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Dossier thématique

Le contrôle de l’ignorance du décideur public par le juge

Un nouveau lieu de pouvoir ?
Nefeli Lefkopoulou
p. 91-102

Résumés

Le juge peut-il contrôler l’ignorance en étant ignorant lui-même ? La contribution se propose d’examiner la question du contrôle de l’ignorance scientifique du décideur public par le juge. Elle analyse, en premier lieu, les enjeux de contrôle tels qu’ils se présentent dans les discours juridiques et démontre, en second lieu, les modalités d’un tel contrôle dans la pratique juridictionnelle en s’appuyant sur plusieurs types de contentieux et sur un grand nombre d’exemples de droit comparé. En dépit des variantes de contrôle propres à chaque ordre juridique, il est de jurisprudence constante que, dès lors que le décideur public est confronté à un dossier scientifiquement complexe, le juge exerce un contrôle restreint. Ce dernier peut cependant prendre la forme d’un contrôle procédural. Or celui-ci peut indirectement conduire le juge à substituer son appréciation scientifique à celle du décideur public. Le contrôle juridictionnel de l’ignorance génère donc des rapports de pouvoir variés entre juges, décideurs publics et experts.

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Texte intégral

1La succession de crises et de situations d’urgence telles que la crise sanitaire du Covid-19 ou la crise énergétique révèle la difficulté des décideurs publics à appréhender des problèmes scientifiquement complexes. Outre les situations de crise, le décideur public fait constamment face à des situations d’incertitude empirique et est appelé à raisonner selon une démarche scientifique plutôt que d’attendre de la science une vérité absolue. Toutefois, il se réfugie parfois derrière une parole scientifique dont il ne comprend pas la logique et n’adopte pas une attitude interrogative en allant chercher des données, en s’adressant à différents experts scientifiques, en menant des expérimentations, en faisant varier les regards disciplinaires sur une même problématique, etc. L’expertise scientifique peut donc mener à des contentieux lorsque, sur son fondement, sont contestées des décisions publiques.

2Le juge peut éventuellement censurer le décideur public pour ne pas avoir suffisamment examiné les faits scientifiquement complexes, pour ne pas avoir essayé d’être moins ignorant. Or la compétence épistémique et/ou institutionnelle du juge pour appréhender les données scientifiques qui ont été, au préalable, examinées par le décideur public est également susceptible de présenter des limites. Le juge peut-il contrôler l’ignorance en étant ignorant lui-même ? La contribution se propose d’examiner si et comment l’ignorance du décideur public entendue au sens d’une ignorance factuelle et non pas au sens d’une ignorance normative peut être contrôlée par le juge.

3Il semble que le juge déploie de façon croissante des techniques destinées à s’assurer que les données scientifiques réduisent l’ignorance du décideur public. Or démontrer les modalités du contrôle de l’ignorance (II) suppose d’examiner au préalable les enjeux de celui-ci tels qu’ils se présentent dans les discours juridiques (I).

I.Les enjeux du contrôle

4Les arguments hostiles au contrôle de l’ignorance sont souvent fondés sur deux conceptualisations distinctes de la compétence. La première est liée à la performance institutionnelle ou à l’expertise alors que la seconde est liée à la répartition des compétences institutionnelles selon le design d’un ordre juridique donné. Le choix du juge de s’abstenir d’un tel contrôle peut donc être justifié par le fait que le décideur public est considéré « plus performant » (A) et/ou institutionnellement « plus compétent » (B) pour apprécier les éléments scientifiques.

A.L’argument de la performance institutionnelle du décideur public

  • 1 N. K. Komesar, Imperfect alternatives : choosing institutions in law, economics, and public policy, (...)

5Le processus décisionnel et le processus juridictionnel peuvent être perçus comme des mécanismes alternatifs imparfaits par lesquels les sociétés atteignent leurs objectifs. Étant donné qu’une institution peut être plus à même de mettre en œuvre ces objectifs qu’une autre institution, l’analyse institutionnelle comparative met l’accent sur le rôle primordial du choix institutionnel : « the decision of who decides1 ». Si les processus législatifs, réglementaires et juridictionnels constituent des alternatives imparfaites, il s’ensuit que les défis posés par le contrôle juridictionnel de l’ignorance du décideur public peuvent être abordés dans une perspective d’analyse institutionnelle comparée afin de sélectionner l’alternative la moins imparfaite. Plus précisément, la capacité des différents acteurs juridiques dans le traitement des données scientifiques est comparée, d’un côté, du point de vue des ressources liées à leur position institutionnelle et, d’un autre côté, du point de vue de leur supériorité épistémique, c’est-à-dire du point de vue de leur parcours professionnel et de leur expérience personnelle.

  • 2 V. p. ex. R. Charlow, « Judicial Review, Equal Protection, and the Problem with Plebiscites », Corn (...)

