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Le non-droit, l’état d’exception et l’incertitude juridique comme outils de domination politique

Un-law, state of exception and the legal insecurity as tools for a political domination
Marie Goupy

Résumés

Cet article se propose de rapprocher deux notions venues prendre une place non négligeable dans les réflexions contemporaines portant sur le droit : celle de « non-droit », construite pour penser la nature spécifique du « droit nazi », et celle d’« état d’exception », qui se voit désormais souvent associée à l’idée d’anomie juridique. Par cette confrontation, nous nous proposons de prolonger les réflexions notamment ouvertes par le concept même de non-droit : celles qui visent à penser la possibilité d’un « droit monstrueux » en des termes non pas substantiels, mais bien fonctionnels. En retour, ce nouvel éclairage nous permettra de penser les discontinuités entre un « état d’exception » et un « état de non-droit ».

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Texte intégral

Cet article est le fruit de deux interventions, la première dans le cadre du séminaire « Droit et non-droit. Le problème de la “perversion du droit” sous le national-socialisme », organisé le 8 novembre 2017 à l’ENS de Lyon par Michel Senellart, et la seconde lors du séminaire « Théorie du droit et droits de l’homme », organisé à l’université de Nanterre le 20 décembre 2017 par Charlotte Girard et Véronique Champeil-Desplats. Les échanges occasionnés lors de ces séminaires ont été très importants pour ce travail – que mes interlocuteurs en soient sincèrement remerciés. Je remercie en particulier Michel Senellart pour sa lecture attentive de cet article.

  • 1 Cet article admet ici la notion de « non-droit » en un sens strictement lié aux travaux portant su (...)
  • 2 Voir M. Stolleis, Le droit à l’ombre de la croix gammée : études sur l’histoire du national-social (...)

1Cet article voudrait tirer quelques enseignements du rapprochement de deux notions venues prendre une place non négligeable dans les réflexions contemporaines portant sur le droit : celle de « non-droit »1, construite pour penser la nature spécifique du « droit nazi », et celle d’« état d’exception », qui désigne communément les moyens juridico-politiques requis pour répondre aux situations d’urgence. Un tel rapprochement s’impose d’abord presque de lui-même. Ces deux notions ont en commun d’avoir été forgées pour penser un droit « anormal » ou une forme de réglementation se situant aux « limites » du droit – soit parce qu’elles en interrogent directement les frontières sous l’angle d’un possible « en dehors du droit » topologiquement lié au droit, soit parce que le fait même de qualifier de droit un « système juridique » globalement inique se voit constitué en problème2. On ne manquera pas de noter également et très concrètement que l’état d’exception (notamment sous la forme de lois d’habilitation cédant les pleins pouvoirs à l’exécutif) a bien constitué en Allemagne l’un des outils spécifiques qui ont permis le basculement d’un ordre légal républicain vers une dictature, et l’outil d’un glissement rapide d’un ordre légal tout court vers un système totalitaire – autrement dit, du droit vers le non-droit. À première vue, ce rapprochement tourne court assez vite : la notion d’état d’exception a d’abord été forgée pour soutenir ou penser l’existence d’un pouvoir de décision politique illégal, quoique juridiquement fondé, autrement dit d’un « hors du droit » toujours en lien avec le droit – et il n’est pas sûr qu’elle puisse s’extraire de cette origine théorico-historique qui la relie en particulier à la pensée de C. Schmitt. Inversement, les penseurs qui mobilisent la notion de non-droit admettent bien d’emblée que le « droit nazi », que l’on peut hésiter à qualifier de droit pour des raisons morales, demeure bien pourtant encore du droit, quoiqu’il s’agisse d’un droit perverti, jusqu’à devenir un « droit monstrueux ».

2Je voudrais montrer néanmoins que la confrontation entre le concept de non-droit et celui d’état d’exception permet de prolonger la difficile exigence intellectuelle assumée par le concept de non-droit : celle de penser le droit nazi, et, plus généralement, la possibilité d’un droit monstrueux. Une telle possibilité doit être pensée en des termes fonctionnels, et non substantiels ou idéologiques, lesquels risqueraient de mener dans une impasse. Je montrerai qu’en affrontant la question du passage entre droit et non-droit les travaux autour de l’état d’exception permettent de contribuer à cette réflexion. En retour, ce nouvel éclairage me permettra de penser les discontinuités entre un « état d’exception » et un « état de non-droit ».

« L’hypothèse du non-droit » ou l’exigence de penser le « droit nazi »

  • 3 Voir Id., « Comprendre l’incompréhensible. L’histoire du droit de l’Holocauste », dans Id., op. ci (...)
  • 4 Ibid.
  • 5 La notion de « droit monstrueux » est issue de l’ouvrage d’Olivier Jouanjan : Justifier l’injustif (...)
  • 6 Voir B. Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung: zum Wandel der Privatrechtsordnung im Nationalsozialis (...)

3La notion de non-droit – tout comme celle d’état d’exception – peut sembler assez problématique d’un point de vue juridique : si le droit désigne en effet l’ensemble des réglementations juridiques existantes, il n’existe à proprement parler jamais de non-droit. C’est pourquoi il convient d’abord de relever que c’est une sorte d’exigence ou de nécessité intellectuelle qui a conduit à forger le concept de non-droit : celle de penser la Shoah et ses conditions de possibilité juridique3. Une telle exigence n’est pas de nature morale. Il ne s’agit pas de trouver des outils pour juger le « droit nazi », mais bien de pouvoir le comprendre, ce que le jugement moral rend précisément difficile. Mais cette exigence émane en même temps d’un sentiment – une sidération – devant la monstruosité d’un système juridico-politique. La notion presque contradictoire de non-droit (un droit qui est un non-droit) est donc d’abord l’expression de cette nécessité intellectuelle de penser l’impensable4. Appliquée au droit, cette proposition signifie d’abord que l’existence de quelque chose comme un droit nazi est admise. C’est-à-dire, nous y reviendrons, qu’il ne s’agit pas seulement de dénoncer la soumission idéologique radicale du droit jusqu’à sa destruction – en posant du même geste la délicate question des continuités normatives et des pratiques juridiques avant, pendant et après la période nazie –, mais qu’il s’agit aussi de comprendre précisément le caractère monstrueux de ce droit, en assumant d’emblée un point de rupture entre droit et non-droit. Dans le champ de l’analyse du droit, cette exigence complexe permet selon moi de parler d’une « hypothèse du non-droit », qui désignera dans cet article un effort théorique porté par un certain nombre d’auteurs pour tenter de penser le droit nazi en tant que droit, mais en tant que droit proprement monstrueux5. Depuis les travaux pionniers de Bernd Rüthers jusqu’à ceux d’Olivier Jouanjan, en intégrant ceux d’Ernst Fraenkel ou de Michael Stolleis, on trouve, me semble-t-il, une telle hypothèse théorique et méthodologique6.

4Sans prétendre résumer ces théories, je voudrais seulement m’arrêter sur les enjeux de l’hypothèse du non-droit, qui se laissent mieux saisir si l’on retrace le cheminement intellectuel qui en a accompagné la formulation. Je n’en retiendrais ici que deux aspects décisifs : d’une part, les réflexions autour du « droit nazi » en tant que non-droit se sont largement construites contre une interprétation dominante dans l’immédiat après-guerre en Allemagne, qui tenait alors le positivisme juridique pour responsable de l’attitude de soumission des juristes allemands à l’égard du pouvoir nazi à partir de 1933. D’autre part, au-delà des différences qui séparent les auteurs auxquels je me permets d’attribuer « l’hypothèse du non-droit », on trouve l’affirmation d’après laquelle il a bien existé quelque chose de tel qu’un droit nazi, qui exige d’être interprété dans son unité de fonctionnement, et qui est une unité intrinsèquement destructrice du « droit ».

  • 7 G. Radbruch, « Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht », Süddeutsche Juristen-Zeitung, no(...)
  • 8 G. Radbruch traduit par M. Walz : M. Walz, art. cité, p. 314.
  • 9 Une telle approche reste néanmoins prudente chez Radbruch, qui tient compte du conflit entre l’exi (...)

5L’hypothèse du non-droit s’est effectivement formulée, dans une certaine mesure, contre une lecture antipositiviste, importante dans le contexte de l’après-guerre, qui accusait le positivisme juridique d’avoir favorisé une attitude de soumission des juristes et du droit aux nazis. Cette thèse est notamment exposée dans le célèbre article de Gustav Radbruch, « Injustice légale et droit supralégal », qui développe une forte critique du formalisme positiviste, considéré comme prépondérant dans l’entre-deux-guerres. Selon lui, le rapport technique que le juriste positiviste entretient avec la loi, sa manière de considérer que « la loi, c’est la loi », l’aurait conduit à se soumettre sans résistance à l’exploitation nazie du droit7. Inversement, c’est en écartant l’approche positiviste du droit que la justice d’après-guerre aurait été à même de juger en Allemagne les crimes nazis qui furent, pour une grande partie d’entre eux, des « injustices légales ». À l’encontre de l’approche formelle du droit défendue par les positivistes, qui aurait « privé les juristes allemands de toute défense contre des lois arbitraires et criminelles »8, Radbruch oppose qu’une règle de droit manifestement injuste et qui contrevient à tout ce qui fait la « nature juridique » du droit, en particulier le respect du principe de l’égalité de traitement, ne saurait être considérée comme du droit9. Un minimum de justice matérielle se voit donc requis pour qu’une loi, ou n’importe quelle autre réglementation juridique, puisse être considérée comme du droit – une loi manifestement injuste pouvant donc faire l’objet d’une invalidation ou, du moins, d’un refus d’application du juge. Une telle théorie renoue avec une longue tradition jusnaturaliste, tout en formulant l’exigence d’un droit libéral substantiel minimal. Sur un plan théorique, elle assume en amont l’idée centrale qu’un pur formalisme juridique offre un risque d’exploitation abusive du droit.

