1Desde los años noventa del siglo pasado, América Latina ha experimentado importantes cambios constitucionales en un horizonte multicultural y plurinacional que han puesto en cuestión los fundamentos de los Estados nacionales y el orden social, al avanzar hacia una conceptualización plural del derecho y el reconocimiento de la autonomía y de la libre determinación de los pueblos originarios. Estos cambios han sido producto de grandes movilizaciones indígenas que han confrontado los imaginarios del poder colonial, cimbrando arraigadas estructuras racistas de las sociedades latinoamericanas, lo que tiene antecedentes desde los años setenta, en la Declaración de Barbados I y II por la liberación del indio. El movimiento continental por los 500 Años de Resistencia Indígena, Negra y Popular en 1992 y el levantamiento de los indígenas zapatistas en Chiapas, México, en 1994, pusieron en jaque al Estado mexicano y llevaron a primer plano a los pueblos originarios frente a una larga historia de exclusiones, cuestionando el modelo integrador basado en una sola cultura nacional y un solo sistema de justicia. Paralelamente se dio una importante transformación en la legislación internacional para el reconocimiento de los derechos colectivos de los pueblos indígenas que inició en 1989, con el Convenio 169 de la OIT, y se profundizó más adelante con la Declaración Universal de los Derechos Indígenas de la ONU [2007]. Ambos cambios tuvieron un eco importante en los marcos constitucionales de los países latinoamericanos.
2En contrapunto con estos logros en el campo del reconocimiento jurídico y como parte de las lógicas del capital, avanzó el despojo sobre los territorios indígenas y sus recursos naturales en el marco de una gobernanza neoliberal, socavando las bases de los derechos conquistados y apostando por el restablecimiento de lógicas neocoloniales a las cuales se enfrentan los pueblos indígenas.
- 1 Para un análisis crítico del multiculturalismo desde las prácticas en América Latina, cf. Gros y Du (...)
3Se hace así evidente una serie de paradojas que ha sido conceptualizada con el término de multiculturalismo neoliberal [Hale, 2005] para evidenciar las tensiones y los límites de las políticas de reconocimiento y sus efectos en la reproducción de las exclusiones y de las desigualdades; el multiculturalismo funciona así como una estrategia de gobernanza que disciplina las identidades y sus alcances, haciéndolas manejables por el Estado.1 Al mismo tiempo que los Estados nacionales han reconocido la deuda histórica hacia los pueblos indígenas, especialmente sus derechos colectivos, se establecieron las bases legales para acotar el alcance de los derechos alcanzados y para someter a los pueblos a regulaciones que impiden el ejercicio de su libre-determinación. Lo cierto es que los pueblos indígenas continúan resistiendo en contextos cada vez más complicados y violentos para defender sus territorios, sus recursos naturales, sus identidades colectivas y no menos importante, su derecho propio.
4En una situación de crisis económica y política con pocos contrapesos que caracteriza este contexto descrito, el derecho se ha convertido en un instrumento de lucha privilegiado para un número creciente de pueblos indígenas, quienes desarrollan su capacidad de apelar a la ley para resistir [Gómez, 2013]. Aunque se trate de una lucha desigual, los pueblos indígenas han generado alternativas para defender sus derechos colectivos y sus identidades frente al Estado y hacer valer sus propias racionalidades jurídicas reconocidas en el marco internacional de los derechos humanos [Stavenhagen, 2010].
5El campo de la justicia constituye una ventana privilegiada para analizar los alcances y los límites del pluralismo jurídico —que reconoce la vigencia de distintos sistemas legales en un mismo campo geopolítico— como perspectiva política para la defensa de los derechos indígenas. De esta manera, se delinean dos grandes campos de acción política y jurídica de los pueblos indígenas para la defensa de sus derechos colectivos en escenarios altamente disputados: el espacio de la judicialización de sus luchas y el referido al fortalecimiento de las jurisdicciones indígenas. Ambos campos son parte de configuraciones legales plurales que conectan los sistemas de derecho propio con escalas diferenciadas del derecho nacional e internacional produciendo imbricaciones mutuas y campos de porosidad legal desde relaciones de poder, en lo que Boaventura de Sousa Santos [1987] ha llamado la interlegalidad.
6Nuestro interés con este volumen es contribuir a los nuevos debates del pluralismo jurídico en América Latina, poniendo en evidencia las formas que asume el derecho en sociedades plurinacionales y multiculturales y los retos que enfrentan los pueblos indígenas para la justiciabilidad de sus derechos colectivos —es decir para hacerlos efectivos y respetados por el sistema de justicia del Estado considerando las identidades indígenas, sus cosmovisiones y sus reclamos por autonomía. En esta dirección, los textos que incluimos aquí aportan a esta problemática desde distintos ángulos y, en su conjunto, buscan responder a las siguientes preguntas:
¿Cuáles son los usos críticos del derecho en los espacios del pluralismo jurídico? ¿Cómo interactúan los marcos legales locales, nacionales e internacionales para disputar los derechos colectivos? ¿Permite la pluralización del derecho en el campo judicial avanzar las luchas de los pueblos indígenas en sentidos descolonizadores? ¿En qué sentido el pluralismo jurídico puede ser emancipador o bien colaborar a la sujeción neocolonial?