6Certains auteurs considèrent, par exemple, que le juge constitutionnel n’est pas suffisamment équipé ou n’est pas le mieux équipé pour examiner les données scientifiques à l’inverse du législateur qui dispose des ressources substantielles pour réunir et trier les informations en vue de clarifier une incertitude empirique2. Les parlementaires peuvent créer des commissions d’enquête spécialisées ou auditionner des experts dans un domaine particulier. Outre les ressources supérieures, les expertises et les approches diversifiées des parlementaires contribuent à une meilleure appréhension des données empiriques devenant de plus en plus déterminantes dans les litiges constitutionnels. Adrian Vermeule relève à cet égard :

  • 3 A. Vermeule, Law and the Limits of Reason, Oxford, OUP, 2009, p. 1-23.

« qu’en général peu nombreux, les juges disposent d’une information limitée et souffrent d’une homogénéité sociale et professionnelle qui tend à uniformiser leur mode de raisonnement. Leur rationalité est appauvrie par rapport à celle des assemblées politiques qui, en raison de leur effectif […] et de la diversité de leur composition, jouissent tendanciellement d’une pluralité épistémique supérieure3 ».

L’homogénéité de l’expertise des juges constitutionnels réduit ainsi leur performance en tant que groupe.

  • 4 V. p. ex. D. Zaring, « Reasonable Agencies », Va. L. Rev. 2010, vol. 96, p. 135-197 ; A. Vermeule, (...)
  • 5 V. p. ex. L. Baum, Specializing the Courts, Chicago, The University of Chicago Press, 2011 ; S.V. D (...)
  • 6 A. Vermeule, op. cit., p. 78-79.

7Quant aux agences administratives, elles disposent aussi des ressources qui leur permettent de mieux conduire une enquête factuelle. Les agences administratives étant souvent spécialisées dans un certain domaine – environnement, asile, etc. – elles possèdent une expertise pour mieux appréhender les aspects techniques de l’affaire4. Toutefois, il peut en aller autrement pour le juge administratif spécialisé. Tel est le cas des administrative tribunals britanniques qui ne sont pas des tribunaux intégrés dans l’ordre juridictionnel, mais des commissions spécialisées en général composées d’un mélange de fonctionnaires, d’experts et de professionnels. Le degré de spécialisation du juge-contrôleur peut ainsi jouer un rôle important dans l’étendue du contrôle de l’ignorance exercé. Certains auteurs considèrent, par exemple, que les juridictions spécialisées peuvent exprimer une déférence moindre vis-à-vis des autorités administratives5. Au contraire, les juridictions constitutionnelles dont la composition est loin de refléter une diversité professionnelle et sociale peinent à justifier une éventuelle substitution de leur appréciation scientifique à celle du législateur. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle Adrian Vermeule plaide pour une réforme de la composition actuelle des juridictions constitutionnelles de sorte que celles-ci incluent des juges « laïcs » – historiens, médecins, économistes, etc. – n’ayant pas de spécialisation juridique ou, à tout le moins, des juges à compétence duale6.

  • 7 V. p. ex. Cour suprême des États-Unis, Usery v. Turner Elkhorn Mining Co., 428 U.S. 1, 33 (1976) ; (...)
  • 8 V. p. ex. Cour suprême du Canada, Dunsmuir v. New Brunswick, [2008] 1 SCR 190, § 49 ; Cour suprême (...)
  • 9 V. p. ex. E. Barbier de la Serre, A.-L. Sibony, « Charge de la preuve et théorie du contrôle en dro (...)

8L’argument de la performance institutionnelle du décideur public est d’ailleurs fréquemment identifié dans le discours du juge constitutionnel7 ou du juge administratif8 qui souligne la supériorité des ressources dont disposent les décideurs publics pour l’appréciation de l’expertise. Il n’est pas au contraire explicite dans le raisonnement du juge de l’Union européenne. Cette différenciation s’explique éventuellement par le fait que, malgré le caractère généraliste de la Cour de justice et du Tribunal de première instance, la répétition des affaires a permis aux membres de ces juridictions de se forger une expertise dans un domaine particulier tel que le droit de la concurrence que certains ont appelé les règles d’expérience9.

9Toutefois, l’argumentation qui plaide pour une retenue du juge dans le traitement de la preuve scientifique ne se fonde pas seulement sur la performance institutionnelle du décideur public. Elle se fonde également sur sa compétence institutionnelle découlant du principe de la séparation des pouvoirs.

B.L’argument de la compétence institutionnelle du décideur public

10L’expertise est censée éclairer les faits méconnus par les décideurs publics. Par conséquent, le contrôle juridictionnel de l’expertise porte sur la composante factuelle de la décision contestée. Or, selon une position dominante de la doctrine publiciste, le juge de la constitutionnalité des lois, le juge de la légalité administrative et le juge de la légalité européenne sont censés se prononcer sur les seules normes. Ils ne sont donc pas compétents pour se prononcer sur les questions factuelles. Ils doivent, en général, limiter leur contrôle à l’absence d’erreur manifeste d’appréciation. Ce sont les décideurs publics qui sont considérés comme compétents pour apprécier les faits et notamment les faits scientifiquement complexes. La répartition des compétences en matière d’expertise constitue donc un corollaire de la distinction du fait et du droit.