  • 10 Voir M. Stolleis, op. cit., p. 25.
  • 11 O. Jouanjan, op. cit., p. 29 et p. 63 et suiv.
  • 12 Voir B. Rüthers, Entartetes Recht: Rechtslehren und Kronjuristen im Dritten Reich, Munich, Beck, 1 (...)
  • 13 Cette réponse critique invite d’ailleurs à restituer la signification politique des luttes qui ont (...)
  • 14 M. Stolleis, op. cit., p. 9.

6L’« hypothèse du non-droit » se formule d’abord contre cette lecture antipositiviste. Dans la thèse inaugurale de B. Rüthers, dans les travaux de M. Stolleis, ou encore, très récemment en France, dans l’ouvrage d’O. Jouanjan, on trouve effectivement le même effort théorique visant à infirmer l’idée que l’usage du droit par les nazis pourrait se comprendre comme une exploitation de l’approche positiviste du droit10. Ces auteurs soulignent au contraire à quel point le « droit nazi » a précisément fait du positivisme juridique son ennemi théorique11 en assumant une distinction forte entre droit et loi, conformément à une conception suridéologisée du droit12. Bien loin en fait que le formalisme positiviste ait été l’outil principal d’une subversion du droit, c’est au contraire en réintroduisant une dimension matérielle ultra-idéologique au cœur du droit que s’est opéré le détournement radical du droit. Inversement, la défense d’une conception formelle du droit a clairement servi, pour des juristes positivistes conscients de ce qui se jouait autour de l’interprétation du droit, à résister contre la politisation du droit13. Sur un plan historique et politique, la conclusion que l’on peut tirer de ces analyses est claire : on ne saurait attribuer sans autre forme de procès au fonctionnement technique du droit, et plus spécifiquement à la domination d’une forme de pensée positiviste, la responsabilité de la soumission des magistrats et des juristes au pouvoir nazi. Mais la démarche qui va mener à « l’hypothèse du non-droit » va beaucoup plus loin qu’une simple restitution des responsabilités des juristes ou de la magistrature. Elle vise bien plus profondément à penser la manière dont le droit nazi a fonctionné14, en admettant donc que le droit, sous le nazisme, ait pu connaître un fonctionnement propre qui ne se résume pas à l’exploitation idéologique d’un formalisme technique.

  • 15 O. Jouanjan, op. cit., p. 15 et suiv.

7Et ceci constitue certainement le second trait commun de ces travaux : si le droit nazi se voit « pris au sérieux »15, c’est au sens où l’existence de quelque chose de tel qu’un droit nazi se trouve admise, et où l’« unité » d’un tel droit vise autre chose que la seule unité d’un contenu idéologique – même si l’idéologie se trouve être l’une des clés centrales de ce mécanisme. Le « droit nazi » vise bien plutôt une unité de fonctionnement.

  • 16 Pour E. Fraenkel, la « charte constitutionnelle du Troisième Reich est le décret d’urgence du 28 f (...)
  • 17 B. Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, op. cit., p. 110. « Recht im Unrecht » est le chapitre intr (...)
  • 18 Loc. cit.

8L’interprétation de ce fonctionnement se construit en partant d’un constat central, qui n’a cessé de troubler la pensée juridique, à savoir que le droit nazi s’est d’abord développé en se glissant dans le droit weimarien existant. Il n’y aura pas eu, par exemple, de constitution national-socialiste16 et, dans les premières années après 1933 au moins, l’appareil législatif est demeuré presque le même, à l’exception de quelques lois majeures. Ce cadre permet de comprendre, me semble-t-il, que l’hypothèse du non-droit sous sa forme la plus explicite – c’est-à-dire chez B. Rüthers ou M. Stolleis qui assument le terme même de non-droit (Un-Recht ou Unrecht)17 – ait visé une « perversion du droit », c.-à-d. l’ensemble des méthodes qui ont permis le détournement du droit weimarien. Une telle « perversion » ne se résume pas à une simple exploitation des normes existantes : elle désigne bien plus radicalement un détournement volontaire et systématique du corpus juridique weimarien par des méthodes précises, jusqu’à la transformation intégrale de mécanismes juridiques en mécanismes « anti-juridiques » conduisant à la « négation complète de toute obligation juridique »18 – jusqu’à la création d’un non-droit. Et c’est en cela que, quelles que soient les différences qui séparent les auteurs mentionnés, on peut bien parler selon moi d’une même hypothèse du non-droit : chez tous ces auteurs, on trouve l’idée qu’un fonctionnement perverti des institutions, des normes, des procédures, mais qui n’en constitue pas moins un fonctionnement systématique et global, a pu produire un système juridico-politique monstrueux.

  • 19 Une telle brouille de la hiérarchie normative se réalise par de multiples procédés : en particulie (...)
  • 20 C’est évidemment surtout le cas de Franz Neumann, mais également, à un autre niveau, d’Ernst Fraen (...)
  • 21 Ici, les méthodes mentionnées sont surtout l’usage de l’application juridique pour remplacer l’act (...)
  • 22 Tribunal régional supérieur d’Iéna, jugement du 17 mai 1938. Cité dans O. Jouanjan, « Karl Larenz. (...)

9Les mécanismes de fonctionnement qui ont permis ce « détournement » du droit ont fait l’objet de traitements différenciés chez les auteurs évoqués. Ils tendent à insister néanmoins sur deux aspects centraux : la mise en compétition des instances de pouvoir et l’ensemble des mécanismes qui conduisent à brouiller toute hiérarchie normative19, qui finissent par détruire « l’État » ou/et « le caractère juridique du droit »20. Par ailleurs, ils mettent au jour les méthodes et les procédures21 qui, dans le fonctionnement ordinaire ou extraordinaire du droit, ont permis de produire une surpolitisation du droit dans le sens de la pensée national-socialiste, en générant ce « droit monstrueux » intégralement régi par le principe d’après lequel « [l]e droit national-socialiste a pour but de servir la vision du monde national-socialiste »22. Mais ces deux aspects ne sont précisément pas mis sur le même plan. La suridéologisation du droit n’est pas comprise comme une méthode de détournement du droit : elle est bien plutôt la conséquence d’un fonctionnement global, qui aura peu à peu détruit le « caractère juridique » du droit. On soulignera ainsi le rôle joué par le remplacement de la production législative parlementaire par la décision judiciaire en tant que source normative, qui permet de soumettre le droit à la vision du monde national-socialiste. Cet aspect de l’hypothèse du non-droit est décisif, car il relativise l’idée que le droit monstrueux du nazisme se résume à son idéologisation extrême, laquelle pourrait être comprise comme l’exploitation d’une forme « vide ». Ce faisant, on s’écarte de toute réflexion « morale » sur le « droit nazi », ou de toute analyse juridique adoptant un point de vue matériel à partir duquel le droit sous le nazisme pourrait être jugé et considéré comme non valide juridiquement. L’idéologisation radicale du droit elle-même n’est pas évaluée à partir d’un critère matériel ou d’une norme morale, qui permettrait de juger du passage du droit vers le non-droit. Le non-droit vise bien plutôt la destruction de ce qui fait le « caractère juridique » même du droit, en particulier la généralité, la stabilité et l’obligation juridique, qui freinent précisément sa politisation extrême.

10D’un point de vue épistémologique, cela engage un regard spécifique sur le droit : le droit sous le nazisme, dont le fonctionnement fut apparemment chaotique et grevé par l’arbitraire et la violence, ce droit dont l’unité ne semble jamais résider que dans le type d’idéologie à laquelle il a été soumis, se laisse pourtant interpréter à partir de son fonctionnement globalement cohérent, qui ne se résume ni à une indifférence au droit ou à sa violation brutale, ni à sa simple exploitation idéologique. L’arbitraire, le chaos juridique, au même titre que l’idéologisation radicale, doivent être pensés dans le cadre du fonctionnement globalement perverti du droit. C’est pourquoi, sur un plan épistémologique, c’est seulement par une analyse systématique du droit que la signification politique de ce fonctionnement global peut être interprétée.

  • 23 M. Stolleis, op. cit., p. 9.
  • 24 Les différentes voies théoriques qui ont été suivies témoignent également du caractère déroutant d (...)
  • 25 Voir D. Lochak, art. cité.

