Introdução

1O pluralismo jurídico não é uma realidade nova, tampouco produto da Modernidade ocidental, mas sua prática é reconhecida em diferentes experiências sociais dentre povos ancestrais e culturas diversas. A partir de meados do século XX, ele passou a ser explorado diante dos processos de pós-colonialismo e em investigações acadêmicas, inicialmente, por antropólogos e, posteriormente, por sociólogos. Assim, ganhou força o pluralismo como um conceito-chave para tratar e verificar sistemas normativos múltiplos com lógicas próprias em um mesmo espaço social de produção, reprodução e circulação, questionando a cultura “monista” e o “centralismo” do direito estatal, o que não impediria sua incorporação por este poder, ou mesmo sua interrelação e sua existência autônoma. Este campo que se abre, amplo, complexo e díspar não inviabiliza conceber que o núcleo principal para o qual converge o pluralismo jurídico é a negação de que o Estado seja a única e exclusiva fonte de todo o sistema normativo.

2Importa notar que, em um horizonte de interpretações diversificadas (liberais, conservadoras, transformadoras), o pluralismo jurídico aqui privilegiado será aquele de práticas participativas e circularidades autonômicas, compreendido de “baixo para cima”, enquanto manifestação de normatividade informal, insurgente, paralela ou alternativa. Nessa modalidade de pluralismo legal inserem-se experiências de normatividades na América Latina que vão além do Estado, como a justiça comunitária, a justiça indígena, a justiça “quilombola” dos afrodescendentes, das rondas campesinas, a justiça itinerante e outros procedimentos regulatórios e de resoluções de conflitos [Wolkmer, 2018].

3Uma vez tematizado o aporte teórico em questão, cabe avançar e destacar a sua retomada em institucionalidades contemporâneas por intermédio de processos constituintes vivenciados em alguns países da região andina, que alcançaram a oficialidade de um constitucionalismo de tipo plurinacional e intercultural [Wolkmer & Radaelli, 2017, p. 47-48]. O reconhecimento dessa institucionalidade de pluralismo na política e no direito foi consagrado explicitamente, pela primeira vez, no constitucionalismo latino-americano, notadamente nas Constituições do Equador (2008) e da Bolívia (2009), que exaltam e reforçam o pluralismo normativo como um dos seus princípios básicos, prescrevendo não apenas um modelo de Estado plurinacional mas, acima de tudo, um projeto de legalidade descolonizadora para as sociedades pluriculturais [Wolkmer & Lixa, 2015, p. 13-16].

4Assim, busca-se, no processo investigativo em questão, trazer a problemática do pluralismo jurídico no emblemático caso La Cocha II, um dos mais conhecidos e de grande repercussão internacional, que foi levado pelos indígenas à Corte Constitucional do Equador e que expressou o conflito latente entre as jurisdições ancestrais e a jurisdição ordinária estatal [Llásag Fernández, 2012, p. 323-328]. A resolução da Corte equatoriana minimizou e/ou limitou o pluralismo jurídico, atentando contra os preceitos constitucionais de pluralidade e interculturalidade, desconsiderando a tradição comunitária das práticas de justiça indígena, criminalizando-a e submetendo-a a uma lógica ocidental, neoliberal e positivista. Decorrente de todo esse processo, o caso La Cocha II revela a presença constitucional de um pluralismo jurídico, cujas validade e aplicação não são, contudo, garantidas pelos tribunais do país. Trata-se de um pluralismo normativo débil, sufocado, ocultado, sujeito às interpretações técnicas de operadores de direito, ainda fortemente impregnadas pela cultura monista e pela tradição estatalista.

Pluralidade normativa e conflitos nas experiências comunitárias de La Cocha

7Primeiramente, em 2002, três jovens assassinaram um idoso e foram julgados nos moldes e pelos procedimentos da justiça indígena. O processo durou cerca de duas semanas e, ao final, a Assembleia Comunitária, composta por cerca de cinco mil pessoas, considerou os três responsáveis pelo homicídio. A viúva recebeu uma indenização, os jovens receberam conselhos dos anciões e tiveram que lhe pedir desculpas. Sofreram 13 chicotadas, passaram por uma purificação com urtiga e banhos de água gelada e, em seguida, foram expulsos da comunidade por certo tempo [Ávila Santamaría, 2016, p. 190].