  • 10 W. Araiza, « Deference to Congressional Fact-Finding in Rights-Enforcing and Right-Limiting Legisla (...)
  • 11 N. Devins, « Congressional Factfinding and the Scope of Judicial Review : A preliminary Analysis », (...)
  • 12 V. p. ex. Cour suprême des États-Unis, Oregon v. Mitchell, 400 U.S. 112, 118 (1970).
  • 13 J. D. Heydon, « Legislative Facts – Developing the Common Law », in J.T. Gleeson, R.C.A. Higgins (e (...)
  • 14 V. p. ex. A. Iannuzzi, « Istruttoria e valutazioni tecnico-scientifiche », Rivista Gruppo di Pisa 2 (...)

11L’absence de contrôle de l’ignorance peut d’ailleurs être justifiée par la légitimité démocratique dont bénéficient certains décideurs publics. Selon la logique de la séparation des pouvoirs, le législateur est le seul acteur démocratiquement légitime pour apprécier l’opportunité politique d’une mesure. William Araza note, par exemple, que « le Parlement, en tant qu’organe élu par le peuple […] bénéficie d’une légitimité plus forte que les cours pour atteindre des conclusions sur des faits contestés10 ». En effet, « les questions de fait sont souvent intrinsèquement liées à des questions de politique publique de telle sorte que le législateur et non le juge est compétent pour les déterminer11 ». Les arguments fondés sur le principe de la séparation des pouvoirs peuvent également être identifiés dans la jurisprudence constitutionnelle étasunienne12, australienne13 ou encore italienne14.

  • 15 Cons. const., 27 juill. 1994, no 94-343/344 DC.

12En cas d’incertitude empirique ou scientifique, la déférence a également constitué la règle dans le contrôle effectué par le juge constitutionnel français, que ce dernier soit saisi a priori ou a posteriori. Cette politique déférentielle remonte à la fameuse décision « Bioéthique » du 27 juillet 1994 où, selon une célèbre formule, le Conseil affirme qu’il ne lui appartient pas « de remettre en cause, au regard de l’état des connaissances et des techniques, les dispositions ainsi prises par le législateur15 ». De même, la décision du 31 mai 2021 sur la sortie d’état d’urgence sanitaire énonce en ce sens que :

  • 16 Cons. const., 31 mai 2021, no 2021-819 DC, cons. 8.

« il n’appartient pas au Conseil constitutionnel, qui ne dispose pas d’un pouvoir général d’appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement, de remettre en cause l’appréciation par le législateur de ce risque, dès lors que cette appréciation n’est pas, en l’état des connaissances, manifestement inadéquate au regard de la situation présente16 ».

Par conséquent, tous les éléments scientifiques qui porteraient sur les motifs politiques de l’adoption d’une mesure ne relèvent pas de la compétence du juge constitutionnel.

13Toutefois, si l’argument de la compétence institutionnelle est explicitement identifié, la formule « en l’état des connaissances scientifiques et techniques » employée par le Conseil constitutionnel semble ambiguë au regard de la performance technique de ce dernier. Rien n’exclut que le juge puisse se déclarer compétent pour contrôler l’appréciation du législateur dans le cas d’une évolution de l’état de la science. Ainsi que le notait Olivier Cayla à propos de la décision « Bioéthique », le raisonnement suggère :

  • 17 O. Cayla, « “Si la volonté générale peut errer”. À propos de “l’erreur manifeste d’appréciation” du (...)

« le caractère seulement provisoire de son renoncement au contrôle de l’erreur manifeste […] ce qui revient implicitement à dire que, le jour où cet état aura évolué, un tel contrôle pourra éventuellement être rétabli, car le juge sera doté du moyen cognitif d’opérer sûrement la vérification de la qualification légale de l’embryon17 ».

Il est d’ailleurs possible de se demander si, selon ce raisonnement, le pouvoir de l’expert paraît plus important que celui du législateur. Ainsi, la déférence vis-à-vis des décideurs publics peut, dans certains cas, dissimuler une forme de déférence aux experts.

  • 18 V. p. ex. H. Biehler, art. cité, p. 34-38.
  • 19 V. p. ex. E. Vos, « The European Court of Justice in the face of scientific uncertainty and complex (...)
  • 20 TUE, 11 sept.2002, Pfizer Animal Health SA c. Conseil de l’Union européenne, aff. T-13/99, § 169.

14Quant aux agences administratives, elles peuvent également être considérées comme plus légitimes que les juges dans le traitement de l’expertise d’un point de vue démocratique18. Elles sont censées incarner les valeurs des organes démocratiquement élus qui exercent une influence sur celles-ci, en tant que surveillants, parties prenantes, autorités de nomination, etc. La retenue du juge de l’Union européenne peut aussi être le résultat du pouvoir discrétionnaire dont bénéficient les institutions ou les agences européennes en matière de faits scientifiquement complexes19. Ainsi que le rappelle le Tribunal dans l’affaire Pfizer Animal Health SA c. Conseil de l’Union européenne portant sur le transfert de résistance aux antibiotiques de l’animal à l’homme, « le juge communautaire ne peut en effet substituer son appréciation des éléments factuels à celle des institutions à qui, seules, le traité a conféré cette tâche […]20 ».

