.), mais aussi, la finance, « des sujets qui n’ont été que faiblement balisés par la doctrine mais qui trouvent dans le Texte sacré une disposition justifiant de les réglementer comme, par exemple, l’interdiction de l’usure » (Dupret, 2014 : 15).
Le fiqh repose sur les principes du raisonnement par analogies (qiyâs), sur la coutume (‘urf) et le droit coutumier (‘âdât). Ces jugements doivent faire l’objet d’un consensus de la communauté (ijmâ’). Le sunnisme distingue quatre écoles de fiqh : le hanafisme, le malékisme, le chafiisme et le hanbalisme.
Une fatwa est une technique particulière de la consultation qui se présente sous forme de question/réponse (Dupret, 2014).
Traduit en français par « fenêtre ou guichet islamique », une Islamic window est un département ou succursale d’une banque conventionnelle qui offre des produits et des services financiers islamiques. Plusieurs banques conventionnelles européennes ont ouvert des Islamic windows : HSBC Amanah, BNP Nejma, UBS Islamic Finance, Citi Islamic Investment Bank (CIIB), Lloyds TSB, etc.
Son usage en anglais est le plus courant, y compris en France. Son origine remonte à l’institution de la hisba, autorité éthique de marché qui bénéficiait d’un pouvoir moral et d’un mandat de supervision sur la vérification des mesures, la prévention des fraudes et la sensibilisation aux bonnes pratiques commerciales (Ould Sass, 2010). Les sharîa boards sont composés selon l’AAOIFI (Accounting and Auditing Organization for Islamic Financial Institutions) – association internationale qui encadre l’industrie financière islamique – d’au moins trois jurisconsultes (sharîa scholars), nommés et mandatés pour une durée déterminée par l’Assemblée générale ou le Conseil d’administration de l’institution financière. Les sharîa scholars peuvent siéger dans plusieurs comités et dans différentes institutions financières à la fois.
Entre autres versets : Sourate ii, verset 275-279 ; sourate iii, verset 130 ; sourate IV, verset 160-161 et sourate xxx, verset 39. L’interdit est rapporté également par plusieurs hadiths issus de la Sunna. Issu du mot rabâ', ribâ' signifie « augmentation, addition, expansion ou croissance » (Chapra, 2006), il se rapporte à la notion d'« accroissement, comme terme technique, usure et intérêt, de même que d'une façon générale tout avantage pécuniaire illégitime sans équivalent de service rendu » (l’Encyclopédie de l’islam, 1995 : 508). Dans la casuistique musulmane ribâ’ se rapporte à tout gain illicite (Müller, 2010). Le Dictionnaire du Coran (2007), comme certaines traductions du Coran (Masson, 1967), traduisent ribâ’ par « usure », alors qu’elle est communément entendue par les jurisconsultes musulmans par « intérêt » ou toute forme de rémunération de l’argent par le seul facteur de l’écoulement du temps. Pour Umer Chapra, économiste islamique, ribâ' se rapporte tant au ribâ' al-nasi’ah – l'intérêt perçu sur les prêts – qu'au ribâ' al-fadl – excès perçu d'une transaction (Chapra, 2006). Dans le droit financier et commercial islamique, l’interdit du ribâ’ est « compris comme l’interdit du prêt à intérêt » (Dictionnaire du Coran, 2007 : 829).
Sourate v, verset 90 et Sourate ii, verset 219. Le maysir ou qimâr vise toute forme de contrat qui dépend d’un événement aléatoire. Il était à l’origine un jeu à mises des parties dépecées d’une pièce de bétail qui se pratiquait avec des fléchettes. Est-ce le fait de miser sur quelque chose ou l’aléa que représente le jeu qui est interdit ? Les savants musulmans débattent encore aujourd’hui sur ce point (Eric Chaumont, « Jeu, jeu de hasard », Dictionnaire du Coran, Mohammed Ali Amir Moezzi (dir.), Robert Laffont, p. 441-443).
Sourate v, versets 90 et 91.
