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2020

Dario Ippolito, Lo spirito del garantismo: Montesquieu e il potere di punire

Rome, Donzelli, 2016, 111 p., 16,50 €
Pietro Costa
Traduction de Philippe Audegean
Référence(s) :

Dario Ippolito, Lo spirito del garantismo: Montesquieu e il potere di punire, Rome, Donzelli, 2016, 111 p., 16,50 €

Notes de la rédaction

L’ouvrage sur lequel porte ce compte rendu est désormais disponible en traduction française : D. Ippolito, L’esprit des droits : Montesquieu et le pouvoir de punir, P. Audegean trad., préface de M. Rueff, Lyon, ENS Éditions, 2019, 108 p., 14 €.

Texte intégral

1Un livre sur Montesquieu et sa « philosophie du droit pénal » ? Ou plutôt une réflexion sur le fondement et la signification actuelle d’un système de garanties qui protège l’individu des abus du pouvoir (et des pouvoirs) ? Mon sentiment est que le livre de Dario Ippolito échappe avec bonheur à cette alternative. Il parvient à fondre harmonieusement un souci de reconstitution historique (la compréhension de Montesquieu dans son contexte spécifique) et une interrogation sur les raisons actuelles de l’État de droit. D. Ippolito lit Montesquieu en se posant continuellement, quoique silencieusement, la fameuse question d’Hamlet : « Que lui est Hécube et qu’est-il à Hécube pour qu’il pleure ainsi sur elle ? »

2L’histoire que raconte D. Ippolito veut non seulement nous restituer un monde éloigné et perdu, mais également nous aider à comprendre les racines de notre présent. Un tel choix est méthodologiquement irréprochable, du moins si l’on estime que l’opération historiographique, comme toute opération herméneutique, met en jeu la subjectivité de l’interprète (sa culture, sa « situation », et plus généralement tout ce qui constitue son « historicité »). Telle est la raison pour laquelle toute opération historico-herméneutique s’expose au risque de l’anachronisme, c’est-à-dire au risque de perdre de vue l’altérité du passé en l’utilisant comme une sorte de caisse de résonance du présent. L’historien doit se frayer un chemin entre deux écueils symétriques et inverses : rendre le passé sans importance, insignifiant et finalement incompréhensible, ou le sacrifier à la tyrannie du présent. Conscient de ces dangers, D. Ippolito marche sur cette corde raide sans jamais perdre l’équilibre. Il poursuit lucidement son objectif (quoique probablement asymptotique) de jeter un pont entre le présent et le passé tout en respectant les particularités de l’un comme de l’autre.

3Le livre s’ouvre en nous faisant comprendre en quelques lignes l’importance de ce thème. Pourquoi se soucier des libertés et des droits des individus ? Pourquoi insister sur la protection, sur les garanties que les lois doivent offrir aux citoyens ? Nous pourrions avoir tendance à penser que ces garanties sont importantes, certes, mais qu’elles sont désormais un acquis – un peu comme l’eau courante dans nos maisons : c’est une ressource fort utile, mais sa présence va de soi. En réalité, dans le domaine des droits, rien ne va de soi. Non seulement les dispositifs qui rendent possible leur réalisation sont complexes et fragiles, mais ils ne fonctionnent pas automatiquement : ils reposent sur certains choix, ils dépendent de la culture et des politiques dominantes, ils ne constituent pas un patrimoine définitivement acquis. Bref, nous ne sommes pas une fois pour toutes en sécurité face au despotisme des pouvoirs. Et nous pouvons même aller jusqu’à soupçonner que, dans la meilleure des hypothèses, l’élimination de l’exercice « despotique » du pouvoir est plutôt un idéal régulateur qu’une pratique répandue et consolidée.

  • 1 Montesquieu, De l’esprit des lois, XI, 3, R. Derathé éd., Paris, Garnier frères, 1973, vol. I, p. 1 (...)