15Il en résulte que le juge s’approprie l’argument de la performance institutionnelle et/ou l’argument de la compétence institutionnelle afin de justifier l’absence ou le caractère limité de son contrôle. Il peut néanmoins être tenté de garantir une certaine objectivité des expertises et d’imposer un certain degré de justification empirique aux actes de portée générale. Or les modalités du contrôle de l’ignorance peuvent être révélatrices des rapports de pouvoir variés qui se tissent entre le juge, le décideur public et l’expert.

II.Les modalités du contrôle

16Dans la plupart des contentieux internomatifs, c’est-à-dire des contentieux qui opposent deux normes de portée générale et abstraite, le juge exerce un contrôle restreint des données scientifiques. En dépit des variantes de contrôle propres à chaque ordre juridique, il est de jurisprudence constante que, dès lors que le décideur public est confronté à un dossier scientifiquement complexe, le juge est limité à un contrôle de l’absence d’erreur manifeste d’appréciation. Le contrôle restreint peut cependant prendre la forme d’un contrôle de la procédure suivie par le décideur public (A). Or, selon l’intensité de ce contrôle procédural, le juge peut indirectement être conduit à substituer son appréciation scientifique à celle du décideur public (B).

A.Le contrôle purement procédural

  • 21 V. p. ex. I. Bar-Siman-Tov, « The Dual Meaning of Evidence-based Judicial Review of Legislation », (...)

17Le contrôle de l’ignorance sur le fond c’est-à-dire l’appréciation directe par le juge de l’expertise qui a fondé la décision publique n’est pas la seule voie pour remettre en cause l’appréciation factuelle du législateur. Le juge peut décider d’adopter une stratégie plus nuancée. Il peut procéder à un contrôle de la procédure de la réunion et de l’évaluation des expertises, tout en s’abstenant de porter une appréciation sur celles-ci. Le contrôle fondé sur la preuve – evidence based judicial review – implique que les juges doivent être convaincus que les décisions sont effectivement fondées sur des motifs empiriques solides plutôt que sur des spéculations non fondées21. Le juge doit donc examiner si la loi résulte d’un processus d’enquête fiable et de consultation d’experts. Il doit s’assurer que le législateur ou l’administration ont utilisé leurs ressources supérieures du point de vue épistémique. Cependant, l’appréciation de l’expertise en soi est totalement laissée au décideur.

18Plus précisément, les types de questions que le juge peut éventuellement se poser sont les suivantes : les enquêtes et délibérations ont-elles été approfondies ? Y a-t-il d’autres faits pertinents qui ont été ignorés par le décideur ? Est-ce que ce dernier pourrait mieux s’informer sur telle ou telle question ? L’interprétation des preuves par le décideur est-elle contestée par d’autres experts dont les avis n’ont pas été pris en compte ? Le juge évalue ainsi l’effort du décideur de se montrer moins ignorant sans prétendre qu’il est mieux positionné pour juger dans un contexte d’incertitude scientifique.

  • 22 V. p. ex. D. Mantzari, op. cit., p. 173-176.
  • 23 V. p. ex. C. Noiville, « Du juge guide au juge arbitre ? Le rôle du juge face à l’expertise scienti (...)
  • 24 V. p. ex. E. Vos, art. cité, p. 151-152.
  • 25 V. à ce titre K. Meßerschmidt, « The Race to Rationality Review and the Score of the German Federal (...)

19Le tournant procédural semble affecter de plus en plus le contrôle du juge administratif – qu’il s’agisse d’un juge spécialisé22 ou d’un juge généraliste23 –, du juge de l’Union européenne24 ou encore du juge constitutionnel25.

  • 26 Vodafone Ltd v. OFCOM, [2008] CAT 22.

20L’affaire Vodafone Ltd v. OFCOM26 portée devant le Competition Appeal Tribunal britannique, qui est une juridiction spécialisée en matière de concurrence, en offre un bon exemple. Vodafone a introduit un recours contre une décision de l’Office of Communications (OFCOM) – l’autorité régulatrice des télécommunications – de modifier le système de portabilité des numéros de téléphone en alléguant que l’OFCOM avait manqué à plusieurs de ses obligations au cours de la procédure de consultation publique. Le tribunal lui a donné raison en soulignant que :

  • 27 Ibid., § 95.

« le processus mis en place par l’OFCOM n’a pas permis aux parties de fournir des réponses intelligentes et réalistes aux questions qui leur ont été posées. […] en l’absence d’une spécification technique provisoire sur laquelle les personnes consultées pouvaient fournir des données utiles, l’OFCOM s’est privé de la possibilité d’éclairer correctement son analyse des coûts potentiels de ses propositions27 ».

