Une première version de cet article a été présentée à la Table ronde Lava Jato et les sciences sociales, organisée à l’Association nationale de post-graduation et recherche en sciences sociales (ANPOCS) de 2021 par Arthur Trindade, que je remercie pour son invitation et ses commentaires. Ce travail a été financé par la Fondation Carlos Chagas de soutien à la recherche de l'État de Rio de Janeiro (FAPERJ), avec le soutien du Conseil national de développement scientifique et technologique (CNPq) au projet « L’organisation sociale des opérateurs du droit ». Il a aussi bénéficié de l’appui financier et des échanges avec les chercheurs du réseau INCT-InEAC. Je remercie le Professeur Lenin Pires, directeur de l’InEAC-UFF, pour le soutien institutionnel apporté à cette recherche. Je remercie mes collègues Roberto Kant de Lima, Luís Roberto Cardoso de Oliveira et Fábio Ferraz de Almeida pour leur relecture et leurs commentaires attentifs. Je remercie également Paulo Eduardo Alves da Silva pour nos échanges sur le « procès » et pour m’avoir accueilli dans le Programme de post-graduation en droit (PPGD) de la Faculté de droit de Ribeirão Preto de l’Université de São Paulo (USP) pendant mon congé de formation entre avril et juin 2022.
Quod non est in actis non est in mundo
- 2 « Vaza Jato » est une expression utilisée par les médias brésiliens pour désigner (...)
1Les jugements de l’opération Lava Jato ont condamné le président Lula à la veille de l’élection présidentielle de 2018. Dans leurs actualités politiques, les médias ont repris le jargon de la procédure : ordonnances, sentences, arrêts, votes, habeas corpus, injonctions judiciaires, aux côtés des noms et des « compréhensions » des juges des tribunaux supérieurs, en particulier ceux du Tribunal fédéral suprême (STF). Les opérateurs du droit se sont divisés au sujet de cette affaire, les opposants à la décision judiciaire se déclarant en faveur de la démocratie et les partisans, contre la corruption. Par la suite, les dialogues de l'affaire Vaza Jato2 (Duarte & The Intercept Brasil 2020) ont dévoilé la proximité entre juges et procureurs, ainsi que la façon dont la justice aborde les procédures de gestion des conflits. Cela a conduit à s'interroger sur la capacité de ces formes juridiques à limiter l'exercice arbitraire du pouvoir par le corps judiciaire.
2Le procès a été annulé et la décision entérinée. L’affaire Lava Jato est devenue le « plus grand scandale judiciaire de notre histoire », selon le juge du STF Gilmar Mendes. Comme si, sur le plan juridique, rien ne s'était passé. La solution procédurale adoptée a brouillé les significations politiques de la condamnation du président Lula.
3Au regard de l’issue de l’affaire Lava Jato, la procédure n’a pas limité l’arbitraire des opérateurs du droit ; elle a au contraire reproduit institutionnellement les aspects inquisitoires de notre organisation de la justice. L’esprit de l’affaire Lava Jato est le fruit d’une sensibilité juridique propre à la façon dont l’enquête s’est développée dans notre tradition juridique coloniale (Kant de Lima 2010 ; Geraldo & Kant de Lima 2021). La comparaison avec la justice française est ici pertinente en raison de la conscience qu’ont ses acteurs du rôle du procès dans une organisation inquisitoire, tandis qu’au Brésil, les auteurs de la doctrine persistent à réaffirmer l’organisation accusatoire de la justice, sans réfléchir aux contraintes pesant sur la production de la décision par les autorités judiciaires.
4Cet article entend contribuer aux études comparées sur la gestion des conflits (Kant de Lima 2010 ; Cardoso de Oliveira 2011) et sur les manières de rendre la justice (Azevedo 2001 ; Azevedo & Sinhoretto 2018 ; Sinhoretto 2011), en particulier en ce qui concerne les formes d’organisation de la justice, pour comprendre leur signification dans les rapports de pouvoir entre les personnes dans le cadre des institutions judiciaires brésiliennes.
5Il a pour base un corpus de recherches que j’ai dirigées et qui s’appuient sur la description des pratiques des opérateurs du droit (Mancuso Arêas 2015 ; Epifani Filho 2015 ; Conceição Penha 2017 ; Pires 2018 ; Abreu 2019 ; Andrade 2019 ; Sanandres 2020 ; Tavares 2020 ; Rezende 2021 ; Ramos 2021), ainsi que sur ma propre observation de ces acteurs dans le contexte brésilien au cours des deux dernières années. Je m’appuie également sur les observations réalisées lors du travail de terrain que j’ai effectué pour ma thèse de doctorat sur les pratiques de la justice française en première instance (Geraldo 2011, 2013 et 2015).
6La comparaison contrastive des fins de la procédure dans les contextes brésilien et français me permet en particulier de proposer deux distinctions socio-anthropologiques. La première consiste à traiter le dossier de procédure comme un recueil d’actes avec différentes fins, qui privilégient l’accès à la justice par les actes, ou bien les actes de l’accès ; la seconde porte sur l’organisation des audiences judiciaires, sous la forme d’audiences de cabinet ou d’audiences collectives en présence d’un public intéressé. Je soutiens enfin que la procédure brésilienne agit pour les juristes brésiliens comme un dispositif cognitif qui précède la réflexion sur l’organisation de la justice. En d’autres termes, le système judiciaire brésilien est organisé pour servir les fins de la procédure, ce qui explique que les juridictions brésiliennes soient organisées pour conserver les dossiers de procédure et non pas pour gérer les conflits devant le public intéressé.
7Dans la tradition coloniale brésilienne du droit judiciaire, la justice gère ses formes de manière autonome, par le biais du dossier de procédure. Malgré leurs différences, les références aux procédures pénales et civiles servent à mettre l’accent sur le contrôle des actes de procédure contenus dans le dossier et sur la reproduction des aspects inquisitoires de l’organisation de la justice, marquée principalement par le large pouvoir d’instruction des juges, en complément du Ministère public. Dans la procédure pénale, le représentant du Ministère public a un double rôle de partie poursuivante et de contrôleur de l’application de la loi, puisqu’il peut également revoir le travail de la police judiciaire chargée de l’enquête de police, tandis que dans la procédure civile, cette ambiguïté est en pratique atténuée par sa fonction de représentant des intérêts diffus et collectifs de la société.
