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Dossier

Doux commerce et droit naturel : la fable de la lex mercatoria

Doux commerce and natural law: the fable of lex mercatoria
Éric Marquer

Résumés

Pour justifier leur activité, les premiers mercantilistes anglais présentent le commerce comme une activité naturelle, qui favorise la paix entre les nations et contribue au progrès de la civilisation. Ils ont en particulier recours à la lex mercatoria, notion héritée du Moyen Âge. L’idée d’un commerce mutuel de l’humanité, mise en avant dans les écrits de marchands, mais également chez un auteur comme Grotius, contraste ainsi avec les théories de la souveraineté liée à un territoire national chez des penseurs politiques comme Francis Bacon, Thomas Hobbes et William Petty, ou à certains égards chez un juriste comme John Selden. Paradoxalement, alors que la constitution des empires coloniaux coïncide avec l’essor du grand négoce international, la liberté du commerce (free trade) est présentée par ses défenseurs comme une alternative à l’antagonisme entre les États et à la logique de domination induite par les théories modernes de l’imperium. Cette apparente contradiction entre la logique étatique et l’humanisme marchand – ou ce qui se présente comme tel – semble subsister dans les résurgences modernes de la lex mercatoria au XXe siècle. Pourtant, l’idée d’une source du droit indépendante de l’État et s’enracinant dans l’ancienneté des coutumes, l’uniformité des pratiques marchandes ou encore le jus gentium, relève en grande partie de la fable, et d’une construction idéologique visant à dissimuler la réalité des pratiques commerciales. De ce point de vue, la fable de la lex mercatoria joue très certainement un rôle important dans la constitution du topos du doux commerce et la promotion de la liberté des échanges par ceux qui en sont, directement ou indirectement, les principaux bénéficiaires.

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Texte intégral

Introduction

  • 1 Sur le concept de mercantilisme, voir Mercantilisme et philosophie [numéro thématique], Revue de m (...)

1L’âge classique est en général associé, du point de vue économique, au mercantilisme : bien que ce concept recouvre des réalités diverses, l’un des principaux éléments qui caractérisent le mercantilisme est l’idée que le commerce est une nouvelle arme au service de la politique. En effet, le mercantilisme désigne à la fois une forme de contrôle ou d’organisation du commerce au sein d’un cadre défini par l’État et le rôle indispensable du commerce dans le développement de la puissance politique1. Si l’on s’en tient à ces éléments généraux, il apparaît que rien n’est plus étranger au mercantilisme que la notion de « doux commerce », puisque loin de conduire naturellement à la paix par le libre exercice des échanges, le commerce est un instrument qui permet aux nouvelles souverainetés nationales de développer et d’asseoir leur puissance : l’essor du grand commerce à l’âge classique est lié à l’antagonisme des États et aux politiques d’expansion qui permettront la constitution des empires coloniaux.

2Néanmoins, dès le début du XVIIe siècle, la question de la liberté du commerce est clairement posée par les marchands et auteurs de traités de commerce qui seront qualifiés ultérieurement de mercantilistes par leurs détracteurs. C’est probablement l’une des contradictions du concept de mercantilisme : celui-ci désigne à la fois une politique étatique et des théories ou pratiques commerciales défendues par les acteurs de la vie économique. Or, comme le montre l’étude des différents traités de commerce parus pendant la première moitié du XVIIe siècle, ces deux aspects entrent souvent en contradiction : la liberté du commerce apparaît en effet comme le principal élément de défense des marchands face au pouvoir politique, et une réponse à l’accusation selon laquelle ils ne visent que leur propre intérêt ou, selon un argument que l’on retrouve chez Adam Smith, tentent de faire passer leur intérêt personnel pour le bien public. En ce sens, la revendication de liberté réfuterait l’accusation de détournement de l’État au profit des marchands.

3Les arguments avancés par les marchands pour défendre la liberté du commerce méritent d’être pris en considération, car ils conduisent à réexaminer les rapports entre guerre, commerce et souveraineté. Nous ne prétendons pas trouver dans la défense de la liberté du commerce une sorte de formulation avant l’heure du thème du doux commerce, mais simplement des éléments significatifs permettant de produire une vision contrastée du commerce à l’âge classique : le commerce est une dimension essentielle de l’activité humaine et fait partie intégrante de la vie civile. L’analyse des arguments en faveur de la liberté du commerce doit également permettre de voir que le thème du doux commerce s’enracine dans un ensemble de pratiques et de considérations sociales, morales et philosophiques antérieures à la constitution de la modernité. Plus exactement, loin d’être présentée comme l’émergence d’une nouvelle liberté ou d’une nouvelle rationalité, qui serait, comme on a souvent tendance à l’affirmer, celle de l’homme calculateur, libéré des passions et des préjugés, la liberté du commerce apparaît comme une liberté antérieure à toute loi, et en particulier antérieure à la loi politique.

  • 2 A. O. Hirschman, Les passions et les intérêts : justifications politiques du capitalisme avant son (...)

4Le recours à l’ancien ou la légitimation par l’ancienneté relève probablement en partie d’une rhétorique de la justification, voire d’une forme d’idéologie, permettant de dissimuler la réalité des nouvelles pratiques commerciales, notamment la constitution des monopoles. Quoi qu’il en soit, l’analyse des discours de défense de la liberté du commerce fournit assurément des éléments qui permettent de discuter les thèses d’Albert O. Hirschman dans Les passions et les intérêts, et d’envisager les limites du concept d’intérêt pour rendre compte des théories du commerce et des échanges à l’âge classique2. Le marchand aspire à une forme d’excellence et de reconnaissance qui va au-delà du simple désir de s’enrichir. De ce point de vue, l’histoire des rapports entre le commerce et les mœurs passe nécessairement par une prise en compte des cultures marchandes et une réflexion sur la place du commerce dans le processus de civilisation. Il s’agit, en d’autres termes, de s’interroger sur les effets politiques du commerce, non seulement à partir des textes de philosophes et moralistes, mais également à partir d’une étude des matériaux fournis par les acteurs de la vie économique.

  • 3 J. G. A. Pocock, Vertu, commerce et histoire : essais sur la pensée et l’histoire politique au XVI (...)

5Cette contribution propose de revenir sur quelques-unes des formulations de l’idée du « commerce mutuel de l’humanité ». Partant de la notion de lex mercatoria, il s’agit de montrer qu’elle contient, historiquement, une tension entre deux exigences peut-être contradictoires mais décisives pour la constitution des empires coloniaux de l’époque classique et moderne : d’un côté, ce qui relève d’un « humanisme marchand »3 et, de l’autre, ce qui soutient les exigences politiques de constitution et de maintien des souverainetés étatiques. L’hypothèse d’ensemble est de montrer que cette tension, constante même si elle revêt des formes historiquement distinctes, avère le caractère fictif de la thèse souvent admise selon laquelle se serait constitué de manière autonome – vis-à-vis des souverainetés étatiques – un droit fondé sur l’uniformité des pratiques marchandes. Pour cette raison, il est possible de montrer que « la fable de la lex mercatoria » a joué un rôle dans la constitution du topos du « doux commerce ». Lex mercatoria et doux commerce constituent certainement deux notions distinctes, puisque l’une renvoie à l’idée d’une loi relevant du droit coutumier et présentée comme antérieure à la souveraineté des États, alors que l’autre désigne essentiellement la corrélation pouvant être observée entre le commerce et la douceur des mœurs, mais l’une et l’autre considèrent que le commerce contribue à la paix, produisant ainsi plus ou moins directement une justification de la liberté du commerce. À ce titre, la notion de lex mercatoria trouve sa place dans la généalogie historique du topos du doux commerce.

Guerre, commerce, mercantilisme : à l’opposé du « doux commerce » ?

  • 4 J. Burckhardt, La civilisation de la Renaissance en Italie : un essai, R. Klein éd., H. Schmitt tr (...)

6La prise de conscience de l’importance des moyens matériels dans le développement de la puissance politique est largement antérieure à la constitution de l’État moderne et aux théories de la souveraineté telles qu’elles se développent à l’âge classique. Si toute forme de pouvoir a donné lieu à une réflexion sur les fondements du pouvoir et a permis la constitution du droit, l’établissement des grandes puissances a d’abord reposé sur une série de faits, et en premier lieu une série de victoires militaires. Or, comme Jacob Burckhardt le montre très bien dans La civilisation de la Renaissance en Italie, le merveilleux esprit florentin consistait notamment, voire essentiellement, à mettre en chiffres tout ce qui est relatif à la vie matérielle4. Affirmer que la prise en compte du commerce dans le développement de la puissance politique est un élément essentiel des politiques mercantilistes et qui leur serait propre relèverait donc de la pure et simple ignorance. Le commerce est, traditionnellement, un moyen de développer et d’asseoir le fondement de la puissance : qu’il s’agisse des colonies et comptoirs romains, des Turcs, de la Chine ou des Indes, l’histoire ne fournit aucun exemple de puissance politique qui n’ait été, dans des proportions variables, une puissance militaire et commerciale, et ce que l’on appelle civilisation ne peut assurément se réduire aux valeurs, aux mœurs ou aux productions artistiques d’un peuple donné. Le commerce et la guerre ont toujours été conjointement à l’origine et à la base du développement des civilisations ; ils constituent du moins l’un des ingrédients essentiels des puissances politiques d’inclination expansionniste, voire impériale.

  • 5 W. Petty, L’anatomie politique de l’Irlande, avec l’organisation politique de ce royaume, à laquel (...)