4Relire les réformateurs du XVIIIe siècle n’est alors plus un exercice érudit. Relire ces textes, c’est instaurer un dialogue avec eux, avec ce qu’on peut légitimement considérer comme des « classiques » puisque, malgré leur historicité, ils disposent d’un excès de sens qui sollicite sans cesse de nouvelles lectures et de nouveaux approfondissements. C’est dans cet esprit que D. Ippolito relit Montesquieu, animé par la conviction de trouver dans ses chefs-d’œuvre (à commencer par De l’esprit des lois) la source du « garantisme » (pour employer le terme, très répandu en Italie, qui donne son titre au livre de D. Ippolito). Cette source coïncide pour l’essentiel avec l’un des grands thèmes de la philosophie des Lumières : le rôle de la loi et son lien avec la liberté. Ce lien est tellement étroit que celle-ci (la liberté) semble dépendre entièrement de celle-là (la loi) : « La liberté – écrit Montesquieu – est le droit de faire tout ce que les lois permettent […]. »1 Telle est la raison pour laquelle agir dans le cadre fixé par la loi permet d’assurer et de protéger son comportement. Loi, liberté et sécurité se soutiennent mutuellement.

5Quelle est la portée garantiste de ce lien entre loi et liberté ? De quoi les réformateurs du XVIIIe siècle veulent-ils garantir les citoyens ? Ils veulent les garantir de l’excès de pouvoir des juges. Dans la France d’Ancien Régime, le système juridique, encore d’origine médiévale, était extrêmement compliqué et gravitait autour de la figure du juge. Or, en raison justement de cette complexité du système, les juges « créaient » le droit plutôt qu’ils ne l’« appliquaient ». Deux inconvénients en découlaient, selon les réformateurs : d’un côté, l’incertitude du droit (l’imprévisibilité de la solution judiciaire des controverses), et de l’autre le maintien du statu quo, en vertu des relations étroites entre le milieu juridique et l’organisation sociale et politique (fondée sur l’inégalité juridique et la hiérarchie des ordres sociaux). De là provient l’un des principaux mots d’ordre du réformisme des Lumières : placer la loi au centre et minimiser ou réduire à néant le rôle de l’interprétation.

6Sommes-nous alors en présence d’une position rigidement légaliste et impérativiste ? Tout ce que le législateur commande est-il bon et juste ? C’est dans cet horizon que, au XIXe siècle, s’est orientée la réception (surtout française et italienne) du légicentrisme des Lumières. La situation du XIXe siècle est cependant profondément différente du contexte culturel dans lequel les Lumières avaient entonné leur célébration de la loi. Revenons donc à Montesquieu et au lien qu’il instaure entre la liberté et la loi. D. Ippolito rappelle opportunément que Montesquieu se situe dans la perspective ouverte par Locke (et qui est hostile à celle précédemment ouverte par Hobbes). C’est Locke qui, contre Hobbes – qu’il ne nomme pourtant jamais –, avait présenté la liberté comme une action conforme à la loi. Mais quelle loi ? D’abord et avant tout la loi de nature. La loi du législateur n’est en effet légitime que si elle respecte les droits fondamentaux dont jouissent les individus dès l’état de nature. Mais si tel est bien le climat où évoluent Montesquieu et les réformateurs du XVIIIe siècle, il est alors facile de comprendre pourquoi leur éloge du législateur et de la loi ne saurait être confondu avec le dirigisme étatique du XIXe siècle.

  • 2 D. Ippolito, Lo spirito del garantismo, p. 32 ; L’esprit des droits, p. 41.

7À ce sujet se pose toutefois un problème délicat, que D. Ippolito traite avec limpidité : celui du rapport entre Montesquieu et le jusnaturalisme. Montesquieu, penseur jusnaturaliste ? Non, étant donné son intérêt pionnier pour les caractéristiques des différents régimes politiques, dans une perspective que nous qualifierions aujourd’hui de sociologie historique ; oui, dans la mesure où cette enquête s’inscrit néanmoins dans un cadre philosophique, anthropologique et axiologique d’inspiration anti-hobbesienne : D. Ippolito écrit ainsi que la justice, pour Montesquieu, « est une réalité objective, antérieure et axiologiquement supérieure au droit positif »2. Si donc, pour Locke, puis pour Montesquieu, il existe des paramètres antérieurs et supérieurs aux décisions du législateur, alors les lois ne sont pas toujours et partout « bonnes ». Si toutefois Locke s’intéresse au principe (la subordination de la loi positive à la loi naturelle) plutôt qu’à ses violations possibles, Montesquieu prête au contraire la plus grande attention à la dégénérescence pathologique des États.