7Para contextualizar el tema, identificamos tres principales ejes analíticos: 1) El pluralismo jurídico en América Latina y su inscripción en el constitucionalismo latinoamericano; 2) La justiciabilidad de los derechos indígenas frente al neocolonialismo jurídico y 3) La fuerza del derecho propio y de las jurisdicciones indígenas. En todos ellos destacamos nudos de tensión y de poder que estructuran el campo jurídico y obstaculizan el ejercicio de los derechos indígenas al mismo tiempo que revelan las grietas y las oportunidades que el propio derecho genera para la emancipación social. De esta manera, nos proponemos contribuir al análisis crítico de las nuevas constelaciones jurídicas plurales en las que los pueblos indígenas reproducen sus identidades y disputan sus derechos, y con ello sentar las bases para analizar los desafíos que enfrentan en la coyuntura contemporánea de la globalización neoliberal.
8El pluralismo jurídico es una categoría analítica que cobró gran relevancia en las ciencias sociales latinoamericanas, especialmente en la antropología jurídica y en los estudios críticos del derecho [Wolkmer, 2006; Yrigoyen, 2011; Hoekema, 1998] ante la necesidad de comprender las complejas relaciones entre los distintos órdenes jurídicos que estructuran a sociedades jerarquizadas, marcadas por legados coloniales y de desigualdad. Se pretendió con ello dar cuenta de las configuraciones legales semiautónomas que involucran a los sistemas normativos de los pueblos indígenas en su relación con el derecho estatal hegemónico en un mismo campo social. Tal perspectiva cuestionó el centralismo del derecho estatal, sustento de la visión unitaria y moderna del Estado-nación, y mostró la vigencia de otras lógicas de regulación no estatales, desde las cuales las comunidades indígenas y otros colectivos subordinados han construido sus vidas.
9Hoy en día, los sistemas jurídicos indígenas se integran a las lógicas de regulación multiescalares que involucran el sistema internacional de los derechos humanos, los sistemas de derecho estatal y las múltiples regulaciones que operan en constelaciones legales plurales en distintas sociedades y que hacen ver que el derecho, sea estatal o no estatal, es un derecho plural [Santos, 1998]. Por ello, también resulta fundamental analizar no solo la particularidad de los sistemas normativos no estatales, sino también los procesos de hibridación e interlegalidad entre los distintos sistemas de regulación, que actúan desde los espacios locales y en conexión con campos sociales y jurídicos más globales [Sierra, 2011].
10Por esta razón, varios autores prefieren hablar de pluralidades jurídicas y no de pluralismo jurídico para enfatizar las múltiples regulaciones que coexisten y se traslapan en las sociedades actuales [Sieder & Mc Neish, 2013]. En el caso de las sociedades latinoamericanas, sin embargo, el concepto de pluralismo jurídico, visto desde esta perspectiva dinámica y procesual, sigue siendo un concepto de gran utilidad heurística para los debates vinculados a las luchas de los pueblos indígenas. Es también un concepto que ha sido apropiado por las organizaciones indígenas para el reconocimiento de su derecho propio, apelando a lo que se ha llamado el pluralismo jurídico igualitario; es decir, el reconocimiento de sistemas jurídicos diferenciados en un mismo nivel de jerarquía con el derecho estatal [Hoekema, 1998; Sánchez, 2010].
- 2 En torno al concepto de pluralismo jurídico y la diversidad de objetos y enfoques que involucra, cf (...)
11Desde una mirada analítica, hay autores que sostienen que el pluralismo jurídico no debe ser analizado por sus cualidades intrínsecas, sino como una perspectiva que involucra ordenes jurídicos complejos, estatales o no estatales, en relación que existen en constelaciones empíricas específicas [Benda Beckman, 2002]. Otros autores destacan que el pluralismo jurídico se convirtió en una apuesta política para el avance de los derechos indígenas y, en ese sentido, lo identifican con una herramienta de emancipación social que permite apuntalar las luchas por la justicia de los pueblos originarios [Wolkmer, 2006; De la Torre, 2013]. Se trata de acercamientos que ponen el foco en lugares distintos: mientras unos buscan comprender las formas del derecho en el pluralismo jurídico, otros apuestan por destacar los efectos que conlleva dicha perspectiva para la transformación social.2 En este escrito, consideramos que tanto la dimensión analítica como la política del pluralismo jurídico son fundamentales para la conceptualización del derecho en las sociedades multiculturales y, al mismo tiempo, para destacar la relevancia de esta categoría para la defensa de los derechos indígenas y para evidenciar una crítica al colonialismo jurídico que les subordina. El pluralismo jurídico se convirtió en una bandera de las reivindicaciones indígenas importante y produjo efectos particulares en el campo de la justicia, especialmente porque trastoca las concepciones arraigadas del derecho moderno, considerado como hegemónico y universal.
