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Dossier – La justice au Brésil : perspectives ethnographiques

Entre peanut butter et pé-de-moleque : incursions comparatives dans les modalités de décision à la majorité de la Cour suprême des États-Unis et du Tribunal fédéral suprême du Brésil

Entre peanut butter e pé-de-moleque: incursões comparativas sobre os arranjos decisórios de maioria da Suprema Corte Norte-Americana e do Supremo Tribunal Federal do Brasil
Between Peanut Butter and Pé-de-Moleque: Comparative Forays into Majority Decision-Making Arrangements in the U.S. Supreme Court and Brazil’s Supreme Federal Court
Fernanda Duarte
Traduction de Laure Schalchli

Résumés

Partant d’une comparaison contrastive entre la formation des décisions collégiales de la Cour suprême des États-Unis (SCOTUS) et du Tribunal fédéral suprême brésilien (STF), fondées sur le principe de majorité, ce travail met en perspective l’affirmation, commune dans le champ juridique au Brésil, selon laquelle le STF aurait été forgé à l’image de la Cour suprême nord-américaine, en opérant ainsi un rapprochement entre les deux systèmes.

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Notes de la rédaction

Article reçu pour publication en juillet 2022 ; approuvé en janvier 2023.

Texte intégral

1Au 241, avenue Rio Branco, dans la ville de Rio de Janeiro, se dresse un bel édifice au style éclectique. Avec le Musée national des beaux-arts, la Bibliothèque nationale, le Palais Pedro Ernesto (assemblée municipale) et le Théâtre municipal, il forme ce que l’on nomme l’ensemble historique de Cinelândia. L’immeuble appartient aujourd’hui au Tribunal fédéral régional (la cour d’appel de la justice fédérale pour les États de Rio de Janeiro et de l’Espírito Santo) et abrite un centre culturel, le CCJF (Centro Cultural Justiça Federal).

2À l’origine, ce devait être le siège de l’archidiocèse de Rio de Janeiro. En 1905 cependant, alors que les travaux avaient déjà débuté, l’immeuble fut racheté par le gouvernement fédéral pour y installer le Tribunal fédéral suprême (STF), qui n’avait pas encore de siège définitif. Le bâtiment fut inauguré le 3 avril 1909 et le tout premier jugement du STF s’y tint la même année, dans l’historique « Salle des séances » (Sala de Sessões).

  • 2 En fait, le STF n’a pas été créé ex nihilo. Ce sont les nouvelles dispositions mis (...)

3Et c’est justement cette « Salle des séances », qui a conservé son mobilier d’époque dans la même disposition que lorsque le STF y siégeait, qui attire aujourd’hui notre attention. Sur le mur qui fait face à la salle d’audience, placés de part et d’autre du bureau du président du tribunal et l’encadrant tels deux piliers, aux côtés du vitrail principal représentant la déesse de la justice, se trouvent les portraits de deux grandes figures du droit, peints durant la construction de l’édifice. Ils allaient être les inspirateurs de l’ordre juridique de la jeune république du Brésil qui se mettait alors en place. L’un de ces personnages est John Marshall. Le voir ainsi immortalisé sur les murs de la Salle des séances dans les premiers temps de la « création » du STF2, peu après la proclamation de la République et alors qu’on définissait ses nouvelles compétences, ne manque pas de susciter la curiosité. Une possible inspiration pour les juges de notre Tribunal fédéral suprême ? De fait, John Marshall, qui a présidé la Cour suprême des États-Unis (SCOTUS) au début du XIXe siècle, a joué un rôle-clé dans l’histoire du constitutionnalisme américain. C’est en 1803, à l’occasion de la célèbre affaire « Marbury v. Madison », que la Cour suprême a décidé pour la première fois qu’il était de « [son] domaine et [son] devoir [...] de dire ce qu’est la loi », selon les termes de Marshall. Le rôle de la Cour en tant qu’interprète final de la Constitution était ainsi affirmé, révolutionnant les attributions du pouvoir judiciaire (Hall 1992 ; Continentino 2016 ; Prakasht & Yoo 2003).

4La scène décrite ci-dessus m’a poussée à m’interroger sur une perception courante dans le sens commun juridique brésilien, qui veut que nous soyons très semblables aux États-Unis : nos différences ne seraient pas si notables, puisque le STF aurait été forgé à l’image de la SCOTUS et que l’adoption de notre système de précédents est calquée sur la common law nord-américaine, d’où le rapprochement opéré.

5Mettre cette idée en débat est précisément le défi que nous nous proposons de relever ici.

La comparaison et le langage juridique : quelques précisions

6Avant de poursuivre, il convient de faire deux brèves remarques d’ordre méthodologique. La première porte sur le recours à la comparaison contrastive, d’inspiration clairement anthropologique. La seconde est une clarification concernant l’utilisation d’un langage approprié pour communiquer les significations des catégories dans leurs contextes d'origine.

7Sur la comparaison contrastive en tant que méthode d’étude dans le domaine juridique, nous permettant, par un exercice de mise en opposition, de mieux connaître et reconnaître notre propre situation, je renvoie aux réflexions de Kant de Lima (2008).

8La question du langage porte quant à elle sur l’enjeu de sélectionner les meilleurs termes à même de capturer, dans la langue étrangère, les sens juridiques présents dans la langue d’origine. Cela suppose de reconnaître qu’il ne s’agit pas d’un simple exercice de traduction/version entre langues. Les sens partagés par les agents du terrain doivent en effet être compris à partir de leurs contextes juridico-culturels et d’un modèle d’organisation mentale défini et conditionné par les pratiques discursives que ces agents mettent en œuvre, qui produisent des sens permettant la communication par le biais de figures/formes/catégories juridiques constituant et informant les toiles de significations évoquées par Geertz (1983).

9En ce sens, pour ce qui est de l’aspect procédural, pouvons-nous traduire due process of law par devido processo legal [procédure légale régulière] ?

10Sans prétendre épuiser le sujet, mais dans le souci de mieux préciser mon propos, je me permets de formuler quelques observations. Il est vrai que ces deux expressions sont présentées comme équivalentes dans tous les manuels brésiliens de droit constitutionnel et/ou de droit procédural. Pourtant, cette traduction passe à côté d’un aspect essentiel pour comprendre ces catégories dans leur contexte juridico-culturel, qui est la notion effective de garantie en tant que droit disponible. Aux États-Unis, le due process of law représente par essence l’ensemble des garanties constitutionnelles, avec leurs conséquences procédurales, que l’État (le gouvernement) est tenu de respecter en justice pour imposer des restrictions ou même priver un citoyen de sa vie, de sa liberté ou de ses biens. Ces garanties ont été validées au fil du temps par la Cour suprême, conformément au XIVe amendement de la Constitution nord-américaine.