7Quels sont donc les éléments nouveaux qui apparaissent à l’époque mercantiliste ? Pourquoi peut-on considérer que les questions économiques acquièrent, du point de vue de l’État, une nouvelle importance ? En quel sens peut-on affirmer que le moment où l’économie devient politique est l’un des éléments essentiels de la modernité ? Le développement de disciplines comme l’économie politique ou la statistique – qui prit d’abord le nom d’arithmétique politique – est certainement l’indice d’un changement significatif dans la manière dont l’État considéré comme puissance souveraine prend en compte les éléments matériels ou comptables, qu’il s’agisse de la population, du calcul des richesses, de la rentabilité et de l’efficacité. Ainsi chez un théoricien et acteur politique comme William Petty, l’articulation entre le militaire et l’économique est particulièrement visible : l’arithmétique politique a d’emblée un objectif militaire, celui du calcul et de l’organisation des forces dont dispose l’État, notamment dans une perspective de colonisation, comme le montre L’anatomie politique de l’Irlande5. De façon générale, cette prise en compte par l’État, de manière plus systématique ou rationnelle, des données économiques entre en conflit avec la définition du commerce pensé seulement comme échange de biens ou recherche de bénéfices : la richesse est au service de la puissance, et l’intérêt économique est subordonné à l’intérêt politique. L’articulation entre puissance économique et raison d’État, entre guerre et commerce, fait ainsi partie de ce que l’on peut caractériser à grands traits comme la logique mercantiliste.

8Pourtant, la logique mercantiliste ainsi résumée entre en contradiction avec la figure du marchand telle qu’elle apparaît dans les traités de commerce rédigés par ceux que l’on a précisément coutume d’appeler les « premiers mercantilistes » : une lecture de ces traités montre que l’articulation du commerce, du droit et de la politique est plus complexe que ce que l’histoire des théories économiques a pu en retenir. Plus précisément, l’analyse de la « rhétorique des marchands » permet de revenir sur la formation de ce lieu commun qu’est le « doux commerce », parce que leurs écrits ne se présentent pas simplement comme des théories du commerce, mais également comme une entreprise de justification de leur activité, assortie, comme souvent lorsqu’il est question de constituer de nouveaux modèles, d’une réflexion sur la nature et la valeur de leur activité. C’est donc la notion même de commerce, son rapport au droit et à l’activité humaine en général qui s’y trouve discutée.

Commercer e(s)t conquérir : un empire sans frontières ?

  • 6 Voir C. Bec, Les marchands écrivains : affaires et humanisme à Florence, 1375-1434, Paris, La Haye (...)

9Il faut prendre un certain nombre de précautions lorsque l’on aborde les écrits des marchands : avant donc de chercher à y voir une « théorie du commerce », il convient de prendre en compte le fait que ces écrits s’inscrivent dans un contexte de justification et de légitimation de l’activité des marchands. C’est certainement ce contexte qui explique que les effets bénéfiques du commerce soient mis en avant par des marchands comme Gerard de Malynes, Edward Misselden, Thomas Mun, Josiah Child ou Thomas Wheeler. Cependant, il est aussi important de comprendre que cette défense du commerce est liée à l’émergence d’un nouveau type de discours, qui ne correspond plus au genre traditionnel du miroir des marchands, prescrivant et définissant les devoirs de la profession, ni même aux livres de conseils, visant à instruire les marchands sur la bonne manière de tenir leurs comptes6. Précisément parce que la justification du commerce vise un autre public, et non pas simplement les marchands eux-mêmes, elle contribue à faire du commerce un objet de réflexion : les écrits des premiers mercantilistes ne visent pas tant à définir les règles d’une pratique, qu’à montrer aux yeux d’un public plus large que le commerce est une activité qui a aussi une dimension sociale, politique et morale. Si l’on ne peut prendre les écrits de marchands comme des considérations objectives ou théoriques sur la nature du commerce, on peut néanmoins y trouver un témoignage intéressant sur la manière dont ceux qui le pratiquent affirment qu’il est possible de se le représenter. Du point de vue d’une histoire des représentations et de la constitution de ce lieu commun qu’est le doux commerce, les écrits de marchands constituent ainsi une source de premier ordre, précisément parce qu’ils ne visent pas seulement à produire un savoir technique ou une nouvelle discipline qui serait l’économie. Au contraire, pour défendre et justifier la pratique du commerce, il s’agit de montrer ses liens avec les autres activités humaines, et d’expliquer que, précisément parce qu’elle est une activité humaine, elle est une activité naturelle, c’est-à-dire à la fois spontanée et antérieure à toute institution.

  • 7 « Comment se fait-il qu’on en soit venu à considérer comme honorables des activités lucratives tel (...)

10Les écrits de marchands ont ainsi souvent été négligés ou relégués au stade de la préhistoire de la science économique, parce qu’ils associent des considérations d’ordres économique, moral et philosophique. Or, c’est précisément l’un des aspects essentiels de la modernité que d’avoir projeté sur la notion de commerce ou autour d’elle un certain nombre de représentations qui dépassent largement le savoir technique ou le domaine strictement économique. En un sens, c’est également ce que montre la thèse d’Hirschman : les théories sur le commerce et l’intérêt s’enracinent dans une réflexion sur l’homme ou une anthropologie philosophique, et Hirschman s’interroge ainsi sur les raisons qui ont conduit à un changement dans la manière de considérer et d’évaluer le commerce7. La démarche que nous suivons est cependant très différente de celle d’Hirschman : il ne s’agit pas de partir des textes des philosophes ou moralistes pour comprendre l’évolution des représentations de l’activité commerciale, mais plutôt d’analyser des textes qui s’enracinent dans la pratique, ce qui permet de mettre en évidence les fins de justification que sert le lieu commun du doux commerce. Néanmoins, si la démarche diffère quant au corpus choisi, elle ne diffère pas du point de vue du rôle attribué aux représentations. En effet, les traités de marchands fournissent des arguments permettant d’élaborer un cadre moral et intellectuel visant à rendre le commerce acceptable et honorable. De ce point de vue, une étude de ces textes permet de montrer l’importance des idées dans l’évolution des pratiques, tout en indiquant le lien entre l’émergence des discours marchands et la nouvelle réalité sociale qu’ils incarnent.

  • 8 Nous citerons l’édition augmentée de 1636 : Consuetudo, vel lex mercatoria or the Ancient law-merc (...)

11Quoi qu’il en soit, l’analyse des discours marchands contient de nombreux éléments qui semblent contribuer à l’élaboration de ce qui deviendra un ou deux siècles plus tard le topos du doux commerce. Parce qu’ils lient les échanges au droit naturel et mettent en évidence les effets civilisateurs du commerce, ou encore parce qu’ils indiquent qu’il peut conduire à la paix des peuples, les écrits de marchands contribuent largement à nuancer l’idée qu’avant l’émergence du libéralisme, le commerce n’est, à l’époque mercantiliste, qu’un instrument au service de la puissance de l’État, ou une activité qui ne sert que l’intérêt de ceux qui s’y consacrent. L’un des argumentaires les plus construits et les plus développés se trouve probablement dans la Lex mercatoria de Gerard de Malynes : tout en étant favorable à un commerce régulé par l’État, dans un débat qui l’oppose à Edward Misselden, Gerard de Malynes présente la loi des marchands comme une loi antérieure à la loi civile. Comme la loi naturelle ou la coutume, cette loi se fonde sur l’équité, elle n’est pas soumise aux variations historiques8. Le plus important pour notre propos est qu’elle se trouve définie dans l’épître dédicatoire de l’ouvrage comme « un instrument pacifique » (peaceable instrument). Sans attribuer au commerce, de manière explicite, le pouvoir de conduire les hommes à la paix, Malynes met en avant un certain nombre d’éléments théoriques intéressants, qui vont au-delà de la simple justification rhétorique : le commerce permet d’enrichir les royaumes et les républiques grâce à la stabilité de la lex mercatoria, qui est constante et permanente. Il ne s’agit donc pas simplement d’une réflexion morale sur la manière dont le commerce doit être pratiqué. L’égalité et l’équité sont en effet les moyens par lesquels l’enrichissement des royaumes est réalisé, mais la stabilité est la raison de cet enrichissement :

  • 9 « The Commutative part includeth Trafficke, which is the sole peacable instrument to inrich Kingdo (...)

La partie commutative inclut les échanges, qui sont le seul instrument pacifique propre à enrichir le royaume et les États, par le moyen des égalités et des équités, mis en œuvre en particulier par le droit commercial, en raison de ses domaines de compétences. Car, alors que les gouvernements des dits royaumes et États diffèrent effectivement les uns des autres […] le droit commercial, quant à lui, a toujours été semper eadem, c’est-à-dire constant et permanent, sans abrogation, suivant les plus anciennes coutumes, en accord avec le droit des nations de tous les pays. Une grande révérence est due aux lois de toutes les époques, et cette révérence est constamment trouvée dans tous les âges [...]. Une révérence plus grande encore est due à la loi commerciale, qui s’est toujours montrée ferme et inviolable.9

  • 10 Il est vrai que la loi des marchands est l’objet même de l’ouvrage, dont la structure correspond a (...)

12Les échanges sont qualifiés d’« instrument pacifique », ce qui signifie à la fois qu’ils sont une alternative aux pratiques belliqueuses des États et un moyen pour ceux-ci de conquérir un nouvel empire sans combattre. La loi des marchands est également rapprochée de la loi des nations, et s’apparente à une loi naturelle. Il est frappant de voir que la lex mercatoria fait l’objet de considérations relativement générales de la part de Malynes, la loi des marchands finissant par s’identifier, sans autre précision particulière quant à son contenu, au caractère ancien et naturel du commerce10. La défense du commerce prend la forme d’une série d’arguments, dont l’un des principaux destinataires est le roi, qui fait lui-même partie de la société des marchands :

  • 11 « Vera lex est recta ratio, Natura congruens, diffusa in omnes, Constans sempiterna : True Law is (...)

Vera lex est recta ratio, Natura congruens, diffusa in omnes, Constans sempiterna : la vraie loi est droite raison de la nature, s’accordant avec elle en tous points, diffusée et répandue dans toutes les nations, demeurant perpétuellement, par laquelle meum et tuum sont distingués et distribués par le nombre, le poids et la mesure, qui doivent être apparents. Car la conduite des échanges et du commerce est si plaisante, aimable et acceptable par les princes et potentats, que les rois ont été et sont toujours à ce jour membres de la société des marchands.11

  • 12 Malynes emploie toutefois, à l’occasion d’une citation de Cicéron, l’expression natural law (ibid. (...)