11La puissance théorique de l’hypothèse du non-droit se mesure ainsi d’abord à sa force interprétative globale, ainsi qu’à son évitement de tout jugement moral ou même de tout point de vue matériel sur le droit, qui empêche véritablement de le penser. Elle se heurte pourtant à une difficulté, que le problème du passage entre droit et non-droit rend visible. Comment juger en effet que l’on bascule d’un fonctionnement juridique, même injuste, vers un fonctionnement anti-juridique ? Ainsi que le souligne M. Stolleis, à la question de savoir si un droit tyrannique est encore du droit, il existe deux réponses possibles : une réponse matérielle et une réponse formelle23. Et l’on a déjà vu que c’est précisément contre la réponse matérielle que l’hypothèse du non-droit s’est largement construite, à la fois en raison de ses insuffisances et de l’ambivalence politique qu’elle permet trop souvent de recouvrir. Mais la notion même de non-droit rend la réponse formelle difficilement praticable, car en supposant une nette distinction entre le droit et sa perversion radicale, elle réintroduit la nécessité d’un critère ferme permettant son évaluation, et l’on ne voit guère alors comment se passer de l’idée implicite d’un droit juste, ou, a minima, d’une intention du législateur. On peut être tenté alors d’assumer la nature intégralement sociale du droit ou même son caractère intrinsèquement malléable ; mais l’idée même de subversion du droit, et donc celle de non-droit risque alors de perdre de sa consistance, sauf à faire l’objet d’un jugement purement relatif au contexte historique dans lequel il est émis. De telle sorte que là même où l’hypothèse du non-droit s’est efforcée de renverser la lecture antipositiviste et le jusnaturalisme qui la sous-tend, elle semble pourtant buter sur la nécessaire réintroduction d’une norme ou d’un critère inévitablement substantiel ou matériel pour juger le passage du droit au non-droit24. Plus radicalement encore, c’est l’hypothèse d’une discontinuité radicale entre droit et non-droit qui se trouve fragilisée. Pourtant, cette hypothèse est décisive si l’on veut tenter de penser la rupture qui existe entre un droit inique et un droit monstrueux, par exemple entre le droit sous Vichy et le droit nazi25. Elle permet surtout, me semble-t-il, d’affronter l’idée qu’un certain fonctionnement juridique puisse non pas seulement réintroduire partout de l’arbitraire ou politiser le droit, mais produire un certain type d’effets juridiques dont les conséquences sociales, à un niveau global, impliquent une transformation complète de ce que je serais tentée d’appeler ici le rapport de domination légal.

  • 26 O. Jouanjan, op. cit., p. 65.
  • 27 La question étant finalement de savoir si une telle obéissance massive est bien liée à la dominati (...)

12Cette première remarque portant sur la nécessité de maintenir le principe d’une discontinuité entre droit et non-droit, tout en se trouvant par suite dans l’inconfortable nécessité de réintroduire un critère matériel ou substantiel, peut être liée à un second questionnement, qui n’a pas, à ma connaissance, véritablement cessé d’embarrasser la pensée du droit. Il concerne cette fois le rapport entre le formalisme technique et l’obéissance de ceux qui le mettent en œuvre. En effet, l’hypothèse du non-droit a contribué à relativiser, voire à contredire, l’idée que le formalisme juridique serait la cause d’une attitude de soumission des juristes au pouvoir en place. Et la signification politique et stratégique des conceptions juridiques positivistes et antipositivistes avant, pendant et après le nazisme montre certainement que l’approche formelle du positivisme ne produit pas d’elle-même une attitude de soumission à l’égard du pouvoir. Néanmoins, il ne fait guère de doute que le fonctionnement global du droit sous le nazisme a bien produit une forme d’obéissance sociale. Pour le dire autrement, sans doute, comme le défend O. Jouanjan, la « forme a[-t-elle] ce mérite qu’elle irrite le discours idéologique dans le droit, même si elle ne suffit pas à l’empêcher »26. Toutefois, si la forme contredit d’elle-même l’idéologisation du droit – même lorsque cette contradiction ou cette résistance est simplement corporative d’ailleurs –, elle a produit en même temps, sous son mode perverti, une forme sociale spécifique d’obéissance. De telle sorte qu’une question analogue, et presque parallèle à celle évoquée plus haut se pose alors : le droit, en tant que système de normes formalisé et en tant que champ social rationalisé tend à résister à la dé-juridicisation du droit ; mais, sous une forme pervertie, il se pourrait qu’il devienne pourtant un point de bascule du droit vers le non-droit, de la résistance des juristes vers leur obéissance massive27.

13L’état d’exception se situe très exactement à la limite entre droit et non-droit. Et c’est bien pourquoi les débats qui se sont noués autour de cette notion particulièrement trouble permettent selon moi d’apporter un nouvel éclairage sur ces deux questionnements, qui se heurtent à chaque fois à la difficulté de penser la discontinuité entre droit et non-droit, entre une forme sociale d’obéissance et une autre.

L’état d’exception et le problème de l’obéissance au « droit »

  • 28 Sur ce point, nous nous permettons de renvoyer à l’introduction de notre ouvrage, M. Goupy, L’état (...)

14Commençons d’emblée par souligner le caractère originairement très polémique, voire trouble, du concept d’état d’exception. L’état d’exception ne constitue pas en effet un concept générique neutre, qui désignerait communément et depuis des siècles l’ensemble des législations d’exception ou des moyens exceptionnels au service de la sauvegarde de l’État. Il est bien plutôt forgé par Carl Schmitt dans Théologie politique, au tout début des années 20, dans une intention explicitement polémique, sinon subversive, à l’égard de l’ordre juridico-politique libéral dont il entend exposer les contradictions internes28. Ajoutons également d’emblée que cette polémique s’est formulée dans les termes d’une réflexion sur les limites du droit, entendues en un double sens politique (le droit peut-il être dans l’impuissance de se sauver lui-même ? et si c’est le cas, existe-t-il un principe juridico-politique permettant de justifier qu’un État sorte de la légalité au nom de la sauvegarde de l’ordre juridique même ?), mais aussi en un sens théorique et épistémologique. Et c’est à ce niveau que l’état d’exception peut être rapproché d’emblée de la question ultérieure du non-droit.

  • 29 Notons seulement que les auteurs qui admettent le concept comme théoriquement pertinent sont d’une (...)
  • 30 Il existe bien entendu une pluralité de courants positivistes qu’il convient de ne pas confondre, (...)
  • 31 L’article que Michel Troper publiera bien plus tard, et qui constitue une réponse explicite à la t (...)
  • 32 Une thèse qu’il convient évidemment de distinguer de celle d’après laquelle le droit est intrinsèq (...)

15Schématiquement, il est possible de résumer l’axe central des débats qui se fixent dès les années 20, et qui vont faire l’objet d’une sorte de réactualisation au début du XXIe siècle, notamment sous l’impulsion de Giorgio Agamben, de la manière suivante : pour Schmitt et pour un courant de pensée complexe qui assume la validité théorique du concept même d’état d’exception29, celui-ci doit être compris comme une situation de crise ou de désordre grave, nécessitant la suspension du droit en vue de permettre le rétablissement de l’ordre concret par tous les moyens nécessaires, afin de pouvoir restaurer ensuite l’application normale du droit. Un véritable état d’exception exposerait donc les limites du droit, c’est-à-dire à la fois son impuissance en situation extrême et la nécessité d’en sortir en le suspendant, pour permettre sa restauration ultérieure. Contre cette approche, dont les intentions politiques sont claires puisqu’elle cède en dernière instance à la décision politique une primauté sur le (respect du) droit, les juristes positivistes nient qu’une telle suspension du droit soit autre chose qu’une violation pure et simple de la légalité. Pour les positivistes30, le droit n’est que l’ensemble des règles édictées sous la forme requise par le droit. De telle sorte que soit les autorités publiques produisent un droit d’exception, mais il s’agit encore du droit ; soit ils « sortent » effectivement du droit, mais il s’agit alors seulement d’une violation du droit, et parler de « sortie provisoire du droit » trahit seulement un effort de requalification douteux. En somme, la suspension globale du droit n’existe tout simplement jamais31, ce qui signifie aussi que l’on ne sort jamais du droit32. Ce pour quoi d’ailleurs, pour bien des positivistes, le concept même d’état d’exception est déjà en lui-même douteux. La signification politique d’une telle thèse est aussi claire que celle de Schmitt dans le contexte chaotique des années 20 : l’idée d’une suspension fondée du droit au nom de la sauvegarde même de l’ordre juridique ou de l’État est inacceptable politiquement et n’a aucune valeur juridique. Sur un plan théorique ensuite, la réponse positiviste affecte la définition du droit, en refusant que le droit soit défini par ses limites ou par son « dehors » : il n’y a pas, en droit, d’entité, de pouvoir, qui se tienne à l’extérieur du droit et qui permettrait de le définir ou de le penser. L’état d’exception n’est donc ni à l’extérieur ni à la frontière du droit ; juridiquement, il est défini par le droit, ou il n’existe pas.

  • 33 C. Schmitt, La dictature, M. Köller et D. Séglard trad., Paris, Seuil, 2000 [1921], p. 10.