11Pour nous Brésiliens, bien que l’idée de garanties procédurales soit également mentionnée dans la littérature juridique, le champ sémantique de l’expression devido processo legal, avec sa clé de production de sens, correspond à l’idée d’une disposition législative antérieure établissant la procédure légale que le juge devra observer lorsqu’il rend la justice. La définition de Donizetti exprime bien cette idée :

[...] le devido processo legal n’est rien d’autre que le droit de poursuivre et d’être poursuivi conformément aux règles préétablies, ces préceptes ayant également été créés en suivant une procédure régulière, déterminée à l’avance (procédure législative régulière). (Donizetti 2016, 37)

12Il est d’ailleurs assez étonnant pour les juristes brésiliens d’imaginer que ces garanties procédurales puissent être mises à disposition à la libre volonté des parties, comme c’est le cas aux États-Unis. En raison de leur portée d’intérêt public, vu ici sous l’angle de l’utilité sociale de la procédure, les règles de cette dernière au Brésil correspondent dans leur ensemble à des règles d’ordre public, qui sont en tant que telles impératives et contraignantes, sans possibilité de les écarter par la volonté des parties. En d’autres termes, ces règles de procédure ne sont pas comprises comme des règles dispositives, c’est-à-dire soumises à l’exercice de la volonté privée et qui, bien qu’elles établissent des formes de base pour les rapports de droit, sont susceptibles d’être modifiées par les parties intéressées.

13J’espère, avec cette petite description des notions de due process of law et de devido processo legal, avoir clarifié l’enjeu linguistique des traductions juridiques. Ainsi, pour ce qui concerne les États-Unis et lorsque cela ne nuit pas à l’intelligibilité du texte, ou même pour mettre les différences en exergue, j’utiliserai autant que possible le terme original en anglais, qui pourra alors être considéré comme une catégorie autochtone.

Les modalités de décision visant une majorité : la SCOTUS états-unienne

14Réfléchir aux deux cours et aux modes d’expression de leurs décisions demande de les appréhender dans leur contexte juridico-culturel, afin de comprendre les représentations en jeu. Pour ce faire, j’ai choisi d’aborder ici certains aspects pouvant nous aider à saisir les dynamiques pratiques qui sous-tendent les arrêts prononcés par ces deux cours.

15Les modalités de décision en jeu ont trait non seulement aux procédures adoptées, mais également à un ensemble de pratiques cruciales, déterminantes pour le fonctionnement/l’opérabilité des deux systèmes judiciaires dans leur ensemble et qui influencent le processus de prise de décision, notamment en ce qui concerne la formation du jugement de la majorité des membres qui composent ces cours. Certes, nous nous intéressons à la façon dont sont tranchées des affaires concrètes, dont les deux cours suprêmes ont été saisies. Néanmoins, étant donné leur importance politico-institutionnelle et leur impact sur les systèmes judiciaires respectifs, les questions discutées ici nous permettent de dégager certaines réflexions générales sur l’ensemble du système judiciaire considéré, même si elles peuvent contenir des imprécisions.

16La SCOTUS et le STF sont considérés comme les organes suprêmes de leurs systèmes judiciaires respectifs et ont pour mission d’agir en tant que « gardiens » de la Constitution. Au États-Unis d’Amérique (EUA), la Cour suprême compte neuf juges, appelés Justices. Elle est présidée par le Chief Justice, qui exerce ses fonctions à vie, les autres juges étant nommés Associate Justices. Au Brésil, le STF est composé d’onze juges ou Ministros. Sa présidence fait l’objet d'une rotation tous les deux ans. Le Tribunal élit son président parmi ses membres, sachant que la coutume veut que le choix se porte sur le plus ancien. Celui qui est à sa tête est simplement appelé le président du STF.

17Dans l’exercice de ses compétences, la SCOTUS peut prononcer ses arrêts selon deux modalités principales : le jugement par plenary review et le jugement per curiam.

18Le premier correspond à une procédure d’examen approfondi, avec des plaidoiries orales (oral arguments) des avocats des parties. Le jugement est rendu sur le fond et la décision est complète, au sens où elle est pleinement motivée, en identifiant les positions individuelles de chacun des Justices. Ce sont ces types de décision qui pourront créer des précédents contraignants.

19Les arrêts rendus par la SCOTUS sont structurés en trois parties (syllabus, main opinion, et le cas échéant concurring/dissenting opinions) et présentent certaines caractéristiques formelles importantes à mentionner ici. L’arrêt débute par l’énoncé des noms des parties, la mention du numéro de la procédure et des informations sur l’origine de l’affaire. La date d’audience des plaidoiries des parties (argued) et celle du jugement (decided) sont également indiquées.

Le syllabus vient en premier, avant la main opinion. Il ne s’agit pas d’une partie de l’opinion officielle, mais plutôt d’un résumé ajouté par la Cour pour aider le lecteur à mieux comprendre l’affaire et la décision. Le syllabus rappelle les faits et le cheminement de l’affaire jusqu’à la saisine de la Cour suprême. Il se termine parfois par une partie récapitulant quel juge est l’auteur de l’opinion principale, quels juges se sont ralliés à l’opinion principale et quels juges ont éventuellement émis des opinions concordantes ou dissidentes. (ABA 2012, 10)

  • 3 Ils ne sont pas non plus exempts de critiques. « L’opinion per curiam est une pratique m (...)

20Dans le jugement per curiam, qui signifie en latin « au nom de la cour » (traduit en anglais par by the court), la décision est brève et succincte, il n’y a pas de plaidoirie orale et l’arrêt n’est signé par aucun des juges. Cette décision est rendue au nom de la cour elle-même, et donc sans mention du nom des Justices3. Il s’agit en général d’arrêts portant sur des questions dont la Cour considère qu’elles ne prêtent pas à controverse. Toutefois, les décisions per curiam ne sont pas toujours unanimes ou exemptes de débats, comme l’a montré l’affaire « Bush v. Gore » (2000), qui a fait grand bruit, la Cour suprême ayant été saisie pour statuer sur la possibilité de recompter les votes de l’État de Floride lors de l’élection présidentielle de 2000. Ces jugements per curiam ne sont pas très fréquents. En 2016 par exemple, comme l’indique son site web, la Cour a rendu neuf arrêts per curiam sur un total de 70 affaires jugées.

21Les décisions sur le fond sont rendues par la cour en assemblée plénière, un quorum de six juges étant requis pour que le jugement puisse être prononcé.

22La SCOTUS statue sur les affaires dont elle est saisie selon la règle ou principe de majorité. Il s’agit de l’un des éléments fondateurs du stare decisis [règle du précédent], qui veut que les juridictions inférieures respectent, comme le précise Kimura (1992, 1594) : (a) l’issue finale de l’affaire en justice, qui clos le litige, et (b) le droit défini par la Cour, qui dictera la conduite à tenir dans de futures affaires (concernant ce type de conflit), en clarifiant la façon dont celui-ci doit être compris et les raisons sous-jacentes – qui constituent les prémisses logiques du dénouement de l’affaire. Le principe de majorité couvre nécessairement ces deux dimensions, ce qui renforce l’autorité de la Cour.