13Bien que Malynes n’utilise à aucun moment l’expression de law of nature pour caractériser de manière explicite la loi des marchands, il la définit à la fois comme une loi de raison et une loi issue de la coutume12. La lex mercatoria est un facteur de paix, car elle correspond à une loi générale de la raison et ne contredit aucune des lois et coutumes de chaque nation. C’est ainsi que l’auteur justifie le choix de l’expression lex mercatoria, qui ne désigne aucune loi particulière et ne dépend de l’autorité d’aucun prince, ce qui peut d’ailleurs aussi être interprété comme une manière élégante de se soustraire à la volonté du souverain :

  • 13 « For by them [the Merchants] countries are discovered, familiaritie between Nations is procured, (...)

Car grâce à eux [les marchands] des pays sont découverts, des liens étroits sont établis entre les nations, et l’expérience politique est augmentée. De ce fait, j’ai été amené par une longue observation à consigner la valeur du droit coutumier des marchands, dans des écrits clairs et concis, suivant des principes indubitables, des exemples frappants, et des raisons démonstratives, sans recourir à plus d’affectation ou de mots curieux que la gravité du thème en certains endroits ne le requérait. J’ai intitulé le livre suivant le nom antique de Lex Mercatoria, et non pas Jus Mercatorum, car il relève du droit coutumier, approuvé par les autorités de tous les royaumes et États, et non d’une loi établie par la souveraineté de quelque prince, soit lors de son couronnement, soit dans son exercice du pouvoir au fil du temps.13

14En réalité, les arguments de Malynes restent très généraux, ou faudrait-il dire probablement, très habiles, laissant relativement ouverte la question du rapport entre lex mercatoria et loi civile. Quoi qu’il en soit, ils sont particulièrement intéressants et méritent d’être pris en compte dans l’histoire de la constitution de ce qui deviendra le lieu commun du « doux commerce » : en effet, le commerce est comme le versant pacifique de la conquête, puisqu’il peut à la fois s’étendre et développer entre les nations une forme de connaissance, d’intimité ou familiaritie, et correspond à une véritable expérience politique (politique experience is attained). On peut donc comprendre que le développement du commerce se fait de manière conjointe avec l’extension de l’empire, mais que cette extension ne correspond pas à un exercice de la force : elle devra au contraire permettre que toutes les nations soient unies par leurs intérêts.

  • 14 A treatise of commerce, wherein are shewed the commodies arising by a wel ordered and ruled trade, (...)

15Loin de constituer un ensemble d’arguments isolés, l’ouvrage de Malynes s’inscrit dans un genre visant à défendre la dignité des marchands et mobilisant un certain nombre d’arguments convergents. Ainsi, dans son ouvrage A treatise of commerce, wherein are shewed the commodies arising by a wel ordered and ruled trade… (1601), Thomas Wheeler présente un plaidoyer en faveur du commerce réglé et bien ordonné14. L’ouvrage vise la défense de l’honneur et des intérêts de la compagnie dont il est le secrétaire, les Merchants Adventurers, mais ce contexte le conduit à développer des arguments mettant en avant le caractère honorable du commerce dans le cadre d’une théorie de la sociabilité naturelle.

  • 15 De même, E. Misselden, Free trade. Or, The Means to make trade florish..., Londres, J. Legatt pour (...)

16Le commerce est pour Wheeler, comme pour Malynes, un aspect déterminant de la vie civile et l’un des éléments du bon gouvernement. Pour montrer que le commerce a une dimension morale et politique, l’auteur s’efforce de distinguer l’industrie (industry) et le travail (labour and travaile), la première n’ayant d’autre fin que le calcul et l’enrichissement, alors que le second inclut et comporte une dimension morale, voire religieuse, contribuant à donner à la marchandise une valeur qui n’est pas simplement d’ordre économique. Surtout, le commerce est un élément civilisateur, puisqu’il permet une augmentation du savoir ainsi qu’un progrès des mœurs, et doit pour cette raison être considéré comme une activité digne d’admiration. Enfin, puisque l’échange est la forme la plus générale de relation entre les hommes, il importe précisément de ne pas limiter sa pratique aux classes non nobles15. Le commerce se trouve justifié par une conception de l’homme comme être de relation et de contrat ; il s’inscrit dans un processus de civilisation car, de même que l’homme au début de son existence ne découvre que la matière brute de son esprit ou caractère (sharpeness of his witt), de même la société n’est à l’origine qu’un échange de marchandises avant que ne se produise le développement des arts ; mais le commerce et les arts sont deux activités similaires, et l’on ne saurait assimiler le commerce à un simple échange de marchandises, car il permet précisément par l’échange de sortir de l’état de simplicité et d’ignorance.

17L’étude du vocabulaire et des différents termes qui désignent le commerce est également importante pour comprendre la dimension morale et culturelle du commerce. Ce qui pourrait apparaître comme une sorte de condition naturelle des hommes, avant même le péché ou la méchanceté et la corruption, est un état dans lequel le commerce est ordinaire et naturel, au sens où il est une activité spontanée et inhérente aux premières formes de sociabilité. Le commerce correspond donc, non pas à une situation de privation ou de manque, ni d’ailleurs explicitement à une situation d’abondance, mais seulement à un état dans lequel toutes les formes de l’échange sont naturelles. Aussi doit-on remarquer l’extrême variété des termes utilisés (contract, ruck, merchandise, trafficque, bargaine, chopping, changing, chaunge and rechaunge, buye and sell, Martes, Markettes, Marchandising) ainsi que le parallélisme avec l’échange par la parole (converse, fall into talke, their tongues are at libertie).

  • 16 « […] for there is nothing in the world so ordinarie and naturall unto men, as to contract, ruck, (...)

[…] il n’y a rien au monde de si ordinaire et naturel pour les hommes que de faire des transactions, de commercer, d’échanger les uns avec les autres, de telle sorte qu’il est presque impossible à trois personnes qui conversent deux heures durant de ne pas se voir marchander les uns avec les autres, troquer, échanger ou faire toute autre sorte de transaction. Les enfants, dès que leur langue se délie, agrémentent leurs récréations de quelque marchandage ou autres choses semblables, et lorsqu’ils vont à l’école, rien n’est plus commun entre eux que d’échanger, de rechanger, d’acheter et vendre ce qu’ils rapportent avec eux de la maison.16

  • 17 A discourse consisting of motives for the enlargement and freedome of trade. Especially that of cl (...)

18Le monde entier troque et change (« all the world choppeth and chaungeth »). Ces arguments n’empêcheront pas les accusations de monopole qui seront formulées contre les Merchant Adventurers, pratique qualifiée d’ulcère sur le corps politique du royaume, et contraire à la loi de nature et à la loi des nations17, selon des arguments qui sont d’ailleurs analogues. Le commerce est défini, d’une part, en relation avec cet ensemble plus vaste que constitue le globe terrestre, d’autre part, comme un lien entre les hommes et les nations :

  • 18 « The Terrestriall Globe into Islands and Continents, both which are created to be a Mansion for m (...)

Les îles et les continents du globe terrestre ont été créés pour servir de demeure aux hommes. Et bien qu’ils soient séparés par l’œuvre de la nature, pourtant on peut dire qu’ils se rejoignent grâce au commerce, qui est ce grand lien de la société humaine, cette chaîne d’or qui unit toutes les nations.18

  • 19 Ibid., p. 2.

19Le « mutual commerce and negociation of mankinde »19 est par conséquent, puisqu’il constitue ce « great link », encore plus nécessaire à l’Angleterre, qui est une île, car le commerce apporte non seulement des biens matériels, mais également la connaissance et la civilité (« knowledge and civility ») ; sans le commerce, les Nations, et en particulier les îles, seraient restées dans une sorte d’état de nature (« simplicity and rudeness ») :

  • 20 « Of all parts the Earth, Islands (which by the violence of the Sea are torne off from the rest of (...)

Et notre île elle-même, comme chacun devrait le savoir, serait encore aujourd’hui en son premier état de simplicité et de rudesse, si elle ne s’était pas raffinée et civilisée grâce au commerce avec ceux du continent voisin.20

Le « grand lien de l’humanité » : free trade, mare liberum et droit naturel

  • 21 Grotius, en tant qu’avocat de la Compagnie des Indes orientales, défend l’intérêt des Hollandais c (...)
  • 22 Voir Aristote, Politique, I, 9, sur la chrématistique.
  • 23 H. Grotius, Mare liberum. De la liberté des mers. 1609, A. de Courtin trad. (1703), Caen, Centre d (...)

20L’idée selon laquelle le commerce est un grand lien (great link) qui unit l’humanité se retrouve également dans l’ouvrage publié par Grotius en 1609, Mare liberum, dans lequel l’auteur présente une défense de la liberté des mers et de la liberté du commerce21. Reprenant un argument aristotélicien, l’auteur établit une distinction entre marchands et grands négociants : alors qu’il peut y avoir dans le commerce de détail quelque chose de sordide, le grand commerce d’échange entre des nations éloignées est noble, car il se fonde sur le droit naturel et une liberté antérieure à toute loi civile22. Le grand commerce d’échange, auquel correspond le terme anglais « trade », ne traduit pas une volonté de s’enrichir, qui divise les hommes par la recherche d’un bien privé. Au contraire, il est l’expression d’un désir que les hommes partagent, celui « que tous les citoyens jouissent également et en commun des fleuves et des places publiques », et qui constitue selon Grotius le fondement de « la liberté de voyager et de commercer »23.

  • 24 Ibid., p. 676.

21Dans la controverse à propos de la liberté des mers et de la liberté de voyager et de commercer, « il est question de tout l’Océan » et c’est précisément parce que la mer est à la fois une chose si étendue et une « chose sans maître, ou chose commune, ou chose publique selon le droit des gens », que l’objet de la controverse concerne l’ensemble des hommes24.