8Sa célèbre typologie des régimes politiques n’a donc pas une fonction simplement « descriptive » : elle manifeste une inflexion ouvertement normative et exprime clairement une intention critique. Le souci principal de Montesquieu est l’involution despotique de la monarchie française qui, à son avis, coïncide avec l’absolutisation progressive de la souveraineté, avec son éloignement croissant par rapport au modèle ancien (et plus précisément polybien) du « gouvernement mixte ».

  • 3 Voir Montesquieu, De l’esprit des lois, op. cit., XI, 5, vol. I, p. 275.

9Un souverain bridé par les groupes sociaux et par les organes représentatifs contre un souverain sans limites et sans liens : telle est l’alternative qui préoccupe Montesquieu. D’un côté, celui-ci critique l’absolutisme de la monarchie française au nom de la tradition ; mais, d’un autre côté, il admire les premières lueurs du parlementarisme anglais. Nous pourrions penser qu’il les admire parce qu’il voit en elles une évolution du « gouvernement mixte » ; mais les choses ne se présentent pas exactement ainsi : Montesquieu n’hésite pas à affirmer que le modèle anglais est un gouvernement unique en son genre, sans exemple nulle part ailleurs. Il existe pourtant, entre l’ancien « gouvernement mixte » et le nouveau parlementarisme, un point de rencontre qui est décisif aux yeux de Montesquieu : ce point de rencontre, c’est la liberté. Le gouvernement anglais est le seul au monde, affirme Montesquieu, qui a pour objet la liberté politique3. Le principe de référence de la monarchie « traditionnelle » est plutôt l’honneur, même si ce type de régime est encore capable de respecter la liberté. Quoi qu’il en soit, l’alternative est nette : d’un côté, la liberté, la certitude du droit, c’est-à-dire la possibilité accordée à chacun de connaître les conséquences juridiques de ses actions ; et sur le versant opposé, l’arbitraire, le débordement imprévisible du pouvoir et des pouvoirs et la peur qui en résulte.

10Liberté, loi et certitude contre dépendance, arbitraire et peur : tel est l’enjeu en cette phase inaugurale du « garantisme ». Mais, sur fond de cet enjeu, la question que soulève alors Montesquieu est peut-être encore plus importante : quelle loi ? S’il suffisait de célébrer la loi pour trouver la liberté et la sécurité, il n’y aurait aucune solution de continuité entre le légicentrisme des Lumières et l’impérativisme du XIXe siècle. Or, s’il n’en va pas ainsi, c’est justement parce que, aux yeux des réformateurs du XVIIIe siècle, la loi n’est pas automatiquement et nécessairement « bonne ». Au contraire, elle est un instrument qui peut gravement porter atteinte aux droits des sujets.

11Le légicentrisme des Lumières n’est certes pas privé d’ambiguïté. Il ne dispose pas de tous les anticorps nécessaires pour éviter de se transformer en apologie du pouvoir. Montesquieu ne prête cependant pas le flanc à semblable critique. D’une seule pierre, il fait trois coups décisifs : il soulève le problème du contenu de la loi ; il désigne les lois pénales comme une catégorie de lois potentiellement dangereuses pour les droits individuels ; il dénonce dans le droit pénal de son temps une contradiction flagrante entre ce que la loi devrait être et ce qu’elle est effectivement.