  • 4 « Le renversement d’un précédent, bien qu’il soit rare, constitue un événement politique (...)

23Ainsi, à titre d’illustration, si cinq juges de la SCOTUS votent dans un sens et quatre contre, le vote des cinq premiers devient majoritaire et constituera la main opinion (opinion principale) de la Cour. Lorsque ce type d’affaires est évoqué dans le débat public, dans les médias par exemple, il est très courant d’indiquer le résultat du vote : 5x4, 6x3 ou 7x2, par exemple, en précisant le nom des Justices qui ont rejoint la majorité et/ou ceux qui se rangent dans la minorité. Un point intéressant est qu’un tel score permet d’évaluer la solidité ou le caractère plus transitoire de la position qui prévaut au sein de la cour, car la majorité (et le droit qu’elle a garanti) peut un jour être renversée, par exemple en cas de remplacement de certains de ses membres, avec un revirement (overruling) de la jurisprudence4. Bien que cela se produise peu et que cela confère un poids politique à la Cour, c’est exactement ce qui s’est passé dans le cas de la possibilité de pratiquer l’avortement aux États-Unis, autorisé en 1973 sur la base de l’affaire « Roe v. Wade » (1973), à une majorité de 7x2, avant de faire récemment l’objet d’un revirement (overruling) dans l’affaire « Dobbs v. Jackson Women's Health Organization » (2022), à une majorité de 6x3.

  • 5 On en trouve un exemple intéressant sur le site internet SCOTUSblog : https://w (...)
  • 6 Campos (1990, 35) souligne notre difficulté à traduire ce terme en portugais, en raison (...)
  • 7 Les rapports entre accountability, démocratie et justice sont examinés par Carrington (1 (...)

24Les positions des Justices et la façon dont ils se situent par rapport au binôme majorité/minorité sont suivis de très près par la société américaine, avec notamment la production de nombreuses statistiques sur le sujet5. Ces informations sont même perçues comme un service d’utilité publique, car elles donnent de la visibilité à l’action de la Cour, renforçant ainsi son accountability [redevabilité, obligation de rendre compte]6 vis-à-vis de la population nord-américaine et des autres institutions publiques et étatiques7.

  • 8 On pourra se référer aux descriptions que Treisman (2022) a faites de ce proce (...)

25Il appartient au Chief Justice de désigner un seul juge pour rédiger la décision (opinion) de la majorité – il pourra d’ailleurs s’y employer lui-même. Si le Chief Justice se range dans la minorité, le membre le plus ancien de la cour au sein de la majorité confiera l’élaboration de l’opinion à l’un de ses collègues de la majorité, qui rédigera alors la position de la cour. Si plusieurs juges ont voté au sein de la minorité, le juge le plus ancien de la minorité choisira également le juge qui rédigera l’opinion minoritaire8.

26Les juges qui partagent la position majoritaire y apposent simplement leur nom, et cet accord implique forcément un consensus quant aux motifs juridiques qui ont conduit à trancher l’affaire dans le sens défini par la majorité. Le ralliement à la majorité a ainsi lieu sous la forme d’une déclaration d’adhésion. Dans ce cas, le juge ne présente pas son opinion individuelle par écrit et l’interprétation qu’il fait du droit est celle exprimée dans l’opinion de la majorité, ce qui lui impose un devoir de cohérence (Dickson 2016). Cela se traduit par deux obligations qui sont autant de contraintes interprétatives : dans les affaires futures, (1) le devoir de se conformer à cette interprétation et (2) si un Justice revient sur sa position d’adhésion à l’interprétation de la majorité, ce « changement d’orientation » doit être dûment expliqué et motivé, de sorte que les raisons de cette évolution soient intelligibles.

27C’est non seulement l’issue de l’affaire qui est rendue publique, mais aussi et surtout le sens attribué au droit appliqué, ce qui permettra d’assurer à l’avenir une guidance [orientation] et une prévisibilité, et de cadrer les attentes de tous.

  • 9 Disponible à l’adresse https://www.supremecourt.gov/opinions/USReports.aspx (consulté le (...)

28Les opinions sont ensuite annoncées au cours d’une séance publique (qui n’est pas enregistrée en vidéo ou audio) où sont lus les résumés de la majority opinion et, le cas échéant, de l’opinion dissidente, qui peuvent aussi être mises en ligne sur le site web de la Cour suprême. Leurs versions finales font enfin l’objet d’une publication officielle dans les United States Reports9-US, une collection de tomes reliés où les arrêts sont classés par année (term). Comme l’indique la Cour suprême elle-même, en cas de divergence sur le texte/contenu de la décision, c’est la publication imprimée aux États-Unis qui fait foi.

29Toutefois, si un Justice est d’accord avec l’issue de l’affaire (résultat majoritaire), mais ne souscrit pas à sa motivation, il peut rédiger une concurring opinion (opinion concordante), tandis que ceux qui ne sont d’accord ni avec le résultat, ni avec les motifs invoqués peuvent rédiger une dissenting opinion (opinion dissidente). Comme nous le verrons ci-dessous, seule l’opinion majoritaire devient un précédent juridique contraignant, même si les dissenting opinions et les concurring opinions sont souvent utilisées par les avocats pour construire leurs plaidoiries.

30Alors que dans le cas du STF, la voix du président est prépondérante pour définir la majorité, à la SCOTUS, aucun Justice, pas même le Chief Justice, n’a cette faculté (que l’on appelle aussi le « vote de Minerve ») – ce qui signifie que s’il y a égalité des voix, la décision prise par la juridiction inférieure est maintenue, renforçant ainsi l’interprétation de cette dernière. Dans ce cas, « les votes individuels ne sont pas annoncés et aucune opinion n’est rédigée. Les questions de droit de l’affaire ne sont pas non plus tranchées. La Cour revient parfois sur ces questions dans une affaire ultérieure. » (Baum 1987, 30).

31L’absence de voix prépondérante renforce l’idée que la majorité correspond, en nombre, à la position de plus de la moitié des membres de la cour, ce qui témoigne d’un effort de légitimation de ce qui a été décidé ; si aucune majorité ne se dégage à la Cour suprême, c’est la majorité (consensus) de la juridiction inférieure ayant déjà jugé l’affaire qui doit prévaloir. La règle de majorité est ici renforcée et prévaut comme une mesure de justice, suivant le principe selon lequel la majorité est moins susceptible de se tromper.

  • 10 Pour simplifier, et sans entrer dans un débat philosophique autour de ce terme, le (...)