22Grotius énonce ainsi les termes de la controverse :

  • 25 Ibid., p. 664.

Entre nous et les Espagnols, il y a controverse sur les points suivants : l’immense et vaste mer est-elle la dépendance d’un royaume seul, et qui n’est pas même le plus grand de tous ? Est-ce le droit d’un peuple quelconque d’empêcher les peuples qui le veulent de vendre, d’échanger, en un mot de communiquer entre eux ? Quelqu’un a-t-il pu donner ce qui ne lui a jamais appartenu ou s’emparer à titre d’inventeur de ce qui était déjà la propriété d’un autre ? L’injustice d’un long temps donne-t-elle quelque droit en ces matières ?25

  • 26 « La loi selon les préceptes de laquelle il faut ici juger n’est point difficile à trouver, puisqu (...)

23On retrouve la continuité sémantique qui unit le commerce, l’échange et la communication. Pour cette raison, empêcher la liberté du commerce revient non seulement à ne pas respecter un droit de nature26 commun à tous les peuples, mais également une forme essentielle et naturelle de sociabilité :

Chapitre Ier. – En vertu du droit des gens, la navigation est libre de peuple à peuple.

  • 27 Loc. cit.

Nous nous sommes proposé de démontrer, brièvement et clairement, que c’est un droit pour les Hollandais, c’est-à-dire pour les sujets des Provinces-Unies belgico-germaniques, de naviguer, comme ils le font, chez les Indiens, et d’entretenir commerce avec eux. Nous poserons pour base cette règle certaine de droit des gens appelé primaire, dont le sens est clair et immuable, savoir : qu’il est permis à toute nation d’aborder toute autre nation et de négocier avec elle. Dieu lui-même nous le dit par la voix de la nature, puisqu’il n’a pas voulu qu’elle subvînt en chaque lieu à tous les besoins de la vie, et puisqu’il a donné à telles nations d’exceller dans tels ou tels arts. Et dans quel but, sinon parce qu’il a voulu que les amitiés humaines fussent entretenues par le manque et l’abondance mutuels, de crainte que quelques-uns, pensant se suffire à eux-mêmes, ne devinssent par cela même insociables ?27

  • 28 Ibid., p. 676.

24Exprimant un nouveau concept dans un vieil argument, Grotius présente les entraves au libre commerce comme une rupture avec l’ordre naturel et la société du genre humain voulus par Dieu, de telle sorte qu’un prince qui voudrait interdire la liberté du commerce irait contre un ordre voulu par Dieu et « un droit dérivant de la nature »28. Reprenant l’analyse classique de la nécessité naturelle du commerce, Grotius insiste sur les liens entre liberté du commerce et sociabilité, le commerce et l’échange apparaissant comme une forme de service mutuel :

  • 29 Ibid., p. 666-667.

Ceux donc qui repoussent un tel principe abolissent cette société si honorable du genre humain, bannissent les occasions de se rendre mutuellement service, et violent enfin la nature elle-même. Car l’Océan, navigable en tous sens, dont Dieu a entouré les terres, le souffle régulier ou irrégulier des vents qui ne viennent pas toujours de la même région et passent alternativement sur chacune, ne signifient-ils point assez que la nature a accordé à tout peuple l’accès des autres peuples ? […] Oui, ce droit appartient à tous les peuples ; et c’est ce que des juristes-consultes très-distingués poussent jusqu’à nier qu’aucun État, aucun prince puisse interdire à d’autres l’accès auprès de ses sujets, ni le droit de négocier avec eux.29

  • 30 Voir R. Tuck, « Grotius et Selden », dans J. H. Burns éd., Histoire de la pensée politique moderne (...)
  • 31 Cité par J.-P. Poussou, Les îles Britanniques, les Provinces-Unies, la guerre et la paix au XVIIe  (...)

25On sait que l’ouvrage de Grotius sur la liberté des mers a provoqué la réponse de Selden30. Pour le juriste anglais, « la mer, conformément au droit naturel ou droit des gens, n’est pas commune à tous les hommes ; elle peut être, comme la terre, objet de propriété ou d’emprise privée » ; en conséquence, il affirmait : « le roi de Grande-Bretagne est le maître de la mer qui l’entoure, prolongement inséparable de l’Empire Britannique (Imperium) »31.

  • 32 Ioannis Seldeni Mare clausum seu De dominio maris libri duo, Iuxta exemplar Londinense, Will. Stan (...)

26Dans son Mare clausum, Selden fait référence à des édits, chartes, archives et actes du parlement32. Son propos est de montrer que de nombreux écrits attestent de la souveraineté des Anglais et du roi d’Angleterre sur les mers, alors que l’on ne trouve pas de textes aussi probants pour les autres nations. Selden cherche à justifier la propriété des mers en s’appuyant sur un droit immémorial :

  • 33 Ibid., p. 43.

Ce droit n’a pas changé depuis les premiers hommes jusqu’à nous. Il a été en vigueur chez les Hébreux, chez les Mahométans, et il l’est encore chez les Chrétiens. Ainsi ce pacte primitif […] s’est réellement maintenu depuis les premiers hommes jusqu’à nous. Tous les jurisconsultes et Grotius lui-même conviennent que telle fut l’origine du domaine privé et le droit d’occupation.33

  • 34 Par ailleurs, Selden fait référence à la Lex mercatoria de Gerard Malynes pour justifier l’imposit (...)

27Les éléments avancés par Selden contre Grotius montrent la réversibilité des arguments fondés sur l’idée d’un droit immémorial, puisque pour Grotius, cela conduit à justifier la liberté des mers, alors que pour Selden, l’ancienneté de la common law permet au contraire de justifier la souveraineté anglaise sur les mers et le droit de propriété34.

28De manière plus générale, on voit que les débats autour de la liberté du commerce sont largement dépendants d’enjeux historiques et économiques, et qu’ils montrent la complexité des rapports entre common law, droit naturel et lex mercatoria.

Ancienne et nouvelle lex mercatoria

29Les textes analysés (Malynes, Wheeler, Grotius) présentent une défense de la liberté et de la dignité du commerce se fondant sur des arguments qui associent droit naturel, droit des gens et common law. Le point commun entre les différents ouvrages est essentiellement l’idée d’une antériorité de la lex mercatoria par rapport à la loi civile, et un droit de l’humanité à échanger et commercer, liberté que le souverain ne peut contredire, même si, en particulier dans le cas de Malynes, le commerce réglé et ordonné se fait sous l’autorité du roi.

  • 35 De manière générale, le pouvoir législatif était entre les mains du roi, mais les compagnies pouva (...)
  • 36 T. Hobbes, Léviathan, chap. XXII, « Des organisations sujettes » (« Of Systemes Subject, Political (...)

30La question qui se trouve posée à partir de ces écrits est celle de savoir si l’on peut envisager la lex mercatoria comme un droit indépendant de l’État, question qui est évidemment au cœur de l’origine du libéralisme. L’intérêt des ouvrages mentionnés est précisément que la dimension de rhétorique de justification joue un rôle dans la constitution et la promotion de nouveaux modèles. En effet, dans la défense de leur statut, de leur condition et de leur mode de vie (fashion of life), les marchands présentent le commerce comme une sorte d’alternative à la politique entendue comme rapport entre États souverains. En outre, le recours à la notion d’humanité (mankind) met clairement en évidence les limites des théories et pratiques politiques fondées sur la souveraineté nationale et fondant ou liant l’autorité à un territoire. Certes, on peut – et c’est le sens des critiques qui leur sont adressées, notamment par Jacques Ier – considérer que ces discours ne font que masquer une entreprise de colonisation, permettant aux marchands de prendre possession des nouveaux territoires par un contrôle des activités économiques : ainsi les compagnies de commerce et de navigation jouaient un rôle à la fois économique et politique35. On peut même considérer que c’est dans ce contexte, et en réponse aux nouveaux modèles promus par les marchands, que s’est élaborée l’une des principales théories de l’État moderne, celle de Hobbes dans le Léviathan, proposant une théorie du contrat ne se réduisant pas à un simple calcul d’intérêt, et soumettant l’accès au politique à une théorie de la représentation et de la souveraineté : la communauté politique n’est pas une simple entreprise ou association d’intérêts36.

  • 37 Comme le relève Eli F. Heckscher, le système des guildes et des corporations de marchands était se (...)

31En réalité, l’alternative entre la lex mercatoria et la loi civile constitue l’un des ingrédients essentiels de la modernité, ou l’une des constantes de l’histoire politique moderne. On a souvent tendance à se représenter la politique et l’économie comme deux domaines distincts, la question étant alors de savoir si l’économie doit être contrôlée par la politique, ou bien si elle peut avoir une existence et un développement autonomes. Pourtant, il apparaît de manière évidente que le commerce constitue un modèle politique : si les discours marchands s’adossent systématiquement à une théorie juridique et se fondent sur une certaine conception de la loi, ce n’est pas simplement pour donner une crédibilité ou une légitimité à leur activité. Cette démarche visant à insérer les pratiques commerciales dans un cadre juridique est liée à la conviction que le commerce est source de droit, et que les activités commerciales, qui sont essentiellement des activités d’échanges, doivent être réglées et ordonnées. D’ailleurs, les compagnies de commerce avaient leurs propres tribunaux et leur réglementation37.

32En réalité, la question de la nature et de l’existence de la lex mercatoria est très complexe, et son caractère à la fois omniprésent, éternel et fictif apparaît clairement dans l’ouvrage de Malynes. En un sens, les mêmes contradictions affectent la lex mercatoria et la loi naturelle, ou également la common law, puisque l’on ne peut assigner ni à l’une ni à l’autre d’origine historique, car elles renvoient soit à des temps immémoriaux soit à une loi de raison. Le caractère anhistorique ou peu historique de la lex mercatoria est probablement ce qui peut expliquer qu’elle ait subsisté à travers les siècles à la manière d’une sorte de mythe dont le contenu reste toujours aussi vague et abstrait. L’origine inassignable de la lex mercatoria est notamment ce qui permet de comprendre la pérennité et la fragilité de la notion, ainsi que ses différentes résurgences et réactualisations.