12En esa misma línea, se desarrolló la escuela latinoamericana de antropología jurídica, cuyo precursor, Rodolfo Stavenhagen, desde los años noventa, promovió investigaciones para documentar el derecho consuetudinario indígena y el racismo estructural que lo vincula con el derecho estatal desde perspectivas relacionales y de poder. El autor destacó asimismo la relevancia de esta temática para avanzar en la defensa de los derechos humanos individuales y colectivos de los pueblos indígenas [Stavenhagen & Iturralde, 1990]. Más adelante, esta perspectiva se potenció con los trabajos de la Red Latinoamericana de Antropología Jurídica (Relaju), que impulsó una antropología crítica y comprometida con la defensa y documentación de los derechos indígenas y el pluralismo jurídico.
13Estas apuestas analíticas se han alimentado también de la crítica al colonialismo jurídico que ganó terreno en las últimas décadas en los estudios del constitucionalismo latinoamericano [Wolkmer & Fernandes Lixa, 2015; Moreano Rodríguez et al., 2014]. La lectura del colonialismo jurídico destaca que el pluralismo jurídico involucra no solo el reconocimiento de sistemas jurídicos diferenciados y en interacción, sino también sistemas de conocimiento y valores vinculados a concepciones Otras del derecho. Se apuesta con ello a descolonizar el derecho occidental, y a evidenciar los siglos de exclusión de otros derechos sistemáticamente negados y desconocidos por el Estado —lógica colonial que sigue pesando y afectando las formas de operar del pluralismo jurídico. Esta perspectiva ha enriquecido los debates del pluralismo jurídico, muy especialmente con relación al análisis crítico del nuevo constitucionalismo plurinacional en países como Ecuador y Bolivia, al evidenciar los obstáculos y desafíos en la implementación de los derechos reconocidos, como lo documenta Antonio Wolkmer —uno de los principales exponentes de esta corriente— en este volumen.
14A partir de la década de los noventa, vimos el surgimiento de un proceso de constitucionalismo pluralista en América Latina que continuó hasta la segunda década del siglo XXI [Yrigoyen, 2011]. Se han implementado reformas para reconocer el carácter plural de los Estados y ciertos marcos de autonomía para los pueblos indígenas. Dos constituciones son las más avanzadas: la Constitución Plurinacional del Ecuador (2008) y la Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia (2009).
15La Constitución ecuatoriana de 2008 reconoció el carácter plurinacional del Estado ecuatoriano e introdujo nuevos derechos, como el derecho a la naturaleza. Más específicamente, las principales innovaciones de esta Constitución fueron la inclusión de derechos colectivos dirigidos a los pueblos indígenas, como el derecho a no ser objeto de racismo o discriminación (art. 57.2-57.3), a mantener sus propios ordenamientos jurídicos (art. 57.10) y sus propias organizaciones (art. 57.15), el derecho a ser consultados (art. 57.17), entre otros [Grijalva, 2009]. El reconocimiento de la justicia indígena en la constitución y en el sistema judicial ecuatoriano será debatido en dos artículos que componen este volumen, uno escrito por Raúl Llasag Fernández, Karina Tello Toral y Alex Zapata Carpio, y el otro por Antonio Carlos Wolkmer y Efendy Emiliano Maldonado Bravo.
16A su vez, la Constitución Boliviana aprobada en el año 2009 tiene como fundamento principal el carácter plurinacional, descolonizador y despatriarcal del Estado boliviano. Así, el pluralismo y la interculturalidad son elementos centrales de la propuesta constitucional y definen la intención de promover la refundación del Estado boliviano con base en estos valores y en el principio del Sumak Kawsay, es decir, “del buen vivir”. La nueva constitución establece, entre otros cambios, cuotas para parlamentarios indígenas, el reconocimiento de un sistema de justicia indígena campesino, al mismo nivel que la justicia ordinaria, el derecho a la autonomía y el autogobierno, entre otros derechos.
17Se revelan así, por un lado, importantes cambios constitucionales de gran calado que, en síntesis, apuntan a fortalecer la autonomía y la libre determinación de los pueblos originarios y a cimbrar la arquitectura de los Estados nacionales para plantear su refundación, evidenciando la exclusión, el racismo y siglos de negación jurídica [Santos, 2010]. Si bien en el caso de otros países latinoamericanos, las reformas son de menor alcance y no han sido producto de Asambleas Constituyentes, sí han abierto importantes opciones en el campo jurídico para disputar los derechos colectivos. Los trabajos en esta revista ofrecen ventanas para analizar los retos y los límites del pluralismo jurídico en los dos países referidos como también en Guatemala, México y Colombia.