8Le contrôle des actes de procédure se fait au détriment de l’oralité au cours des audiences judiciaires. Le pénaliste et processualiste João Mendes de Almeida Júnior (1940) réprouvait les procédures orales dans le cadre judiciaire (1940, 279). Comme l’explique l’historien du droit Raoul Charles van Caenegem (1973), il s’agit là d’une tradition du droit médiéval européen. Ce dernier soutient que l’une des conséquences en a été la perte de la relation directe entre le juge et les parties impliquées dans la procédure (1973, 18).
9Le premier Code de procédure civile (CPC) de 1939, présenté par le ministre de la Justice Francisco Campos, visait à organiser ces pratiques du droit judiciaire, dans le but de réglementer les manières de saisir la justice. Cependant, en s’appuyant sur la doctrine du professeur de procédure civile et d’organisation judiciaire italien Giuseppe Chiovenda (1920), Campos affirmait que son objectif était de réglementer les pratiques au sein de la république. Pour lui, le fondement était le droit à la défense, dans une organisation qui visait à limiter la production de la décision. Pour cette raison, le père de la « science de la procédure » croyait à l’oralité des débats, qu’il considérait comme fondamentale à cet effet, et à l’importance de la responsabilité du juge.
10Dans une longue défense de l’oralité, Campos affirme : « Certains comprennent la procédure orale comme une procédure purement verbale ou, comme on le dit couramment, une simple conversation. » (2001, 178) Mais cette doctrine présentait un atout plus intéressant : le large pouvoir du juge. Au sujet du Code de procédure pénale (CPP) de 1941, Campos (2001) précise que : « Le juge est habilité à poser toute question qu’il estime nécessaire à la recherche de la vérité, et s’il est vrai que le silence de l’accusé ne vaut pas aveu, il peut cependant servir, au vu d’autres indices, à former la conviction du juge. » (2001, 122)
11L’objectif était également de mettre fin à une attitude supposément plus passive des juges au Brésil. Mais dans un contexte politique autoritaire, le procès devient la propriété de l’État-juge. Comme l’explique Campos (2001 [1939]) :
Le juge est l’État qui rend la justice : il ne s’agit pas d’un enregistrement passif et mécanique de faits envers lesquels il n’est mû par aucun intérêt vital. L’intérêt de la justice ne peut lui être indifférent. Tel est l’intérêt de la communauté, du peuple, de l’État, et c’est dans le juge que cet intérêt est représenté et personnifié. (2001 [1939], 167)
12Dans cette façon d’organiser la justice, le rôle du juge est central. En plus de personnifier « l’intérêt de la communauté, du peuple et de l’État », le juge est libre de toute contrainte pour se prononcer sur la pertinence des règles de procédure et sur les faits qu’il considère comme pertinents, ou plutôt sur les traces valables concernant des faits, puisque : « Les preuves peuvent être appréciées librement, le juge étant dégagé de règles préétablies pour en déterminer les moyens d’appréciation. » (Campos 2001 [1939], 141)
13Dans l’exposé des motifs du CPC de 1973, le processualiste Alfredo Buzaid récuse l’oralité pour le contexte brésilien. Selon lui, la procédure doit avoir un caractère technique et neutre, soutenu par une science de la procédure. Ministre de la Justice pendant la dictature militaire au Brésil, Buzaid expliquait que :
Les inconvénients ne résultaient pas du système, mais de son adaptation à nos conditions géographiques, sur laquelle les prévisions du législateur ont échoué. On ne doutait donc pas de l’excellence du principe de l’oralité, mais on soulignait les méfaits d’une application inconditionnelle et sans restriction à la réalité brésilienne. (Brasil 1974, 1-12)
14Buzaid se référait au Code de procédure civile de l’Empire austro-hongrois de 1895. Le juriste autrichien Franz Klein, contemporain de Chiovenda, poursuivait l’objectif de concentrer les pouvoirs de décision du juge au cours d’un rituel essentiellement oral, afin que celui-ci puisse coopérer avec les parties litigantes dans la quête de la vérité. Le code cherchait à concilier les privilèges des nobles avec les défis à relever pour pouvoir vivre ensemble dans une société pluraliste et multiculturelle. Cette façon d’organiser la justice répondait à un besoin d’affirmer la domination autrichienne (Eppinger 2009). Contrairement à ce que supposait Buzaid, l’oralité présentait un caractère innovant dans l’organisation du rituel, en permettant de concentrer les pouvoirs entre les mains du juge afin qu’il puisse représenter l’État et ses politiques devant les parties, au cours d’un rituel essentiellement oral (Cappelletti 1971).
15Nonobstant, les efforts pour assurer l’oralité de la procédure avaient fixé des limites claires à l’action des juges autrichiens (Homburger 1970 ; Lenhoff 1954). Malgré tout, Buzaid explique que le code a représenté « un effort prononcé pour adapter le droit brésilien à la nouvelle orientation législative des peuples civilisés ». Le CPC de 2015 a cherché à réglementer les pratiques judiciaires, mais sans toucher aux pouvoirs étendus du juge en matière d’instruction et d’appréciation des faits. Du reste, les contraintes présentes dans le texte, comme celle de l’art. 489, § 1, IV, qui oblige les magistrats à « examiner tous les arguments soulevés dans la procédure susceptibles, en théorie, d’infirmer la conclusion adoptée par celui qui juge », ont suscité des controverses quant à son applicabilité. Dans ce dernier code, le rôle des formes procédurales est largement contrôlé par le juge mais aussi, en théorie, négociable par les parties.
16Dans notre tradition juridique, les pratiques orales posent de véritables défis aux opérateurs. Lupetti (2008) explique comment l’oralité est limitée et atténuée dans les rituels judiciaires. Ainsi, la production des actes de procédure prime sur ce qui se produit devant la justice. Nuñez (2021) souligne également la fonction de ces actes pour conclure des accords informels, visant à raccourcir le laborieux rituel du jury, entre les membres de la famille judiciaire, dans laquelle s’insèrent d’ailleurs les défenseurs publics, mais dont les avocats sont exclus.