16Face à ce positionnement théorique, dont on peut attribuer l’origine intellectuelle à Hans Kelsen, la théorie schmittienne de l’état d’exception opère un déplacement. Ce déplacement s’effectue d’abord au moyen d’une question : peut-on identifier le droit à la somme des réglementations juridiques ? Plus exactement, un ordre juridique est-il la même chose que la somme des règles de droit positives33 ? Cette question, Schmitt la pose en partant de la situation de crise extrême, parce qu’elle met en scène la signification concrète et politique de l’unité d’un ordre juridique concret, ce qui le distingue donc de l’ensemble des règles juridiques existantes. Un véritable état d’exception réside selon Schmitt dans une situation de crise telle que l’ordre juridico-politique effectif vacille dans son ensemble. À l’instar d’une situation de guerre civile – que l’Allemagne côtoie au début des années 20 –, l’état d’exception est cet état dans lequel le pouvoir existant, voire l’ordre juridico-politique, se voit remis en cause en tant que tel par une large partie de la population. Dans une telle situation, et alors même qu’il existe une désobéissance massive, la plupart des règles du droit continuent bien de s’appliquer normalement – la plupart des règles du droit civil et du droit privé en fait. Il n’y a donc pas de suspension du droit au sens où l’ensemble des règles de droit serait suspendu ou violé, quel que soit le terme retenu. Ce qui se trouve mis en jeu, en revanche, c’est l’ordre juridico-politique global dans son effectivité. La situation exceptionnelle pourrait donc être définie par le problème concret qu’elle soulève – et dont Schmitt dénonce l’effacement par la conception positiviste du droit : que faire lorsqu’une partie de la population refuse massivement d’obéir aux lois et aux autorités légales ? Que faire donc non pas seulement lorsque des violations plus ou moins importantes du droit se produisent, mais lorsque la légitimité du pouvoir légal et la validité même du droit existant ne font plus l’objet d’un relatif consensus ? Ici, le droit reçoit pour Schmitt une autre signification que la somme des règles juridiques écrites : il apparaît d’abord comme une unité, c’est-à-dire ce qui peut être reconnu et obéi – ou non reconnu et désobéi – en tant que totalité ; il apparaît comme une unité concrète ensuite, c’est-à-dire qu’il est un ordre juridico-politique concret qui se réalise dans un ordre institutionnel et social effectif, dont le signe et le médium en termes de réalisation résident dans l’obéissance globale des populations.

17Dans un tel cadre, qu’est-ce alors qu’un état d’exception ?

  • 34 Id., Théologie politique, J.-L. Schlegel trad., Paris, Gallimard, 1988 [1922], p. 15.
  • 35 Sur ces deux aspects de la décision, voir la note du traducteur J.-L. Schlegel dans C. Schmitt, Th (...)

18« Est souverain celui qui décide de l’état d’exception » proclame Théologie politique dès sa première ligne34. En laissant de côté la question centrale par ailleurs de la nature de la décision souveraine, disons seulement qu’une telle décision vient d’abord décider que le droit ne peut plus s’appliquer normalement, c’est-à-dire que l’on est dans une véritable situation d’exception que des législations d’exception mêmes ne suffisent plus à résoudre ; la décision s’applique ensuite aux moyens à mettre en œuvre pour résoudre la situation35. Ces deux décisions souveraines sortent du droit existant, tout en lui demeurant liées par l’objectif de le rétablir. La théorie de l’état d’exception se construit donc sous la forme d’une double contestation, appuyée selon Schmitt par l’insolence des faits ou la nécessité concrète : une contestation politique, qui nie que la décision politique puisse demeurer soumise au droit à tout moment ; une négation théorique, qui récuse que le droit puisse n’être que la somme des règles juridiques existantes, et surtout que le droit puisse se définir en parfaite autonomie, sans extérieur ou sans dehors. Et l’état d’exception est l’instrument spécifique qui permet d’imposer l’idée que le droit ne peut être véritablement pensé que depuis ses limites, qu’à partir de son dehors – c.-à-d. de sa suspension.

  • 36 Ainsi que Thomas Berns me l’a fait justement remarquer lors d’un échange à ce sujet, sur un plan c (...)

19Or, tout le paradoxe de la théorie schmittienne de l’état d’exception réside de ce point de vue dans l’étrange pauvreté de son analyse juridico-sociologique de ce que signifie le fait de suspendre ou de sortir du droit, et dans l’absence même de toute réflexion sur le passage entre droit et état d’exception – ou, pour être plus exacte, entre état d’exception et retour du droit36. D’un point de vue juridique, l’idée de suspension du droit semble certes relativement définie : elle est cette situation qui naît d’une décision de ne plus appliquer la loi et qui s’accompagne de la mise en œuvre d’un ensemble des règles techniques qui permettent de rétablir l’ordre et, ultérieurement, l’application ordinaire du droit. Mais il est clair que de telles règles techniques n’ont de valeur juridique, dans l’économie de la pensée schmittienne, que si elles sont liées au rétablissement de l’obéissance globale au droit. Et c’est bien pourquoi, selon Schmitt, l’obéissance au droit apparaît comme une question juridique, qui ne peut être abandonnée au sociologue. Or, c’est précisément la question juridique de l’obéissance que la théorie décisionniste recouvre après l’avoir imposée par le cas d’exception : car jusqu’à quel point des mesures techniques appuyées par la force (ou la violence) sont-elles à même de produire ou de rétablir une telle obéissance globale au droit, c.-à-d. une obéissance stabilisée ? Comment la forme de l’obéissance que peut imposer l’état d’exception par la contrainte peut-elle permettre de revenir à l’application ordinaire du droit, c.-à-d. de sortir de l’état d’exception ? Qu’une telle question soit absente de la réflexion de Schmitt est pour le moins étonnant, quand on connaît sa lecture attentive de Max Weber. Si l’obéissance effective constitue bien l’autre versant de la décision souveraine qui réalise le droit, c’est bien la forme spécifique de l’obéissance que produit l’état d’exception qui doit être interrogée, en faisant du même geste entrer le problème de sa stabilisation dans le champ de la pensée juridique.

20C’est la complexité de cet « en dehors du droit », qui articule nécessairement une pensée juridique de la norme et une analyse sociologique de l’obéissance, que la notion d’anomie exploitée par Agamben vient faire éclater selon moi – sans pour autant permettre tout à fait de la résoudre.

État d’exception et anomie : la forme de l’obéissance au droit en question

  • 37 Par la suite, Schmitt trouvera, dans une certaine mesure, une solution à cette difficulté par sa p (...)

21Comprendre l’unité effective du droit à partir de ses limites ou de son « dehors », telle est finalement l’injonction de la pensée de l’état d’exception de Carl Schmitt, qui esquisse du même geste une analyse juridico-sociologique articulée de la forme que doi(ven)t prendre la (les) décision(s) qui permet(tent) de rétablir l’ordre et en même temps du type d’obéissance qu’elle(s) peut(vent) produire. Chez Schmitt, cette réflexion se voit purement et simplement court-circuitée par sa théorie décisionniste – qui consiste finalement à faire comme si le fait de trancher sur ce en quoi consiste l’ordre public et les moyens pour le rétablir suffisait à produire une obéissance stable au droit37. Mais ce faisant, c’est la signification de l’état d’exception, en tant que limite extérieure du droit, qui demeure inaboutie. Et c’est précisément cet inaboutissement dont Walter Benjamin, puis Giorgio Agamben, tirent les conséquences à un certain niveau de leurs analyses, en permettant à ce dernier de construire une définition ambivalente de l’état d’exception comme anomie.

  • 38 G. Agamben, État d’exception, J. Gayraud trad., Paris, Seuil, 2003, p. 34.

22Dans son ouvrage État d’exception, Agamben reprend en effet la définition schmittienne de l’état d’exception en tant que création artificielle d’une situation d’anomie juridique. Et sur les pas de Schmitt encore, cette définition le conduit à concevoir le droit en tant qu’unité se définissant par le rapport qu’il entretient avec un « dehors », que l’anomie artificielle de l’état d’exception vient révéler38. Mais contrairement à ce qui lui a été largement reproché, Agamben ne voit pas simplement dans une telle situation d’anomie une absence pure et simple de droit. Agamben semble bien plutôt accorder deux significations sensiblement différentes à ce terme.

  • 39 Ibid., p. 89 et suiv.
  • 40 W. Benjamin, « Critique de la violence », dans Id., Œuvres, M. Gandillac, R. Rochlitz et P. Rusch (...)
  • 41 Ibid., p. 225.