18En las últimas décadas, el avance en las demandas y movilizaciones indígenas en la lucha por sus territorios, derechos colectivos y la justicia propia ha puesto en evidencia dos problemáticas centrales: a) que los marcos constitucionales de avanzada que reconocen el pluralismo jurídico y la plurinacionalidad si bien representan logros fundamentales para los pueblos indígenas, no necesariamente están garantizando el ejercicio de la libre determinación y la autonomía; y b) un incremento en las disputas judiciales para defender los derechos vulnerados expandiendo el marco legal y las disputas jurídicas. Las luchas ponen en evidencia las lógicas neocoloniales y racistas arraigadas que operan para restringir la justiciabilidad de los derechos, pero también las opciones que se abren en la legislación para disputar la justicia y fortalecer las autonomías indígenas [Gómez, 2013]. El recurrir a la ley para defender derechos no es nuevo en la historia de los pueblos indígenas, lo nuevo es el paradigma de los derechos humanos, las legislaciones que los reconocen como sujetos colectivos de derecho y la arquitectura jurídica internacional y nacional que los respalda en este reconocimiento.
- 3 El caso tuvo su sentencia en la Corte Interamericana de Derechos en 31 de agosto de 2001. http://ww (...)
19El campo judicial permite analizar en todas sus gamas la dimensión crítica y plural del derecho y las posibilidades de hacer exigibles los derechos indígenas; es decir, en palabras de Boaventura de Sousa Santos, las potencialidades emancipadoras o reguladoras del derecho en configuraciones legales plurales [Santos, 1998]. Si bien se distinguen indudables logros en la defensa de los derechos colectivos, también constatamos importantes retrocesos que hacen ver los límites del derecho para garantizar la justicia. Es así que, por un lado, se destacan casos que se han ganado en las cortes internacionales, como sucede con sentencias emblemáticas para la defensa de los territorios indígenas como es el de Agwas Tigni en contra del Estado de Nicaragua, llevado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.3 Por otro lado, llama la atención que los marcos constitucionales de más avanzada en América Latina si bien inauguraron importantes horizontes para el reconocimiento de la plurinacionalidad y de las autonomías, no están garantizando la protección de los derechos colectivos de los pueblos indígenas como ha sucedido en Ecuador y en Bolivia.
20La oposición a megaproyectos impulsados por los regímenes progresistas y pro-indígenas, como es el caso de estos dos países con los gobiernos de Rafael Correa (Ecuador) y de Evo Morales (Bolivia), hizo ver lo que está siendo una constante en las luchas indígenas en el subcontinente: la contraposición de lógicas de desarrollo con lógicas de sustentabilidad e integralidad de los pueblos, provocando importantes retrocesos en los procesos de emancipación social y una fractura en la relación entre el Estado y los pueblos indígenas. Se constata en todos estos casos que los pueblos apelan a la ley como un importante recurso para defender derechos constitucionalmente reconocidos y, con este fin, acuden a distintos tribunales nacionales e internacionales con lo cual judicializan sus reclamos. Todo ello da cuenta del carácter global de sus luchas y confirma la alta conflictividad que involucra el campo de los derechos indígenas en la medida que se ponen en juego recursos estratégicos de gran valor para el Estado y el capital, mientras para los pueblos originarios, lo que está en juego es su sobrevivencia como entidades colectivas fuertemente arraigadas a su territorio.
21La judicialización de las luchas indígenas abarca también el campo de la justicia propia en la medida que altos tribunales y juzgados estatales y federales cuestionan las decisiones de autoridades indígenas y, en ocasiones, las criminalizan; por ello se ven obligadas a recurrir a procesos legales para disputar la autonomía de sus comunidades y su derecho en las instancias jurídicas nacionales e internacionales. Los mecanismos que se han establecido para armonizar los marcos constitucionales, muy particularmente en el campo de la justicia indígena, no están garantizando el ejercicio pleno de su jurisdicción, lo que genera nuevos obstáculos a las autonomías indígenas. Bolivia, por ejemplo, estableció la Ley de Deslinde Jurisdiccional (2010), la primera en su tipo en América Latina para garantizar la coordinación de jurisdicciones —indígena y ordinaria— que, sin embargo, definió límites a las autonomías indígenas con el argumento de proteger los derechos de las mujeres y los derechos humanos. En la práctica, esta ley está suscitando problemas a las autoridades indígenas que, ante posibles sanciones, están dejando sin atender conflictos de género que tampoco llegan ante las autoridades judiciales ordinarias por razones diversas, como argumenta Ana Cecilia Arteaga en este número. En Ecuador, si bien no hay leyes de coordinación, ha sido el máximo Tribunal Constitucional el que ha obstruido el ejercicio de la justicia propia al someterla a la jurisdicción del Estado, desautorizando las decisiones de las autoridades indígenas. Las sentencias de la Corte Constitucional, en el caso de la Cocha II, revelan lo que Antonio Carlos Wolkmer y Efendy Maldonado, en este volumen, llaman un proceso de desconstitucionalización de los derechos indígenas. Colombia, por su parte, fue el país en su momento más avanzado en el reconocimiento jurisdiccional de la justicia indígena sin establecer una ley específica de coordinación. Aquí la definición de mínimos jurídicos —debido proceso, no tortura, respeto a la vida, prohibición de la esclavitud— permitió al Tribunal Constitucional fallar en favor de la jurisdicción indígena en sentencias emblemáticas (1991); se estableció así una aplicación “edificante de la justicia”, en palabras de Esther Sánchez [2010]. Actualmente estos derechos han sido acotados por Cortes Constitucionales menos progresistas que han retrocedido en el reconocimiento pleno de los derechos indígenas; un ejemplo de ello es el caso del pueblo Embera-Chami, en Caldas, Colombia, analizado en este volumen por Viviane Weitzner, que busca frenar el despojo de sus recursos naturales en contextos cada vez más desfavorables. Guatemala es otro país emblemático por su alto porcentaje de población indígena (62 %) y, sin embargo, no existe hasta la fecha un reconocimiento constitucional de los sistemas normativos indígenas ni del pluralismo jurídico, si bien el país reconoce el Convenio 169 de la OIT. En su artículo, Sofía Dagna da cuenta de los efectos de este proceso en la práctica de defensoras mayas de Guatemala que, a pesar de las limitaciones legales, consiguen navegar entre distintos sistemas jurídicos: el estatal y el indígena.