17La processualiste Ada Pellegrinni Grinover (2018) exclut l’accès à la justice de sa réflexion sur la procéduralité, bien que la littérature sur ce thème (Cappelletti & Garth 2002) suppose une compréhension du fonctionnement des services de justice par les citoyens. La finalité du travail des opérateurs du droit serait de choisir le cadre procédural approprié pour pacifier les conflits. Pour cette raison, il nous faut comprendre comment cette forme procédurale se présente dans l’expérience des opérateurs et des citoyens devant la justice. De fait, l’exposé des motifs du CPC de 2015 s’étend à plusieurs reprises sur le sujet de la crédibilité du pouvoir judiciaire, mais n’aborde guère celui de la légitimité démocratique de ses pratiques.
18Cette expérience du procès contribue à ce que la compréhension de l’organisation de la justice par la procédure échappe aux opérateurs du droit, de telle sorte que le rituel de la justice est au service de la production des actes.
19La procédure est le mode de gestion des conflits et la forme d’organisation de la justice. Je fais référence à l’expérience vécue par les personnes, sur le plan de l’esthétique des interactions. C’est une performance au cours de laquelle des professionnels habilités et des citoyens partagent et apprennent la justice, dans une dimension pédagogique de la justice pour les citoyens.
20Je cherche ainsi à comprendre le rôle des actes de procédure en tant qu’objet soumis au contrôle constant de l’autorité qui les produit, comme l’explique Kant de Lima (1995) :
Au Brésil, le principe d’oralité ne correspond pas à la sténographie littérale et obligatoire des mots prononcés et acceptés, nécessairement « vrais », mais à l’intermédiation de juges ou d’autorités policières qui dictent aux greffiers leurs questions, celles des avocats et des procureurs, ainsi que les réponses des personnes interrogées, souvent, volontairement ou non, en les « interprétant ». (1995, 71)
21Il s’agit là de la pratique de la consignation par écrit, qui permet de limiter les effets symboliques du droit, en excluant des aspects importants du conflit du point de vue des parties litigantes (Cardoso de Oliveira 2012). Cette pratique entraîne un sentiment d’adéquation entre les propos tenus et ce qui est consigné de ce qui a été dit lors de l’audience. Ainsi, les faits deviennent secondaires et les sensibilités des parties litigantes sont soumises au sens de la justice des opérateurs du droit.
22Eilbaum (2012) s’attache à comprendre les systèmes de valeurs situationnels dans les juicios orales [procès] au cours du travail de transformation en actes écrits des interactions entre les acteurs de la justice dans le conurbano bonaerense [zone métropolitaine de Buenos Aires]. En fin de compte, il s’agit du « pouvoir d’inscrire des "vérités" » (Eilbaum 2012, 26), manié par ces acteurs afin d’articuler la « forme » et le « fond ». Quoique la forme représente la garantie de la validité des documents, car, comme elle l’explique : « La "forme" ne se présentait donc pas comme quelque chose de neutre, de décontextualisé et de dépersonnalisé. Ce n’était pas un moule où l’on insère les informations judiciaires, mais plutôt un élément des conflits idéologiques et politiques sur la façon de penser et de faire fonctionner le système judiciaire. » (Eilbaum 2012, 28) Ainsi, l’acte de procédure était le résultat d’une confrontation entre des conceptions divergentes sur la manière de consigner et sur ce qu’il fallait consigner.
23Lupetti Baptista (2011) met en évidence une distinction entre les procédures civiles et pénales en ce qui concerne l’oralité au sein du système judiciaire de Buenos Aires. Dans les audiences civiles, l’oralité n’est pas reconnue, bien qu’elle fasse partie de la routine, car la participation des parties n’est pas intermédiée par un juge, mais par un greffier doté d’une délégation implicite en raison du grand nombre de procédures, la présence du juge n’étant requise que dans les affaires les plus complexes. Ainsi, le juge décidera sur la base des actes de procédure. Dans les audiences pénales en revanche, la reconnaissance de l’oralité tient à la présence physique du juge lors de la production des preuves. Comme l’explique l’un de ses interlocuteurs : « le juge écoute et décide sur le champ » (Lupetti Baptista 2011, 141). Elle précise en outre que pour les membres de la magistrature de Buenos Aires, l’oralité signifie : « Recevoir immédiatement, directement et simultanément la preuve produite lors du procès et motiver la décision sur cette base, voilà ce qui caractérise l’oralité et la différencie au civil et au pénal » (Lupetti Baptista 2011, 141). En ce sens, l’oralité selon les Argentins semble entraîner des contraintes pour celui qui juge en limitant la signification partagée de ce qui a été consigné, alors que dans la justice civile, la délibération se fait essentiellement sur la base des actes validés.
24Dupret identifie également comment les systèmes de valeurs des acteurs de la justice tendent à faire en sorte que les faits s’inscrivent dans les actes de procédure, dans un processus où chaque acteur produit son acte en fonction des étapes suivantes des procès écrits (Dupret 2006 ; Dupret, Lynch & Berard 2015 ; Dupret & Colemans 2018). Les actes de procédure portent ainsi les marques des catégories morales, tout en étant le produit du traitement ordinaire que leur appliquent les différents membres du système judiciaire.
25Le dossier de procédure, en tant que mode de gestion des conflits, intermédie l’expérience que les citoyens ont de la justice au Brésil, puisque l’accès se fait par l’intermédiaire des actes conservés dans les offices notariaux (cartórios). En France, j’ai observé au sein du greffe du Tribunal de Sète (dans le sud du pays) que celui-ci conservait les actes de l’accès à la justice par les justiciables. Au Brésil, le dossier de procédure agit comme un dispositif cognitif pour les opérateurs juridiques, qui guide l’organisation de l’accès à la justice. Pour souligner cette distinction socio-anthropologique, disons qu’en France, on produit des actes consignant l’accès, tandis qu’au Brésil, c’est « l’accès » qui est réalisé (et intermédié) par le biais des actes de procédure. L’expérience des actes de l’accès est distincte de celle de l’accès par les actes. Le cartório occupe une place centrale car il détient la garde de ces actes, dont la gestion est effectuée par le juge et pour le juge.