Résurgences de la law merchant au XXe siècle

  • 38 Pour une présentation de la littérature critique consacrée à la lex mercatoria et des différents t (...)
  • 39 Voir E. Gaillard, art. cité, p. 6.
  • 40 C. W. O. Stoecker, « The Lex Mercatoria: To what extent does it exist? », Journal of International (...)

33La lex mercatoria a suscité de nombreuses études et réflexions depuis une cinquantaine d’années, et il est nécessaire de s’interroger sur les causes d’un tel renouveau. Ce regain d’intérêt apparaît notamment avec la publication de deux articles importants, la même année, respectivement à Paris et à Londres : « Frontières du droit et lex mercatoria », de Berthold Goldman, aux Archives de philosophie du droit (t. IX, 1964, p. 177-192), et « The law of international trade, its growth, formulation and operation », de Clive Schmitthoff, dans un ouvrage collectif intitulé The Sources of the Law International Trade (Londres, 1964)38. Comme le montrent les différentes études qui retracent l’histoire de la notion et présentent ses enjeux actuels, la littérature consacrée à la lex mercatoria pendant la seconde moitié du XXe siècle est extrêmement abondante, mais ces contributions font au moins apparaître un élément commun : le caractère problématique et polémique de la lex mercatoria. On peut dégager, dans la multitude des contributions publiées, un certain nombre de questions récurrentes : la lex mercatoria est-elle vraiment du droit, constitue-t-elle en d’autres termes un ordre juridique à part entière, ou bien n’est-elle qu’un ensemble de règles spontanées issues des pratiques marchandes ? Correspond-elle à un système raisonné et méthodiquement élaboré, ou bien n’est-elle qu’une suite de règles sans ordre ? Quel rapport la lex mercatoria entretient-elle avec le droit de l’État ? Constitue-t-elle un droit a-national, transnational, ou une source juridique concurrente de l’État ? A-t-elle une véritable efficacité, puisqu’elle ne possède pas le pouvoir de contrainte des juridictions nationales ? Comme le soulignent plusieurs auteurs, la notion divise les spécialistes, et oppose les mercatoristes et antimercatoristes39. Résumant clairement les termes du débat, Emmanuel Gaillard évoque les différentes critiques idéologiques, théoriques et pratiques qui sont adressées à la notion : lui sont ainsi reprochés son caractère pseudo-juridique, le fait d’être une doctrine du laissez-faire mal dissimulée, ou encore de n’être qu’un « droit vague ». Enfin, la question de l’existence même de la lex mercatoria est posée, ce qui constitue en effet l’un des principaux éléments du problème, avant même celui de son statut40.

  • 41 Les principes d’Unidroit, œuvre d’un groupe de juristes venant de différentes traditions, cherchen (...)

34On peut tout d’abord avancer quelques éléments d’explication concernant le regain d’intérêt pour la lex mercatoria : le développement du commerce international et la constitution des multinationales, la mondialisation ou globalisation des échanges ainsi que la mise en place de structures juridiques transnationales, comme la Chambre de commerce internationale ou les principes Unidroit41. On peut donc discuter de la valeur ou de l’efficacité de la lex mercatoria, mais il semble difficile de nier l’existence de sources juridiques distinctes de l’État. La question de savoir s’il s’agit de sources complémentaires ou concurrentes est complexe, et supposerait une étude de cas qui dépasse le cadre de notre analyse. Nous nous intéresserons ici aux éléments de justification avancés par les défenseurs de la lex mercatoria, et les liens mis en avant entre l’ancienne et la nouvelle law merchant, ainsi qu’aux arguments avancés pour donner du sens à cette notion problématique.

  • 42 Voir par ex. D. Legeais, Droit commercial et des affaires, Paris, Armand Colin, 2005.
  • 43 Voir B. Clavero, La grâce du don : anthropologie catholique de l’économie moderne, J.-F. Schaub tr (...)

35Il convient tout d’abord de faire une remarque sur l’utilisation de l’expression : la lex mercatoria ne se ramène pas au « droit commercial », et se distingue, comme le remarquait Malynes, du « jus mercatorum ». Il existe de nombreux traités ou cours de droit commercial. Même si celui-ci n’apparaît pas toujours comme un droit formalisé, sa définition et son objet sont relativement simples à définir : le droit commercial est une partie du droit privé, qui s’applique aux commerçants ou à toute personne se livrant à des opérations pouvant être qualifiées d’« acte de commerce ». Le droit commercial peut donc être défini comme le droit portant sur les actes de commerce, ou comme un droit des commerçants et des professions commerciales en général42. Si l’on se reporte au sens du terme « commercium » dans le droit romain, qui désigne toute forme de rapport juridique entre les commerçants, on comprend aisément que le commerce est par nature l’objet du droit, et qu’il dépend de règles, de codes, et que ces pratiques fondées sur un contrat peuvent faire l’objet d’un jugement. De ce point de vue, on peut d’ailleurs remarquer que les traités de commerce publiés au Moyen Âge et jusqu’au début de l’âge classique, qui prescrivent ou rappellent aux marchands leurs droits et leurs obligations, n’expriment pas seulement la dépendance du droit par rapport à la morale ou à la théologie, comme on l’a souvent indiqué pour mettre en évidence, par contraste, l’amoralisme des conceptions économiques ou politiques des modernes43 : les notions de commerce et de contrat sont directement liées à la question du respect des accords ou des conventions, et de la justice des échanges. De ce point de vue, il faut aussi reconnaître que tout acte de commerce dépend de certaines règles, et qu’en même temps il en produit, puisque c’est le contrat lui-même qui énonce les règles devant être respectées par les partenaires. Quoi qu’il en soit, la notion de droit commercial n’apparaît pas elle-même comme une notion problématique, ni comme une discipline devant normer de l’extérieur les pratiques marchandes, puisque c’est l’activité commerciale qui, comme rapport juridique entre des personnes accomplissant des actes de commerce, peut être qualifiée comme objet du droit.

  • 44 Malgré le grand nombre de contributions consacrées à la notion, il est assez rare d’en trouver une (...)
  • 45 Voir par ex. J.-C. Colfavru, Le droit commercial comparé de la France et de l’Angleterre suivant l (...)

36Pourquoi la notion de lex mercatoria est-elle en revanche polémique, et suscite-t-elle tant d’intérêt malgré son caractère à la foi peu historique et peu juridique ? Lorsque les différents auteurs qui la défendent ou la critique utilisent le terme de lex mercatoria, ils ne font pas référence au droit commercial, mais à une forme de loi qui se distingue des droits nationaux44. Autant le droit commercial peut faire l’objet d’une comparaison entre des juridictions nationales, autant la lex mercatoria ne peut être aussi aisément exposée et expliquée dans un cours ou un manuel de droit45. La lex mercatoria peut en effet désigner une source de droit indépendante de l’État et fondée sur l’échange et la coopération, ou du moins une forme complémentaire, comme nous l’avons déjà indiqué. Mais elle représente surtout une forme de modèle, désignant des pratiques ou des structures aussi différentes que les principes Unidroit, les chambres de commerce, ou la jurisprudence de l’arbitrage commercial international. Le caractère problématique n’est pas à nos yeux l’existence de sources du droit distinctes de l’État et donnant des arguments en faveur du pluralisme juridique. La difficulté posée par l’usage qui est fait de la lex mercatoria est plutôt liée au fait de voir dans ces différents phénomènes la manifestation ou l’expression d’une loi semper eadem, pour reprendre les termes de Malynes, selon une vision liant l’ancienne et la nouvelle law merchant. Trouvant ses origines dans le droit romain ou le Moyen Âge, la lex mercatoria aurait perdu de sa pertinence au moment du développement des États-nations, avant de retrouver une nouvelle actualité après la Seconde Guerre mondiale, dans le contexte de l’internationalisation des échanges et de la constitution de nouveaux empires économiques face auxquels les États ont parfois peu de poids. La notion de lex mercatoria renvoie ainsi à la nécessité d’un ordre transnational pour faciliter les échanges commerciaux et garantir leurs pratiques, mais elle renoue également avec l’idée ancienne d’une societas mercatorum, et la possibilité d’une éthique marchande spontanément issue des pratiques commerciales.

  • 46 P. Mazzacano, « The Lex Mercatoria as autonomous law », Comparative Research in Law & Political Ec (...)
  • 47 L’auteur donne l’exemple de la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationa (...)
  • 48 « the lex mercatoria is simultaneously both non-state and state-based law. It is not created in th (...)
  • 49 « The idea of anational law is imaginary », loc. cit. Cette idée renvoie à G. Teubner, « Global Bu (...)