Le juge met ainsi un accent particulier sur la procédure suivie par l’OFCOM en examinant de près si celle-ci s’est tenue de manière simplement formelle ou artificielle ou si elle a véritablement permis à l’ensemble des parties concernées de gagner en rationalité et de réévaluer leurs préférences à l’issue du processus de consultation.

  • 28 CJUE, 21 nov. 1991, Technische Universität München, aff. C-269/90.

21Si les formulations varient d’une affaire à l’autre, la technique du contrôle procédural exercé par la Cour de justice de l’Union européenne s’est, à son tour, cristallisée depuis la célèbre affaire Technische Universität München28. Cette affaire portant sur l’octroi d’une franchise douanière pour un appareil scientifique importé dans l’Union, fait intervenir des évaluations techniques complexes. Pour que la Commission puisse remplir ses fonctions, elle se voit reconnaître un pouvoir d’appréciation, qui lui-même confère une importance fondamentale au respect des garanties procédurales. Ces dernières exigent que le groupe d’experts dont la Commission a suivi l’avis fût composé de manière adéquate et que l’organisme revendiquant la franchise eût pu faire valoir son point de vue sur la pertinence des faits et, le cas échéant, sur les documents retenus par la Commission. Or, en examinant attentivement la composition du groupe d’experts que la Commission avait consulté et qui était décisive pour l’issue négative de la décision prise, la Cour estime que :

  • 29 CJUE, 21 nov. 1991, Technische Universität München, aff. C-269/90, § 21.

« ni le procès-verbal de la réunion du groupe d’experts ni les débats devant la Cour n’ont établi que les membres de ce groupe possédaient eux-mêmes des connaissances nécessaires dans les domaines de la chimie, de la biologie et des sciences géographiques ou qu’ils ont cherché conseil auprès d’experts en ces matières afin de pouvoir se prononcer sur les problèmes techniques qui se posent dans l’examen de l’équivalence des appareils scientifiques en cause29 ».

  • 30 Id.

Elle conclut alors que : « Par conséquent, la Commission a violé son obligation d’examiner, avec soin et impartialité, tous les éléments pertinents du cas d’espèce30.  » Le raisonnement du juge suggère ainsi que son contrôle ne se borne plus à vérifier l’existence d’une consultation, mais qu’il s’efforce désormais d’apprécier la qualité de cette dernière. Le décideur public doit dès lors apporter la preuve de son effort substantiel et sincère pour remédier à sa propre ignorance.

  • 31 Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne, BVerfGE 125, 175 (2010).

22Certaines juridictions constitutionnelles optent également en faveur d’un contrôle procédural qui reste néanmoins relativement discret et timide. C’est le cas de la Cour constitutionnelle allemande qui opère souvent un contrôle sur la manière dont le législateur réunit et évalue les données empiriques. Par exemple, dans la décision Hartz IV31 portant sur la constitutionnalité du montant de la prestation pour garantir les moyens de subsistance des adultes et des enfants, la Cour souligne l’obligation du législateur de suivre un processus législatif fondé sur des preuves lors de l’adoption de lois qui garantissent un minimum de subsistance. Ainsi, s’il n’appartient pas à la Cour de déterminer les exigences quantifiables quant à ce qui serait considéré comme suffisant pour garantir un minimum vital, la méthode d’évaluation des prestations adoptée par le législateur doit respecter certaines exigences procédurales dont l’examen de la preuve fait partie.

  • 32 Cour suprême du Canada, Chaoulli v. Quebec, [2005] 1 SCR 791.

23Il en va de même au Canada. Dans l’affaire Chaoulli v. Québec32, le débat porte sur une question empirique, et précisément sur la question de savoir si l’introduction d’assurances maladie privées nuit à l’efficacité du régime public. La majorité considère que le législateur ne démontre pas de manière convaincante que le régime d’assurance-maladie public nécessite un monopole pour être efficace. En revanche, les trois juges dissidents soutiennent que l’introduction d’assurances maladie privées nuit à l’efficacité du régime public et s’appuient à ce titre sur les témoignages des experts consultés dans le cadre de la procédure législative. Quelle que soit l’issue du contrôle sur la procédure de réunion et d’évaluation de la preuve par le législateur, les termes du débat restent ainsi essentiellement procéduraux c’est-à-dire que ni la majorité ni les juges dissidents ne cherchent à substituer leur appréciation empirique à celle du législateur. Leurs désaccords résident dans l’existence et notamment dans la qualité de la procédure probatoire au cours de la procédure législative.

24Le contrôle purement procédural a priori mécanique peut cependant dissimuler un contrôle souvent plus approfondi et conduire le juge à s’aventurer sur le terrain de l’appréciation scientifique.

B.Le contrôle procédural approfondi : une juristocratie dissimulée ?

  • 33 Pour une analyse approfondie, v. N. Lefkopoulou, La preuve dans le procès constitutionnel. Perspect (...)

25Dans une perspective de « processualisme stratégique33 », les outils processuels peuvent être perçus comme une condition de l’exercice du pouvoir du juge. Sans explicitement l’admettre, le juge contrôleur finit parfois par substituer son appréciation scientifique à celle du décideur public et par accroître de la sorte son pouvoir.