L’armement, le vin, le porc, les casinos, la prostitution, etc.
La finance islamique engage les partenaires à partager les pertes et les bénéfices. De ce fait, elle peut être considérée comme une « finance participative » . D’ailleurs, en Turquie on préfère cette dernière dénomination à celle de « finance islamique » (Chapellière, 2009).
Voir l’ouvrage de Dhafer Saïdane dans lequel l’auteur décrit les différents contrats islamiques et leurs équivalents en finance conventionnelle (Saïdane, 2009).
Pour la philosophe, l’humanisme place l’homme dans une constante dialectique entre liberté et responsabilité, il est, dans ce sens, éthique et vise la juste redistribution des richesses, matérielles et immatérielles. L’humanisme spirituel peut ainsi constituer l’horizon ultime d’une « éthique économique » (De Courcelles, 2014).
Traduction de : “The joint effort of the Islamic institutions aims at mainstreaming Islamic finance in the global financial system”, Dr. Ahmad Mohamed Ali, le 9 décembre 2009 à Paris.
En Europe, cet interdit est le plus cité par les jurisconsultes, les acteurs de la finance islamique et les usagers musulmans qui souhaitent entreprendre des projets professionnels et personnels en conformité aux prescriptions islamiques. Son interdit proscrit l’emprunt conventionnel et rend difficile le financement des projets en conformité à l’éthique islamique (Kammarti, 2015b : 168-190).
Voir, sur la pratique de l’intérêt et le processus par lequel elle est devenue un monopole d’usage en Europe (Kammarti, 2015a : 149-155).
En 2004, en Grande Bretagne, une enquête quantitative Demand for Islamic financial services in the United Kingdom: Chasing or mirage? menée par Humayon Dar, professeur d’économie de Loughborough University, établit que 5% des personnes interrogées ne consomment pas de produits et de services financiers basés sur l’intérêt en raison de leur foi, une grande majorité (75 %) se satisfait des services financiers conventionnels. En France, selon un rapport établi par l’AIDIMM et l’IFAAS en 2011, Finance islamique, quels marchés et quelles opportunités pour les banques de détails sur la base d’une enquête menée par l’institut de sondage IFOP, plus de la moitié des personnes interviewées seraient intéressées par des produits de financement conforme à l’éthique islamique, mais un faible pourcentage de personnes n’ont pas souscrit d’emprunt et n’ont pas l’intention de le faire pour motif religieux (principalement à cause de l’interdiction du ribâ’) (12 %). Parmi les entretiens qualitatifs menés, la plupart des musulmans pratiquants avec qui nous nous sommes entretenus ont eu recours à des emprunts conventionnels ou ont l’intention de le faire s’ils en éprouvent le besoin. Il a fallu sélectionner des profils, en particulier des « entrepreneurs islamiques », pour observer l’usage de moyen de financements alternatifs aux emprunts conventionnels dans le cas du financement de leurs projets professionnels.
L’Accounting and Auditing Organization for Islamic Financial Institutions est une association internationale à but non lucratif créée en 1990 par la coopération de la Banque Islamique de Développement (BID), d’institutions financières et des institutions du fiqh islamique. Elle encadre l’industrie financière islamique et ses institutions par la mise en place de normes et de standards qui respectent les règles de droits islamiques. En 2002, un autre organe international de normalisation des pratiques liées à l’industrie financière islamique a été crée à Kuala Lampur, en Malaisie, l’Islamic Financial Service Board (IFSB), il a pour vocation comme l’AAOIFI, de « promouvoir et renforcer la solidité et la stabilité de l'industrie des services financiers islamiques en émettant des normes prudentielles mondiales et des principes directeurs pour l’industrie ». Ces deux organismes internationaux sont les principaux référents en matière de normes, de pratiques et de la conformité à la sharîa des financements islamiques.
Shari’a standards for Islamic financial institutions, Accounting and Auditing Organization for Islamic Financial Institutions, version anglaise 2010 (1432H), version arabe 2007 (1428H).