22Las apuestas por una coordinación intercultural de las justicias involucran el gran reto de avanzar en diálogos sobre los sentidos de dignidad humana, lo que en palabras de Boaventura de Sousa Santos involucra una perspectiva de ecología de saberes [Santos, 2010]; es decir, reconocer la incompletud de las culturas y la posibilidad de su conmensurabilidad como medida que permita avanzar hacia sentidos más equitativos de la justicia y su contribución al entendimiento mutuo. Si bien los principios de la interculturalidad se encuentran establecidos en las constituciones más avanzadas del continente, en el accionar de la justicia, los pueblos indígenas se están enfrentando a profundos obstáculos para hacer efectivos sus derechos, ya que prevalece la tendencia a imponer la racionalidad occidental al valorar las prácticas culturales; en ello intervienen los efectos de un racismo judicial en los operadores de la justicia, jueces y magistrados, que consideran siempre el riesgo que las autoridades indígenas violen los derechos humanos y se sobrepasen en sus competencias. Tal es lo que documenta Rodrigo Llasar (et al.), en su análisis sobre el Tribunal Constitucional del Ecuador, al mostrar que está incumpliendo en su obligación de aplicar una justicia intercultural en los asuntos judicializados que involucran a autoridades indígenas kichwas.
23Sin embargo, no se debe subestimar que muchas legislaciones, aunque tienen limitaciones importantes, han abierto opciones legales significativas que son utilizadas por organizaciones indígenas para luchar por sus derechos en diferentes áreas, incluyendo el dominio político electoral. Este es el caso de otros países, con menor alcance en el reconocimiento del pluralismo jurídico, pero con marcos normativos de avanzada en materia de derechos humanos —reforma al art.1 constitucional en México— lo que está permitiendo ampliar los derechos políticos reconocidos. Esto es lo que documenta Orlando Aragón, en su contribución a este volumen, sobre la lucha legal por el cuarto nivel de gobierno en Michoacán, México.
24El reconocimiento de las jurisdicciones indígenas y del derecho propio ha puesto en evidencia un aspecto central que distingue a las autonomías indígenas y las pone en el ojo del huracán del derecho occidental: el hecho de ponderar otras formas de concebir la justicia y el deber ser vinculadas a identidades colectivas y políticas que rebasan las concepciones jurídicas hegemónicas y las someten a una continua interdicción. Esto destaca la particularidad del derecho indígena, en la medida que adelanta otras concepciones del mundo y de la vida que inciden en los sentidos mismos de la justicia; es decir, otras ontologías que entran en tensión con el derecho occidental. Se trata de sistemas jurídicos que mantienen su vigencia en la medida que responden a las necesidades y horizontes de las personas indígenas y sus comunidades, por lo que buscar sujetarlos al modelo normativo estatal y sus valores resulta incongruente. Como sostienen Brunnegger y Faulk [2016], la noción de justicia no es universal, sino que depende de los distintos contextos y sentidos de lo justo y lo injusto que otorgan los actores sociales, lo que suele no corresponder con lo que define la ley. Por estas razones, más que sujetar la justicia indígena al formalismo jurídico, lo que resulta imperativo es su respeto pleno a partir del establecimiento de ciertas garantías de coordinación, como antes señalamos. En lo siguiente, destacamos tres aspectos importantes que centran los debates en torno a la justicia indígena y el pluralismo jurídico: a) la renovación plural de las justicias indígenas; b) las apuestas interculturales de los derechos humanos y de género; c) el giro ontológico e interlegal de las justicias. En todos estos puntos destacamos el potencial regulador y transformador del derecho.