  • 34 CE, 9 oct. 2002, Union nationale de l’apiculture française, no 233876.

26La jurisprudence du Conseil d’État français en matière de principe de précaution peut témoigner, à titre d’exemple, de l’étendue que peut comporter le contrôle procédural. Il suffit de se référer aux arrêts relatifs à l’insecticide Gaucho, et en particulier à celui du 9 octobre 200234. La question qui se posait, en l’espèce, était de savoir si les effets du Gaucho pour traiter le maïs avaient été évalués conformément aux procédures requises et s’il était normal, au vu des résultats, de laisser ce produit sur le marché. Selon la position scientifique majoritaire, les abeilles ne visitent pas le maïs, qui n’est pas mellifère, et il n’était donc pas utile de prendre en compte la fréquentation du maïs par les abeilles. Or, en se fondant sur un point de vue scientifique minoritaire versé au dossier, le Conseil d’État observe que les abeilles, si elles ne fabriquent pas de miel avec le pollen du maïs, prélèvent tout de même abondamment ce pollen pour se nourrir. Il considère dès lors :

  • 35 Id.

« qu’en ne prenant pas en compte la fréquentation du maïs par les abeilles aux fins d’y prélever le pollen, que cette plante produit en abondance, et en ne recherchant ni l’ampleur exacte du prélèvement du pollen de maïs par les abeilles, ni la nature et l’intensité des éventuels effets directs ou indirects du contact des abeilles avec du pollen contaminé par l’imidaclopride, le ministre n’a pas examiné l’intégralité des éléments nécessaires à l’appréciation de l’innocuité du produit35 ».

Le juge ne mène certes pas ici sa propre enquête scientifique en recourant à des expertises supplémentaires de celles versées au dossier. Il se contente plutôt de faire produire des effets à un avis scientifique minoritaire, pourtant examiné et estimé inutile par le décideur public. Il n’introduit pas, par sa propre volonté, un nouvel élément scientifique, ni ne procède à une nouvelle appréciation scientifique des éléments existants. En accordant une importance à une donnée écartée par la très grande majorité des scientifiques et par l’administration qui les a consultés, il procède néanmoins à une reconstitution de ce qu’il estime être la vérité scientifique et, en l’espèce, la correcte appréciation du risque.

  • 36 TUE, 11 sept. 2002, Pfizer Animal Health SA c. Conseil de l’Union européenne, aff. T-13/99, § 162.

27La dissimulation d’un contrôle substantiel, sur le fond, de l’expertise, c’est-à-dire sur son contenu, par un contrôle a priori seulement procédural peut également être identifiée dans la jurisprudence du juge de l’Union européenne. Dans son arrêt Pfizer Animal Health SA c. Conseil de l’Union européenne, le Tribunal insiste non seulement sur la qualité de l’évaluation des risques sur laquelle la Commission et le Conseil ont dû s’appuyer, mais aussi sur la manière dont ils sont parvenus à la décision et sur les éléments qui ont été pris en compte. En l’espèce, il s’agissait de savoir si la mesure de précaution visant à ne plus autoriser l’utilisation d’un type spécifique d’antibiotique dans l’alimentation animale afin de protéger la santé humaine était correctement évaluée. Le Tribunal exige des experts qu’ils fournissent à l’autorité publique compétente « une information suffisamment fiable et solide pour lui permettre de saisir toute la portée de la question scientifique posée et pour déterminer sa politique en connaissance de cause36 ». Il conclut à cet égard que :

  • 37 Ibid., § 389.

« les différentes expériences et observations [contestées par Pfizer] […] constituaient non pas de simples spéculations, mais des indications scientifiques suffisamment fiables et solides pour permettre [aux institutions européennes] de conclure à l’existence d’un fondement scientifique suffisant quant au lien entre l’utilisation de la virginiamycine comme additif dans l’alimentation des animaux et le développement chez l’homme de la résistance aux streptogramines37 ».

Or, en se prononçant sur les mérites scientifiques des discours de plausibilité avancés par les différentes parties, le Tribunal prétend jouer le rôle d’un juge-expert.

  • 38 V. p. ex. T. Zick, « Constitutional Empiricism : Quasi-Neutral Principles and Constitutional Truths (...)
  • 39 Cour suprême des États-Unis, United States v. Playboy Entertainment Group, Inc., 529 U.S. 803 (2000 (...)
  • 40 Cour suprême des États-Unis, United States v. Playboy Entertainment Group, Inc., 529 U.S. 803 (2000 (...)
  • 41 Ibid., p. 822.