37Il nous faut admettre que la question du statut de la lex mercatoria dans les débats contemporains entre juristes et spécialistes du droit commercial dépasse nos compétences. En revanche, on peut se risquer à diagnostiquer une certaine fragilité dans la manière dont certains des « mercatoristes » cherchent à construire une vision historique de la lex mercatoria. Cette fragilité méthodologique dans la lecture historique de la lex mercatoria apparaît par exemple dans la contribution d’un auteur comme Peter Mazzacano lorsqu’il qualifie la lex mercatoria de « mythe fondateur ». Précisons que cette caractérisation n’a pas une valeur essentiellement critique, et permet plutôt de mettre en évidence la force et la fécondité de la notion. En effet, dans son article « The Lex Mercatoria as autonomous law » (2008)46, le juriste Peter Mazzacano considère la lex mercatoria médiévale comme un ensemble autonome de coutumes et de pratiques commerciales, qui furent ensuite codifiées dans les législations nationales ou des conventions internationales47. L’auteur développe l’argument selon lequel la lex mercatoria est à la fois une loi qui relève de l’État et n’en relève pas, ou est en dehors de lui48. Il va même jusqu’à avancer l’idée que la lex mercatoria est auto-poïétique, c’est-à-dire qu’elle constitue un organisme – au sens biologique du terme – autonome et un « self-contained and self maintening legal order », et qu’elle est donc autocréée. Ces affirmations, qui semblent relever de la simple autosuggestion, sont néanmoins issues d’une analyse des termes du débat. L’auteur prend en effet le soin d’analyser le sens de l’opposition entre deux groupes opposés : d’un côté, le groupe de ceux qui considèrent la lex mercatoria comme un ordre légal global autonome et la preuve d’une production privée de la loi indépendante de toute souveraineté nationale, c’est-à-dire une loi qui a pu émerger en dehors de l’État, à partir de l’uniformisation de pratiques internationales ; de l’autre côté, un groupe qui considère la souveraineté des États-nations et dénonce dans la lex mercatoria une fiction juridique (« legal fiction »)49. Selon eux, la lex mercatoria a au moins un lien minimal avec la loi nationale, et elle ne pourra, quoi qu’il en soit, jamais développer un ordre légal authentique, car elle manque de territoire souverain et de pouvoir coercitif. Les pratiques commerciales sont incapables de créer des lois, elles doivent être transformées en lois par l’acte formel de l’État. L’argument de Mazzacano consiste essentiellement à montrer que ce débat a essentiellement à voir avec la théorie juridique, mais qu’elle a peu de rapport avec les faits historiques : la lex mercatoria dépend d’un processus par lequel elle s’organise et se produit elle-même.

  • 50 « Indeed, many important rules and institutions in contemporary international trade are the result (...)
  • 51 W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England, vol. I, Portland, T. B. Wait & Co., 1807, cité (...)

38La perspective historique que revendique Mazzacano est ainsi un moyen de résoudre les contradictions entre partisans et détracteurs de la lex mercatoria : son évolution et sa transformation en un ensemble de lois (body of law) qui transcende les frontières nationales à partir d’un ensemble de pratiques et de coutumes commerciales peuvent s’expliquer par le rôle de la lex mercatoria médiévale50. La version la plus ancienne serait l’ouvrage écrit en latin intitulé Lex mercatoria, et plus connu sous le nom de The Little Red Book of Bristol, vers 1280, un code juridique lié à la bourse (marketplace) de Bristol, et qui aurait ensuite peu à peu constitué un système de lois permettant de réguler les transactions commerciales internationales, en évitant les variations des différents systèmes nationaux. Mazzacano n’hésite pas, à la suite de Harold J. Berman, à citer le juriste William Blacktstone, pour expliciter la véritable nature de la law merchant, son caractère universel et autonome : « Les affaires du commerce sont réglées par une loi qui leur est propre [a law of their own] appelée la Law Merchant ou Lex mercatoria, avec laquelle toutes les nations sont d’accord et qu’elles prennent en compte […] »51.

  • 52 « The modern lex mercatoria. The establishment of the ICC and UNIDROIT reflected the renewed inter (...)

39De ce point de vue, il est vrai que la law merchant peut prendre la valeur, selon l’expression que Mazzacano reprend à Gunther Teubner, de « mythe fondateur » (« founding myth »). On peut reconnaître le rôle des tribunaux de commerce (market tribunal) et des places commerciales (trade center), arbitrant des disputes transfrontalières selon les critères de l’équité et le principe ex æquo bono, ou encore concéder que les procès et arbitrages ont aussi mis l’accent sur les normes et valeurs concernant les conduites des marchands dans le commerce. Mais on voit mal comment les formes modernes de la lex mercatoria pourraient consister en une résurgence de l’ancienne loi, provisoirement évincée pendant le développement des États-nations. C’est pourtant ce qu’affirme l’auteur : la lex mercatoria a gouverné le commerce international pendant une période extrêmement longue, jusqu’au XVIIe siècle, moment à partir duquel l’importance relative des tribunaux de commerce autonomes a commencé à décliner et la lex mercatoria a commencé à se fondre ou se confondre avec la common law, du fait de la quête pour la souveraineté nationale. La lex mercatoria redécouvre ainsi le caractère cosmopolite de la lex mercatoria médiévale52.

  • 53 L’ouvrage de Malynes est d’ailleurs souvent cité dans les contributions qui tentent de faire l’his (...)
  • 54 J.-C. Colfavru, Le droit commercial comparé de la France et de l’Angleterre…, op. cit., p. 18.

40Les arguments développés par Mazzacano sont un exemple éclairant de la manière dont la notion de lex mercatoria constitue davantage un modèle visant notamment à promouvoir la liberté du commerce qu’un objet de réflexion pour le droit. Nous pouvons à présent dresser un bilan et formuler un certain nombre d’observations. L’idée selon laquelle la notion de lex mercatoria est un exemple intéressant de production spontanée de droit – entendons par là distincte ou indépendante d’une législation nationale – peut difficilement constituer un véritable problème : le fait que des pratiques puissent constituer une source de droit est une idée largement admise, en particulier dans la tradition juridique anglaise de la common law. L’argument d’un ordre juridique plus ou moins spontanément engendré par l’uniformisation des pratiques marchandes cache souvent l’idée que le commerce comme pratique anté-juridique ou infra-juridique pourrait engendrer spontanément une forme d’harmonie et de vertu justifiant la liberté du commerce, selon un argument que l’on trouvait déjà dans l’ouvrage de Malynes53. Pourtant, si l’histoire nous donne effectivement l’exemple de structures juridiques issues des pratiques commerciales, l’argument peut en réalité être formulé de manière très différente : l’apparition des tribunaux de commerce et la codification des pratiques marchandes élaborées au moment du développement des villes et des places boursières montrent plutôt qu’il était nécessaire de trouver un cadre juridique garantissant la bonne conduite des affaires et le fonctionnement des transactions ; avant de voir dans la capacité des marchands à régler les activités commerciales le signe d’une forme d’harmonie spontanée des intérêts, il est probablement plus sage de considérer que les actes de commerce, précisément parce qu’ils désignent une pratique qui par nature ne peut être indifférente au droit, requiert la médiation d’un arbitre : que ce juge soit un représentant de l’État ou un homme appartenant à la société des marchands ne change pas fondamentalement la nature de l’exigence. Comme l’affirmait Jean-Claude Colfavru, « le législateur du commerce, c’est le commerce lui-même »54 : mais cela signifie-t-il pour autant que les pratiques commerciales engendrent spontanément leurs règles et leurs normes ?

41L’intérêt d’une notion comme la lex mercatoria, de ce point de vue, est donc peut-être plutôt d’aider à comprendre la manière dont le commerce désigne une pratique à la jonction du droit et de l’économie, et dont il est impossible de rendre compte en simples termes de calcul d’intérêt, même si elle se fonde sur la recherche du profit. En un sens, elle peut être considérée comme l’expression d’une forme d’autonomie de la société civile par rapport à l’État. En fin de compte, voir dans la lex mercatoria une notion juridique – relevant du domaine du droit – peut ainsi conduire, non pas à nourrir l’utopie marchande d’une société sans frontières dans laquelle les échanges commerciaux produisent spontanément leurs normes éthiques ou juridiques, mais plutôt à affirmer la nécessité d’une régulation du commerce par le droit : le doux commerce est ainsi, non pas l’expression d’une tendance naturelle et inaliénable de l’humanité à commercer, mais plutôt un commerce adouci par le droit.

42Le commerce a pu apparaître, chez les partisans de la lex mercatoria, à commencer par Malynes lui-même, comme favorisant la paix entre les nations, et comme le support d’un cosmopolitisme aux accents humanistes, alors que chez des auteurs comme Francis Bacon, William Petty ou même à certains égards Adam Smith, le commerce apparaît parfois comme une arme au service de l’État et un instrument de colonisation. Mais de ce point de vue, la contradiction entre les justifications du commerce fondées sur le droit naturel et la pratique des monopoles, à l’époque des premiers mercantilistes, reste très certainement d’actualité.

43Il convient certainement d’identifier l’écart entre le mercantilisme du XVIIe siècle et le néocapitalisme d’aujourd’hui, puisque les usages contemporains de la lex mercatoria tendent vers une légitimation du libre-échange mondial, ce qui n’était pas le cas au XVIIe siècle. Quoi qu’il en soit, il ne s’agit pas tant de suggérer que les monopoles du capitalisme néolibéral sont similaires à ceux de l’accumulation primitive de type mercantiliste, que de comprendre la plasticité de ce lieu commun qu’est la lex mercatoria, sorte de philosophia perennis de marchands, permettant d’alimenter le rêve d’une société dans laquelle les pratiques commerciales seraient à la fois l’expression d’un désir naturel ou spontané de l’humanité à échanger, et la possibilité d’une forme de justice supérieure à celle des États nationaux.

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Notes

1 Sur le concept de mercantilisme, voir Mercantilisme et philosophie [numéro thématique], Revue de métaphysique et de morale, no 39, 2003. Sur la genèse polémique du concept, voir C. Spector, « Le concept de mercantilisme », p. 289-309.

2 A. O. Hirschman, Les passions et les intérêts : justifications politiques du capitalisme avant son apogée, P. Andler trad., Paris, PUF, 1980 [The Passions and the Interests: Political Arguments for Capitalism before Its Triumph, Princeton, Princeton University Press, 1977].

3 J. G. A. Pocock, Vertu, commerce et histoire : essais sur la pensée et l’histoire politique au XVIIIe siècle, H. Aji trad., Paris, PUF, 1998.

4 J. Burckhardt, La civilisation de la Renaissance en Italie : un essai, R. Klein éd., H. Schmitt trad., Paris, Le Livre de poche, 1986 [Die Kultur der Renaissance in Italien: ein Versuch, 1860].