Il sera traduit en français en 2013 sous l’égide de Paris Europlace : Finance islamique, les normes de conformité de l’AAOIFI, Eska, coll. « Gestion financière », 2013.
Il constitue un répertoire normatif (Dupret, 2000), c’est-à-dire « un ensemble regroupant ces ressources formelles que sont les règles autour d’un principe de légitimité. […] La notion de répertoire normatif permet […] de faire état de principes de justifications multiples, mobilisées en fonction de situations circonstancielles, les contextes d’interaction […]. Le répertoire n’est pas tant déterminé par la circonstance que par le jeu argumentatif choisi par son utilisateur en fonction des circonstances » (Dupret, 2000 : 13). Mais il n’est pas seulement discursif et argumentatif, comme un idéal-type, il sert aussi de modèle contractuel aux acteurs qui peuvent s’y référer pour élaborer une opération économique.
http://www.salafs.com/modules/news/article.php?storyid=10052. Dernière visite du site le 13 juin 2017.
Ibid.
Sourate ii, verset 275. L’AAOIFI citent également le verset « ce n’est pas un crime pour vous de rechercher la bonté de Dieu » (Sourate Al-Baraqah, verset 198) en interprétant le terme de « bonté » par don, générosité, ce qui apporte un profit et gain.
L’Audit, Conformité Et Recherche en Finance Islamique (ACERFI) est un organisme consultatif de conformité islamique français crée en 2008 sous la forme d’une association de la loi 1901. Il œuvre à l’élaboration, au développement et au contrôle des opérations de finance islamique en France et dans le monde francophone. Il existe deux autres comités francophones de conformité islamique, le COFFIS, le Conseil Français de la Finance Islamique, (2009) et le CIFIE, le Conseil Indépendant de la Finance Islamique en Europe, (2010).
Disciple de Taqi Usmani, président de l’AAOIFI, Mohamed Patel est un jurisconsulte réunionnais membre de l’ACERFI. Il est aussi président du sharîa board de la Chaabi banque (France) et membre du sharîa board de 570easi, une entreprise française de courtage islamique.
http://www.finance-muslim.com/2012/07/murabaha-credit. Finance-muslim est le site Internet francophone crée par Mohamed Patel pour « expliquer la finance islamique à tous », dernière visite le 13 juin 2017. Le shariah scholar a également crée les pages Internet Muslimfr.com et Musulmane.com.
http://www.finance-muslim.com/2012/04/presentation_murabaha. Dernière visite le 13 juin 2017
Le Conseil Européen de la Fatwa et de la Recherche est une fondation créée en 1997 à l’initiative de l’Union des Organisations islamiques en Europe (UOIE). Son siège est situé à Dublin, elle est dirigée par Yûsuf Al-Qardâwî, également président de l’Union internationale des savants musulmans. Le Conseil a comme objectif de « se donner les moyens de « rester musulmans » tout en vivant dans de nouveaux environnements, fondés sur des rapports au religieux, à la pratique et à la morale, que les musulmans ne connaissaient pas dans leur pays d'origine », Conseil européen de la Fatwa et de la recherche, Recueil de Fatwas, série n° 1, Avis juridiques concernant les musulmans d’Europe, Éditions Tawhid, 2002. Voir article de Sandra Huout dans ce dossier.
Conseil Européen de la Fatwa, Fatwa 26, décision 2-4.
Ibid.
« Le Conseil incite les musulmans à trouver des alternatives légales qui leur permettent d'accéder à la propriété sans passer par les crédits à intérêts », et encourage « les associations musulmanes à négocier avec les banques afin de proposer aux clients musulmans des produits satisfaisants », ibid.
Le Conseil Européen de la Fatwa et de la Recherche s’est fondé sur l’argument stipulant qu’en cas de nécessité absolue, l’interdit devient permis (verset 119 et 145 de la sourate vi) et sur l’avis des Hanafites et Hanbalites qui autorisent les minorités musulmanes à entreprendre des transactions illicites en matière d’affaires sociales, économiques et politiques dans la mesure où le contraire peut porter préjudice aux minorités musulmanes, ibid.