28Le caractère approfondi du contrôle procédural peut également être identifié dans certaines affaires constitutionnelles étasuniennes où la justification du législateur doit démontrer la solidité des éléments empiriques mobilisés38. Dans l’affaire United States v. Playboy Entertainment Group, Inc., la question était de savoir si le phénomène du « signal bleed » était un problème suffisamment répandu pour que le Congrès puisse exiger des câblo-opérateurs qu’ils bloquent ou brouillent une telle programmation39. Le signal bleed est un type de filtre, généralement pour la télévision par câble, qui ne bloque pas un canal ciblé comme prévu. Or la Cour a invalidé la disposition sur la purge du signal au motif qu’il n’y avait pas de « preuve tangible » d’un préjudice réel à l’appui de la législation40. Les statistiques présentées par le gouvernement ont été jugées insuffisantes pour démontrer la probabilité statistique qu’un enfant en particulier soit exposé à un signal bleed41. Se prononcer sur la probabilité amène à nouveau le juge contrôleur à substituer de manière indirecte son appréciation scientifique à celle du décideur public.

  • 42 V. p. ex. T. Perroud, « L’État d’urgence : pour un tournant empirique du contentieux constitutionne (...)

29Le contrôle procédural n’est cependant pas encore identifié dans le cas du contentieux constitutionnel français qui ne semble pas influencé par le tournant procédural et notamment par le tournant empirique42. Lors de l’examen de la proportionnalité des dispositions contestées, le Conseil se fonde en général sur un style argumentatif purement rhétorique et il semble encore hésiter à imposer au législateur un degré élevé de justification empirique des mesures adoptées. Dès lors que le contrôle de l’expertise génère des rapports de pouvoir entre le juge et le législateur, la stratégie de retenue trouve son explication dans le rapport souhaité avec le législateur – en l’espèce, un rapport non conflictuel.

  • 43 Sur ce terme v. R. Hirschl, Towards Juristocracy. The Origins and Consequences of the New Constitut (...)

30Toutefois, la généralisation du contrôle procédural à – presque – tous les contentieux ainsi que son approfondissement suggèrent que le juge se trouvera à nouveau confronté à la critique du gouvernement des juges ou de la juristocratie43. Il est fort possible qu’il n’échappe pas non plus à la critique de l’expertocratie tant qu’il ne semble aucunement influencé par le tournant démocratique de la citizen science, c’est-à-dire d’une science participative et/ou de la science discursive. Si le contrôle procédural fait peser une obligation sur le décideur public d’avoir consulté la « science », et en particulier « la bonne science », la question qui se pose rarement chez les juristes est celle de la conception du juge de ce qu’il estime être une bonne science. Faut-il néanmoins s’efforcer de faire la différence entre juristocratie et expertocratie, la première n’étant qu’une composante de la seconde ?

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Notes

1 N. K. Komesar, Imperfect alternatives : choosing institutions in law, economics, and public policy, Chicago, University of Chicago Press, 1994, p. 3.

2 V. p. ex. R. Charlow, « Judicial Review, Equal Protection, and the Problem with Plebiscites », Cornell LR 1994, 79(3), p. 527-630, spéc. p. 578 ; F. A. Hessick, « Rethinking the Presumption of Constitutionality », Notre Dame LR 2010, 85(4), p. 1447-1504, spéc. p. 1473.

3 A. Vermeule, Law and the Limits of Reason, Oxford, OUP, 2009, p. 1-23.

4 V. p. ex. D. Zaring, « Reasonable Agencies », Va. L. Rev. 2010, vol. 96, p. 135-197 ; A. Vermeule, Law’s Abnegation. From Law’s Empire to the Administrative State, Cambridge, Massachusetts, Harvard UP, 2016 ; H. Biehler, « Curial Deference in the Context of Judicial Review of Administrative Action Post-Meadows », Irish Jurist 2013, vol. 49, p. 29-48, spéc. p. 31-34.

5 V. p. ex. L. Baum, Specializing the Courts, Chicago, The University of Chicago Press, 2011 ; S.V. Damle, « Specialize the Judge, Not the Court : A Lesson from the German Constitutional Court », Virginia Law Review 2005, 91(5), p. 1267-1311.

6 A. Vermeule, op. cit., p. 78-79.

7 V. p. ex. Cour suprême des États-Unis, Usery v. Turner Elkhorn Mining Co., 428 U.S. 1, 33 (1976) ; Turner Broadcasting System, Inc. v. FCC (Turner II), 520 U.S. 180 (1997).

8 V. p. ex. Cour suprême du Canada, Dunsmuir v. New Brunswick, [2008] 1 SCR 190, § 49 ; Cour suprême d’Irlande, O’Keeffe v. an Bord Pleanála, [1993] 1 IR 39, p. 71-72.

9 V. p. ex. E. Barbier de la Serre, A.-L. Sibony, « Charge de la preuve et théorie du contrôle en droit communautaire de la concurrence : pour un changement de perspective », RTDE 2007, 43(2), p. 205-252, p. 250.

10 W. Araiza, « Deference to Congressional Fact-Finding in Rights-Enforcing and Right-Limiting Legislation », New York University LR 2013, vol. 88, p. 878-951, p. 888.

11 N. Devins, « Congressional Factfinding and the Scope of Judicial Review : A preliminary Analysis », Duke Law Journal 2001, vol. 50, p. 1169-1214, p. 1177.