32Ainsi, l’opinion majoritaire est entendue comme la position de la Cour suprême sur la question, ayant force de loi. On attend du legal reasoning [raisonnement juridique]10 ayant conduit à la décision qu’il explique le droit à prendre en compte et son application à l’affaire en cause, tout en fixant des directives sur l’interprétation et l’application des lois dans des affaires similaires à l’avenir. Tous les tribunaux des États-Unis doivent alors se conformer à la position majoritaire sur ces questions.

  • 11 La legal doctrine s'entend comme une structure, un ensemble de règles, d’étape (...)

33L’opinion majoritaire est cruciale car c’est elle qui définit la portée de la décision et précise (en les clarifiant) les principes de droit relevant de la legal doctrine [doctrine juridique]11 pour cette affaire, susceptible d’être comprise, reproduite et appliquée par d’autres juges et à d’autres affaires recouvrant des questions analogues.

34L’opinion dissidente est rédigée par un juge dont le vote est minoritaire, mais qui se sent fortement enclin à expliquer les raisons de son désaccord avec ses collègues, en exposant des principes de droit alternatifs qui auraient dû être appliqués à l’affaire, ou qui auraient dû conduire à un résultat différent. Comme l’opinion dissidente représente la position de la minorité et non le consensus qui prévaut, son reasoning [raisonnement] n’a pas force de précédent contraignant, de sorte que les autres juridictions n’auront pas l’obligation de suivre l’interprétation donnée dans cette opinion.

  • 12 Pour une position plus conservatrice sur les opinions dissidentes, on se reportera à (...)

35Les dissenting opinions font l’objet d’une vive controverse chez les chercheurs nord-américains. D’un côté, elles sont perçues comme un risque pour l’idée du rule of law [État de droit], car elles seraient l’expression d’un certain volontarisme juridique entachant la valeur de la majorité et contribuant ainsi à entretenir des doutes sur le sens du droit à respecter12. De l’autre, elles fourniraient un éclairage précieux sur le processus de délibération qui sous-tend une affaire, exposant un raisonnement qui pourra être revu ou repris à l’avenir par la cour. En ce sens, l’objectif des opinions dissidentes est de conserver une trace historique et juridique de points de vue alternatifs à ceux qui ont été adoptés par la cour (Tushnet 2008). Il arrive d’ailleurs qu’une opinion dissidente donne lieu par la suite à une nouvelle décision de justice, prise par une nouvelle majorité, qui viendra renverser une décision antérieure. Cette possibilité, également qualifiée de dialogue constitutionnel, acquiert une valeur particulière lorsque différentes visions du monde sont en jeu (Urofsky 2015).

36Il est également possible qu’un Justice souscrive au résultat final du jugement émis par la majorité, mais pas nécessairement au raisonnement et aux motifs qui ont conduit à une telle conclusion. Dans ce cas, la concurring opinion permet à ce dernier de mieux expliquer les motifs d’une affaire, voire de présenter un raisonnement juridique totalement différent pour étayer la décision. Bien qu’il y ait accord sur le résultat final (par exemple, le fait que l’État ait restreint un droit donné a été considéré comme inconstitutionnel), il n’y a pas de consensus sur les raisons qui ont motivé la décision. Ainsi, le concurring Justice, estimant que la majorité est parvenue au résultat d’une manière erronée, présente une concurring opinion qui garantit que son analyse et ses motifs seront également connus. Comme cette opinion n’est pas celle de la majorité, elle n’a pas le même poids ni le même statut de précédent qu’une opinion majoritaire, mais elle décrit le raisonnement juridique adopté par un nombre plus restreint de juges, avec les motifs qui les ont amenés à prendre cette décision. Un ou plusieurs juges peuvent émettre une concurring opinion, à condition qu’ils ne fassent pas partie de la majorité. Notons qu’une concurring opinion n’est pas une dissenting opinion, puisque dans la première, les auteurs et cosignataires approuvent toujours la décision finale concernant l’affaire (legal ruling) rendue par la majorité – ce qui n’est pas le cas dans la deuxième.

37Il arrive que des juges émettent une opinion « en partie » concordante et « en partie » dissidente, ce qui signifie que ses auteurs et signataires souscrivent à une partie du raisonnement juridique qui sous-tend l’opinion majoritaire, mais expriment leur désaccord sur d’autres aspects de cette opinion. Dans ce cas, ils peuvent tout de même adhérer à l’arrêt de la cour, ce qui signifie que le fait d'être « en partie » d’accord ne change pas le résultat du jugement, dans la mesure où l’opinion porte sur l’arrêt rendu dans cette affaire en particulier.

38En tout état de cause, les spécialistes avertissent que ce type d’opinion ne doit pas être le fruit d’un volontarisme juridique.

Les opinions individuelles et dissidentes sont assurément à déplorer si elles résultent d’une rivalité personnelle ou d’une inimitié entre les membres d’une cour, ou si elles sont le fruit d’un raisonnement confus, d'un manque d’expérience ou de sensibilité judiciaire. Il est tout aussi certain qu’une telle opinion doit être condamnée si elle émane d’un désir de se livrer à du droit prétorien, si elle constitue une tentative de régler une affaire de manière ad hoc en fonction de la conception individuelle de la justice qu’a son auteur, ou si, indépendamment des précédents, elle découle d’une philosophie préconçue en matière de politique ou d’économie. (Moorhead 1952, 822)

39Il existe encore un quatrième type d’opinion, qui nous intéresse de très près pour réfléchir au cas du STF. Il s’agit de la plurality opinion, qui annonce le résultat final du jugement, mais sans communiquer de position majoritaire de la cour quant aux motifs ou raisons qui ont conduit à ce résultat.

40Dans certains cas en effet, lorsque les Justices ne parviennent pas à émettre une opinion majoritaire, bien que la majorité soit d’accord sur une décision donnée, le plus grand nombre de juges partageant un raisonnement juridique au sein du bloc majoritaire rédige ce que l’on appelle une plurality opinion. En fait, on compte dans ce cas au moins trois opinions distinctes, reposant chacune sur des théories juridiques différentes (Corely et al 2010). (Rappelons que dans le système nord-américain, la majorité est acquise lorsque cinq Justices se rallient au résultat final et aux motifs qui fondent la décision.)

41Du fait de l’absence de majorité partageant une vision commune et consensuelle du droit, une plurality opinion n’a pas de caractère obligatoire. Elle a seulement une valeur persuasive : il est possible de faire référence à sa motivation dans des affaires ultérieures, mais dans le système américain de common law, elle ne revêt pas l’autorité de précédent obligatoire (binding) qu’ont les opinions majoritaires de la Cour. En conséquence, elle clôt l’affaire, puisqu’il y a accord de la majorité sur son issue, mais elle ne peut « énoncer le droit », puisque dans une perspective herméneutique, en l’absence de consensus majoritaire, il n’est pas possible d’en extraire le droit applicable pour les jugements futurs. Sans accord sur le sens de la règle, il n’est pas possible d’établir des paramètres interprétatifs que les autres juges devront suivre. Cela érode la crédibilité et l’autorité de la Cour en tant que source de leadership juridique et, au final, c’est l’influence de la Cour elle-même qui se réduit au fil du temps (Corely et al 2010).