23La première signification que l’on peut accorder à l’état d’exception en tant qu’anomie consiste en une suspension artificielle du droit qui révèle le fondement violent du droit. Dans cette analyse, Agamben prend appui sur la pensée de Walter Benjamin et sur le dialogue sous-terrain que ce dernier a entretenu avec Schmitt dans sa Critique de la violence39. En réponse à la Dictature, Benjamin s’accordait en effet avec Schmitt sur le caractère dévoilant de la dictature en tant que véritable état d’exception : une situation de crise d’une extrême gravité révèle, comme le veut Schmitt, que le droit ne se suffit pas à lui-même pour garantir sa réalisation – c’est-à-dire que la violence légale ne suffit jamais à elle seule à garantir l’obéissance durable au droit, qui a toujours potentiellement besoin de la violence illégale en bordure de son ordre légal. L’étude de Benjamin ne laisse guère de doute sur ce que vise dans son analyse une telle violence illégale : dans le contexte de l’époque, c’est en particulier la grève générale40, précisément parce qu’elle n’est pas une violation criminelle du droit, mais une forme de désobéissance massive au droit en tant que tel. Pour Benjamin, l’état d’exception révèle ce faisant le fondement violent du droit, c’est-à-dire que l’ordre juridique n’a pas seulement besoin de la violence légale pour se maintenir, mais bien de la violence extra-légale, brutale, efficace, qui peut toujours en dernière instance imposer l’obéissance au droit – que l’État lui-même ne confond alors pas du tout avec chacune de ses normes, ainsi qu’en témoigne la claire distinction qu’il fait entre un crime ordinaire et un crime politique. Et la pensée difficile et exigeante de Benjamin, sur laquelle Agamben prend appui dans État d’exception, se révèle ici particulièrement délicate à saisir : car le dévoilement du fondement violent du droit ne signifie pas seulement que, d’un point de vue historique, tout nouvel ordre juridique s’impose dans la violence, et qu’il pourra s’imposer encore par la violence à chaque contestation de l’ordre établi ; mais bien plus profondément que le droit est la forme même d’un rapport de domination violent. Et Benjamin déploie cette réflexion dans deux directions qui le séparent ici de la tradition marxiste : sur un plan historique, cela signifie que toute fondation d’un nouvel ordre juridique est d’abord la reconnaissance d’une défaite par une partie au moins de la population, entérinée par l’obéissance au droit ; sur un plan théorique, qui concerne la nature propre du droit, cela signifie que l’obéissance au droit est essentiellement, et cette fois pour toute la population, la reconnaissance du fait même de la domination qui s’exprime dans le droit – et c’est en cela que le droit est intrinsèquement violent41. Ensuite seulement, toute l’histoire du droit peut être lue comme celle des stratégies d’invisibilisation de la défaite, autrement dit, comme un effort visant à transformer la reconnaissance d’une défaite entérinée par le droit en reconnaissance de la légitimité du droit.

24Dans ce cadre, Benjamin retourne la théorie de l’état d’exception de Schmitt contre les intentions de son auteur : si l’état d’exception met au jour le rapport de domination que le droit recouvre et stabilise, cela abolit de fait toute véritable distinction entre situation ordinaire et situation extraordinaire, entre droit et état d’exception. Contrairement à ce que prétend la tradition juridique contractualiste, l’idée de consentement volontaire des individus est en fait complètement invalidée par la soumission globale et préalable au droit qu’exige la réalisation d’un ordre juridique. Pour le dire autrement, du point de vue du droit, il n’existe aucune différence entre l’obéissance globale des populations au droit obtenue par la violence et l’obéissance régulière ou ordinaire qui permet au droit de se passer de violence : il suffit – et il est nécessaire – que le droit soit globalement obéi pour lui permettre d’être régulier, c’est-à-dire aussi « pacifique ». C’est bien pourquoi toute situation d’exception, en réveillant le fondement violent du droit, réveille en même temps le sentiment de la défaite et celui de la soumission au cœur de l’obéissance au droit. C’est pourquoi aussi, pour Benjamin comme pour Agamben après lui, le glissement du droit « ordinaire » vers un état d’exception permanent est toujours en quelque sorte contenu dans le droit lui-même.

  • 42 C. Schmitt, La dictature, op. cit., p. 16.
  • 43 Sur le sens que Schmitt accorde à la notion de mesure, voir Id., « La dictature du président du Re (...)

25Sans doute, néanmoins, le droit gagne-t-il en efficacité et en stabilité à s’invisibiliser en tant que rapport de domination violent. Et ceci explique peut-être à un premier niveau l’ambiguïté de la définition que Giorgio Agamben donne de l’état d’exception comme suspension du droit ou comme anomie : en tant qu’anomie pure et simple (ou en tant que violence informe), et en tant qu’effort normatif spécifique visant à mettre en forme l’usage de la violence en vue de rétablir l’obéissance globale au droit. Dans le second cas, plus intéressant du point de vue de l’interprétation du droit, l’état d’exception ne saurait se réduire à un simple déchaînement de violence permis par une suspension du droit ; il doit se comprendre inversement à partir de l’obéissance au droit stabilisée qu’il vise à rétablir, laquelle exige que la forme de la violence soit liée ou déterminée par l’objectif juridique censé lui donner sa nature juridique42. Plutôt qu’une absence de droit, l’état d’exception se laisse alors comprendre comme une situation dans laquelle la règle technique occupe la place de la règle juridique, ou, plus exactement, dans laquelle les mesures qui seront prises pour rétablir l’ordre juridique reçoivent, qu’elles soient légales ou non, la forme du droit (et c’est là ce qui donne toute sa portée à la notion de mesure [Maßnahme])43.

  • 44 Sur ces critiques, voir L. de la Durantaye, Giorgio Agamben: A Critical Introduction, Standford, S (...)

26D’un point de vue juridique de type positiviste, sans doute n’est-il guère difficile de contester une telle conception de l’état d’exception, en soutenant soit que l’anomie pure et simple n’existe jamais, soit que la notion même de mesure n’a aucune valeur juridique ainsi définie. Néanmoins, on peut se demander si les critiques suscitées par cette première interprétation de l’état d’exception comme anomie, tirées d’une lecture benjaminienne du rapport entre droit et violence, ne traduisent qu’une résistance théorique et scientifique ; et si derrière la critique largement répandue d’après laquelle l’état d’exception en tant qu’anomie ne décrit pas la réalité du droit, on ne trouve pas une réaction plus inquiète, visant l’idée que le droit puisse n’être qu’un rapport de domination violent. Car une telle conception du droit, qui se fonde sur celle de l’exception, ne signifie pas alors seulement que le droit est traversé de rapports de force – une proposition qui s’est transformée en quelques décennies d’un mot d’ordre critique puissant en une sorte de lieu commun réaliste et acritique –, mais bien plus profondément que le droit est un rapport de domination qui requiert une obéissance indépendante du contenu propre des normes, une soumission au droit en tant que fait de domination, et c’est pourquoi le droit est intrinsèquement violent, quels que soient alors les moyens utilisés. Les critiques qui se sont portées contre la théorie de G. Agamben n’ont donc peut-être pas toujours rendu justice à la portée théorique de sa pensée de l’état d’exception ; reste qu’elles ont certainement soulevé les inconséquences théoriques et politiques d’une théorie qui, à souligner la continuité qui soude situation de droit et état d’exception, obéissance ordinaire et soumission violente, ne parvient plus guère à distinguer l’État de droit et l’État de non-droit, ni le camp de réfugiés du camp nazi44.

L’a-nomie comme indétermination juridique

27Cette première interprétation de l’état d’exception comme anomie s’accompagne néanmoins dans l’œuvre d’Agamben d’une seconde lecture possible. En effet, dans État d’exception, mais également dans le premier volume d’Homo sacer avant lui, l’état d’exception apparaît parfois non pas comme une situation de suspension du droit, mais bien plutôt comme un état d’indistinction entre droit et non-droit. Cette définition est issue encore d’une réflexion portant sur les limites du droit. Plus exactement, en partant des débats juridiques autour de l’état d’exception, Agamben remarque que les conflits se sont fixés autour de la question de savoir si l’exception se situe à l’intérieur ou à l’extérieur du droit :

  • 45 G. Agamben, op. cit., p. 43.

En vérité, l’état d’exception n’est ni extérieur ni intérieur à l’ordre juridique et le problème de sa définition concerne un seuil ou une zone d’indistinction, où intérieur et extérieur ne s’excluent pas, mais s’indéterminent.45

  • 46 Ibid., p. 51.
  • 47 Ibid., p. 144.

28La signification concrète d’un tel état d’indétermination rejoint apparemment la première interprétation de l’état d’exception : le remplacement de la règle juridique par la règle technique crée une situation d’indécidabilité dans laquelle le fait (factum) tend à se confondre avec le droit (jus)46. Et cette lecture permet à Agamben de faire de l’état d’exception le cœur d’un dispositif caractéristique du pouvoir occidental articulant anomie et nomos47, en radicalisant l’analyse précédente puisque c’est désormais la soumission générale de la vie à la norme qui devient le cœur de la domination juridique violente.

  • 48 Sur la pensée du droit dans l’œuvre de Hannah Arendt, voir en particulier V. Lefebve, Politique de (...)
  • 49 H. Arendt, Les origines du totalitarisme, t. III : Le système totalitaire, Paris, Seuil, 1972, p.  (...)
  • 50 Ibid., p. 159-160.
  • 51 Ibid., p. 185-193.

29Pourtant, on trouve dans État d’exception l’esquisse d’une autre interprétation de l’indétermination entre fait et droit, une interprétation plus juridique, dont l’origine doit être attribuée cette fois à Hannah Arendt. Cette lecture est déterminée par la place que Arendt accorde au droit dans le fonctionnement global du système bureaucratique totalitaire48. Pour Arendt, on le sait, le dédoublement ou la multiplication des services (avec en particulier le dédoublement des services entre l’État et le parti), la division des autorités et la mobilité permanente de leur hiérarchie, l’inflation de l’appareil bureaucratique49, doivent être analysés en tant qu’éléments d’un système étatique totalitaire – et non pas comme le simple signe d’un arbitraire généralisé. L’objectif d’un tel fonctionnement se laisse notamment comprendre si l’on en mesure les effets dans l’ensemble du corps social, en particulier en matière d’obéissance sociale : la mobilité permanente et la mise en compétition des autorités participent d’un brouillage généralisé de l’organisation et de la hiérarchie des autorités (à l’exception bien entendu de ce qui concerne la position du Führer), qui produit une forme d’obéissance susceptible de se passer du consentement, en réalisant peu à peu « l’hypothèse centrale du totalitarisme – tout est possible »50. Autrement dit, la réalisation fonctionnelle du « tout est possible », qui passe en particulier par la mobilité, rend possible une nouvelle forme de pouvoir, un pouvoir absolu, fondé sur la destruction par étapes de la liberté de consentement de l’individu, y compris même du consentement à une soumission absolue51.