12Ce faisant, Montesquieu appartient pleinement au climat caractéristique du réformisme du XVIIIe siècle qui, d’un côté, offre les traits d’une critique militante, d’une radicale délégitimation des institutions dominantes et qui, de l’autre, préfigure des alternatives possibles. Or, dans cette nouvelle galaxie de critiques de l’existant, il ouvre un front décisif : celui des lois pénales. Dans des pages limpides, D. Ippolito analyse la contribution de Montesquieu en nous faisant comprendre l’importance de sa réflexion et l’influence qu’elle a exercée sur le réformisme du XVIIIe siècle, à commencer par Beccaria qui se réclame ouvertement du président de Bordeaux.

  • 4 D. Ippolito, Lo spirito del garantismo, p. 70 ; L’esprit des droits, p. 72.
  • 5 Montesquieu, De l’esprit des lois, op. cit., XII, 7, vol. I, p. 209.

13Rappelons certains des principes énumérés par D. Ippolito pour décrire le contenu du « garantisme » de Montesquieu. En premier lieu, écrit-il, Montesquieu présente « le principe de précision descriptive et connotative de la loi pénale […] comme une garantie indispensable de la liberté »4. Les lois pénales doivent être claires et univoques : si elles énoncent des interdits vagues et vastes, elles deviennent l’instrument d’une répression indiscriminée et arbitraire. Dans la culture d’Ancien Régime, un cas emblématique est le crimen laesae majestatis : cette catégorie (élaborée par les juristes pour soutenir les princes et leur aspiration à un renforcement de la souveraineté) servait à punir différentes actions de différente gravité (du désaccord verbal à la sédition ouverte) comme portant atteinte aux pouvoirs publics. Montesquieu dénonce sans ambages son extension indéterminée, qui la rend intrinsèquement dangereuse : « C’est assez que le crime de lèse-majesté soit vague, pour que le gouvernement dégénère en despotisme. »5

14De cette analyse, Montesquieu tire un deuxième principe, celui de la matérialité de l’action. La sphère du punissable se réduit à l’action seule : elle ne comprend pas la pensée. Du refus de la catégorie de crime de lèse-majesté, Montesquieu déduit qu’une simple opinion ne saurait être punie : l’un des grands combats des Lumières (déjà engagé avant elles par certaines Églises réformées d’inspiration « radicale », pour ne rien dire de la grande leçon spinoziste) – la légitimité de la libre recherche de la vérité et donc de la libre expression de la pensée – trouve ici un appui théorique et juridique. On ne saurait trop insister sur la portée subversive de cette affirmation – non seulement sous l’Ancien Régime, mais également bien au-delà : il suffit pour s’en convaincre de penser à la persistance durable, dans les démocraties libérales, de la catégorie des « délits d’opinion ».

  • 6 Ibid., XIX, 14, vol. I, p. 336.

15Le despotisme est ainsi favorisé par une définition vague des qualifications pénales et par la répression des simples opinions. Plus généralement, toutefois – et tel est peut-être le point décisif –, toute punition qui ne s’avère pas absolument nécessaire est une expression de despotisme. Montesquieu l’affirme dans une formule lapidaire : « Toute peine qui ne dérive pas de la nécessité est tyrannique. »6 La peine doit être « nécessaire » : indispensable, irremplaçable, objectivement motivée ; en un mot, elle ne doit pas être arbitraire. Cette thèse joue aussi un rôle central pour Beccaria, lecteur attentif de Montesquieu. Pour que la peine ne soit pas arbitraire, elle doit être mesurée à la gravité de l’infraction. Tel est peut-être le mot d’ordre le plus célèbre du réformisme pénal des Lumières : opposer au système criminel en vigueur, caractérisé par la menace de peines très sévères encourues pour les infractions les plus différentes, un système fondé sur la proportion entre la gravité de l’infraction et la sévérité de la peine. D. Ippolito décrit avec efficacité la formation chez Montesquieu, à partir des Lettres persanes, de l’idée d’un droit pénal placé sous le signe de la limite et de la modération. D’une manière que j’ai trouvée très suggestive, il évoque l’importance accordée par Montesquieu aux modalités non violentes de la régulation sociale (avec le rôle joué par la honte, qui semble anticiper le « spectator within » de Smith). Un droit pénal modéré, limité : doux, comme le voulait Beccaria ; doux, parce que la férocité est non seulement inhumaine, mais également inefficace, puisque ce qui dissuade le plus efficacement est l’application certaine et inexorable de la peine, non sa sévérité indiscriminée.