8Seria importante sublinhar que, nesse caso, ainda que não se tenha verificado o reconhecimento constitucional da plurinacionalidade e diante da tentativa de deslegitimação da justiça indígena, o juiz de primeiro grau acatou as decisões da comunidade e validou-as, pois reconheceu a competência indígena e aplicou a coisa julgada. Ou seja, houve pleno reconhecimento da competência originária para analisar e julgar crimes contra a vida, tendo sido mencionado pelo magistrado que o julgamento do homicídio não caberia a outro órgão, sob pena de afronta ao direito indígena e ao princípio garantista de non bis in idem. Ocorre que o Ministério Público, não conformado, recorreu da sentença e conseguiu anular a decisão de primeiro grau nos tribunais superiores. Essa reviravolta indicava que os autores materiais do homicídio deveriam ser julgados pela justiça ordinária estatal e desconsiderava o julgamento comunitário da justiça indígena. Entretanto, seja pela força da organização comunitária, seja pela ineficiência do Judiciário, o caso acabou prescrevendo sem qualquer julgamento de mérito por parte do Estado. Nesse sentido, verifica-se que a justiça indígena foi célere e eficiente (definiu a autoria e sancionou os responsáveis pelo delito), e que a justiça ordinária do Estado sequer conseguiu analisar o mérito do caso em questão. Tal precedente não foi levado em conta no segundo e polêmico conflito conhecido como La Cocha II, que será tratado a seguir.

9O segundo caso (homicídio) ocorreu em maio de 2010, isto é, sob plena vigência da Constituição (2008), da Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT, 1989), da Declaração da ONU sobre Direitos dos Povos Indígenas (2007) e de uma infinidade de avanços no campo jurídico, instituídos nas primeiras décadas do século XXI, no que se refere aos direitos dos povos originários, à pluralidade jurídica e ao próprio aprimoramento das teorias hermenêuticas de base intercultural e descolonial.

10Neste segundo caso, também estavam envolvidos alguns jovens (cinco) que participavam de uma festa comunitária. Após uma discussão com outro indivíduo, eles teriam brigado e assassinado outro indígena, que foi encontrado morto no dia seguinte, no parque central da comunidade. Diante disso, após a realização de todos os procedimentos e etapas previstos no seu direito próprio, a Assembleia Geral da Comunidade La Cocha considerou que havia elementos suficientes para responsabilizar os jovens pelo assassinato, e que eles deveriam ser sancionados nos moldes das penas aplicadas no precedente de 2002. Contudo, neste segundo caso, os meios de comunicação transmitiram imagens das sanções de forma sensacionalista e alarmante, projetando uma visão pejorativa da justiça indígena. Alegando tratar-se de selvageria, tortura e tratamentos cruéis, as autoridades do Estado reagiram pois, supostamente, estariam confrontados a atos de barbárie. Diante disso, as autoridades indígenas foram criminalizadas e presas, sob acusação de sequestro e tratamento cruel. Ou seja, os dois casos inserem-se na condição de pluralidade normativa e tratam da conflituosa relação entre justiça indígena e justiça estatal.

11Nesse contexto, sob forte influência do discurso midiático e, inclusive, com comentários distorcidos do próprio presidente da República, o Ministério Público e a polícia, sob tutela do Judiciário, intervieram nos procedimentos da justiça indígena, desrespeitando a decisão soberana da Assembleia Comunitária e criminalizando as lideranças indígenas, que foram presas e retiradas da sua comunidade. Além disso, deve-se frisar que a polícia e o Ministério Público invadiram seu território sem autorização e retiraram os cinco jovens que, em seguida, foram encarcerados. Isto é, sob o manto retórico da superioridade da “civilização ocidental”, dos “direitos humanos” e de suas instituições, desrespeitaram-se os direitos indígenas constitucionalmente assegurados, bem como o vasto conjunto de legislações infraconstitucionais e internacionais produzido no último período sobre o pluralismo jurídico. Nesse aspecto, este infeliz acontecimento trouxe à tona elementos relevantes para a presente investigação, uma vez que:

“La Cocha 2010 es un caso único porque el mismo hecho y los mismo involucrados en el conflicto experimentaron las dos formas de justicia. El estudio de este caso me permite comparar no solo los efectos de las dos formas de justicia, sino también algunos aspectos procedimentales y teóricos” [Ávila Santamaría, 2016, p. 192].

12Pois bem, feitas essas considerações preliminares, no âmbito da Corte Constitucional, tramitaram duas ações referentes ao caso La Cocha. A primeira e mais importante para nossa análise foi a Ação Extraordinária de Proteção n. 0731-10-EP, promovida perante a Corte Constitucional do Equador, pela família da vítima, que buscava garantir a validade e o cumprimento do julgamento e das decisões tomadas pela Assembleia Comunitária no seu exercício legítimo de administração da chamada justiça indígena, bem como assegurar o respeito ao pluralismo jurídico. Segundo o sistema eletrônico da Corte, as palavras-chave do caso seriam justiça indígena, plurinacionalidade, pluralismo jurídico, Convenção n. 169 da OIT etc.