  • 52 Ibid., p. 206.
  • 53 Cette remarque rejoint dans une certaine mesure la critique de C. Lefort concernant l’analyse du d (...)

30Un tel fonctionnement du système totalitaire fondé sur la mobilité trouve une évidente traduction juridique. Elle demeure néanmoins difficile à dégager de façon systématique dans Le système totalitaire. Pour Arendt en effet, le propre du « droit nazi » réside dans la destruction du consensus juris52 – ou du consentement au droit ; et le principal mécanisme juridique contribuant à cette destruction réside, semble-t-il, dans la criminalisation sans contenu et sans acte d’accusation des « ennemis objectifs » du régime, c’est-à-dire dans la criminalisation toujours possible de n’importe quel individu, qui donne en un certain sens la traduction juridique du « tout est possible ». Un tel mécanisme de criminalisation focalise naturellement l’attention sur la dimension idéologique du droit, et elle tend de ce fait à marginaliser les dimensions formelle et fonctionnelle du droit53. En resituant néanmoins l’analyse du droit dans le cadre plus général du système bureaucratique totalitaire, on trouve bien l’idée d’un fonctionnement totalitaire du droit : l’extrême mobilité des instances productrices de droit et le brouillage hiérarchique qu’elle engendre créent en effet une situation juridique artificiellement produite et maintenue d’indétermination juridique, qui donne un sens spécifique à l’idée d’une indistinction entre légalité et illégalité, entre autorité compétente et abus de pouvoir, entre institution compétente et institution abusive.

31Sur un plan procédural et normatif, une telle indétermination juridique se laisse aisément appréhender : il y a indétermination lorsqu’il est impossible de savoir si une règle édictée, un ordre donné ou un jugement rendu par une autorité compétente sont légaux ou non, parce qu’un certain respect de la forme existe pour la production de cet ordre ou de cette règle, mais qu’il n’existe plus aucun moyen d’en contrôler la légalité (ce qui est toujours une question concrète et non pas seulement normative et institutionnelle), et que la possibilité même d’interroger cette légalité devient potentiellement criminelle. Il y a indétermination lorsque la hiérarchie des normes est complètement brouillée (n’importe quel règlement administratif pouvant s’imposer sur une loi par exemple), soit parce que la loi ou l’interprétation jurisprudentielle crée artificiellement ce brouillage normatif (par un droit d’exception, par une décision jurisprudentielle qui fragilise le principe de non-rétroactivité par exemple), soit parce que les contrôles juridictionnels n’existent pas ou ne fonctionnent plus – lorsque le juge valide toutes les décisions administratives –, soit enfin parce qu’une production normative massive à tous les niveaux du droit, et en particulier dans le droit administratif, vient créer un effet de mise en concurrence des normes – que l’absence de contrôle juridique vient encore plonger davantage dans un flou juridique. Dans tous ces cas, mais l’analyse exigerait d’être prolongée par des travaux juridiques concrets, l’indétermination ne saurait être comprise comme une situation d’anomie, si l’on entend encore par là l’absence de tout droit ou même la mise en forme de la violence en vue de réaliser le droit ; elle est la production artificielle (par le droit et son fonctionnement) d’une situation permanente d’incertitude juridique systématique en tant que moyen de domination.

32Une telle interprétation de l’indétermination juridique artificiellement produite possède un volet sociologique, qui concerne la forme de l’obéissance sociale produite. L’indétermination juridique produit en effet une forme d’incertitude extrême, que l’on peut comprendre aussi comme une peur liée au fait de ne plus jamais savoir ni à quoi l’on a droit, ni à quoi l’on s’expose – ce que traduit, subjectivement cette fois, l’idée que « tout est possible ». L’incertitude n’est donc pas ici une simple terreur subjective face à l’arbitraire qui forcerait le consentement. Plus profondément, elle détruit peu à peu chez l’individu le minimum de savoir dont il a subjectivement besoin concernant ce à quoi il s’expose socialement par ses actes et ses paroles. C’est pourquoi cette peur peut se comprendre comme une forme de paralysie, qui affecte non seulement l’action individuelle, mais aussi l’action collective – on ne sait plus, par exemple, si ceux qui subissent une répression sont légalement réprimés ou non.

  • 54 H. Arendt, op. cit., p. 173.
  • 55 Ibid., p. 195-196.
  • 56 H. Arendt, op. cit., p. 190.
  • 57 Et de ce point de vue, il serait possible de penser la distinction entre la forme d’obéissance pro (...)

33Ainsi, la pensée du droit de Arendt offre-t-elle des outils pour tenter de saisir, dans le contexte spécifique du nazisme et plus généralement du totalitarisme, ce que signifie un état d’indistinction entre droit et non-droit. Ce dernier ne se résume effectivement chez elle ni à une pure violence hors du droit, ni à la soumission idéologique du droit existant ; Arendt permet de penser bien plutôt un fonctionnement global du droit, dont le trait spécifique réside dans la production artificielle d’une situation d’indétermination juridique qui produit une forme sociale d’obéissance particulièrement dangereuse et perverse : une obéissance sans consentement, fondée sur l’incertitude la plus radicale, qui mène, par étapes, à l’obéissance absolue dont le camp constitue l’ultime réalisation. Reproduite à tous les niveaux de l’ordre sociopolitique, cette incertitude radicale participe en effet du fonctionnement même de la domination totalitaire ; et l’on sait que pour Arendt, si les camps sont la véritable « institution centrale du pouvoir totalitaire en matière d’organisation »54, c’est d’abord parce que l’organisation monstrueuse du camp réalise, sous sa forme paroxystique, l’ensemble des mécanismes qui conduisent à une obéissance absolue, qui passe par la destruction de la personne humaine et de toute spontanéité55. Mais si l’argumentation de Arendt vise à exposer les continuités entre les mécanismes de la domination totale telle qu’elle se réalise dans les camps et ceux de la domination dans tout le corps social, qui tendent partout à annihiler le consentement comme principe de l’obéissance56, il apparaît clairement en examinant les mécanismes de production d’une obéissance sans consentement qu’il existe de très sensibles différences de degré, sinon même des différences qualitatives en matière d’obéissance au sein même du système totalitaire. On peut en particulier penser que si l’obéissance absolue dans les camps exige qu’une forme juridico-politique d’obéissance absolue ait déjà été réalisée dans le corps social57, néanmoins, il existe bien une discontinuité qualitative radicale entre l’obéissance absolue qui s’exerce sur ceux dont toute spontanéité a été détruite, et cette forme d’obéissance qui peut progressivement se passer du consentement dans tout le corps social.

 

34Pour conclure, je voudrais m’arrêter sur les deux principales interrogations qui ont animé cette étude.

  • 58 Claude Lefort se pose la même question concernant le terme de perversion du droit. Voir C. Lefort, (...)
  • 59 Sur ce point, voir les remarques d’Enzo Traverso concernant la notion de totalitarisme. E. Travers (...)
  • 60 Ce qui suppose, ainsi que je l’ai souligné précédemment, de bien distinguer l’incertitude juridiqu (...)
  • 61 H. Arendt, op. cit., p. 133.