5 W. Petty, L’anatomie politique de l’Irlande, avec l’organisation politique de ce royaume, à laquelle est ajouté Verbum sapienti ou état de la richesse et des dépenses de l’Angleterre et méthode de lever les taxes de la manière la plus équitable, par Sir William Petty, Ancient fellow de la Royale Society et Surveyor General du royaume de l’Irlande, Londres, 1691 dans Id., Les œuvres économiques de Sir William Petty, H. Dussauze et M. Pasquier trad., préface de A. Schatz, Paris, V. Giard et E. Brière, 1905.

6 Voir C. Bec, Les marchands écrivains : affaires et humanisme à Florence, 1375-1434, Paris, La Haye, Mouton, 1967. C’est également aux XVIIe et XVIIIe siècles que s’impose le genre des dictionnaires de commerce. Voir J.-C. Perrot, « Les dictionnaires de commerce au XVIIIe siècle », Revue d’histoire moderne et contemporaine, t. XXVIII, no 1, 1981, p. 36-67.

7 « Comment se fait-il qu’on en soit venu à considérer comme honorables des activités lucratives telles que le commerce et la banque ? », A. O. Hirschman, Les passions et les intérêts, op. cit., p. 13.

8 Nous citerons l’édition augmentée de 1636 : Consuetudo, vel lex mercatoria or the Ancient law-merchant, divided into three parts, according to the essentiall parts of trafficke, necessarie for all statesmen, judges, and all others negociating in all places of the World, by Gerard Malynes, Merchant. Salus populi, Suprema Lex esto. London, by Adam Islip, and are to be sold by Nicolas Bourne, at the South entrance of the Royall Exchange, 1636. Where unto is Annexed. The Merchant Mirrour or directions for the perfect ordering and keeping of his accounts. Printed by R. Young, for N. Bourne, 1636 (fac-similé de l’édition de 1622 : G. Malynes, Consuetudo, vel lex mercatoria, Amsterdam, Norwood, Theatrum orbis terrarum, W. J. Johnson, 1979). Pour une étude plus détaillée de l’ouvrage de G. Malynes, voir É. Marquer, Léviathan et la loi des marchands : commerce et civilité dans l’œuvre de Thomas Hobbes, Paris, Classiques Garnier, 2012, p. 93-103.

9 « The Commutative part includeth Trafficke, which is the sole peacable instrument to inrich Kingdome and Common-weales, by the meanes of Equalities and Equitie, performed especially by the Law-Merchant, by reason of her habilities. For albeit that the government of the said Kingdomes and Common-weales doth differ one from another [...] yet the Law-merchant hath alwaies bin found Semper eadem, that is, constant and permanent without abrogation, according to the most ancient customs, concurring with the Law of nations in all countries. Great reverence is due unto Lawes at all times, and hath bin in all ages […] Greater reverence then is due to the Law-Merchant, which hath prooved alwaies firm and inviolable », G. Malynes, Consuetudo, vel lex mercatoria, op. cit., p. 2 (notre traduction en français).

10 Il est vrai que la loi des marchands est l’objet même de l’ouvrage, dont la structure correspond aux différentes parties de la lex mercatoria, ou à ses principaux éléments, dans un cadre très formel, qui ne peut que surprendre un esprit moderne : la première partie traite des marchandises, comparées au corps du commerce (« the body of trafficke »), la deuxième partie de la monnaie, comparée à l’âme du commerce (« the soul of trafficke »), et la troisième partie traite des échanges de monnaie par lettre de change (« exchange for money by bill of exchange »), comparés à l’esprit ou à la faculté de l’âme du commerce (« spirit or faculty of the soul of trafficke »). Cette présentation correspond à un cadre théorique, d’inspiration aristotélicienne, qui témoigne d’un effort de rationalisation du commerce : il est possible de dégager des principes généraux qui gouvernent l’activité commerciale.

11 « Vera lex est recta ratio, Natura congruens, diffusa in omnes, Constans sempiterna : True Law is a right reason of Nature, agreeing there with all points, diffused and spread in all Nations, consisting perpetually, whereby Meum and Tuum is distinguished and distributed by Number, Weight, and Measure, which shall be made apparant For the maintenance of Traffique and Commerce is so pleasant, amiable and acceptable unto Princes and Potentates, that Kings have been and at this day are of the societie of Merchants », G. Malynes, Consuetudo, vel lex mercatoria, op. cit., « To the curteous reader » (italiques présents dans l’édition citée).

12 Malynes emploie toutefois, à l’occasion d’une citation de Cicéron, l’expression natural law (ibid., p. 2).

13 « For by them [the Merchants] countries are discovered, familiaritie between Nations is procured, and politique experience is attained. Whereupon I have bin moved, by long observation, to put the worthines of the Customary Law of Merchants, in plain and compendious writing, by undoubted principles, familiar examples, and demonstrative reasons, without affectations and curious words, more than the gravity of the Theme in some places did require. I have intituled the book according to the ancien name of Lex Mercatoria, and no Ius Mercatorum ; because it is a customary Law, approved by the authority of all Kingdomes and Commonwealths, and not a law established by the Soveraignty of any Prince, either in the first foundation, or by continuance of Time », ibid.

14 A treatise of commerce, wherein are shewed the commodies arising by a wel ordered and ruled trade, such as that of the Societie of Merchantes Adventurers is proved to bee, written principallie for the better information of those who doubt of the Necessarienes of the said societie in the State of the Realme of Englande, by John Wheeler, secretarie to the said societie, Middleburgh, by Richard Schilders, Printer to the States of Zeland, 1601. À cette date, la Compagnie des Merchant Adventurers avait son siège à Middleburgh. L’épître dédicatoire est adressée à sir Robert Cecil, 1er comte de Salisbury et ministre d’Élizabeth Ire puis de Jacques Ier. Sur la première page de texte (p. 1), le titre est suivi de la formule latine Vita civilis in Societate est, Societas in Imperio, et Commercio (« La vie civile réside dans la société, la société dans l’État et le commerce »).

15 De même, E. Misselden, Free trade. Or, The Means to make trade florish..., Londres, J. Legatt pour S. Waterson, 1622. Fac-simile : New York, A. M. Kelley, 1971, p. 97 : « exchange, natural or politique » et p. 112 : « contract. Mutual consent of both parties ».

16 « […] for there is nothing in the world so ordinarie and naturall unto men, as to contract, ruck, merchandise, and Trafficque one with an other, so that it is almost impossible for three persons to converse together two hours, but they wil fall into talke of one bargaine or another, chopping, changing, or some other kinde of contract. Children, assoone as ever their tongues are at libertie, doe season their sportes with some merchandise, or other, and when they goe to schoole, nothing is so common among them, as to chaunge, and rechaunge, buye and sell of that, which they bring from home with them », ibid., p. 4.

17 A discourse consisting of motives for the enlargement and freedome of trade. Especially that of cloth, and other woollen manufactures, engrossed at present contrary to the law of Nature, the law of Nations, and the Lawes of this Kingdome, by a Company of private men who stile themselves Merchant-Adventurers. The first part. April 11, 1645, London, printed by Richard Bishop for Stephen Bowtell, p. 20 et suiv.

18 « The Terrestriall Globe into Islands and Continents, both which are created to be a Mansion for men; and although they be severd by the work of Nature, yet they may be said to be joynd together by Commerce, which is that Great link of humane society, that golden chaine which unites all Nations », ibid., p. 1.

19 Ibid., p. 2.

20 « Of all parts the Earth, Islands (which by the violence of the Sea are torne off from the rest of the world) stand most in need of Commerce, as well of the encrease of shipping, whereon their security and strength doth principally depend, as for divers other advantages conducing to wealth, to the expence of the superfluities of their owne native Commodities, and the importation of foreign, to intelligence, and prevention of dangers, and lastly to the improvement of civility and knowledge. And this our Island (for ought any one knoweth) might have remained to this day in her first simplicity and rudeness, had she not refined and civilized herself by Commerce with those of the next Continent », loc. cit.

21 Grotius, en tant qu’avocat de la Compagnie des Indes orientales, défend l’intérêt des Hollandais contre les Portugais et le droit de s’approprier une cargaison prise en pleine mer. La défense universaliste du Mare liberum doit aussi être perçue comme une forme de défense de cet intérêt particulier. C’est aussi dans le contexte qui oppose Anglais et Hollandais à propos des pêcheries de harengs dans les eaux territoriales anglaises que l’ouvrage est rédigé. En 1609, Jacques Ier revendiqua la souveraineté anglaise sur les pêcheries le long des côtes anglaises et irlandaises, et les interdit à tout étranger. La dimension économique du conflit est d’ailleurs secondaire, et il s’agit essentiellement d’un conflit régalien. Voir J.-P. Poussou, Les îles Britanniques, les Provinces-Unies, la guerre et la paix au XVIIe siècle, Paris, Economica, 1991, p. 51-52. Sur « Jacques Ier, Seigneur des mers », voir C.-É. Levillain, Vaincre Louis XIV : Angleterre, Hollande, France, histoire d’une relation triangulaire, 1665-1688, Seyssel, Champ Vallon, 2010.

22 Voir Aristote, Politique, I, 9, sur la chrématistique.

23 H. Grotius, Mare liberum. De la liberté des mers. 1609, A. de Courtin trad. (1703), Caen, Centre de philosophie politique et juridique, 1990, p. 663. « Il ne s’agit certes point ici de la mitoyenneté d’un mur ni du déversement des eaux sur l’héritage voisin ; objets d’intérêt purement privé ; il ne s’agit même pas de ce débat fréquent entre les peuples au sujet de la propriété d’un champ sur la frontière, de la possession d’un fleuve ou d’une île ; mais il est ici question de tout l’Océan, du droit de naviguer et de la liberté du commerce », ibid., p. 664.