13Por outro lado, a segunda ação que também tramitou na Corte Constitucional referia-se às duas Consultas Constitucionais de n. 0036-110-CN e 0006-11-CN, nas quais o juiz de Cotopaxi questionava a Corte sobre como proceder no que se refere aos processos criminais: a) que investigavam o delito de plágio (equivalente a sequestro e cárcere privado no direito penal brasileiro), previsto no art. 188 do Código Penal Equatoriano. Esse processo foi promovido diante das autoridades indígenas que realizaram o julgamento na comunidade La Cocha e que foram presas arbitrariamente semanas após o ocorrido. Além disso, nesse primeiro caso, o juiz criminal consultou a Corte sobre a constitucionalidade dos art. 33 e 217 do Código de Processo Penal (derrogado pelo atual Código Integral Penal); b) a segunda consulta referia-se ao processo criminal contra os autores do homicídio e fundamentava-se na seguinte questão: “É possível que sejam julgados uma segunda ocasião os indígenas pertencentes a uma comunidade indígena, se eles já foram julgados pelas autoridades de tal comunidade?”. Ou seja, nessa segunda consulta, o objetivo central era verificar ou não a incidência do princípio de non bis in idem e a constitucionalidade da persecução criminal por parte das autoridades da jurisdição ordinária contra os indígenas que já haviam sido sentenciados pela justiça indígena.

14Essas duas consultas foram reunidas num mesmo processo, pois ambas tratavam de temas relacionados ao caso La Cocha e tiveram uma sentença única. Porém, foram decididas de formas distintas. Na sua decisão, a Corte explicitou que as duas ações não cumpriam os requisitos formais estipulados em seus precedentes sobre esse tipo de ação. Contudo, tendo em vista que as consultas haviam sido realizadas por magistrados e que os processos estavam suspensos há alguns anos, ela entendeu que deveria se pronunciar sobre o tema e, assim, garantir o direito à tutela jurisdicional efetiva, no intuito de cumprir seu papel de último intérprete constitucional, de preservar a segurança jurídica, evitando decisões conflitantes sobre um mesmo caso e de garantir a definição estipulada na sentença proferida na Ação Extraordinária de Proteção. Como o mérito dessas decisões está intimamente relacionado com o deliberado pela Corte Constitucional na Ação Extraordinária de Proteção supracitada, mencionaremos apenas que, nessas consultas, permaneceu o anteriormente deliberado. A Corte decidiu que deveria ser arquivado o processo criminal por suposto “sequestro”, denunciado pelo Ministério Público contra as autoridades indígenas que atuaram no julgamento do caso La Cocha. Isto porque, da análise do caso concreto, ficou comprovado que as autoridades indígenas atuaram no legítimo exercício das competências constitucionais previstas para garantir o seu direito à administração do direito próprio, ou melhor, da justiça indígena. Entretanto, tomando por base a decisão proferida pela Corte Constitucional na ação principal (analisada a seguir), no que se refere ao processo criminal pelo crime de homicídio, ela deliberou que se deveria dar continuidade ao processo, uma vez que seria dever do Estado investigar e processar os crimes contra a vida. Como essa perspectiva confunde-se com o mérito da ação principal, será dada sequência a esta reflexão no próximo item, com um maior aprofundamento e questionamento da decisão da justiça estatal, e de como, ao final, se restringiu e se esvaziou a aplicabilidade do pluralismo jurídico.

Pluralismo jurídico comunitário versus justiça ordinária estatal

15Uma vez descrito o debate jurídico-político travado no seio da Corte Constitucional, seria interessante realizar, da perspectiva do pluralismo jurídico, um balanço teórico-crítico sobre os efeitos dessa sentença nas demandas dos movimentos indígenas pelo direito à plurinacionalidade e à interculturalidade. Isto porque os aspectos empíricos observados durante a pesquisa, a partir do caso mais paradigmático levado à Corte Constitucional do Equador pelos povos indígenas, aparentemente expressam conflitos latentes na região, os limites do pluralismo jurídico e as possibilidades mais abrangentes da eficácia do constitucionalismo andino.

16Nesse sentido, serão utilizados como marco teórico os aportes do pensamento crítico latino-americano e da perspectiva jurídica pluralista. Compreender a historicidade dos vínculos existenciais e (re)conhecer os sujeitos das transformações de Nuestra América exigem aprofundar interpretações sobre a dependência epistêmica e a colonialidade [Quijano, 2009, p. 107-114], duas das mais importantes vertentes da teoria social no cenário cultural latino-americano.

17Desse modo, partindo dessas premissas, introduz-se uma análise crítica que acabou se convertendo em modelo referencial de conflito de jurisdições, pois pode colaborar para a superação do eurocentrismo monista e do estreito positivismo formalista. Porém, além da crítica que parte da vertente descolonial, observa-se inclusive que, sob os cânones juspositivistas [Kelsen, 1998, p. 1 & 75-77], a sentença da Corte Constitucional não atende aos parâmetros previstos pelo modelo garantista e, mais especificamente, à teoria do “bem jurídico” [Ferrajoli & Brito, 2010, p. 373-376] e até mesmo ao modelo jurídico-constitucional de matriz kelseniana, hegemônico no século XX. Nesse sentido, a fim de facilitar o acesso ao leitor do teor do acórdão, vejamos parte da decisão aqui analisada:

l. Que no se han vulnerado derechos constitucionales, tanto en el ejercicio de la administración de justicia indígena por parte de la Asamblea General Comunitaria de La Cocha, como tampoco por parte del Ministerio Público y la judicatura penal ordinaria.