35La première concerne la possibilité de penser le droit nazi en renonçant à tout critère matériel ou moral – c’est-à-dire celle de comprendre le droit nazi comme un droit et en même temps comme un droit monstrueux. L’hypothèse du non-droit a ouvert la possibilité de penser l’existence d’un fonctionnement du droit proprement anti-juridique. Mais parce qu’elle a largement hérité des conflits théoriques de l’entre-deux-guerres, elle a souvent buté sur le critère de distinction entre un ordre juridique et un « ordre anti-juridique ». C’est ce que le problème du passage du droit vers le « non-droit », tel qu’il s’est formulé dans les réflexions autour de l’état d’exception, a permis de mettre en scène et surtout de poser autrement. Les débats autour de l’état d’exception se sont effectivement largement cristallisés autour de l’existence d’un « en dehors du droit » ; mais ils deviennent singulièrement puissants lorsqu’ils imposent une pensée articulée du droit, en tant que fonctionnement concret, et celle de la forme de l’obéissance socialement produite. Appliquée à l’interprétation du non-droit, une telle pensée articulée du droit et de l’obéissance sociale permet de proposer une autre lecture : le non-droit est la production artificielle et systématique d’une situation d’indistinction juridique à tous les niveaux du fonctionnement du droit, qui génère dans l’ensemble de l’ordre social une forme d’obéissance spécifique fondée sur l’incertitude la plus radicale. Faut-il pourtant maintenir la notion même de non-droit58 pour désigner une telle situation d’indétermination systématiquement produite ? La notion, qui ne peut être qu’une « catégorie d’analyse a priori »59, et non une catégorie descriptive à laquelle aucun fait ne correspond jamais complètement, a pour intérêt d’insister sur une forme de « retrait » ou de « destruction » qui suppose bien un fonctionnement juridique antérieur60. Ainsi, et pour ne prendre qu’un exemple, le brouillage de toute hiérarchie normative suppose bien qu’une telle hiérarchie ait existé pour produire certains effets sociaux, en particulier une forme d’obéissance qui ne relève pas simplement de l’insécurité juridique en l’absence d’un droit, mais d’une forme d’insécurité juridique née d’une indétermination du droit artificiellement produite sur la base d’un droit préalablement existant. Autrement dit, si l’anomie doit avoir un sens ici, c’est au sens d’une a-nomie, ou d’un retrait par le droit et son fonctionnement de ce qui fait l’essence du droit (même d’un droit inique) : sa relative stabilité, qui donne un sens limité à l’obligation juridique et qui permet à l’individu d’agir dans un ordre politique existant. La notion de non-droit porte néanmoins le danger, tout comme la notion d’a-nomie, d’inviter à penser qu’une telle situation trahit une absence de tout droit – et ce danger est non négligeable en l’état actuel des débats théoriques. En reprenant les termes de Arendt à propos de l’État totalitaire, on pourrait qualifier un tel droit de droit informe61 ; sous réserve néanmoins de bien noter alors non seulement que la forme juridique ne constitue plus un frein à l’arbitraire, mais qu’elle participe, une fois pervertie, à la destruction continue de toute détermination juridique, qui fait alors du droit un droit in-forme.

36Ce sont ensuite les liens entre état d’exception et non-droit qui exigent d’être clarifiés. En effet, si l’on peut penser l’a-nomie non pas du tout en tant qu’absence de droit, mais en tant qu’indistinction juridique systématiquement produite, alors l’état d’exception n’apparaît pas comme une situation globale de non-droit. Sans doute, les pratiques juridiques que le terme d’état d’exception permet de désigner – la production de législations d’exception, la mise en œuvre de mesures administratives en l’absence d’un véritable contrôle juridique et la compétition normative qu’elle entraîne, etc. – contribuent-elles à créer une forme d’indétermination juridique dangereuse pour un État de droit. Sans aucun doute aussi, davantage que d’autres situations juridiques, « l’état d’exception » a-t-il pour effet de générer des formes d’incertitude subjectives quant au fait de savoir ce qui est légal ou non, ce à quoi l’individu a droit et ce à quoi il peut s’attendre. À ceci près qu’une indistinction radicale, retenue pour qualifier le non-droit, suppose de définir tout le fonctionnement du droit ; ce qui exige de ne pas isoler l’exception du reste du droit, ainsi que de ne pas en faire le symbole même de son fonctionnement global. Si le non-droit est bien cette forme de fonctionnement juridique systématique qui produit une situation globale d’indistinction juridique et qui a pour effet (et pour objectif) de détruire toute forme de certitude juridique et, plus radicalement, de certitude sociale, alors, juger du passage du droit au non-droit exige d’interpréter le fonctionnement du droit dans sa globalité, et d’analyser simultanément un fonctionnement juridique et les transformations sociologiques qui lui sont liées, et qui concernent en particulier la forme de l’obéissance produite. À ce niveau, l’état d’exception, quelle que soit la définition qu’on lui accordera, n’est pas une forme de domination absolue, parce qu’il ne constitue jamais qu’un élément dans le fonctionnement du droit, à partir duquel on ne saurait extrapoler pour comprendre tout le droit. Mais cela signifie bien, inversement, que l’on ne saurait comprendre l’impact de mesures exceptionnelles en les isolant du reste du fonctionnement du droit. Ainsi, l’application de la loi sur l’état d’urgence en France en 2015 devrait être interprétée en tenant compte de l’ensemble des mécanismes juridiques qui transforment le fonctionnement du droit : par exemple, l’usage de moyens dérogatoires pour produire du droit (par exemple, par le 49.3) ou la montée en puissance du droit administratif, la multiplication et la concurrence des normes, etc. Et à ce niveau plus systématique, il me semble que l’on peut certainement s’inquiéter des formes d’indéterminations et d’incertitudes juridiques qu’un ensemble de mécanismes convergents risque de produire, et dont les formes juridiques d’exceptionnalité constituent certainement un élément clé. On peut également s’inquiéter des formes sociales d’obéissance que produisent ces formes d’indéterminations sur un plan individuel et surtout collectif – le risque étant de créer des formes de paralysie en matière de résistance collective. En prenant soin cependant de ne pas prendre la partie pour le tout – ou l’état d’exception pour un état généralisé de non-droit.

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Notes

1 Cet article admet ici la notion de « non-droit » en un sens strictement lié aux travaux portant sur le droit national-socialiste, tels qu’ils se sont développés à la suite des recherches pionnières de Bernd Rüthers. Notons qu’elle se distingue complètement de la signification qui a pu lui être accordée par ailleurs, chez Jean Carbonnier notamment.

2 Voir M. Stolleis, Le droit à l’ombre de la croix gammée : études sur l’histoire du national-socialisme, C. E. Roques et M.-A. Roy trad., Lyon, ENS Éditions, 2016, p. 9.

3 Voir Id., « Comprendre l’incompréhensible. L’histoire du droit de l’Holocauste », dans Id., op. cit., p. 337 et suiv.

4 Ibid.

5 La notion de « droit monstrueux » est issue de l’ouvrage d’Olivier Jouanjan : Justifier l’injustifiable : l’ordre du discours juridique nazi, Paris, PUF, 2017, p. 15.

6 Voir B. Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung: zum Wandel der Privatrechtsordnung im Nationalsozialismus, Tübingen, Mohr Siebeck, 2012 ; E. Fraenkel, The Dual State: A Contribution to the Theory of Dictatorship, Oxford, Oxford University Press, 2017. Ainsi que j’y reviendrai plus loin, cet effort complexe s’est vu également assumé par un autre courant, lié à l’École de Francfort et en particulier initié par les travaux de Hannah Arendt et de Franz Neumann. Je réserve néanmoins l’hypothèse du non-droit aux historiens du droit évoqués plus haut, en raison de leur étude systématique du droit, qui impacte considérablement la signification que l’on peut accorder à l’idée de non-droit. Le rapprochement de ces deux courants est néanmoins fructueux pour enrichir l’hypothèse, ainsi que nous le verrons par la suite.

7 G. Radbruch, « Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht », Süddeutsche Juristen-Zeitung, no 5, 1946, p. 105-108 ; voir la traduction de Michael Walz dans son article « Introduction à “Injustice légale et droit supralégal” de Gustav Radbruch », Archives de philosophie du droit, t. XXXIX, 1994, p. 305-318. En ligne : [http://www.philosophie-droit.asso.fr/APDpourweb/202.pdf] (consulté le 18/09/2018). Pour le droit sous Vichy, voir également D. Lochak, « La doctrine sous Vichy ou les mésaventures du positivisme », dans CURAPP, Les usages sociaux du droit, Paris, PUF, 1989, p. 252-285.

8 G. Radbruch traduit par M. Walz : M. Walz, art. cité, p. 314.

9 Une telle approche reste néanmoins prudente chez Radbruch, qui tient compte du conflit entre l’exigence de justice et celle de la sécurité juridique (ibid., p. 315).

10 Voir M. Stolleis, op. cit., p. 25.

11 O. Jouanjan, op. cit., p. 29 et p. 63 et suiv.

12 Voir B. Rüthers, Entartetes Recht: Rechtslehren und Kronjuristen im Dritten Reich, Munich, Beck, 1989, p. 26 et suiv.

13 Cette réponse critique invite d’ailleurs à restituer la signification politique des luttes qui ont opposé dès avant la guerre les positivistes aux antipositivistes. Voir M. Goupy, « Les enjeux politiques de la critique du formalisme positiviste : retour sur le rôle de l’interprétation doctrinale des lois d’habilitation dans l’avènement d’une potentielle “dictature légale” sous la République de Weimar », Droits, no 57, 2013, p. 211-226.

14 M. Stolleis, op. cit., p. 9.

15 O. Jouanjan, op. cit., p. 15 et suiv.

16 Pour E. Fraenkel, la « charte constitutionnelle du Troisième Reich est le décret d’urgence du 28 février 1933 ». Mais cette lecture entérine, plutôt qu’elle ne la contredit, l’idée d’une « subversion » du droit – et non de son renversement. E. Fraenkel, op. cit., p. 3.

17 B. Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, op. cit., p. 110. « Recht im Unrecht » est le chapitre introductif de l’ouvrage déjà cité de M. Stolleis.

18 Loc. cit.

19 Une telle brouille de la hiérarchie normative se réalise par de multiples procédés : en particulier, la prolifération normative et plus spécifiquement l’expansion du droit administratif, la fragilisation voire la destruction du principe de non-rétroactivité, l’absence de recours juridictionnel ou son dysfonctionnement systématique.

20 C’est évidemment surtout le cas de Franz Neumann, mais également, à un autre niveau, d’Ernst Fraenkel pour ce qui concerne la destruction de l’État, et de Bernd Rüthers pour ce qui concerne le caractère antijuridique du non-droit nazi.