24 Ibid., p. 676.

25 Ibid., p. 664.

26 « La loi selon les préceptes de laquelle il faut ici juger n’est point difficile à trouver, puisqu’elle est la même chez tous. Elle est aisée à comprendre, car elle est innée et réside en l’âme de chacun. Le droit que nous réclamons est tel, que ni roi ne peut le refuser à ses sujets, ni chrétien à ceux même qui ne sont pas chrétiens. Il dérive en effet de la nature, qui est également la mère de tous, dont l’empire s’étend sur ceux qui commandent aux nations, et leur est d’autant plus sacré qu’ils sont plus avancés en piété », ibid., p. 665.

27 Loc. cit.

28 Ibid., p. 676.

29 Ibid., p. 666-667.

30 Voir R. Tuck, « Grotius et Selden », dans J. H. Burns éd., Histoire de la pensée politique moderne : 1450-1700, Paris, PUF, 1997, p. 453 (sur Selden p. 473). Également J.-P. Poussou, Les îles Britanniques, les Provinces-Unies, la guerre et la paix au XVIIe siècle, op. cit., p. 53 et suiv. (sur Grotius et Selden).

31 Cité par J.-P. Poussou, Les îles Britanniques, les Provinces-Unies, la guerre et la paix au XVIIe siècle, op. cit., p. 54.

32 Ioannis Seldeni Mare clausum seu De dominio maris libri duo, Iuxta exemplar Londinense, Will. Stanesbeii pro Richardo Meighen, 1636 (édition consultée). Il existe une traduction anglaise par Marchamont Nedham, Londres, 1652, ainsi qu’un ouvrage qui résume les positions de Grotius et Selden : J.-F. Champagne, La mer libre, la mer fermée, ou exposition et analyse du traité de Grotius, intitulé La Mer libre, et de la réplique de Selden, ayant pour titre, La Mer fermée, dans laquelle l’auteur s’efforce d’établir le droit légitime de l’Angleterre à la domination exclusive des Mers, Paris, Moutardier, 1803.

33 Ibid., p. 43.

34 Par ailleurs, Selden fait référence à la Lex mercatoria de Gerard Malynes pour justifier l’imposition des pêcheurs dans les eaux anglaises, ce qui montre d’ailleurs l’importance du livre de Malynes, et la manière dont il pouvait être interprété (Ioannis Seldeni Mare clausum, op. cit., p. 232).

35 De manière générale, le pouvoir législatif était entre les mains du roi, mais les compagnies pouvaient créer des autorités locales. Ainsi, la Virginia Company of London, compagnie de commerce et de navigation, établit la première colonie appelée Jamestown en 1606. Elle fut cependant peu lucrative et les gains du commerce du tabac n’apportèrent pas les recettes escomptées. Francis Bacon, qui présenta en 1609 un rapport au gouvernement sur « The Virginia Colony », attribue notamment l’insuccès de la colonie à l’importance excessive des marchands et au manque de vision politique. La Virginie devint colonie royale en 1624 et l’autorité y est alors exercée par des agents de l’État. Voir également F. Bacon, « Of Plantations », dans Id., Essays, M. J. Hawkins éd., Londres, Everyman, 1999, p. 89 : « Let not the government of the plantation depend upon too many counsellors and undertakers in the country that planteth, but upon a temperate number: and let those be rather noblemen and gentlemen, than merchants; for they look ever to the present gain. »

36 T. Hobbes, Léviathan, chap. XXII, « Des organisations sujettes » (« Of Systemes Subject, Politicall, and Private »), F. Tricaud trad., Paris, Sirey, 1971, p. 237-253.

37 Comme le relève Eli F. Heckscher, le système des guildes et des corporations de marchands était sensiblement identique dans toute l’Europe occidentale. En outre, certaines institutions ont exercé une influence sur l’ensemble des marchands et contribué à mettre en place un système commun de procédures légales, comme la Cour des pieds poudrés (Court of Piepowder) pour l’Angleterre. Voir E. F. Heckscher, Mercantilism, Londres, New York, Routledge, L. Magnusson éd., 1994 (1931 pour l’édition suédoise, 1935 pour l’édition anglaise), vol. I, p. 33.

38 Pour une présentation de la littérature critique consacrée à la lex mercatoria et des différents termes du débat, voir E. Gaillard, « Trente ans de Lex Mercatoria. Pour une application sélective de la méthode des principes généraux du droit », Journal du Droit international, 122e année, no 1, 1995.

39 Voir E. Gaillard, art. cité, p. 6.

40 C. W. O. Stoecker, « The Lex Mercatoria: To what extent does it exist? », Journal of International Arbitration, vol. VII, no 1, 1990. Pour les critiques idéologiques plus modérées, voir M. Mustill, « The new Lex Mercatoria: The first twenty five years », dans M. Bos et I. Brownlie éd., Liber Amicorum for Lord Wilberforce, Oxford, Clarendon Press, 1987, p. 149-183 ; F. De Ly, International Business Law and Lex Mercatoria, Amsterdam, New York, La Haye, North-Holland, TMC Asser Instituut, 1992. Ces références sont données par E. Gaillard, art. cité, p. 5-6.

41 Les principes d’Unidroit, œuvre d’un groupe de juristes venant de différentes traditions, cherchent à rassembler les principes et les usages du commerce international et à en éprouver la validité, à partir notamment d’une comparaison entre les différents systèmes juridiques. Voir par ex. K. P. Berger, « The Lex Mercatoria doctrine and the Unidroit principles of international commercial contracts », Law and Policy in International Business, vol. XXVIII, no 4, 1997, p. 954-960.

42 Voir par ex. D. Legeais, Droit commercial et des affaires, Paris, Armand Colin, 2005.

43 Voir B. Clavero, La grâce du don : anthropologie catholique de l’économie moderne, J.-F. Schaub trad., préface de J. Le Goff, Paris, Albin Michel, 1996 [Antidora: antropología católica de la economía moderna, Milan, Giuffrè, 1991] ; J.-C. Perrot, Une histoire intellectuelle de l’économie politique : XVIe-XVIIe siècle, Paris, Éditions de l’EHESS, 1992.

44 Malgré le grand nombre de contributions consacrées à la notion, il est assez rare d’en trouver une définition. Une clarification utile est donnée par Jacques Béguin : « On désigne de plus en plus par lex mercatoria l’ensemble des normes (principes généraux, codifications professionnelles, contrats-types, jurisprudences arbitrales) que se donnent, à travers leurs organisations professionnelles, les négociants et les financiers internationaux pour répondre aux besoins propres du commerce international », J. Béguin, « Le développement de la lex mercatoria menace-t-il l’ordre juridique international ? », Revue de droit de McGill-Mc Gill Law Journal, vol. XXX, no 3, 1985, p. 478.

45 Voir par ex. J.-C. Colfavru, Le droit commercial comparé de la France et de l’Angleterre suivant l’ordre du code de commerce français : ouvrage théorique et pratique nécessaire à l’application du nouveau traité de commerce du 23 janvier 1860, Paris, Cosse et Marchal, 1863.

46 P. Mazzacano, « The Lex Mercatoria as autonomous law », Comparative Research in Law & Political Economy, research paper no 29, 2008.
En ligne : [http://digitalcommons.osgoode.yorku.ca/clpe/190] (consulté le 07/03/2019).

47 L’auteur donne l’exemple de la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM).

48 « the lex mercatoria is simultaneously both non-state and state-based law. It is not created in the state; it is not created exclusively in commerce », P. Mazzacano, art. cité, p. 1.

49 « The idea of anational law is imaginary », loc. cit. Cette idée renvoie à G. Teubner, « Global Bukowina: legal pluralism in the world-society », dans G. Teubner éd., Global Law Without a State, Aldershot, Brookfield, Dartmouth, 1997, p. 3-28.

50 « Indeed, many important rules and institutions in contemporary international trade are the results of private law-making and private institutions that had their beginnings in the medieval lex mercatoria », P. Mazzacano, art. cité, p. 4.

51 W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England, vol. I, Portland, T. B. Wait & Co., 1807, cité par P. Mazzacano, art. cité, p. 6.

52 « The modern lex mercatoria. The establishment of the ICC and UNIDROIT reflected the renewed interest in –and rediscovery of– the historical, cosmopolitan character of commercial law and the desire on the part of international merchants to free themselves from the restrictions of national law. », P. Mazzacano, art. cité, p. 13.

53 L’ouvrage de Malynes est d’ailleurs souvent cité dans les contributions qui tentent de faire l’histoire de la lex mercatoria. Sur l’usage de la référence aux textes classiques dans la littérature juridique contemporaine, voir l’article très éclairant de D. De ruysscher, « La lex mercatoria contextualisée : tracer son parcours intellectuel », Revue historique de droit français et étranger, vol. XC, no 4, 2012, p. 499-515.

54 J.-C. Colfavru, Le droit commercial comparé de la France et de l’Angleterre…, op. cit., p. 18.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Éric Marquer, « Doux commerce et droit naturel : la fable de la lex mercatoria », Astérion [En ligne], 20 | 2019, mis en ligne le 09 juillet 2019, consulté le 20 juillet 2019. URL : http://journals.openedition.org/asterion/3829 ; DOI : 10.4000/asterion.3829

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Auteur

Éric Marquer

Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne • Éric Marquer est maître de conférences habilité à diriger des recherches à l’université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne, membre du Centre d’histoire des philosophies modernes de la Sorbonne (EA 1451), et membre associé de l’IHRIM (UMR 5317). Auteur de “Léviathan” et la loi des marchands : commerce et civilité dans l’œuvre de Thomas Hobbes (Classiques Garnier, 2012), il a récemment dirigé, en collaboration avec Paul Rateau, Leibniz lecteur critique de Hobbes (Presses universitaires de Montréal-Vrin, 2017). Directeur du « Bulletin d’études hobbesiennes » aux Archives de Philosophie, il est spécialiste de philosophie moderne et d’histoire de la pensée politique. Son dernier ouvrage porte sur les théories du langage à l’âge classique : Art de penser et art de parler : politique et poétique du langage dans la philosophie moderne (à paraître aux éditions Classiques Garnier).

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