42Les plurality opinions ont été considérées avec indignation par la communauté juridique nord-américaine parce qu’elles impliquent un manquement au devoir de la SCOTUS d’assumer ses responsabilités en tant que lawmaker, qui consistent à créer le droit en définissant le sens de la loi, mais aussi parce qu’elles sont source de confusion et d’inefficacité au sein des juridictions inférieures (Bloom 2008).

43La Cour suprême a déjà tenté d’encadrer cette question afin de dissiper la confusion engendrée dans le système par de telles décisions, en établissant des directives pour l’interprétation des plurality decisions (Corely et al 2010). En 1977, dans l’affaire « Marks v. United States », la Cour a ainsi précisé qu’en l’absence d’accord de cinq juges sur une même motivation, l’arrêt (holding) de la Cour peut être compris sur les bases les plus restreintes (narrowest grounds) comme la position adoptée par les juges qui y ont souscrit (concurred). Cependant,

[...] cette règle a connu un succès limité dans les juridictions inférieures (Hochschild 2000 ; Thurman 1992), en partie parce qu’il peut être difficile de discerner les bases les plus restreintes, et que la Cour suprême elle-même n’a pas systématiquement appliqué le critère de Marks (voir Hochschild, 2000). (Corely et al 2010, 183)

44Or, l’une des caractéristiques distinctives de l’opérabilité des traditions juridiques de la common law, dans leur dimension pratique, est qu’elles garantissent une objectivité aussi grande que possible des décisions judiciaires. De la sorte, les repères établis permettent d’appliquer le principe de droit (principle of law) énoncé dans la décision à de futures affaires, assurant ainsi l’universalisation de la règle de droit qui pourra être mise en œuvre par les autres juges, y compris au sein de la juridiction qui a rendu la décision. Il s’agit donc d’une contrainte herméneutique qui, dans des situations similaires, soumet la volonté judiciaire à ce qui a été décidé précédemment. C’est l’idée du stare decisis, qui signifie littéralement « s’en tenir à ce qui a été décidé » et qui oblige les tribunaux, lorsqu’ils statuent sur des affaires portant sur des faits similaires, à suivre les précédents déjà établis. Cela ne signifie pas que les décisions soient à l’abri des préférences personnelles des juges ou de leurs choix stratégiques, ni que les juges faisant montre de finesse ne parviennent pas à contourner le système au profit de leurs convictions personnelles – des situations largement documentées par les recherches sociojuridiques aux États-Unis (Tiller & Cross 2005). Seulement, il est admis que cette dimension personnelle a un impact sur le système juridique nord-américain tel qu’il a été imaginé et sur les discours qui le justifient – d’où l’importance de prêter attention à ces situations, pour les étudier, les expliquer et les comprendre (ce qui constitue en outre une forme de contrôle social de l’activité judiciaire, par le biais de la connaissance).

45C’est pourquoi il est pertinent, sur le plan symbolique, de recourir à une taxonomie des opinions de la SCOTUS pour indiquer à la société américaine quand les opinions des juges deviennent des décisions qui énoncent le droit à observer dans des circonstances factuelles données, avec un lien intime entre les faits en cause et le droit applicable. En effet, « [...] un précédent n’est pas compris si l’interprétation de la règle qui lui a été appliquée ne se rapporte pas directement au cas concret qui a fait l’objet de la décision » (Taruffo 2014, 3).

46Ainsi, aux États-Unis, l’enjeu des débats judiciaires et des plaidoiries n’est pas tant d’avoir gain de cause en faisant prévaloir la meilleure interprétation de la loi, mais plutôt de conformer l’affaire, à partir de l’agencement de ses faits, au précédent qui soutient au mieux le droit en jeu. Cela ne veut pas dire que l’interprétation du droit n’est pas un élément à prendre en compte, mais plutôt que cette activité n’est pas une fin en soi, puisqu’une fois le sens du droit défini par la majorité de la Cour suprême, il reste peu de marge de manœuvre pour plaider avec assurance, ou avec beaucoup de chances de succès, une interprétation contraire au consensus manifesté dans l’opinion majoritaire. Cette dynamique demeure toutefois perméable au changement, comme le soulignent Spriggs et Hansford (2002) en s’appuyant sur la manifestation du Justice Kennedy dans l’opinion majoritaire de l’affaire « Patterson v. McLean Credit Union » (1989).

47Les évolutions dans l’interprétation du droit déjà garanti par la SCOTUS doivent néanmoins suivre un rituel discursif axé sur les notions d’overrulling [revirement] et de distinguishing [distinctions] (Spriggs & Hansford 2002), ce qui exige en théorie davantage d’efforts d’argumentation pour expliquer les raisons de ces changements.

48Aux États-Unis, l’idée dominante veut que si un consensus sur le sens substantiel des valeurs ne peut être atteint, la justice s’organise alors autour de deux dimensions : la prévalence de la règle de majorité et la prise en compte de la procédure elle-même – les règles du jeu, telles qu’elles ont été fixées au préalable, ont ainsi une valeur en soi lorsqu’elles sont dûment respectées. Le monde juridique est donc structuré de manière à favoriser la stabilité, la prévisibilité et la sécurité du droit, qui sont autant d’exigences du contractualisme en tant que fondement d’une société de marché. Cela revient ainsi à la promesse/l’engagement que, si l’inégalité est inévitable au sein du marché, l’État, dans une optique de compensation et dans le cadre du rule of law, a le devoir de traiter équitablement tous les individus. C’est l’equal protection under the law, qui renforce la légitimité du droit et des institutions judiciaires et stimule les processus de normalisation de la société (Kant de Lima 2004).

La logique contradictoire : le STF brésilien

49Au Brésil, les modalités de prise de décision du STF reposent sur des prémisses distinctes qui ne valorisent pas le consensus, car elles s’inspirent de la logique du contradictoire, comme nous l’avons analysé par ailleurs (Iorio Filho & Duarte 2016).

  • 13 Afin de renforcer la prévisibilité du système, les travaux de la SCOTUS suiven (...)

50Dans le cas de la SCOTUS13, si la Cour accepte de se saisir de l’affaire en accordant le writ of certiorari [requête en certiorari], les parties présentent alors leurs mémoires (briefs). Après l’audition des plaidoiries des avocats (oral arguments), qui suit une dynamique de questions et réponses, les Justices délibèrent en secret (confidential conference) pour parvenir à l’opinion majoritaire de la cour, qui sera alors rédigée (ainsi que les autres opinions dissidentes et concordantes, le cas échéant). L’arrêt de la Cour sera finalement prononcé en mai ou en juin, puis publié aux États-Unis, selon un rituel spécifique.