« Leur juridicité admise, les règles de la Chari’a (sic) choisies par les parties à un contrat international de financement islamique seront appliquées par les tribunaux français si le différend afférant à ce contrat international vient à leur être soumis directement » Rapport du Groupe de travail sur le droit applicable et le règlement des différends dans les financements islamiques, G. Affaki (dir.), I. Fadlallah, D.Hascher, A. Pézard, F-X. Train, 2009, p. 9.
Instruction du 23 juillet 2010 relative au régime applicable aux opérations de murâbaha, Direction générale du des Finances Publiques, Bulletin Officiel des Impôts, n° 78 du 24 août 2010, 4 FE/S1/10.
Christine Lagarde lors des Rencontres Financières Internationales de Paris Europlace, L’environnement juridique de la Place financière de Paris : les principales réformes 2008-2009, Paris Europlace, 2009, p. 12.
Paris Europlace est une association en charge de développer la Place financière de Paris. Créée en 1993 par des instances publiques (Banque de France, Caisse des Dépôts, Chambre de Commerce et de l’industrie, Conseil Régional d’Ile-de-France), elle fédère les acteurs de l'industrie financière à Paris (entreprises industrielles et commerciales, banques, sociétés de bourse, sociétés de gestion, associations professionnelles, sociétés de conseil, cabinets d’avocats) et représentent les intérêts de l’industrie financière française auprès des pouvoirs publics et des instances européennes.
ibid., p. 56.
« La Finance islamique », Table ronde organisée par la Commission des Finances du Sénat, 14 mai 2008, Paris, France.
Conseil Européen de la Fatwa, Fatwa 26, décision 2-4.
Communiqué de presse Paris Europlace – Bahreïn Roadshow, Manama, 18 janvier 2009.
George Affaki est avocat, membre exécutif et responsable des financements structurés à BNP Paribas et maître de conférence à l’université de Panthéon Assas.
ibid., p. 10.
Si le régime de marchand de bien semble être adapté aux opérations de murâbaha, la transaction implique une double taxation des droits de mutation en matière d’enregistrement, des taxes notariales, des honoraires du notaire, etc. – à l’achat et à la vente du bien – ce qui augmente le prix d’achat final. Il s’agit de lever cette double taxation et d’adapter le droit français de telle manière à ce que les opérations et produits financiers islamiques soient « compétitifs » sur le marché français.
Chantal Brunel, députée UMP de la 8e circonscription de Seine et Marne, lors de la séance à l’Assemblée nationale sur la proposition de loi favorisant l’accès au crédit des petites et moyennes entreprises, 17 septembre 2009. Le régime français de fiducie n’octroyant pas un droit de propriété – obligatoire dans le cas des contrats islamiques – au bénéficiaire de la fiducie, la députée proposait à l’Assemblée nationale de modifier l’article 2011 du code civil pour permettre au détenteur de sukûk de se prévaloir d’un droit de propriété des actifs engagés. La modification de l’article impliquerait alors la copropriété des actifs tangibles en conformité aux normes islamiques.
Les sukûks sont des obligations islamiques adossés à des actifs tangibles, ils se rapprochent du trust en droit anglais et de la fiducie en droit français.
Communiqué de presse du Conseil Constitutionnel du 14 octobre 2009.
Chantal Brunel, Assemblée nationale, 17 septembre 2009.
Discussion suite à la proposition de l’article 6 series B sur « l’adaptation du régime de fiducie pour permettre l’émission d’instruments financiers conformes aux principes de finance islamique », p. 36.
L’ijâra est un contrat au terme duquel une entité met un bien à disposition d’un client pendant une durée déterminée, en contrepartie du versement de loyers. Ce contrat peut être assorti d’une promesse de vente ou d’une option d’achat (Direction générale des Finances publiques, instruction fiscale du 23 juillet 2010, 4FE/S3/10). Ijâra signifie également « loyer », il se rapproche des contrats de crédit-bail ou de leasing (opération de location) en finance conventionnelle (Saïdane, 2009).