25La justicia indígena constituye el núcleo básico del ejercicio del derecho indígena; remite a instituciones de gobierno propio que han subsistido a lo largo de los años a pesar de ser negadas, invisibilizadas, minimizadas como producto del colonialismo jurídico. Los siglos de opresión y exclusión no pudieron exterminarlas y, por el contrario, hoy en día constituyen la base de la resistencia cultural y comunitaria de los pueblos originarios; son repositorios de sus formas de organización social, sus formas de vida y sus cosmovisiones que se actualizan en interacción con el entorno y con la sociedad mayor. Es decir, corresponden a sistemas jurídicos contemporáneos integrados a constelaciones legales plurales.
26El campo de la justicia indígena ha sido uno de los más desarrollados en la antropología jurídica latinoamericana y en ello prevalece una preocupación por documentar la especificidad del derecho propio y las relaciones de poder que lo atraviesan en su relación con el derecho hegemónico. Se hicieron así evidentes dos dimensiones claves del derecho indígena que, hasta la fecha, siguen marcando los estudios de la justicia indígena: que el derecho propio es producto de una historia colonial y de poder y en esa medida se encuentra atravesado por referentes de legalidad diferenciada; y que dicha historia no pudo socavar las matrices culturales e identitarias que lo definen y le dan su especificidad. Tales hechos permiten comprender porque el derecho indígena se encuentra en el centro de las políticas de reconocimiento y su gran vitalidad.
27Los pueblos indígenas le disputan al Estado la definición del derecho propio, al mismo tiempo que se ven obligados a responder a las exigencias de formalización que el mismo Estado les impone para poder negociar y defender sus autonomías. La justicia indígena se ve así sujeta a una doble regulación: la que proviene de sus propias lógicas culturales y marcos normativos y la impuesta por la legalidad oficial relativa a las garantías del debido proceso y el respeto a los derechos humanos. Esto ha propiciado lo que autores como Sieder llaman la juridificación del derecho propio que ha llevado a la institucionalización de normas consuetudinarias para hacerlas exigibles frente al Estado. De acuerdo a Sieder, la juridificación se gesta en la intersección de formas del derecho que involucran bases ontológicas y epistemológicas diferenciadas [Sieder, 2020]. Lo novedoso es la capacidad de los pueblos de resignificar dichas normas desde diálogos interculturales para destacar el sentido propio de las justicias y para sus propios fines emancipatorios.
28El reconocimiento de las justicias indígenas por el Estado ha abierto importantes alternativas que son aprovechadas por los actores comunitarios para innovar sus procesos locales de justicia con mayor o menor alcance. La juridización del derecho indígena detona en ese sentido procesos diferenciados que apuntan a la renovación de las justicias indígenas, y en esto juega un papel importante su reconocimiento en la ley, lo que se decanta en dos principales procesos: por un lado, la oficialización de las justicias indígenas, como sucede en México con los nuevos juzgados indígenas [Terven, 2014; Aragón, 2016]; o bien, por otro lado, al margen del Estado, experiencias de autonomía indígenas que rebasan el marco de lo permitido por la ley, pero que también se han beneficiado del marco del reconocimiento de derechos [Sierra, Hernández & Sieder, 2013]. En ambas modalidades, es notorio observar la apropiación de dichas instancias por las autoridades indígenas y, junto con ello, una potenciación y re-elaboración de las normas propias con más o menos alcance dependiendo de los distintos contextos.
29En este volumen, el texto de Orlando Aragón de nuevo permite ejemplificar este tipo de procesos, al destacar el fortalecimiento de las autonomías locales en comunidades purépechas de Michoacán y la reinvención de sus instituciones de gobierno desde lo que identifica como una constitución comunitaria desde abajo. Así también, Viviane Weitzner, en su contribución, muestra como el derecho propio y su fortalecimiento han sido un instrumento fundamental para confrontar a poderosos intereses económicos legales e ilegales vinculados a la explotación minera en territorios indígenas de Colombia.
30Si bien los derechos humanos se han convertido en la cuña de control sobre las justicias indígenas, como lo referimos anteriormente, como una expresión del colonialismo jurídico, también el lenguaje de los derechos humanos juega un papel emancipador, cuando es apropiado por los pueblos para sus propias luchas en la defensa de sus territorios y autonomías. En el campo de los derechos indígenas, los derechos humanos han significado conquistas fundamentales en lo que respecta al reconocimiento de los pueblos indígenas como sujetos colectivos y, por tanto, con derechos propios. Sin embargo, la controversia que ha tenido un mayor eco se refiere al reto de considerar la dimensión individual y la dimensión colectiva en la defensa de los derechos humanos, sin que ello signifique subordinar la justicia y la institucionalidad indígenas.