26L’expérience des rituels oraux que j’ai observés en France plaçait les significations des interactions dans les limites de l’audience et de ce qui y était énoncé ou performé devant le public présent. Dans le procès brésilien, l’accès à la justice et la gestion des conflits donnent au juge l’opportunité illimitée de (ré)interpréter, (re)raconter et (ré)organiser les extraits des actes du dossier, dans un contexte futur déconnecté de celui de leur production par les parties impliquées.
27Ainsi, le dossier de procédure brésilien acquiert un rôle de médiation de la relation des sujets avec la justice, dans la mesure où tout (ce que l’autorité autorise) doit être « consigné par écrit » pour devenir un acte. Le manque d’oralité empêche les citoyens de participer à la gestion des conflits. De la sorte, les citoyens sont soumis passivement à la tutelle juridictionnelle en qualité de profanes, puisqu’ils ne maîtrisent pas le jargon juridique, ce pourquoi ils sont désignés comme des « jurisdicionados », par opposition aux « justiciables » français qui, comme j’ai pu l’observer, participent à la mise en œuvre des rituels de la justice.
28La reproduction de la procédure brésilienne déplace le problème de la finalité de l’organisation de la justice. Les réformes procédurales tendent à concentrer les pouvoirs entre les mains des procureurs et surtout des juges, au détriment de la participation des parties litigantes à la décision. Selon cette logique, la procédure est prioritaire par rapport aux fins de l’organisation de la justice. Pour cette raison, les juges brésiliens ont une fonction de gestionnaires de dossiers de procédure pour la gestion des conflits, puisque les audiences ne servent pas à expliciter un rituel de justice devant une collectivité, mais à produire des actes de procédure pour le juge.
29En tant que « science », la procédure fait l’objet d’un enseignement distinct de celui des règles du « droit matériel », comme le droit civil, pénal ou constitutionnel. Cela implique une distinction entre deux savoirs spécialisés sur les règles. S’ils sont dissociés dans l’enseignement, ces droits sont profondément imbriqués dans l’expérience des opérateurs, à tel point que le droit matériel n’existe pas sans la procédure. Ainsi, l’enseignement de la procédure est subordonné à la pratique judiciaire consistant à privilégier l’autonomie et l’indépendance de la magistrature. En conséquence, les pratiques organisationnelles des cartórios ne font pas l’objet d’un savoir commun quant à leur fonctionnement. Il existe une distinction entre les procédures civiles et pénales qui se traduit par une division du travail entre les opérateurs du droit. Les règles de toutes les autres branches du droit processuel dérivent secondairement de ces deux modes d’organisation des demandes en justice. Je m’efforcerai ainsi de présenter la procédure brésilienne en tant qu’expérience des citoyens d’accès à la justice par les actes.
30Le cartório est le dépositaire des procédures (principalement des dossiers physiques), ils y sont conservés sous la garde des secretários. Cette détention est encadrée par différents systèmes de suivi, conçus pour assurer le contrôle du tribunal sur les juges et les secretários (Brito 2019). Les analystes et les spécialistes judiciaires prennent la mesure de ce savoir lorsqu’ils changent de cartório. Ils doivent alors réapprendre à travailler avec le nouveau cartório, en tenant compte de ses pratiques. Ce sont eux qui gèrent les dossiers de procédure, sous la houlette des juges, avec lesquels ils établissent une relation particulière de confiance (Sampaio 2020). Il en va de même au sein du Ministère public (Barçante 2015), puisque les assistants d’un procureur de justice doivent apprendre à « penser avec la tête de l'autre » pour mener à bien leur travail. C’est pourquoi les équipes des juges et des procureurs sont constituées au fil du temps et les accompagnent souvent pendant des années.
31Les cartórios brésiliens traitent le dossier de procédure comme un bien qui leur appartient. Une pratique des juridictions brésiliennes consiste à échanger ce dossier contre une pièce d’identité lorsque les avocats ou les parties intéressées en prennent la « charge », c'est-à-dire qu’il passe en leur possession et qu’ils assument la garde de ce bien, qui appartient au cartório. Cela montre bien la méfiance systématique de leurs membres à l’égard des jurisdicionados et des avocats.
32Lors de mon travail de terrain au Tribunal d’instance et de police de Sète – la première instance de la justice française –, une situation particulière a attiré mon attention sur le rapport des greffiers français aux actes de procédure. Un homme s’est présenté au guichet du tribunal et a sollicité une copie du dossier de procédure. J’ai aussitôt demandé aux autres greffiers si je devais exiger un document en échange, afin qu’il puisse prendre le dossier pour en faire une copie, comme c’était le cas au Brésil. La greffière s’est alors levée, s’inquiétant de ce que j’entendais par demander un document en échange du dossier. Elle m’a demandé ce que ce monsieur voulait. J’ai répondu qu’il souhaitait faire une copie du dossier de procédure. Elle m’a aussitôt demandé si je savais utiliser la photocopieuse et m’a prié d’en faire la copie, en insistant sur le fait que je ne devais exiger aucun papier. Cet échange met en lumière la relation qu’entretiennent les employés des tribunaux français avec le dossier de procédure et contraste avec l’image du dossier de procédure comme bien dont le cartório est propriétaire, comme au Brésil. Pour les Français, les actes de procédure contiennent des informations qui peuvent être communiquées par le service public de la justice, celui-ci ayant pour mission de répondre aux demandes du public. En somme, il s’agissait d’actes de l’accès, qui n’avaient pas pour fonction d’intermédier la relation avec les justiciables. Le rôle des greffiers est très différent de celui des secretários brésiliens, puisqu’en France, ils sont responsables du respect de la procédure et explicitement chargés de la mise en forme des décisions ; dans les jugements français, leur signature figure aux côtés de celle du juge. Les secretários brésiliens assument quant à eux en pratique le rôle de dépositaires de la confiance personnelle du juge et se voient tacitement déléguer la tâche de rédiger les jugements.