L’istisnâ’ est un contrat de financement par lequel un financier, finance pour son compte propre ou pour le compte de son client, la construction d’un ouvrage mobilier ou immobilier auprès d’un tiers qui le construit (« le fabricant »). Le financier paie le fabricant au comptant ou avec un échéancier durant la phase de construction (Direction générale des Finances publiques, instruction fiscale du 23 juillet 2010, 4FE/S4/10). Cet instrument de financement est un contrat de vente avec livraison différée des marchandises comparable à un contrat à terme cession-bail en finance conventionnelle (Saïdane, 2009).
Pour Baudouin Dupret, « le jeu des répertoires juridiques positif et islamique, (…), procède d’idées et de logiques idéelles (représentations et visions du monde) constituées hiérarchiquement en programmes de vérité (ensembles de croyances) » (Dupret, 2000 : 326). En ce sens, les normes sont construites et reproduisent des valeurs intrinsèquement liées à des systèmes de pensée, leur appréciation nécessite l’adoption sinon l’empathie, le Verstehen, de la représentation du monde et de l’ensemble des croyances qui transcendent ce système de pensée.
Instruction du 23 juillet 2010 relative au régime applicable aux opérations de murâbaha, Direction générale du des Finances Publiques, Bulletin Officiel des Impôts, n° 78 du 24 août 2010, 4 FE/S1/10.
La Financial Service Authority est un organisme non gouvernemental financé par les entreprises du secteur financier et responsable devant le Ministère du Trésor et le Parlement. Créée en 1997, suite à l’externalisation de la supervision bancaire dont la Banque d’Angleterre était jusque là responsable, elle est en charge depuis les années 2000 de la réglementation des hypothèques (2004) et des assurances (2005).
Michael Ainley, Ali Mashayekhi, Robert Hicks, Arshadur Rahman, Ali Ravalia, Islamic Finance in the UK: regulation and challenges, Financial Services Authority, 2007.
Finance Bill 2003, resolution 20, clause 72.
Ibid., p. 22. Ce rapport reconnaît au juge ou à l’arbitre la possibilité de se référer au répertoire islamique – en particulier, aux normes standardisées établies par l’AAOIFI – en cas de litige.
On pourrait rapprocher cette stratégie à celle de la « substantialisation » décrite par Baudouin Dupret, néanmoins il n’est pas question ici d’interpréter les dispositions du droit positif anglais portant sur la religion comme l’exercice des cultes ou encore la liberté de conscience, par exemple le choix des parties de se référer au répertoire islamique dans un contrat de financement islamique. Il ne s’agit pas non plus de « survalidation » dans la mesure où les juges ne se servent pas du répertoire islamique pour conforter la loi positive (Dupret, 2000). Il s’agit d’interroger les jugements énoncés par des juges anglais en cas de litiges faisant référence au répertoire islamique.
Islamic Investment Company of the Gulf (Bahamas) Ltd vs. Symphony Gems NV and others, per Tomlison J., [2002] EWHC 1 (Comm).
Dans une murâbaha, l’acheteur final peut refuser d’acheter le bien selon l’International Islamic Fiqu Academy, resolution n°40-41 (2/5 et 3/5). Il peut être stipulé en cas d’annulation de la vente, que l’acheteur final paie une compensation à l’intermédiaire financier qui correspond à la différence du prix d’achat convenu et du prix de revente, mais cette clause doit être spécifié dans le contrat. Standard n°8, Shari’a standards for Islamic financial institutions, AAOIFI, 2010 (1432H), p. 132.
Contrairement à ce qui prévaut en finance conventionnelle, dans une transaction de murâbaha, l’institution est un intermédiaire marchand qui est propriétaire du bien le temps de la transaction. Cette condition de propriété s’appuie sur un hadith qui ordonne : « ne vends pas ce qui ne t’appartient pas », rapporté par Al- Tirmidhi (Sunan al-Tirmidhi 3/534) et par Al-Tabrani (al-Mu’jam al Awsat 5/66), Dar al Haramayn, Cairo, 1415H.