31El trabajo innovador de Sally Merry [2006] para mostrar la apropiación local de los derechos humanos devela un aspecto nodal sobre cómo operan la globalización y el pluralismo jurídico en sociedades culturalmente diversas. Esta perspectiva conocida como la vernacularización de los derechos humanos ha inspirado una importante línea de estudios en la antropología jurídica dirigida a analizar las significaciones contextuales de la dignidad humana que no pueden desligarse de las visiones del mundo y de las relaciones de poder imbricadas. Como sostiene esta misma autora, el que una forma cultural —los derechos humanos— sea global no significa que todas las sociedades se relacionen con ella de la misma manera [Merry, 2006]. La universalidad de los derechos humanos debe ser vista como una gramática moral que apunta a considerar las restricciones al ejercicio del poder y los abusos de autoridad y no la imposición de una visión del mundo por más emancipatoria que esta pueda ser.
32Un ejemplo notorio son las luchas de las mujeres indígenas frente a sus propias autoridades y frente al Estado para redefinir las normas de género, las llamadas costumbres, sin dejar de considerar la intersección de las otras opresiones, como la de clase y la racial que también las afectan. Al visibilizar las estructuras patriarcales y su imbricación con las estructuras coloniales impuestas sobre sus pueblos, las mujeres indígenas han conseguido abrir caminos para apuestas liberadoras, en las cuales los derechos humanos son una importante lanza para desestabilizar distintas exclusiones y violencias que deben abordarse dentro y fuera de sus comunidades y la manera en que estas se potencian mutuamente.
33La contribución de Ana Cecilia Arteaga a este volumen ofrece una mirada novedosa sobre la redefinición de las autonomías y de las justicias indígenas desde la experiencia de las mujeres aymara de Totora Marka, en Bolivia. En aras de adecuar el discurso de género y la despatriarcalización a sus normas, ellas decidieron redefinir los términos de la relación entre los géneros en una perspectiva de equidad frente a sus colectivos: es así que el principio del chacha-warmi en la relación hombre-mujer, arraigado en las culturas andinas, lo han transformado en la relación chacha-warmi / warmi-chacha para demandar una verdadera complementariedad entre los géneros; se busca así incidir en las instancias de participación local y en las relaciones sociales. De esta manera, los derechos humanos y los derechos de las mujeres han sido apropiados por las mujeres totoreñas y han entrado a formar parte de las lógicas comunitarias, lo que revela el entrecruce de diferentes lenguajes de derechos que remiten a escalas de legalidad distintas.
34Así también las defensoras mayas, en Guatemala, dan cuenta de su destreza para apropiarse del discurso de los derechos de género y disputarlos frente a las autoridades indígenas, sin por ello ir en contra de sus autonomías, al mismo tiempo que los defienden frente a las autoridades judiciales estatales, según analiza Sofía Dagna en su artículo. El tema de la justicia de género constituye una de las líneas de investigación más reveladoras para analizar cómo opera la colonialidad del género como justificativo ideológico para restringir los derechos colectivos y reproducir visiones racializadas de las justicias indígenas, hecho ampliamente documentado por distintos trabajos de investigación [Sierra, 2009, 2017; Sieder & Barrera, 2017; Hernández, 2017; Sieder, 2017]; y por las propias mujeres indígenas desde sus redes y colectivos [Iwanka, 2006; Cumes, 2009].
35Lo novedoso de la justicia indígena ha sido visibilizar racionalidades jurídicas distintas que se ponen en juego en la resolución de conflictos. Salen a relucir procedimientos culturalmente marcados que apuestan a una justicia reparadora más que punitiva con el fin de buscar equilibrios para restablecer las relaciones sociales; en esto destacan la conciliación, la búsqueda de acuerdos y muy especialmente la petición de perdón, así como una dinámica pública de la justicia en asambleas comunitarias [Collier, 1995]. Por ello la autoridad indígena busca destrabar el agravio y evitar futuros conflictos, y no necesariamente el castigo; de ahí la importancia del perdón. Si bien esta perspectiva del derecho indígena ha sido criticada por su mirada culturalista que no considera las relaciones de poder y de cambio social, aportó al análisis de las racionalidades no occidentales de las justicias, y al método mismo de su documentación desde el estudio de los procesos de disputa en su contexto social y cultural. Estas investigaciones pioneras hoy nutren lo que se ha llamado el “giro ontológico” de la antropología jurídica.
36Un rasgo común de las justicias indígenas es una concepción del mundo anclada en una visión integral del derecho donde el orden social se encuentra fuertemente vinculado al mundo sobrenatural y al espacio territorial que lo soporta. Por ello prevalecen los rituales y prácticas de sanación que dinamizan la justicia en varios pueblos indígenas que hacen ver una conexión entre las concepciones del mundo y de la vida, en su dimensión espiritual, con la necesidad de limpiar el cuerpo por los agravios causados, lo que en ocasiones significa recurrir a sanciones físicas con fines de purificación [Sánchez, 2010]. Estas concepciones de la justicia cobran fuerza en el marco de sistemas de derecho propio que fortalecen sus procesos de organización y ejercicio de la autoridad frente a una violencia colonial que sistemáticamente los estigmatizó y los criminalizó. Los nuevos contextos de reconocimiento por la ley nacional e internacional no solo están visibilizando las matrices normativas indígenas, sino que están propiciando diálogos interculturales que potencian el ejercicio de la libre determinación.