33Le dossier de procédure apparaît dans l’expérience des opérateurs comme une manière de traiter les conflits en modifiant leurs significations par le biais des actes, qui peuvent être produits par de nombreuses autorités. Le jargon de la procédure est une combinaison du langage des cartórios et des grammaires juridiques, de la doctrine et, éventuellement, des philosophies du droit. Le dossier (physique) de procédure est composé d’un ensemble d’actes dont le premier tome contient la demande initiale et celles adjointes par la suite, dans cet ordre, numérotées et signées par un secrétaire, puis insérées dans une couverture portant les armoiries de l’institution, où sont indiquées la juridiction, les parties, la nature du procès, ainsi que sa date de début. S’il y a changement de juridiction, les couvertures changent également. Quand ils ne tiennent plus dans la couverture, les actes y sont reliés par une couture que les secrétaires apprennent à réaliser pour que les annexes ne s’égarent pas. Ainsi, le dernier acte réalisé se trouve à la dernière page. La procédure reproduit donc l’organisation d’un récit orienté vers sa décision supposément construite comme un syllogisme juridique, dans lequel la prémisse mineure, les faits, se subsume à la prémisse majeure, les règles de droit. Il s’achève par la décision de celui qui a le pouvoir de décider en dernier. Cet ensemble d’actes de procédure est contrôlé par l’« État-juge », qui en détient la propriété. Il n’est donc pas donné à tout le monde de pouvoir y insérer des pièces, de même que toutes les pièces ne sont pas vouées à y être conservées.
34La production des actes de procédure précède toujours les rencontres devant la justice brésilienne. L’audience débute avec de nombreux actes figurant déjà au dossier, tels que les requêtes et les preuves. Les décisions prises lors des audiences sont consignées, mais tout ce qui est décidé lors des audiences n’y est pas consigné. Ces pratiques de constitution des actes peuvent être comprises au travers de la description des audiences de droit du travail, où de nombreuses décisions sont prises au moment de l’audience, mais où les avocats acceptent tacitement qu’elles ne soient pas consignées, sur décision du juge (Epifani Filho 2015). Au demeurant, l’audience elle-même est une étape de la procédure, qui peut éventuellement être supprimée. L’objectif de l’audience est de produire des actes à l’intention du juge. Cette caractéristique est plus marquée dans la procédure pénale, dans la mesure où les preuves organisées par la police lors de l’enquête et par le Ministère public dans la plainte sont à nouveau produites devant le juge, ou plutôt, pour être consignées dans de nouveaux actes, qui peuvent différer de ceux qui ont déjà été présentés. Dans tous les cas, ils ne sont valables que s’ils sont produits devant le juge ou le cas échéant, en son absence, devant la juridiction.
35Les audiences de cabinet sont réalisées à cette fin. Chaque Chambre est constituée d’un juge, d’un cartório qui en dépend, et dispose d’une salle d’audience pour le juge titulaire et ses suppléants. La salle d’audience est organisée en T avec le juge au centre, le procureur à sa droite et le greffier à sa gauche. Devant le juge, le demandeur se tient à droite et le prévenu à gauche. Bien qu’appartenant à des institutions différentes, les procureurs se placent dans une position qui est identique à celle du juge lors du rituel. Ils ont en outre des fonctions complémentaires à celles de la police et du juge dans l’instruction de l’affaire. Les salles disposent de peu de chaises, généralement occupées par d’autres avocats qui attendent leur audience, éventuellement par les parties intéressées et souvent par des étudiants en droit qui doivent obligatoirement assister aux audiences dans le cadre de leurs études. Dans le cas des procédures pénales, des agents de police sont également présents à l’audience. Toujours bien identifiables et se démarquant des autres, les opérateurs du droit : des hommes en costume-cravate et des femmes en tailleurs. L’accès à la salle est systématiquement contrôlé. Les couloirs des tribunaux sont les lieux d’attente où les justiciables tentent d’obtenir des informations de la part de ceux qui veulent bien leur prêter attention. Le but de l’audience est de produire des actes pour une affaire, en consignant par écrit les déclarations dont des passages pourront être utilisés pour justifier une condamnation.
36Ces actes sont toutefois susceptibles d’être réinterprétés à l’avenir, sachant que la temporalité de la procédure dépend toujours de l’attention que le juge souhaite accorder à l’affaire. Cette possibilité devient plus probable à mesure que le temps passe et élimine les propriétés situationnelles de leur contexte de production. Les recherches praxéologiques appliquées au droit mettent en évidence un tel processus, dans la mesure où les actes produits sont toujours orientés vers un public futur qui en examinera la pertinence (Dupret 2011).
37Cette distinction socio-anthropologique est pertinente lorsqu’on établit une comparaison avec les rituels français de première instance, qui consistent en des audiences publiques et essentiellement orales. Le dossier de procédure n’inclut que peu de pièces, comme la demande en justice, les assignations et les citations, ainsi que les notes prises par le greffier lors de l’audience et la décision, par exemple. Au cours du rituel, les procureurs présents aux audiences pénales cherchent notamment à se distinguer du juge lorsqu’ils se lèvent pour effectuer leurs réquisitions. En outre, la division des tâches entre l’instruction, les décisions relatives à la liberté des personnes impliquées et la décision finale est une clé pour comprendre la répartition des pouvoirs, qui suppose un consensus sur le sens des règles de droit et sur la détermination des faits. La décision sur la règle de droit doit en effet porter sur les faits établis lors de l’instruction du procès. Par contraste, l’organisation de la justice brésilienne par la procédure fait converger ces trois pouvoirs dans la figure du juge, sachant que selon la doctrine procédurale brésilienne, le juge qui instruit est le plus proche des faits et donc le plus apte à statuer sur l’affaire.