2. Que la Asamblea General Comunitaria del pueblo kichwa Panzaleo es la autoridad de justicia indígena habilitada y competente para resolver los conflictos internos en sus territorios.

3. Que la Asamblea General Comunitaria del pueblo kichwa Panzaleo, cuando conoció este caso de muerte, no resolvió respecto de la protección del bien jurídico vida como fin en sí mismo, sino en función de los efectos sociales y culturales que esa muerte provocó en la comunidad, estableciendo diversos niveles de responsabilidad que son distribuidos, en distinto grado, entre los directamente responsables y sus respectivas familias, mientras que por su lado, el ministerio público y la justicia penal ordinaria actuaron bajo la obligación constitucional y legal de investigar y juzgar, respectivamente, la responsabilidad individual de los presuntos implicados en la muerte, por lo que esta Corte declara que no se ha configurado el non bis in idem o doble juzgamiento.

4. De conformidad con los artículos 1 1 numeral 8, y 43 6 numerales 1 y 6 de la Constitución de la República, la Corte Constitucional establece las siguientes reglas de aplicación obligatoria que las autoridades indígenas, autoridades administrativas y jurisdiccionales, así como los medios de comunicación públicos, privados y comunitarios, observarán de manera obligatoria, a partir de la publicación de la sentencia, bajo los siguientes términos: a) La jurisdicción y competencia para conocer, resolver y sancionar los casos que atenten contra la vida de toda persona, es facultad exclusiva y excluyente del sistema de Derecho Penal Ordinario, aun en los casos en que los presuntos involucrados y los presuntos responsables sean ciudadanos pertenecientes a comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, así los hechos ocurran dentro de una comunidad, pueblo o nacionalidad indígena. La administración de justicia indígena conserva su jurisdicción para conocer y dar solución a los conflictos internos que se producen entre sus miembros dentro de su ámbito territorial y que afecten sus valores comunitarios […].

18Essa foi a decisão tomada pela maioria do pleno da Corte Constitucional, optando por seguir a divergência iniciada pelo ministro presidente, Dr. Patricio Pazmiño Freire, que obteve ampla maioria. Por outro lado, é importante considerar que o voto do ministro relator, Dr. Fabián Jaramillo, fundado nos laudos antropológicos elaborados por especialistas, plasmou a posição divergente que reafirmava a vigência dos direitos constitucionais sobre a justiça indígena. Nesse sentido, destaca-se o dispositivo do voto minoritário:

“1. Declarar que no ha habido vulneración al derecho constitucional a la seguridad jurídica en las decisiones de justicia indígena adoptadas el 16 de mayo de 2010 y el 23 de mayo de 2010 por la Asamblea General Comunitaria de La Cocha.

2. Declarar que las autoridades indígenas de la comunidad de La Cocha, en el caso concreto, actuaron en aplicación directa del artículo 171 de la Constitución de la República, así como del artículo 343 del Código Orgánico de la Función Judicial.

3. Declarar la vulneración del derecho constitucional de no re victimización (Art. 78 de la Constitución) del señor Víctor Manuel Olivo Palio y su familia.

4. Como medidas de reparación integral se dispone lo siguiente: a) Las autoridades judiciales ordinarias en cumplimiento de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 171 de la Constitución deberán respetar las decisiones adoptadas por las autoridades de la comunidad indígena de La Cocha, quienes conocieron investigaron, juzgaron y sancionaron la muerte de Marco Antonio Olivo Palio en aplicación del derecho propio, por lo que les corresponde archivar los procesos correspondientes a fin de evitar un doble juzgamiento […].”

19Seria importante observar as convergências e as divergências dos votos da Corte Constitucional, no intuito de avaliar comparativamente o teor dos discursos e, sobretudo, os efeitos dessas deliberações, tanto no conflito concreto, como seu efeito para as práticas de justiça indígena no Equador. Em tese, as duas posições alegam a defesa dos direitos indígenas assegurados na Constituição de 2008, pretendendo uma interpretação intercultural dos direitos humanos. Ocorre que o voto majoritário, sob esse manto discursivo, acaba, na verdade, por dar abertura e certa “legitimidade” à imposição de limites às práticas de justiça indígena, fortalecendo uma leitura eurocêntrica dos direitos humanos e da administração da justiça em um Estado plurinacional, na qual prevalece uma hermenêutica ocidentalizada e hierarquizada do direito em relação às outras formas de praticar as juridicidades. Ou seja, nos termos propostos por Sánchez Botero [2009, p. 37], estaríamos diante de um pluralismo jurídico de tipo unitário, no qual a Corte Constitucional acaba por estabelecer limites à diversidade étnica e cultural e fortalecer o monismo e o etnocentrismo.