37Otras racionalidades jurídicas emergen también a nivel de los procedimientos de la justicia propia en los espacios de intersección de configuraciones legales plurales, y especialmente con la legalidad estatal. Son de notar la generación de híbridos jurídicos en donde el peso de lo escrito y la formalización del derecho —como por ejemplo la elaboración de reglamentos, oficios, expedientes y acuerdos— conlleva impactos diferenciados en el ejercicio autónomo de la justicia que deben valorarse desde sus propios contextos. Esto deja ver los efectos de Estado en las instituciones comunitarias y el campo de fuerza que involucra el pluralismo jurídico. Lo relevante resulta ser aquí el control de los procedimientos por parte de las autoridades indígenas y la legitimidad para hacer cumplir los acuerdos. Un ejemplo emblemático de estos sistemas híbridos de justicia comunitaria es el de la policía comunitaria de Guerrero, en México, que a lo largo de 25 años ha potenciado el derecho propio para construir un sistema integral pluriétnico de seguridad y de justicia comunitaria con vigencia en un amplio territorio [Sierra, 2012, 2018]. Procesos de similar calado los encontramos también en las Rondas campesinas con más de 35 años de existencia [Yrigoyen, 2002] en los Andes peruanos, así como el sistema de justicia de comunidades nasa en Colombia, también con más de 35 años [Viluche, Granda & Lozano, 2010], y en las Juntas de Buen Gobierno Zapatistas en Chiapas que han construido su sistema de justicia autónomo fuera de la relación con el Estado [Fernández, 2014].
38Son muchas las expresiones de justicia indígena en contextos muy diversos. Poco se ha estudiado la justicia indígena en los medios urbanos, aunque su presencia en muchas ciudades latinoamericanas sea antigua y se amplíe aún más con procesos de migración indígena de origen campesino. En las urbes, los indígenas enfrentan nuevos retos para la protección a sus culturas tradicionales, sus organizaciones comunitarias y su forma de justicia propia. Se trata de un contexto hostil dónde suelen ser discriminados por la sociedad dominante [Igreja, 2019]. Esta situación genera diversos conflictos con el propio sistema de justicia del Estado, exponiendo a los indígenas a situaciones de criminalización importantes. En estas condiciones si bien es difícil que se desarrolle plenamente una institucionalidad indígena, también es verdad que recurrir a formas comunitarias de resolución de conflictos ha sido una manera importante para tratar diferentes conflictos propios de la vida urbana que impactan directamente sobre todo a niños y jóvenes indígenas [Igreja, 2008].
39En suma, todas esas expresiones de justicia indígena ofrecen alternativas para las construcciones de paz en contextos conflictivos y hostiles. Aunque enfrentan diversas presiones para socavarlas o desarticularlas, ellas se renuevan y se adaptan siempre con la finalidad de responder a sus pueblos y culturas.
40El pluralismo jurídico es una perspectiva de gran fuerza analítica y política para comprender la relación entre el Estado y los pueblos indígenas en América Latina y adquiere una nueva relevancia frente a las transformaciones constitucionales en horizontes de multiculturalismo y plurinacionalidad que se han dado en el continente. La perspectiva pluralista se ha instalado como el marco analítico para comprender la diversidad de sistemas jurídicos indígenas y su vigencia en el mundo contemporáneo, así como su conexión en el marco de constelaciones legales de las que son parte. Pero el pluralismo jurídico constituye también un instrumento desde donde potenciar las luchas indígenas por las autonomías en los espacios judiciales nacionales e internacionales, así como un impulso al fortalecimiento y recreación del derecho propio, es decir de su juridificación.
41A pesar de los grandes avances en términos legislativos e institucionales, los pueblos indígenas se enfrentan a arraigadas estructuras de la desigualdad y del racismo estructural que impiden que la pluralidad se instale con todas sus consecuencias. Con todo, los pueblos indígenas llevan varios siglos de lidiar con la ley para resistir y para sus propios fines de organización y autorregulación. En todos estos procesos, lo recurrente es la demanda de los pueblos en torno a la libre determinación y la defensa de sus identidades y cosmovisiones como el núcleo duro de su sobrevivencia. Esta tenacidad para resistir adquiere nueva fuerza en momentos de crisis social —sean ambientales y sanitarias— como las que atravesamos hoy en día.
42Actualmente, los grandes logros que se han dado en el neoconstitucionalismo latinoamericano y su concreción en nuevos marcos legales se encuentran en riesgo frente al regreso de fuerzas conservadoras que, en el contexto de la crisis global actual, pretenden frenar las apuestas por refundar al Estado en perspectivas pluralistas, descolonizadoras y democráticas. Por esta razón cobran relevancia actual estudios que contribuyen a documentar estos procesos y las respuestas que se gestan desde los movimientos sociales como es el caso de los pueblos indígenas. Los textos incluidos en este volumen aportan de forma sustantiva a esta problemática, al dilucidar los retos y las limitaciones del pluralismo jurídico en América Latina.
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