  • 14 Conformément à l’article 21-B du Règlement du STF, toutes les affaires relevant de la co (...)

51Les décisions prises lors des séances en présentiel14 du STF sont diffusées en direct sur la chaîne TV Justice et font l’objet d’une audience publique, qui a lieu en même temps que les plaidoiries des avocats. Au cours de la séance, les plaidoiries peuvent être suivies par des débats entre les Ministros, à mesure que ces derniers procèdent à la lecture de leurs votos [votes], qui sont en général rédigés à l’avance. Un Ministro peut également se contenter de suivre le vote d’un de ses pairs (il n’est alors pas tenu de présenter son vote par écrit). Enfin, des demandes de consultation du dossier peuvent être formulées, ce qui interrompt la séance et reporte le jugement. Au terme du jugement, une fois le décompte des voix connu, l’arrêt est préparé par le Ministro rapporteur (qui est désigné par tirage au sort, selon un système de distribution aléatoire des affaires) et les positions exprimées en séance sont jointes au dossier, qui fait l’objet d’une publication au Diário da Justiça Eletrônico [Journal officiel électronique de la justice] (DJe).

52Cette organisation est telle qu’en principe, à la fin de la séance, on sait déjà qui a eu « gain de cause ». Et comme les votes des Ministros sont déjà prêts et rédigés pour la séance, avant même d’entendre les plaidoiries et les positions des autres membres de la cour, ils ne sont guère incités à déployer des efforts de communication en vue de construire un consensus.

53Lors du jugement de l’affaire « Mensalão », le Ministro Luís Roberto Barroso a prononcé une phrase qui, bien qu’elle ait déjà été mentionnée par ailleurs (Iorio Filho & Duarte 2016, 44), mérite une nouvelle lecture, car elle exprime bien le peu de considération que le consensus suscite parmi nous :

La position que j’ai adoptée est de ne chercher à convaincre personne de mon point de vue [...]. Je voudrais dire, pour défendre mon point de vue et sans discréditer le vôtre, que, dans ma vie, je fais ce que je pense être correct, indépendamment des répercussions. Je ne me considère pas comme un juge guidé par les répercussions de ce qu’il va dire. Et encore moins par ce que va dire le journal du lendemain. Je suis un juge constitutionnel.

  • 15 Comme le précise Cacace à propos des critiques portant sur les plurality opinions, « [.. (...)

54Contrairement à la façon dont la SCOTUS est perçue (Cacace 2007), avec sa majorité contraignante (une représentation fondatrice du stare decisis, qui renforce la confiance du public dans l’institution et assoit l’autorité de cette dernière, y compris en attendant d’elle qu’elle redouble d’efforts pour parvenir à des opinions recueillant un consensus majoritaire)15, le discours du Ministro brésilien suggère que notre cour n’est pas une unité décisionnelle en soi, mais plutôt un ensemble d’îlots, réunis à la manière d’un archipel en une formation collégiale. Autrement dit, c’est la somme des votes individuels des juges qui est ici privilégiée. Celui qui n’a pas eu gain de cause n’a pas apporté une dissenting opinion, ni une concurring opinion, il représente seulement le « vote perdant ou divergent », car quels que soient les raisons/motifs retenus, il est perdant au décompte des voix. La somme des votos, sans appréciation des motifs, fait du Ministro un juge isolé, qui « n’a de compte à rendre qu’à sa conscience », fermé au dialogue, puisqu’il n’a pas besoin de persuader ses pairs, mais seulement d’espérer que leurs positions convergeront au bout du compte avec la sienne pour ce qui concerne la reconnaissance ou non du droit dans l’affaire jugée.

55Un paradoxe juridique brésilien est que nous possédons une vaste législation de portée nationale qui, pour les moins avertis, pourrait indiquer une volonté d’uniformisation, alors que le fonctionnement du système juridique ne fournit aucune garantie réelle que le sens attribué à la loi sera le même pour des affaires analogues. Cette situation est particulièrement emblématique quand le STF échoue à transmettre des significations partagées par ses juges, autrement dit un consensus sur le sens à attribuer au droit (la règle de droit) au regard de ses diverses interprétations possibles – et ainsi à donner une interprétation prévisible des significations de la loi, avec des motifs susceptibles d’être reproduits dans les décisions des juridictions inférieures.

56Une telle déficience suggère une absence de consensus interne sur le droit interprété par le STF, puisqu’il ne parvient pas à exprimer une opinion majoritaire sur la question en cause. Au contraire, ce que l’on trouve, ce sont les positions individuelles des juges, agrégées pour aboutir à la position finale de la cour. Certes, il y a convergence autour du résultat, mais pas nécessairement accord sur les motifs (arguments) qui y ont conduit.

57Ainsi, tous les votes des Ministros du STF sont par essence des plurality opinions, puisqu’ils sont prononcés sans engagement éthique ou épistémologique visant la formation d’un consensus. Il existe ainsi une lacune conceptuelle entre le droit interprété dans l’affaire en cause et l’issue de celle-ci. Même lorsqu’ils représentent ensemble la majorité du tribunal (parce que la logique du contradictoire ne produit pas de consensus ou de vérités consensuelles ou pouvant faire l’objet d’un consensus qui pourraient aider le tribunal à gérer les conflits dont il est saisi), cette idée de majorité ne contraint pas les motifs qui fondent la décision. Il s’agit seulement d’une méthode de décompte des voix, appliquée pour clore le dossier. Et il n’est pas étonnant qu’une voix prépondérante soit nécessaire – le « vote de Minerve » du président du STF. Sans cette dernière en effet, notre système (qui ne permet pas le refus formel de la saisine judiciaire, en vertu du principe dit de non liquet, présenté comme découlant de l’accès à la justice) pourrait se retrouver dans une impasse l’empêchant de trancher définitivement l’affaire, sachant que l’une des parties doit nécessairement gagner, et l’autre perdre.

58Dans ce contexte, si l’effort d’argumentation ne produit pas un contenu clair et pertinent pour la loi, il ne contribue guère à la régulation objective des comportements sociaux exigée par l’État de droit. Il favorise au contraire les conflits et les désaccords, car il permet certes de clore l’affaire en choisissant au cas par cas l’une des interprétations possibles de la loi, définissant ainsi qui a gain de cause, mais sans produire de directives claires et pérennes sur la manière dont ce type de litige doit être traité dans des situations similaires.

59De ce point de vue, la logique du contradictoire favorise la multiplication des conflits, puisque ceux-ci sont renvoyés à la société, qui se retrouve avec un droit dont la signification reste opaque et ambiguë. Or, si la socialisation est un processus d’adaptation de l’individu à la société qui passe par l’intériorisation des normes sociales (y compris des règles de droit), l’absence de significations partagées laisse les membres de la société sans repères ni instructions claires.