  • 7 Voir D. Ippolito, « La philosophie pénale des Lumières entre utilitarisme et rétributivisme », Lumi (...)

16Il n’empêche que Beccaria se sépare de son inspirateur sur un thème de grande importance pratique et symbolique : la peine de mort. Montesquieu approuve cette peine, au nom d’une logique que nous avons pris l’habitude de désigner comme « rétributiviste » : si tu as tué, tu dois mourir, comme le disait Kant. Aux XIXe et XXe siècles, cette logique est apparue comme nettement opposée à la logique utilitariste, selon laquelle on punit non pas quia peccatum (parce que le mal a été fait), mais ne peccetur (pour que le mal ne soit plus fait). Mais si cette dichotomie nous est ainsi devenue familière, elle ne se présentait pas de manière aussi tranchée chez les écrivains d’Ancien Régime. Ayant consacré à ce thème des pages importantes, D. Ippolito avait déjà montré, ce qu’il confirme également dans cet ouvrage, combien il sait se tenir éloigné des erreurs anachroniques7.

  • 8 Montesquieu, De l’esprit des lois, op. cit., XII, 4, vol. I, p. 204.
  • 9 Ibid., p. 205. Voir loc. cit. : « C’est une espèce de talion, qui a fait que la société refuse la s (...)

17Il montre ainsi que, chez Montesquieu, l’idée d’une peine correspondant à la nature de l’infraction coexiste avec une démarche utilitariste. De l’idée même selon laquelle la peine doit être la plus proche possible du crime qu’elle réprime, Montesquieu tire logiquement la conséquence suivante : « Pour que la peine des sacrilèges simples soit tirée de la nature de la chose – tel est en effet le souci principal de Montesquieu –, elle doit consister dans la privation de tous les avantages que donne la religion […]. »8 À la nature de l’infraction doit correspondre la nature de la peine : l’homicide doit donc encourir la peine de mort. Cette conviction revient avec insistance au cours des XVIIe et XVIIIe siècles et Montesquieu la fait sienne : pour celui qui a commis ou entrepris de commettre un assassinat, la mort est une peine « tirée de la nature de la chose »9. C’est la nature de la chose qui impose la peine de mort : étant donné la correspondance « objective » entre la nature de l’infraction et la nature de la peine, cette mesure impartiale d’une justice infaillible exclut toute intervention arbitraire (despotique, dirions-nous) du législateur. Le plaidoyer kantien pour la peine de mort, en dernière instance, n’est somme toute pas éloigné de ce genre de préoccupation.

  • 10 La référence indispensable est le livre de P. Audegean, La philosophie de Beccaria : savoir punir, (...)

18C’est en ce point qu’apparaît avec éclat l’impressionnante rupture opérée par Beccaria, non seulement par rapport à Montesquieu, mais aussi par rapport à toute la tradition contractualiste (à partir de Grotius), d’où Beccaria tire pourtant ses principales sources de stimulation intellectuelle. La peine de mort étant conforme à la nature des choses, elle est selon Montesquieu irremplaçable, pour cette autre raison également qu’il n’en existe aucune autre qui possède une force dissuasive comparable. Beccaria réagit sur ces deux fronts : d’un côté, en énonçant la thèse d’une efficacité dissuasive supérieure de la peine carcérale, et de l’autre en soutenant l’affirmation encore plus subversive de l’illégitimité de la peine de mort dans le cadre du contrat qui instaure l’ordre civil10.

  • 11 Voir D. Ippolito, « Beccaria, la pena di morte e la tentazione dell’abolizionismo », L’Acropoli, an (...)
  • 12 D. Ippolito, Lo spirito del garantismo, p. 97-98 ; L’esprit des droits, p. 95.