38En France, le procès se déroule en présence d’un public, devant lequel les décisions sont prononcées, mais pas encore consignées par écrit. L’assistance peut ainsi observer et apprendre l’ordre dans lequel se déroule la procédure, ainsi que les règles qui sous-tendent les décisions, qui sont presque toujours rendues à la fin des plaidoiries. La procédure, en tant que rituel, valorise le sens de ce qui est dit et présenté devant le juge et en présence du public. La décision est produite en fonction d’une pertinence contextuelle, face à un sens limité dans le temps et dans l’espace par le rituel (Geraldo 2015). Les dossiers judiciaires français servent à conserver les consignations des actes réalisés par la justice. Il s’agit de feuilles volantes, classées du dernier acte au premier, qui est placé en dessous. Les pièces du dossier constituent les preuves de la demande, partagées avec les parties. Il existe ainsi une séparation phénoménologique entre la décision et le jugement écrit. La décision est antérieure, mais elle n’a pas encore pris la forme d’un acte. Au Brésil en revanche, la décision est toujours dans le jugement ; même lorsqu’elle est annoncée à l’audience, elle est consignée par écrit à ce moment-là, si les juges choisissent de statuer à l’audience.
39La valorisation de cette pratique contribue à déterminer un sens commun des faits et de la décision, partagé avec les personnes présentes. D’ailleurs, les audiences judiciaires françaises ne peuvent être enregistrées par quelque moyen que ce soit, sauf autorisation spéciale du ministère de la Justice. Dans une société toujours plus complexe, cette pratique permet d’éviter les réinterprétations futures de ce qui s’est passé. Ainsi, les discussions sont privilégiées par rapport à l’instruction sur dossier.
40La procédure brésilienne permet toujours d’attribuer de nouvelles significations au début de l’histoire, en fonction de la fin. Cela éloigne les profanes d’une intelligibilité partagée sur le sens des règles, puisque la procédure se rapporte aux particularités de chaque cas. Cette organisation ne valorise pas la production de sens communs entre les opérateurs du droit et les citoyens. Alors qu’au Brésil, la procédure exclut et se dispense de la participation des citoyens, en France, l’oralité produit une autre expérience de la parole en justice et de la participation devant et avec le juge. À l’instar des autres services publics, la justice française semble fonctionner comme une structure d’accueil. Les dossiers conservent les pièces de certains actes de procédure, mais pas les « preuves » dans la première instance au civil et au pénal, le Tribunal de police (compétent pour les contraventions principalement, et pour certains délits).
41De cette façon, la détermination du sens de ce qui est dit et délibéré peut être examiné par les personnes présentes lors du rituel de justice, l’audience. Dans notre modèle d’organisation de la justice, l’audience sert à produire des actes pour le juge, contrairement aux audiences orales françaises, dans lesquelles l’explicitation des conflits est indispensable, même si les juges les conduisent de façon subtile pour s’assurer de la pertinence et de la compréhension de ce qui est déclaré à ce moment-là.
42La procédure brésilienne garantit au contraire que le sens des actes demeure toujours ouvert. Pour cette raison, les avocats pénalistes présentent des requêtes afin d’ouvrir au juge des possibilités de décision qui, même si elles ne sont pas utilisées, constituent toujours une voie de sortie potentielle pour ceux qui jugent. Néanmoins, le pour et le contre de cette stratégie sont toujours pesés, car les rejets de requêtes, notamment celles d’habeas corpus, s’accumulent au cours du procès et ces revers tendent à légitimer de nouveaux rejets.
43Cette pratique s’accompagne d’une perception répandue chez les avocats qui se plaignent que leurs requêtes ne sont pas lues, d’où l’importance pour eux de pouvoir s’entretenir directement et en privé avec les magistrats. Il s’agit du reste d’une pratique informelle et orale, puisqu’elle ne suit pas une forme prévue par la loi dans le cadre de la procédure. Bien qu’elle constitue une prérogative des avocats, la conversation en elle-même n’a pas de forme prévue, seule la décision du juge prend la forme d’un document écrit, avec le jugement prononcé. Mais la conversation ne figure dans aucun acte. Les processualistes accordent de l’importance à ces réunions privées avec le juge pour parler de la cause, lors desquelles ils peuvent même lui présenter des mémoires résumant les principaux points de l’affaire, y compris en modifiant la demande en justice initiale (Seta 2015). Les avocats défendent aussi leur prérogative professionnelle de rencontrer le juge en privé dans son bureau pour traiter d’un cas spécifique. Un refus est toujours vu avec méfiance par les avocats et source de nombreux conflits interprofessionnels (Pires 2018).
44Dans l’exposé des motifs du CPC de 2015, l’une des préoccupations concernait les ressources disponibles. Que ce soit au civil ou au pénal, la procédure ne produit pas de sécurité juridique, puisqu’elle est conçue de manière à garantir que ceux qui jugent disposent de larges pouvoirs d’appréciation des faits, des règles et de l’organisation du rituel. Cette forme ne limite pas ces pouvoirs. Elle accroît au contraire la possibilité de réinterprétation des actes et donc de nouvelles décisions organisées comme une mosaïque d’extraits pertinents pour ceux qui décident, mais pas pour ceux à qui la décision est destinée.
45Les avocats spécialistes du droit processuel se distinguent par leur prestige, surtout par rapport aux « audiencistes ». Il s’agit là d’un service juridique spécialisé dans lequel l’avocat est engagé pour s’occuper de l’audience judiciaire, sans être tenu de s’investir dans la défense des droits. Sa fonction est de s’assurer que le prévenu ne soit pas condamné par défaut de comparution, ce qui raccourcirait le délai de condamnation. Cette activité est perçue comme précaire par une partie des opérateurs du droit, bien que les « audiencistes » eux-mêmes voient des avantages à ce travail limité. La dévalorisation de la participation aux rituels de rencontre témoigne des effets de la procédure brésilienne sur l’accès à la justice.