60Ainsi, la prévisibilité des conséquences juridiques découlant des comportements humains (et qui seront prises en compte par le sujet lorsqu’il décidera d’agir de telle ou telle manière) est minimale ou insuffisante pour éclairer les choix des individus, qui finissent par faire ce qu’ils « pensent être le mieux » et non pas ce que le droit devrait prescrire dans ces circonstances. En ce sens, les perspectives de résoudre les différends avant qu’ils ne se manifestent sont réduites, car les règles, dans ce modèle, revêtent un sens imprévisible. Pour les magistrats des juridictions inférieures, la logique du contradictoire servira par conséquent à masquer la prévalence de leurs propres opinions ou de leur propre sens moral, qui seront « perçus » comme généraux (puisque ces juges n’ont aucune raison solide de suivre les précédents établis par le STF, du fait de l’absence de limites herméneutiques claires).

61Par tradition, nous valorisons et nous confortons l’indépendance judiciaire au détriment du consensus, nous exaltons les controverses juridico-légales et nous renforçons les particularismes, même lorsque les évolutions législatives introduisent dans le système des procédés de prise de décision contraignants, comme les súmulas vinculantes [énoncés de principe déterminant l’interprétation du droit]. Ces innovations, bien qu’elles promettent d’apporter plus de cohésion et d’intégrité à l’effort d’interprétation du système juridique dans son ensemble, ne suffisent pas à établir des directives et des paramètres objectifs, extérieurs à la « conscience des juges », qui puissent fonctionner comme des garde-fous contre l’arbitraire en dictant l’application de la règle de manière universelle pour les affaires à venir. Ces décisions contraignantes (qui intègrent notre système actuel de jurisprudence, institué par le nouveau Code de procédure civile de 2016) fonctionnent dans le système décisionnel à la manière de prescriptions abstraites, et sont donc sujettes à de nouvelles interprétations à chaque fois qu’elles sont invoquées dans une affaire jugée, comme c’est le cas pour la loi. Cette ouverture perpétuelle à de nouvelles interprétations aboutit à reproduire, dans les décisions contraignantes, une problématique de logique du contradictoire identique à celle rencontrée lors de l’application de la loi élaborée par le pouvoir législatif. En l’absence de définition et d’explicitation de marqueurs objectifs de production de sens (interprétatifs) qui permettent d’appliquer la règle à des affaires similaires, il appartient au juge de comprendre cette dernière à partir de son propre sens moral, donc de sa conviction. Il s’agit d’un système qui s’autoentretient, en favorisant une divergence qui se particularise en fonction des parties impliquées, des avocats en jeu, du juge qui statue... (Kant de Lima 2004).

En guise de conclusion

62Qu’est-ce que le peanut butter (beurre de cacahuète) et le pé-de-moleque [sorte de nougat brésilien] ont à voir avec tout cela ?

63La clé pour expliquer cette métaphore, qui peut à première vue paraître déplacée, réside dans l’idée de majorité.

64La majorité à la SCOTUS, avec sa décision communiquée sous forme d’une seule et même opinion, représentant le sens du droit qui s’impose obligatoirement à toutes les affaires similaires, a pour effet de produire, comme résultat de ce consensus, un droit uniformisé et universalisable, à l’image du beurre de cacahuète. Nous savons tous que ce dernier est fait avec des cacahuètes, mais nous sommes incapables d’identifier individuellement chacune des graines qui le composent. Nous goûtons et sentons la saveur de la pâte comme un tout cohérent, qui uniformise la texture et le goût en bouche.

65La majorité au STF, avec ses différentes positions qui sont tantôt convergentes, tantôt concordantes, tantôt divergentes, sans marqueur externe permettant d’indiquer comment la décision se situe par rapport à la majorité, met en exergue et particularise, à travers la logique du contradictoire, la position de chacun des membres. On ne peut ici parler de manière convaincante d’une position de la cour (alors qu’aux États-Unis, il s’agit toujours de la position majoritaire, qui n’est donc pas individualisée et représente la Cour elle-même, imposant l’adhésion à celle-ci et à son caractère obligatoire). La position du STF est donc rhétorique et son caractère contraignant est ambigu, puisqu’on ne sait pas vraiment quel droit a été décidé. On connaît les votes, la singularité, la particularisation, la position de chacun des Ministros et les « courants » auxquels ils se rattachent. Voici donc le pé-de-moleque. Chaque graine utilisée dans la recette peut être vue et sentie en bouche. Notre sucrerie n’est pas une pâte uniforme, elle est le résultat de la somme de chaque graine individuelle de cacahuète, perçue comme un élément séparé lorsque nous en croquons une bouchée.

66La différence fondamentale que je souhaitais souligner ici – qui établit clairement la différence entre les deux systèmes – ne tient pas au fait d’être d’accord, concordant, dissident ou divergent, puisque la diversité des interprétations fait intrinsèquement partie du droit, de même qu’elle est une part constitutive de notre expérience d’être au monde, « au sens où les définitions normatives ne sont jamais perçues comme porteuses de significations absolues » (Cardoso de Oliveira 1992, 39).

67La distinction entre les deux systèmes vient de la façon dont ils s’organisent par rapport à la production de consensus et, à partir de là, des modalités de prise de décision qui se sont développées au fil du temps et qui ont été adoptées concernant la majorité – avec des conséquences discursives, politiques et juridiques distinctes, qui démarquent et éloignent leurs expériences respectives, cristallisant ainsi des conceptions distinctes de la république, de la démocratie, de la citoyenneté et de l’égalité.

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Notes

2 En fait, le STF n’a pas été créé ex nihilo. Ce sont les nouvelles dispositions mises en place avec l’avènement de la République qui, à travers le décret n° 848 du 11 octobre 1890, ont « créé » le STF, en lieu et place du Tribunal suprême de justice qui siégeait à l’époque du Brésil impérial.

3 Ils ne sont pas non plus exempts de critiques. « L’opinion per curiam est une pratique mal utilisée qui s’oppose à la nature individualisée du système américain de common law, frustrant les efforts pour responsabiliser individuellement les juges et freinant le développement du droit. Les arrêts per curiam devraient être limités à une catégorie restreinte d’opinions dans lesquelles l’utilisation de formules standard a déjà effacé tout sens de l’individualité. Les opinions formulées dans des termes plus détaillés, par exemple lorsqu’elles s’étendent sur des faits particuliers ou sur le droit en jeu, devraient être attribuées à leur auteur afin de pouvoir contrôler la fidélité des juges à la loi et de permettre au public et au corps juridique de formuler une compréhension commune et exacte du droit. » (Robbins 2012)

4 « Le renversement d’un précédent, bien qu’il soit rare, constitue un événement politique et juridique majeur, principalement parce qu’il représente une forme spectaculaire d’évolution juridique. Les opinions de la Cour suprême établissent des références pour les comportements en fournissant aux acteurs les informations dont ils ont besoin pour anticiper les conséquences de leurs actions. Le respect du précédent facilite aussi ce processus en réduisant l’incertitude et en permettant aux individus de modeler leur comportement en fonction de règles de droit stables. Le renversement d’un précédent peut donc potentiellement influencer les rapports sociaux, politiques et économiques, dans la mesure où les acteurs modifient leur comportement en fonction de la nouvelle règle de droit ». (Spriggs & Hansford 2002, 1-2)

5 On en trouve un exemple intéressant sur le site internet SCOTUSblog : https://www.scotusblog.com/statistics (consulté le 23 juillet 2022).