Clauses 4.3 ; 4.4 ; 5.1 ; 5.6 du dit contrat.
L’AAOIFI autorise le paiement en différé, mais il est interdit d’ajouter des pénalités pour retard de paiement considérées comme du ribâ’. Le fait de ne pas rembourser sa dette si l’on a la capacité de le faire, est haram, illicite ; si le débiteur a fait banqueroute ou n’est plus dans la capacité de rembourser le créditeur, ce dernier dans le cadre d’une murâbaha, peut vendre le/les actifs qui font l’objet de la transaction à un autre acheteur (Shari’a standard n°3 Default in Payment by a Debtor, p. 33). Un dépôt de garantie (hamish jeddiyyah) peut également être engagé. À la fin de la transaction, il doit être déduit du prix final de la vente ou rendu à l’acheteur final. Des arrhes peuvent également être engagées, en cas de défaut de paiement, la totalité du montant revient à l’institution (Shari’a standard n°8 Murabaha to the Purchase Orderer, p. 111-136).
L’affaire Beximco a fait l’objet de deux jugements par deux instances, la High Court of Justice Queen’s Bench Division en première instance en août 2003 et la Supreme Court of Judicature Court of Appeal (civil division) en seconde instance en janvier 2004. Shamil Bank of Bahrein EC vs. Beximco Pharmaceuticals Ltd and others, Morison J., pour la décision de la Commercial Court du 1er août 2003 [2003] EWHC 2118 (Comm), [2003] 2 All ER (COMM) 849, et Potter L.J. pour l’arrêt de la Court of Appeal du 28 janvier 2004 [2004] EWCA Civ 19,[2004] 4 All ER 1072.
Les contrats de murâbaha stipulaient que l’institution financière acceptait d’acheter des biens spécifiés dans le contrat par l’intermédiaire de la Bengladesh Export Import Co Ltd et les revendrait immédiatement à la Beximco Pharmaceuticals Ltd.
Cet accord a été établi sous la forme d’une ijâra dans lequel la banque louait ses titres à l’entreprise en échange d’un paiement de frais d’utilisation.
Traduction de “Subject to the principles of the Glorious Sharia’a (sic), the agreements should be governed and construed in accordance with English Law”.
La Cour a estimé que l’usage de l’expression “Glorious Sharia’a” (sic) ne faisait pas référence à un système normatif désigné dans l’application du contrat, mais se référait aux principes généraux selon lesquels la banque islamique conduisait ses affaires.
Convention de Rome ou « Convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles », 80/934/CEE, Rome, juin 1980.
Convention de Rome, article 7 « Lois de police », 80/934/CEE, Rome, juin 1980. Le règlement communautaire n° 593/2008 de la Convention Rome I modifie cet article en reconnaissant aux parties la possibilité de se référer dans leur contrat à un droit non étatique ou une convention internationale.
Sanghi Polyesters Ltd. (India) vs. The International Investor KCFC (Kuwait), per D. Mackie, [2000] Queen’s Bench Division Commercial Court.
Traduction de : “governed by the Law of England except to the extent it may conflict with Islamic Shari’ah (sic), which shall prevail”.
Traduction de : “I merely point out the obvious that whatever Shari'a law may be it is not the law of England and Wales”.
The Investment Dar Company KSCC v Blom Developments Bank SAL (Rev 1) [2009] EWHC 3545 (Ch).
La wakâla est un accord dans lequel un des partenaires mandate le second (al wakîl) pour réaliser des investissements en son nom.
Traduction de : “albeit difficult to apply, namely, that where one finds, as one does in this master wakâla contract, a device to enable what would at least to some eyes appear to be the payment of interest under another guise, that is at least an indirect practice of a non- Sharia compliant activity. I do not think it appropriate for me to go through the expert evidence in detail because I am satisfied that I cannot resolve which expert is correct on this application”, the Investment Dar Company KSCC v Blom Developments Bank SAL (Rev 1) [2009] EWHC 3545 (Ch).
Ibid., p. 9.
Haut de page