20Além disso, a retórica jurídica evidencia-se no fato de que a Corte busca conferir legitimidade às suas decisões, em uma teoria do direito (garantismo) mal mimetizada na América Latina, pois sua utilização ocorre com significados contrários ao objetivo original da teoria, isto é, a garantia de direitos e, no âmbito do direito penal, a limitação do controle punitivo do Estado sobre os acusados de terem cometido algum delito. Assim, a utilização da teoria do bem jurídico, no intuito de buscar diferenciar os modos indígenas de processar e analisar o conflito, a partir de uma perspectiva coletiva sobre a “vida” que não abarca o horizonte subjetivo/individualista do modelo de justiça tradicional, aponta para as grandes dificuldades de superação dessa concepção do normativismo eurocêntrico. Nesse sentido, vejamos o que deliberou a Corte Constitucional:

“Esta Corte encuentra, y así lo declara, que la justicia indígena del pueblo kichwa Panzaleo no juzga ni sanciona la afectación a la vida, en tanto bien jurídico protegido y derecho subjetivo de la persona, sino que lo asume, lo juzga y lo sanciona en tanto genera un conflicto múltiple entre las familias y en la comunidad, que debe ser resuelto con el fin de restaurar la armonía de la comunidad; en este sentido, no se juzga el atentado contra la vida considerada individualmente. Por tanto, esta Corte constata que la justicia indígena, cuando conoce casos de muerte no resuelve respecto de la afectación al bien jurídico vida, como fin en sí mismo, sino en función de las afectaciones que este hecho provoca en la vida de la comunidad.”

21Aparentemente, a Corte declara reconhecer a importância das práticas normativas das comunidades indígenas, mas o que de fato ocorre é a imposição de uma diferenciação hierarquizante que evoca o modelo estatal como o único adequado para a resolução de casos que envolvem o bem jurídico “vida”. Por isso, em seu voto, o relator busca fundamentar a sua decisão na obrigação assumida pelos Estados no âmbito do direito internacional de investigar, processar e julgar crimes contra a vida. Em tese, estaria correto o raciocínio, porém o objetivo velado serviu para justificar a limitação da justiça indígena em um suposto conflito entre direitos fundamentais que devem ser protegidos.

22Em suma, segundo a Corte, não haveria violação ao princípio de non bis in idem, já que segundo seu entendimento majoritário, existiriam noções diferentes da responsabilidade penal entre a justiça indígena e a justiça ordinária estatal. Na primeira, a base da responsabilidade daria-se de uma ótica comunitária e coletiva, cujo objetivo central seria o de recuperar a harmonia social perdida pela violação das normas comunitárias. Por outro lado, para a justiça ordinária, a responsabilidade seria individual e subjetiva, fruto do desenvolvimento de uma visão individualista da sociedade liberal capitalista e dos direitos conquistados pela civilização ocidental através da teoria do bem jurídico.

23Verifica-se, assim, um processo de desconstitucionalização que limitou de forma inconstitucional as competências jurisdicionais da justiça indígena, ou seja, um processo de desconstitucionalização, pois:

“Aunque la constitución establece el pluralismo jurídico, la plurinacionalidad, incluso hay legislación, el caso de la ley de garantías constitucionales y el código orgánico de la función judicial. Hay una norma que existe también en el código integral penal. Pese a eso, me parece que las prácticas son de desconstitucionalización, porque tomemos, por ejemplo, el caso de La Cocha. […] en la cual al final inconstitucionalmente se reduce las competencias de las autoridades indígenas, excluyendo los delitos contra la vida. Inconstitucionalmente, porque la constitución no establece esas restricciones, ni siquiera la legislación internacional, no. Y se lo hace bajo una argumentación que revela este proceso de desconstitucionalización y hasta criminalización de las autoridades indígenas. Que es plantear que ellos no pueden proteger el bien jurídico vida, que no han desarrollado la noción de derecho subjetivo. O sea, dos informaciones que no tienen sentido” [Entrevista com Grijalva, 2017].

25Portanto, da análise do caso e do viés do pluralismo jurídico, resulta que a Corte Constitucional violou o dispositivo constitucional supramencionado, pois o julgamento realizado pela comunidade cumpriu todos os requisitos previstos na Constituição para a justiça indígena. Isto porque a vítima e os autores eram membros do povo Panzaleo da nacionalidade kichwa. O crime ocorreu dentro da comunidade La Cocha e decorreu de um conflito interno envolvendo membros indígenas. O julgamento tramitou nos moldes previstos pelo direito próprio e sua competência foi reconhecida pelas partes que se submeteram às autoridades indígenas comunitárias para a resolução do conflito. Além disso, foram garantidos a participação das mulheres, o direito de defesa e demais direitos fundamentais, não existindo qualquer violação aos direitos constitucionais que permitiriam a intervenção jurisdicional da Corte Constitucional.