6 Campos (1990, 35) souligne notre difficulté à traduire ce terme en portugais, en raison de notre contexte politico-institutionnel et culturel, dans lequel les idées de démocratie, d’organisation et de participation sociale, par exemple, s’articulent d’une manière très différente de celle des États-Unis. « L’exercice de l’accountability est déterminé par la qualité des relations entre gouvernement et citoyen, entre bureaucratie et clientèles. Le comportement (responsable ou non responsable) des agents publics est une conséquence des attitudes et des comportements de leurs propres clientèles. Ce n’est qu’avec l’organisation de citoyens vigilants et conscients de leurs droits que les conditions de l’accountability seront réunies. Cela ne sera pas le cas tant que le peuple se définira comme étant sous tutelle et l’État, comme tuteur. Ainsi, la grande importance accordée à l’accountability dans la démocratie américaine et la quasi-absence de ce concept au Brésil sont à mettre en rapport avec le lien entre accountability et citoyenneté organisée [...]. »

7 Les rapports entre accountability, démocratie et justice sont examinés par Carrington (1988).

8 On pourra se référer aux descriptions que Treisman (2022) a faites de ce processus, depuis la rédaction de l’opinion et de ses versions préliminaires à l’état de drafts, avec la participation des law clerks [assistants judiciaires], jusqu’à la rédaction finale de l’arrêt.

9 Disponible à l’adresse https://www.supremecourt.gov/opinions/USReports.aspx (consulté le 19 juillet 2022).

10 Pour simplifier, et sans entrer dans un débat philosophique autour de ce terme, le legal reasoning peut être rapproché de l’idée que nous nous faisons au Brésil du raciocínio jurídico [raisonnement juridique]. En common law, il est compris comme une méthode de pensée/raisonnement et un mode d’argumentation utilisé par les avocats et les juges lorsqu’ils appliquent des règles de droit à des relations spécifiques entre des personnes. Voir Dickson (2016).

11 La legal doctrine s'entend comme une structure, un ensemble de règles, d’étapes ou de critères procéduraux, établis par le biais de précédents dans la common law, grâce auxquels les jugements peuvent être rendus dans une affaire donnée. Une doctrine naît lorsqu’un juge rend une décision et que les étapes qui ont conduit à la formation de cette décision sont claires et bien définies, ce qui permet à cette doctrine d’être également appliquée à des cas similaires. L’adhésion à la doctrine sera d’autant plus forte que les étapes suivies et les arguments retenus seront explicites (Tiller & Cross 2005).

12 Pour une position plus conservatrice sur les opinions dissidentes, on se reportera à Simpson Jr : « En revanche, si un juge est pleinement convaincu, après un examen minutieux de la question, que la décision de la majorité affectera à tort les citoyens en général, ou établira un précédent qui privera d’autres parties plaidantes de l’un quelconque de leurs droits constitutionnels [...], il n’est pas fondé, même s’il est isolé, à se plier silencieusement à l’opinion de ses collègues, aussi importants soient-ils ; car il n’est pas rare que, par des approches aussi insidieuses, de droits importants soient affaiblis et finalement anéantis. Il doit cependant veiller à ne pas s’égarer à penser qu’une dissidence est indispensable. La présomption que la majorité a raison reste toujours en vigueur et doit avoir plein effet. Il doit examiner le sujet avec soin, avec recueillement même, et n’exprimer une opinion dissidente que s’il ne lui reste en conscience aucune autre option possible. » (Simpson Jr. 1923, 217)

13 Afin de renforcer la prévisibilité du système, les travaux de la SCOTUS suivent un calendrier bien défini, avec des périodes spécifiques pour la réalisation de certaines activités, alternant sittings (séances) et recesses (travaux internes). Ainsi, les activités de la Cour débutent le premier lundi d’octobre et se poursuivent jusqu’à la fin juin, les sittings et les recesses se succèdent tous les 15 jours, les opinions sont rendues publiques les mardis et mercredis matin des mois de mai et juin... et ainsi de suite. Disponible à l’adresse : https://www.supremecourt.gov/about/procedures.aspx (consulté le 25 octobre 2023).

14 Conformément à l’article 21-B du Règlement du STF, toutes les affaires relevant de la compétence de la Cour peuvent, à la discrétion du juge rapporteur ou du Ministro vistor [juge instructeur] et avec l’accord du juge rapporteur, être soumises à un jugement qui est programmé soit en présentiel, soit sous forme électronique – on parle alors de Plénière Virtuelle. Maia (2022) propose une description intéressante du fonctionnement de cette plénière et le STF lui-même publie en ligne une infographie avec les différentes phases des sessions virtuelles : https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/informativoSTF/anexo/Infograficos/Infogrfico_SESSES_VIRTUAIS_v1.pdf (consulté le 25 octobre 2023). Nous ne traiterons pas ici des PV, qui présentent leur propre dynamique décisionnelle, caractérisée par l’asynchronisme du processus, et qui mériteraient une étude à part.

15 Comme le précise Cacace à propos des critiques portant sur les plurality opinions, « [...] La Cour doit faire plus pour produire des opinions qui recueillent un consensus majoritaire » (2007, 99).

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Pour citer cet article

Référence électronique

Fernanda Duarte, « Entre peanut butter et pé-de-moleque : incursions comparatives dans les modalités de décision à la majorité de la Cour suprême des États-Unis et du Tribunal fédéral suprême du Brésil »Brésil(s) [En ligne], 24 | 2023, mis en ligne le 30 novembre 2023, consulté le 17 avril 2025. URL : http://journals.openedition.org/bresils/15641 ; DOI : https://doi.org/10.4000/bresils.15641

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Auteur

Fernanda Duarte

Fernanda Duarte est professeure de la Faculté de droit de Université fédérale Fluminense (UFF) et du Programme de troisième cycle de l’Université Estácio de Sá (UNESA). Chercheuse à l’Institut d’études comparées sur la gestion institutionnelle des conflits (INCT-InEAC), elle est coordinatrice du Collaborative Research Network 01/Law and Society Association (CRN01/LSA) et Global Ethic Fellow du Carnegie Council for Ethics in International Affairs.
ORCID : https://orcid.org/0000-0003-2156-6946.

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