46Dans le cadre des politiques judiciaires de réorganisation des façons de rendre la justice, la catégorie « procédure » précède la compréhension de l’organisation des rituels de la justice et de leurs fonctions. La procédure est au centre des politiques judiciaires mises en place ces dernières années par le Conseil national de justice (CNJ). Créé par l'amendement constitutionnel n° 45 de réforme du pouvoir judiciaire, le CNJ avait pour mission initiale d’établir des objectifs pour le jugement des affaires les plus anciennes et d’instituer des critères de productivité des juges visant à mesurer le nombre et la durée des procès. Sa compétence disciplinaire sur les juges de toutes les juridictions a été confirmée à la suite d’une décision du STF. Ainsi, le travail des magistrats brésiliens est mesuré à l’aune du nombre d’ordonnances et de jugements clôturant les affaires, parmi d’autres actes de procédure. Ces indicateurs de productivité sont le fruit de différentes politiques judiciaires qui cherchent de plus en plus à réduire le nombre d’affaires en attente devant les tribunaux, en limitant le temps passé pour juger chaque affaire, sans engager de réflexion sur la qualité du travail effectué par les juges. De ce fait, le résultat ne signifie pas une plus grande efficacité des décisions de justice (Da Ros & Taylor 2019), puisqu’au bout du compte, les juges sont des gestionnaires de procédure.
47Les études sur le flux procédural sont utilisées par les chercheurs en sciences sociales pour identifier le fonctionnement de la justice. L'articulation entre les différentes institutions transparaît dans les allées et venues des dossiers de procédure au cours des enquêtes de police et des procès pénaux (Misse 2011 ; Misse & Vargas 2009 ; Paes 2010 ; Silva 2014). Plutôt que d’identifier une rationalité au service de l’élucidation des infractions, ces recherches confirment la « reproduction d’un système-archipel, dans lequel des savoirs concurrents ne se comprennent pas suffisamment » (Misse 2011, 26).
48Les tribunaux pénaux spéciaux (JECrims) ont été institués en 1995 pour traiter et juger les délits de moindre gravité. La loi a établi une procédure plus simple et innovée en prévoyant la possibilité pour le procureur de proposer des accords visant à clore ou à suspendre les procès. Les opérateurs du droit brésilien pensent d’ailleurs qu’un changement des règles de procédure faciliterait l’accès à la justice dans les tribunaux spéciaux. Toutefois, ces opérateurs ont eux-mêmes ignoré l’oralité au profit des requêtes écrites. Or, ces accords se sont avérés impossibles sur le plan procédural, car le prévenu n’avait rien à négocier, si ce n’est d’accepter la sentence (Amorim, Kant de Lima & Baumann Burgos 2003 ; Amorim 2006). Les dysfonctionnements des tribunaux spéciaux, devant lesquels les procès se sont accumulés, ont aussi été observés par Azevedo (2001). La même perspective subsiste dans les JECrims, comme l’explique Lima (2018) : « Le processus judiciaire traite essentiellement non pas de ce qui s’est passé du point de vue des personnes impliquées, mais de ce qui s’est passé selon le point de vue du juge, qui trouve dans le processus judiciaire sa source des faits à interpréter. » (2018, 174)
49La loi de 2013 relative à la collaboration récompensée a ravivé la croyance en une justice de négociation dans laquelle le procureur proposerait des accords aux justiciables. Les opérateurs du droit ont ainsi naturalisé la tradition inquisitoire de l’organisation de la justice brésilienne qui concentre les pouvoirs entre les mains des juges (Kant de Lima & Mouzinho 2016, 522). En outre, cet outil procédural est organisé de façon à produire davantage d’actes de procédure en tant que preuves dans le procès (Almeida Faria 2021).
50Sciammarella (2014) explique pour sa part comment les conflits liés aux violences domestiques et familiales envers les femmes portés devant les tribunaux à Rio de Janeiro sont traités en fonction de la nature juridique des dimensions de ces conflits de genre, amenant une juridiction qui devrait concentrer les saisines sur ces conflits à produire d’autres procédures dans des juridictions différentes. La manière d’administrer la justice produit ainsi de nouvelles procédures, alors qu’elle devrait tendre à appréhender les dimensions de ces conflits au sein d’un seule et même procédure, afin de favoriser l’accès à la justice.
51Un autre dispositif procédural, datant de 2015, est l’audience de garde à vue, dont l’objectif est de revoir judiciairement les conditions de l’arrestation du suspect. Cependant, ce « fondement » de l’audience est négligé, puisque le suspect se voit présenter un document à son encontre, le Procès-verbal d’interpellation en flagrance (Auto de Prisão em Flagrante ou APF), rédigé par un officier de police. Cette pièce est utilisée comme un élément dans la décision des juges d’ordonner la détention préventive. La forme procédurale l’emporte ainsi sur la finalité de l’organisation du rituel, qui est incapable d’atteindre ses objectifs (Abreu & Geraldo 2019).
52L’accord d’absence de poursuites pénales (acordo de não-persecução penal ou ANPP), mis en place en 2017, a quant à lui établi une étape préalable à la procédure judiciaire dans laquelle le procureur peut proposer un accord au suspect, à condition que ce dernier avoue l’infraction dont il est accusé. Sanandres (2020) décrit comment les procureurs définissent leurs politiques en matière de plaintes à partir de différentes « compréhensions » sur l’issue procédurale de ce dispositif. L’ANPP est une étape supplémentaire pour éviter la tenue de nouveaux procès.
53La discussion sur la chaîne de possession des preuves est elle aussi soumise à la logique du cartório. Au bout du compte, les preuves deviennent des actes dans le dossier de procédure. À partir d’une comparaison contrastive avec la « custody chain » aux États-Unis, Kant de Lima, Carvalho et Nuñez (2021) expliquent que « le système s’appuie donc davantage sur ce postulat dogmatique et doctrinal que les actes notariés font foi, que sur les preuves empiriques de leur violation, qui devraient être démontrées par les parties qui les allèguent » (2021, 641-642). Une fois encore, la procédure soumet les éthiques professionnelles des experts à la forme des actes consignant les faits.
54Les réformes ont pour objectif la production et l’accumulation d’actes contrôlés par l’autorité judiciaire qui dispose de larges pouvoirs d’appréciation, y compris pour exclure certaines pièces de la procédure, ou même pour les écarter de son appréciation dans sa décision finale.