26Outrossim, ao realizar esse tipo de intervenção externa, a Corte acabou por negar o próprio pluralismo jurídico intrínseco ao modelo plurinacional. Ademais, deixou impunes os inúmeros atos de arbítrio, preconceito e racismo praticados pelos membros do Ministério Público, Judiciário e Executivo no decorrer do caso, pois considerou que não teria ocorrido violação dos direitos por parte das instituições do Estado. Ora, se o processo de criminalização que levou à prisão arbitrária de autoridades indígenas no exercício de seu direito originário, administrando justiça autonômica em seu território, as humilhações sofridas, o desrespeito às tradições indígenas e, por conseguinte, o descumprimento das decisões tomadas por uma assembleia geral comunitária, sob o argumento de que seriam selvagens e descabidas, não são considerados pelo órgão supremo do Poder Judiciário equatoriano como uma afronta ao pluralismo jurídico e ao modelo de Estado plurinacional, o que dizer?

27Como se não bastasse, entende-se que a diferenciação/hierarquização da forma e do modelo formalista ocidental de compreender a vida a partir da perspectiva individualista também acaba por violar outros direitos constitucionais. Esta interpretação reafirma o entendimento de que os acusados pelo homicídio, que já haviam sido julgados pela justiça indígena, não estariam sofrendo dupla criminalização (comunitária e estatal). Ou seja, a decisão da Corte nega vigência ao princípio de non bis in idem no caso sob análise e, assim, afronta as premissas do garantismo e um dos princípios basilares da cultura jurídica romano-germânica. Esse princípio milenar do direito romano, cujo objetivo primordial era o de preservar os direitos individuais e limitar o poder punitivo do Estado, estava previsto legalmente no Código Orgánico de la Función Judicial, em seu art. 344, que postulava o respeito à diversidade, à igualdade, non bis in idem, pro jurisdicción indígena e interpretación intercultural, dentro dos princípios de uma justiça intercultural.

28Sendo assim, se no caso em questão havia identidade de agentes, identidade de fatos e de crime (homicídio), e o bem jurídico tutelado era a vida (ainda que, segundo a Corte Constitucional, sob diferentes acepções), não era possível concordar que os réus fossem duplamente processados e criminalizados. A perspectiva adotada pela Corte consagrava a colonialidade do saber/poder [Quijano, 2009, p. 107-114] e tornava hierarquicamente superiores o modelo estatal de resolução de conflitos e a compreensão individualista da vida humana, ou seja, reproduzia a dependência epistêmica e negava vigência ao pluralismo jurídico. Segundo Sánchez Botero [2002, p. 29]:

“Los jueces no pueden imponer el cumplimiento de requisitos e instituciones procesales que no se encuentran contempladas por un pueblo, pues ello equivaldría a la imposición de una específica cosmovisión que atenta contra el principio constitucional del pluralismo”.

29Portanto, ao deixar de reconhecer a competência da justiça indígena para julgar crimes contra a vida, a Corte impôs uma determinada visão de mundo e um único tipo de procedimento jurídico válido para o julgamento dos casos de homicídio, isto é, convalidou a supremacia do modelo jurídico-penal estatal.

30Ainda que aponte para alguns elementos que, em sua aparência, poderiam vincular a perspectiva teórica adotada pela Corte equatoriana à teoria do bem jurídico, proposta pelo jurista italiano Luigi Ferrajoli, nos marcos de uma teoria juspositivista como a teoria garantista, a decisão da Corte é falha e inclina-se por determinada orientação. De modo análogo, ainda que se refira ao positivismo jurídico de matriz kelseniana, verifica-se que os dois pilares da teoria do direito de Hans Kelsen (neutralidade axiológica e pureza metodológica) não são aplicados. Ou seja, a decisão do Tribunal Superior do país não se sustenta pois, discursivamente, alega defender o pluralismo jurídico e a interculturalidade, mas deixa de aplicá-los para dar validade a uma matriz eurocêntrica que sequer é condizente com a teoria do bem jurídico de viés garantista, que supostamente defende, ou com o positivismo dogmático kelseniano. Além disso, havia interesses políticos do partido do governo no sentido de se limitarem o poder e as competências das autoridades indígenas em seus territórios, reduzindo a possibilidade do exercício da justiça indígena e enfraquecendo o poder comunitário autonômico.

31Essa diferença foi evidenciada e apontada em entrevistas realizadas por um dos coautores da presente investigação, em relação aos avanços jurídicos formais conquistados na última década no âmbito constitucional e aos limites estruturais de sua realização, tanto pela dependência epistêmica, quanto pela força da colonialidade monista e eurocêntrica que perdura nos membros da institucionalidade do Estado, negando a possibilidade de superar o modelo positivista-estatal do Direito. Destaca-se, nesse sentido, por exemplo, o fato de que o conceito de autoridade, utilizado no voto majoritário, é de matriz kelseniana e que se parte da ideia de que a competência indígena para julgar teria sido outorgada pela Coroa Espanhola ainda no período colonial. Esses dois elementos demonstram como direta e indiretamente o perfil e os fundamentos adotados pelos membros da Corte não se coadunam com o necessário giro descolonial que deveria fundamentar as suas decisões a partir da nova Constituição (2008), a fim de promover uma transição intercultural para um regime político plurinacional, pois:

“Decir que el Estado plurinacional es simplemente reconocer a la diversidad y punto. No, no, no. Lamentablemente no nos entienden lo queríamos nosotros. Entonces por eso digo que en la práctica no estamos viviendo ese Estado plurinacional, ese Estado intercultural. No estamos viviendo esa pluralidad jurídica de la que habla la norma constitucional […] La Constitución no le pone ningún límite. Viene la Corte Constitucional que tenía que resolver una consulta que se la realiza por el caso de La Cocha y termina intentando cortar el artículo 171. Y con esa finalidad culminan más bien propiciando la vulneración a un principio no solo contemplado en la norma constitucional, sino en el resto de los instrumentos internacionales, por ejemplo, el principio non bis ídem” [Entrevista com Yumbay, 2016].