21 Ici, les méthodes mentionnées sont surtout l’usage de l’application juridique pour remplacer l’acte législatif, l’« interprétation sans limites » des textes juridiques, et le brouillage de la hiérarchie normative entre loi, ordonnance, acte administratif. Nous revenons sur ces méthodes plus loin.

22 Tribunal régional supérieur d’Iéna, jugement du 17 mai 1938. Cité dans O. Jouanjan, « Karl Larenz. Les errements de l’hégélianisme juridique », dans C. Colliot-Thélène et J.-F. Kervégan éd., De la société à la sociologie, Lyon, ENS Éditions, 2002, p. 185.

23 M. Stolleis, op. cit., p. 9.

24 Les différentes voies théoriques qui ont été suivies témoignent également du caractère déroutant d’un tel problème. M. Stolleis fait explicitement référence à la volonté du législateur, laquelle, si elle doit constituer un véritable critère à l’aune duquel mesurer la subversion, doit être supposée comme relativement juste. Dans une autre direction, B. Rüthers, pour qui l’interprétation jurisprudentielle constitue finalement la clé de la subversion de l’ordre juridique, est conduit à admettre la nécessité de conscientiser le rapport de l’ordre existant au système des valeurs qui le fonde socialement. Enfin, O. Jouanjan, qui interroge « l’imagination monstrueuse du droit », reconnaît explicitement le droit en tant que « pratique sociale, fondée sur le discours, qui peut violer tous les codes de justice », en se demandant comment évaluer ou même simplement penser la violation de « tous les codes de justice » en tant que « non-droit ».

25 Voir D. Lochak, art. cité.

26 O. Jouanjan, op. cit., p. 65.

27 La question étant finalement de savoir si une telle obéissance massive est bien liée à la domination d’une conception formelle du droit, et plus généralement à l’organisation rationnelle du droit en tant que système institutionnel et en tant que champ disciplinaire et professionnel. Mais cette question conduit aussi à rediscuter l’idée que la rationalisation du droit (dont le formalisme juridique constitue l’un des volets et la professionnalisation du métier de juriste le second) et l’organisation rationnelle de la bureaucratie qui lui est liée, constituent bien les clés de cette forme sociale d’obéissance spécifique que l’on trouve dans le droit nazi.

28 Sur ce point, nous nous permettons de renvoyer à l’introduction de notre ouvrage, M. Goupy, L’état d’exception ou l’impuissance autoritaire de l’État à l’époque du libéralisme, Paris, CNRS Éditions, 2016.

29 Notons seulement que les auteurs qui admettent le concept comme théoriquement pertinent sont d’une extrême diversité, et suivent des intentions théoriques et politiques qui peuvent être opposées, de la droite la plus radicale à la gauche.

30 Il existe bien entendu une pluralité de courants positivistes qu’il convient de ne pas confondre, ainsi que N. Bobbio l’a établi. La définition minimale dont nous partons permet donc seulement d’exposer les enjeux des débats qui se jouent en Allemagne autour du positivisme depuis l’entre-deux-guerres. Voir N. Bobbio, Essais de théorie du droit, C. Agostini et M. Guéret trad., Louvain, Paris, Bruylant, LGDJ, 1998.

31 L’article que Michel Troper publiera bien plus tard, et qui constitue une réponse explicite à la théorie de l’état d’exception de Giorgio Agamben (et en amont à celle de Carl Schmitt), fixe avec une élégance relativement indépassable la position positiviste en la matière : puisque seules les règles de droit peuvent définir juridiquement l’exception, il convient d’admettre que « l’état d’exception n’a rien d’exceptionnel ». Voir M. Troper, « L’état d’exception n’a rien d’exceptionnel », dans S. Théodorou éd., L’exception dans tous ses états, Marseille, Éditions Parenthèses, 2007, p. 163-175.

32 Une thèse qu’il convient évidemment de distinguer de celle d’après laquelle le droit est intrinsèquement juste. Sur ce point, on peut voir les débats ultérieurs entre R. Dworkin et H. L. A. Hart.

33 C. Schmitt, La dictature, M. Köller et D. Séglard trad., Paris, Seuil, 2000 [1921], p. 10.

34 Id., Théologie politique, J.-L. Schlegel trad., Paris, Gallimard, 1988 [1922], p. 15.

35 Sur ces deux aspects de la décision, voir la note du traducteur J.-L. Schlegel dans C. Schmitt, Théologie politique, op. cit., p. 15.

36 Ainsi que Thomas Berns me l’a fait justement remarquer lors d’un échange à ce sujet, sur un plan concret, il ne saurait exister véritablement de « solution » concernant le passage entre état d’exception et rétablissement du « droit », mais seulement une « pragmatique ». Et à ce niveau, la critique émise plus haut serait un peu abusive. Il me semble néanmoins que, sur un autre plan sociologique, Schmitt interroge le lien entre le droit et la « forme de l’obéissance » requise pour l’application du droit ; et qu’à ce niveau même, Schmitt abandonne bien vite son analyse. Un grand merci à Thomas Berns pour cette remarque importante, qui invite à souligner les différents niveaux où se situe le décisionnisme même de Schmitt.

37 Par la suite, Schmitt trouvera, dans une certaine mesure, une solution à cette difficulté par sa pensée de l’« identité démocratique » de type fasciste : l’identification du peuple au chef permet effectivement de résoudre la question de l’obéissance stabilisée dans un état d’exception semi-permanent. Je remercie Éric Millard d’avoir souligné ce point lors de mon intervention à l’université de Nanterre.

38 G. Agamben, État d’exception, J. Gayraud trad., Paris, Seuil, 2003, p. 34.

39 Ibid., p. 89 et suiv.

40 W. Benjamin, « Critique de la violence », dans Id., Œuvres, M. Gandillac, R. Rochlitz et P. Rusch trad., Paris, Gallimard, 2000, t. I, p. 216-217.

41 Ibid., p. 225.

42 C. Schmitt, La dictature, op. cit., p. 16.

43 Sur le sens que Schmitt accorde à la notion de mesure, voir Id., « La dictature du président du Reich d’après l’article 48 de la Constitution de Weimar », dans Id., La dictature, op. cit.,
 p. 246. Pour une analyse historico-politique plus large, voir P. Napoli, « Mesure de police. Une approche historico-conceptuelle à l’âge moderne », Tracés. Revue de Sciences humaines, no 20, 2011, p. 164.

44 Sur ces critiques, voir L. de la Durantaye, Giorgio Agamben: A Critical Introduction, Standford, Standford University Press, 2009, p. 347 et suiv.

45 G. Agamben, op. cit., p. 43.

46 Ibid., p. 51.

47 Ibid., p. 144.

48 Sur la pensée du droit dans l’œuvre de Hannah Arendt, voir en particulier V. Lefebve, Politique des limites, limites de la politique : la place du droit dans la pensée de Hannah Arendt, Bruxelles, Éditions de l’université de Bruxelles, 2016.

49 H. Arendt, Les origines du totalitarisme, t. III : Le système totalitaire, Paris, Seuil, 1972, p. 122 et suiv.

50 Ibid., p. 159-160.

51 Ibid., p. 185-193.

52 Ibid., p. 206.

53 Cette remarque rejoint dans une certaine mesure la critique de C. Lefort concernant l’analyse du droit dans Le système totalitaire. Voir C. Lefort, « Loi de mouvement et idéologie selon Hannah Arendt », dans Id., La complication : retour sur le communisme, Paris, Fayard, 1999, p. 193-210.

54 H. Arendt, op. cit., p. 173.

55 Ibid., p. 195-196.

56 H. Arendt, op. cit., p. 190.

57 Et de ce point de vue, il serait possible de penser la distinction entre la forme d’obéissance produite dans la société et celle qui s’exerce à l’intérieur du camp – ce qui nous semble indispensable.

58 Claude Lefort se pose la même question concernant le terme de perversion du droit. Voir C. Lefort, op. cit., p. 220.

59 Sur ce point, voir les remarques d’Enzo Traverso concernant la notion de totalitarisme. E. Traverso, « Le totalitarisme : histoire et apories d’un concept », L’Homme et la société, no 129, 1998, p. 97.

60 Ce qui suppose, ainsi que je l’ai souligné précédemment, de bien distinguer l’incertitude juridique artificiellement produite de l’insécurité juridique « classique ».

61 H. Arendt, op. cit., p. 133.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Marie Goupy, « Le non-droit, l’état d’exception et l’incertitude juridique comme outils de domination politique », Astérion [En ligne], 19 | 2018, mis en ligne le 16 novembre 2018, consulté le 13 décembre 2018. URL : http://journals.openedition.org/asterion/3683 ; DOI : 10.4000/asterion.3683

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Auteur

Marie Goupy

Institut catholique de Paris, Sophiapol (EA 3932) • Maître de conférences à l’Institut catholique de Paris, directrice de programme au Collège international de philosophie et chercheuse associée au Sophiapol. Ses recherches en philosophie portent sur l’état d’exception. Elle a publié L’état d’exception ou l’impuissance autoritaire de l’État à l’époque du libéralisme, Paris, CNRS Éditions, 2016.

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