55La négation de l’oralité entraîne une confusion entre ce qui est formel et informel concernant le procès. Tout ce qui n’est pas prévu selon l’ordre et l’esthétique de l’acte de procédure est susceptible d’être annulé et doit être retiré du dossier. La locution quod non est in actis non est in mundo est comprise dans notre tradition comme « ce qui n’est pas dans le dossier n’est pas dans le monde ». Cette possibilité de réinterprétation des actes dans le futur renvoie à la compréhension du texte écrit.
56Vismann (2008) examine le rôle des actes et de leur archivage par les institutions de l’État et cherche à comprendre ces fonctions en termes de technologies de l’information. À propos de cette locution latine médiévale, souvent attribuée au droit romain, elle précise :
La double négation – pas dans le monde et pas dans le dossier – résume bien l’opération performative de la loi dans la construction de la réalité. Formulée de façon positive, la réalité est ce que l’on trouve dans les dossiers. Toute tentative d’affaiblir le dossier-monde exige donc de montrer que les dossiers et le monde ne coïncident pas. (2008, 56)
57Elle poursuit en soulignant une nuance dans cette tradition de consignation des actes : « En tant que protocoles de la réalité, ils consomment tout ce qui est en dehors du droit. Le droit n’opère pas in mundo mais dans le cadre de la littéralité ; il ne croit que ce qui est écrit – plus précisément, ce qu’il a écrit lui-même. » (Vismann 2008, 56-57)
58Par conséquent, la finalité des actes est la médiation par le biais de la littéralité. Cette littéralité constitue néanmoins une limite à l’interprétation des règles juridiques par les opérateurs du droit. Les auteurs brésiliens de la doctrine font souvent référence à la « simple interprétation littérale » pour désigner la compréhension des règles écrites dans leur sens littéral. Et ils préfèrent appréhender de manière abstraite et extensive les sens possibles de ce qui est écrit au-delà de son contexte.
59La catégorie « compréhension » signifie pour les opérateurs du droit le pouvoir d’interprétation d’une autorité donnée sur le sens des règles. Mais cette interprétation repose également sur la signification de chacun des actes de procédure produits dans le cadre d’un procès. C'est précisément pour cette raison que les opérateurs du droit revendiquent le pouvoir d’interpréter les règles juridiques et de préserver l’autonomie de l’organisation. Les restrictions à l’interprétation des autorités judiciaires font toujours l’objet de controverses. Pour les opérateurs, le risque serait de rendre le magistrat responsable d’une compréhension du sens des règles juridiques qui ne serait plus « une opinion juridique valable », mais un « délit d’herméneutique ». Streck (2018) attire l’attention sur la restriction de la possibilité d’interpréter les lois sous ces aspects, qui constituerait un « crime d’interprétation ». Néanmoins, ce n’est pas non plus la littéralité de la loi qui fixerait cette limite, étant donné que « seule la contrainte épistémique peut vaincre la subjectivité particulariste, un problème qui, en droit, revêt une importance toute particulière » (Streck 2020).
60Dès lors, la concentration des pouvoirs ne s’accompagne d’aucune contrepartie institutionnelle permettant de contraindre la décision pour susciter la confiance des citoyens dans la bonne application du droit par les opérateurs du système judiciaire. La « contrainte épistémique » incomberait à l’autorité, puisqu’il serait en pratique impossible de limiter le pouvoir de juger en raison du refus, par les opérateurs du droit, de la « simple » littéralité des règles. Cette façon de comprendre la production de la décision par les opérateurs du droit considère le procès comme antérieur à l’organisation judiciaire. Ainsi, l’organisation ne pourrait pas contraindre la liberté de jugement propre à notre tradition juridique. Comme la procédure ne limite pas l’arbitraire, la « contrainte épistémique » serait une autocontrainte de nature métaphysique, mais jamais une obligation professionnelle, ce qui susciterait le débat sur les erreurs judiciaires. D’ailleurs, cette question est rarement abordée chez les opérateurs du droit, puisque celui qui est libre d’apprécier les règles et la « vérité réelle » ne peut pas se tromper.
61Par contraste, les études portant sur les audiences judiciaires au Royaume-Uni (Atkinson & Drew 1979), au Canada (Lynch 1998) et en France (Geraldo 2015) attirent l’attention sur les audiences réalisées devant un public, par opposition aux pratiques judiciaires brésiliennes où les audiences se déroulent dans des cabinets dont l’accès est contrôlé par le juge. Le public est présent pendant la présentation des affaires, et le jugement produit une pédagogie de la justice. C’est un facteur contraignant dans la mesure où l’assistance participe – en apprenant – et surveille la manière dont les règles seront appliquées à cet ensemble de cas présentés. Le juge doit alors rendre la justice devant de nombreux avocats et citoyens, comme je l’ai constaté lors des audiences françaises.
62Cet article s’est penché sur les aspects inquisitoires des manières de rendre la justice au Brésil à partir d’une comparaison contrastive avec le déroulé des audiences de première instance dans le contexte institutionnel français.
63Du fait de l’absence de prise de conscience du caractère inquisitoire des pratiques judiciaires des opérateurs brésiliens, les réformes des procédures pénale et civile tendent à étendre les pouvoirs des juges et des procureurs. En revanche, les juristes français reconnaissent les caractéristiques inquisitoires de la justice et cherchent à contourner l’arbitraire par des réformes qui portent principalement sur la division du travail (et du pouvoir) judiciaire pour accroître la transparence de la décision.
64Il est difficile d’associer la procédure brésilienne à une théorie démocratique du pouvoir, dans la mesure où la dimension symbolique des droits est éliminée dans ce mode de gestion des conflits par des opérateurs du droit. En effet, comment comprendre la procédure en tant que garante des droits si c’est sa forme qui garantit l’arbitraire des opérateurs ? Dans leur volonté d’adapter le droit brésilien « à ceux des peuples civilisés », les processualistes ont peut-être omis de se demander quelle théorie du pouvoir a guidé les innovations des juristes étrangers et à quel contexte politique institutionnel ces propositions s’adressaient-elles.