32Diante disso, observa-se que a decisão da Corte Constitucional invade e limita os direitos indígenas protegidos pela CRE e, sob o manto de uma teoria que supostamente objetiva garantir direitos, acaba por usurpar aqueles consagrados pelo constituinte originário em Montecristi aos povos indígenas. Sobre isto, destaca-se: “La fundamentación que lo realizan en autores realmente positivistas, monistas. Bueno y eso ha sido que toda la fundamentación sea con base a criterios, con base en tratadistas que están en la onda del garantismo, por ejemplo” [Entrevista realizada com Yumbay, 2016].

33Além disso, as entrevistas evidenciaram que vários membros do Poder Judiciário que buscaram manter um grau de independência em relação ao Poder Executivo ou que se posicionaram em defesa dos direitos indígenas acabaram não permanecendo por muito tempo nos cargos que ocupavam. Os casos dos(as) magistrados(as) Pacari, Yumbay e Jaramillo explicitam esta situação. Em sentido inverso, o redator do voto sob análise foi indicado e obteve uma vaga na Corte Interamericana de Direitos Humanos (CorteIDH). Sobre este ponto, a Dr.ª Nina Pacari [2014] mencionou, durante sua entrevista, que o processo de seleção dos magistrados era totalmente controlado pelo governo, que fiscalizava quem seria indicado e escolhido para esses cargos públicos.

34Sendo assim, verificam-se grandes dificuldades na implementação dos avanços do constitucionalismo latino-americano, especialmente, no que diz respeito ao reconhecimento da plurinacionalidade e ao correspondente pluralismo jurídico, uma vez que:

“Con la Constitución del 2008 dimos quizás unos cinco pasos adelante y con esta sentencia, en el campo de la pluralidad jurídica, dimos que será unos diez pasos para atrás […] Por eso digo lamentablemente concretizar ese Estado Plurinacional está lejos, realmente está lejos” [Entrevista com Yumbay, 2016].

35Nesse sentido, da análise do caso La Cocha e com base nas entrevistas, na bibliografia e na documentação analisada, importa ter em mente alguns aspectos sobre a situação da justiça indígena no Equador, no decorrer da primeira década posterior à Constituição de 2008: a) os avanços legais não se materializaram em transformações substanciais sobre as instituições e sua ideologia e acabaram reproduzindo as lógicas e os modelos anteriores sob o manto retórico do “novo”; b) não foram criados mecanismos de descolonização e de transição democrática plurinacional; c) os principais elementos das propostas indígenas foram incorporados ao discurso oficial, mas foram esvaziados do seu potencial transformador; d) o modelo interpretativo das instituições estatais permanece reproduzindo a colonialidade, o eurocentrismo e os aspectos discriminadores que dificultam ou inviabilizam as mudanças necessárias para uma transição dos modos e das práticas jurisdicionais; e) desde o período da constituinte, a plurinacionalidade não foi adotada de forma transversal e implementada a partir da perspectiva dos movimentos indígenas, sendo que seu eixo jurídico (pluralismo) foi amplamente atacado pelas principais instituições públicas, seja de forma direta e explícita pelo Executivo, Ministério Público e pelo Consejo de la Judicatura, seja de forma velada pela Corte Constitucional; f) os marcos teóricos e o modelo hermenêutico da Corte Constitucional apresentam fortes características eurocêntricas, nas quais permanece demonstrada a vigência do colonialismo epistêmico e dos limites de uma estrutura jurídica verticalizada e centralizada, na qual não se materializa a diversidade epistêmica e étnica que corresponderia a um país que consagrou constitucionalmente a plurinacionalidade.

“Sin lugar a dudas, estamos frente a dos visiones y concepciones del mundo histórica y filosóficamente muy profundas. Una vez elevado a mandato constitucional el carácter de estado intercultural y plurinacional (Art. 1 CRE), lo más lógico sería implementarlo, entrar en una atapa de transición del viejo Estado o ‘moderno Estado-nación’ hacia uno nuevo, más democrático y más incluyente, por decir lo menos. Sin embargo y al parecer, en el pensamiento de los gobernantes de turno de cuyas voluntades depende la materialización de esta tarea, pesan más los principios y valores del paradigma civilizatorio occidental heredados por cientos de años, es decir, podemos hacer algunos cambios pequeños, podemos poner algunos parches, podemos poner adornitos folklóricos, pero la vieja estructura del Estado colonial seguirá siendo la misma” [Sarango, 2016, p. 639].