12 V. p. ex. Cour suprême des États-Unis, Oregon v. Mitchell, 400 U.S. 112, 118 (1970).

13 J. D. Heydon, « Legislative Facts – Developing the Common Law », in J.T. Gleeson, R.C.A. Higgins (ed.), Constituting Law : Legal Arguments and Social Values, Sydney, Federation Press, 2011, p. 93-136, p. 124.

14 V. p. ex. A. Iannuzzi, « Istruttoria e valutazioni tecnico-scientifiche », Rivista Gruppo di Pisa 2017, no 1, p. 1-33, p. 12-17.

15 Cons. const., 27 juill. 1994, no 94-343/344 DC.

16 Cons. const., 31 mai 2021, no 2021-819 DC, cons. 8.

17 O. Cayla, « “Si la volonté générale peut errer”. À propos de “l’erreur manifeste d’appréciation” du législateur », Revue interdisciplinaire de l’Institut universitaire de France 2000, no 2, p. 61-90, p. 83.

18 V. p. ex. H. Biehler, art. cité, p. 34-38.

19 V. p. ex. E. Vos, « The European Court of Justice in the face of scientific uncertainty and complexity », in E. Muir, M. Dawson, B. de Witte, Judicial Activism at the European Court of Justice : causes, responses and solutions, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2013, p. 142-166 ; E. Brosset, « L’expert, l’expertise et le juge de l’Union », in E. Truilhé-Marengo (dir.), La relation juge-expert dans les contentieux sanitaires et environnementaux, Paris, La Documentation française, 2011, p. 247-280.

20 TUE, 11 sept.2002, Pfizer Animal Health SA c. Conseil de l’Union européenne, aff. T-13/99, § 169.

21 V. p. ex. I. Bar-Siman-Tov, « The Dual Meaning of Evidence-based Judicial Review of Legislation », The Theory and Practice of Legislation 2016, 4(2), p. 107-133, p. 111.

22 V. p. ex. D. Mantzari, op. cit., p. 173-176.

23 V. p. ex. C. Noiville, « Du juge guide au juge arbitre ? Le rôle du juge face à l’expertise scientifique dans le contentieux de la précaution », in E. Truilhé-Marengo (dir.), op. cit., p. 51-100.

24 V. p. ex. E. Vos, art. cité, p. 151-152.

25 V. à ce titre K. Meßerschmidt, « The Race to Rationality Review and the Score of the German Federal Constitutional Court », Legisprudence 2012, 6(3), p. 347-378.

26 Vodafone Ltd v. OFCOM, [2008] CAT 22.

27 Ibid., § 95.

28 CJUE, 21 nov. 1991, Technische Universität München, aff. C-269/90.

29 CJUE, 21 nov. 1991, Technische Universität München, aff. C-269/90, § 21.

30 Id.

31 Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne, BVerfGE 125, 175 (2010).

32 Cour suprême du Canada, Chaoulli v. Quebec, [2005] 1 SCR 791.

33 Pour une analyse approfondie, v. N. Lefkopoulou, La preuve dans le procès constitutionnel. Perspective comparatiste, Thèse droit public, Institut d’études politiques de Paris, 2023, p. 48-52.

34 CE, 9 oct. 2002, Union nationale de l’apiculture française, no 233876.

35 Id.

36 TUE, 11 sept. 2002, Pfizer Animal Health SA c. Conseil de l’Union européenne, aff. T-13/99, § 162.

37 Ibid., § 389.

38 V. p. ex. T. Zick, « Constitutional Empiricism : Quasi-Neutral Principles and Constitutional Truths », Faculty Publications, vol. 82, 2003, p. 115-221, p. 147-153.

39 Cour suprême des États-Unis, United States v. Playboy Entertainment Group, Inc., 529 U.S. 803 (2000).

40 Cour suprême des États-Unis, United States v. Playboy Entertainment Group, Inc., 529 U.S. 803 (2000), p. 819.

41 Ibid., p. 822.

42 V. p. ex. T. Perroud, « L’État d’urgence : pour un tournant empirique du contentieux constitutionnel », Blog Jus Politicum, 2017, <https://blog.juspoliticum.com/2017/07/31/letat-durgence-pour-un-tournant-empirique-du-contentieux-constitutionnel-par-thomas-perroud/> (consulté le 23 mai 2024).

43 Sur ce terme v. R. Hirschl, Towards Juristocracy. The Origins and Consequences of the New Constitutionalism, Cambridge (Mass.), Londres, Harvard UP, 2004.

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Pour citer cet article

Référence papier

Nefeli Lefkopoulou, « Le contrôle de l’ignorance du décideur public par le juge »Cahiers Droit, Sciences & Technologies, 19 | 2025, 91-102.

Référence électronique

Nefeli Lefkopoulou, « Le contrôle de l’ignorance du décideur public par le juge »Cahiers Droit, Sciences & Technologies [En ligne], 19 | 2025, mis en ligne le 10 mai 2025, consulté le 19 juin 2025. URL : http://journals.openedition.org/cdst/10884 ; DOI : https://doi.org/10.4000/13wex

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Auteur

Nefeli Lefkopoulou

Docteure en droit public, Institut d’études politiques de Paris

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