19Sur ce problème de la peine capitale, les chemins parcourus par les deux grands réformateurs du droit pénal, Montesquieu et Beccaria (auquel D. Ippolito a consacré de pénétrants essais11), divergent ainsi nettement. À l’âge des Lumières, la voie du réformisme pénal est bien plus fréquentée que celle de l’abolitionnisme. Pour ouvrir la première, la contribution de Montesquieu a été décisive, non seulement sur le versant du droit pénal général, mais aussi sur celui de la procédure pénale. Là encore, D. Ippolito nous met en garde avec bonheur contre la tentation de partir en quête, chez les écrivains du XVIIIe siècle, d’une distinction qui serait conforme à nos attentes entre droit pénal général et procédure pénale. Il montre que l’attention de Montesquieu pour la protection des droits ne s’arrête pas sur le seuil du procès, mais l’investit dans son intégralité : « […] c’est bel et bien dans la perspective dynamique du procès que Montesquieu réfléchit sur la protection de la liberté face au pouvoir de punir »12.

20Il est donc difficile de comprendre les idéaux d’« humanisation » du droit pénal qui parcourent le réformisme du XVIIIe siècle sans tenir compte de Montesquieu. Le livre de D. Ippolito en offre une démonstration précise et passionnée. Ce livre prend au sérieux l’« historicité » des textes interprétés, solidement enracinés dans un contexte précis et inimitable au point de décourager toute actualisation superficielle. Le légicentrisme et l’herméneutique des philosophes du XVIIIe siècle sont éloignés de notre culture. Nous ne pouvons aujourd’hui considérer le juge et ses opérations interprétatives en appliquant les schémas trop simples qui étaient courants au siècle des Lumières. Tentons néanmoins de jeter un pont entre ces mondes éloignés. Il faut s’efforcer de dilater notre présent pour se confronter avec des mondes différents du nôtre. Le travail de D. Ippolito n’évite pas une telle confrontation, dont il fait au contraire le fil directeur de sa recherche : ce faisant, il parvient à relire un « classique » à la fois en respectant son « altérité » et en montrant son inépuisable richesse de signification.

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Notes

1 Montesquieu, De l’esprit des lois, XI, 3, R. Derathé éd., Paris, Garnier frères, 1973, vol. I, p. 167.

2 D. Ippolito, Lo spirito del garantismo, p. 32 ; L’esprit des droits, p. 41.

3 Voir Montesquieu, De l’esprit des lois, op. cit., XI, 5, vol. I, p. 275.

4 D. Ippolito, Lo spirito del garantismo, p. 70 ; L’esprit des droits, p. 72.

5 Montesquieu, De l’esprit des lois, op. cit., XII, 7, vol. I, p. 209.

6 Ibid., XIX, 14, vol. I, p. 336.

7 Voir D. Ippolito, « La philosophie pénale des Lumières entre utilitarisme et rétributivisme », Lumières, no 20, 2012, p. 21-34.

8 Montesquieu, De l’esprit des lois, op. cit., XII, 4, vol. I, p. 204.

9 Ibid., p. 205. Voir loc. cit. : « C’est une espèce de talion, qui a fait que la société refuse la sûreté à un citoyen qui en a privé, ou qui a voulu en priver un autre. »

10 La référence indispensable est le livre de P. Audegean, La philosophie de Beccaria : savoir punir, savoir écrire, savoir produire, Paris, Vrin, 2010.

11 Voir D. Ippolito, « Beccaria, la pena di morte e la tentazione dell’abolizionismo », L’Acropoli, année VIII, no 6, 2007, p. 701-714, repris dans Id., Diritti e potere: indagini sull’illuminismo penale, Rome, Aracne, 2012, p. 77-102.

12 D. Ippolito, Lo spirito del garantismo, p. 97-98 ; L’esprit des droits, p. 95.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Pietro Costa, « Dario Ippolito, Lo spirito del garantismo: Montesquieu e il potere di punire », Astérion [En ligne], Lectures et discussions, 2020, mis en ligne le 13 juillet 2020, consulté le 05 août 2020. URL : http://journals.openedition.org/asterion/5102

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Auteur

Pietro Costa

Université de Florence

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