37Para finalizar esta análise e este balanço que levam em conta os conflitos de jurisdições próprias de pluralismo jurídico [Yrigoyen Fajardo, 2004, p. 189], em particular o caso de La Cocha, há de se sublinhar que a justiça penal estatal está baseada no encarceramento, ou seja, em uma segregação punitiva. A justiça indígena, por sua vez, assenta-se em um modelo restaurativo comunitário. Ademais, enquanto paradigma de eficiência e eficácia, uma análise comparativa entre o modelo monista estatal de justiça e o modelo de justiça indígena, de caráter pluralista e autonômico, permite verificar que a justiça indígena é uma alternativa importante diante da crise e do fracasso do sistema penal ocidental [Ávila Santamaría, 2016, p. 207-208].

Conclusão

38Os avanços constitucionais observados na Constituição equatoriana de Montecristi não têm se materializado em rupturas radicais com o modelo jurídico-político monista da Modernidade ocidental. Não se pode negar certos avanços (direito de natureza e direito humano à água) e certo grau de aceitação da diversidade, mas não se pode igualá-los às propostas indígenas que almejavam um verdadeiro processo de ruptura paradigmática de viés descolonial com a tradição do “sistema-mundo” capitalista e com a racionalidade neoliberal.

39Talvez esses limites possam ser compreendidos retomando-se alguns indicativos teóricos dos clássicos da sociologia, da antropologia e, especificamente, do pluralismo jurídico, que apontavam para o confinamento e o ocultamento de um pluralismo subordinado ao Estado e para as formas restritivas de interpretação jurisprudencial típicas das instituições estatais. Em tal intento, retomando a tipologia proposta por Gurvitch [1946, p. 77-78] sobre as espécies de direito social, pode-se afirmar que, na experiência vivida pelos povos indígenas equatorianos, o modelo de pluralismo normativo adotado acaba por se constituir em um pluralismo jurídico aparente, “condensado”, isto é, um tipo de legalidade que se vincula definitiva e hierarquicamente à ordem estatal e a seu modelo de poder coercitivo e de controle social.

40Em sentido inverso, o projeto político das organizações indígenas, expresso na defesa da plurinacionalidade e da interlegalidade [Sierra, 2011, p. 398], almeja a construção de um “direito social puro”, ou melhor, de um direito autônomo e em plena igualdade em relação ao direito estatal. Trata-se de superar o paradigma monista e caminhar em direção ao pluralismo jurídico comunitário e intercultural que: “es la capacidad de comprensión sin pretensión de fusión entre sistemas jurídicos, practicas jurídicas y formas de convivencia regladas, sin orden jerárquico ni sometimiento racional de unos a otros” [Ávila Santamaría, 2016, p. 166]. Essas tensões teóricas e epistemológicas possuem um fundo ideológico-político e são fruto de uma série de conflitos e posições, apontando, ao mesmo tempo, para os limites epistêmicos e metodológicos dos instrumentos jurídicos e das instituições modernas convencionais para a realização de projetos provenientes das culturas originárias e de suas cosmovisões. Por essa razão, compartilha-se a reflexão segundo a qual:

“El Estado plurinacional se constituye en el desmantelamiento múltiple del Estado-nación. Es el Estado, en el sentido de situación, de la transición plural, de la descolonización abierta en los distintos planos y factores componentes de los diversos engranajes de dominación. Es la condición móvil de los flujos desconstitutivos de la vieja maquinaria estatal y constitutivos de los agenciamientos y dispositivos de las formas de la participación social y política de los colectivos y comunidades” [Prada Alcoreza, 2014, p. 124].

41A crença no Estado, no direito e no constitucionalismo como possibilidade de transformação da dependência epistêmica e da colonialidade capitalista não tem se realizado como almejado. Ao contrário, constata-se, nesse período, a apropriação das pautas dos movimentos sociais e o enfraquecimento das propostas de transformação mais radicais — a “plurinacionalidad desde abajo” [Llásag Fernández, 2017, p. 372], que foi limitada pelo constitucionalismo de teor elitista, tanto no período da Constituinte, quanto na década subsequente, pelas instituições jurídicas responsáveis por resguardar o projeto constitucional de Montecristi.

42Em suma, a chave interpretativa para os limites do constitucionalismo latino-americano que reconheceu e publicitou formalmente o pluralismo — mas um pluralismo jurídico débil/subordinado sob o manto da institucionalidade estatal — encontra-se na teoria crítica do direito e no reconhecimento de que são as lutas das organizações populares que transformam a realidade, não o espaço do direito de tradição eurocêntrica. Infelizmente, as experiências contemporâneas apontam para o fato de que ainda é preciso realizar um profundo processo de descolonização e de libertação das amarras que constituem o absolutismo monista, isto é, a transposição do fenômeno jurídico moderno plasmado na organização hierárquica e centralizada do poder da sociedade nas mãos do ente estatal.