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Chroniques

Bioéthique

Stéphanie Hennette-Vauchez et Laurie Marguet
p. 133-146

Texte intégral

1Florence Bellivier ayant repris, avec Christine Noiville, la direction des Cahiers, c’est désormais avec Laurie Marguet, maîtresse de conférences à l’Université Paris Est‑Créteil, que j’aurai le plaisir de cosigner la présente chronique. Dans le même temps, la revue devenant semestrielle, le format de chronique est quelque peu modifié. Nous faisons le choix de diviser cette chronique pour l’année 2018 en deux thèmes. Dans cette première livraison, nous traiterons des questions d’assistance médicale à la procréation et de gestation pour autrui ; dans la seconde, nous traiterons de la fin de vie et reviendrons sur l’ensemble des travaux publiés dans le cadre de la révision de la loi bioéthique. Nous continuerons à présenter annuellement une note de lecture.

S. H.-V.

Assistance médicale à la procréation : une année riche en précisions et nouveaux fronts

Des précisions inédites (et intéressantes) sur l’âge limite d’accès à l’AMP

2Depuis qu’un cadre législatif lui a été donné avec la loi 94-653 du 29 juillet 1994, l’AMP est gouvernée par une condition d’âge : ne peuvent être admis à l’AMP que les couples dans lesquels « l’homme et la femme » sont « en âge de procréer ». Aucun texte ni (à notre connaissance) aucun juge n’était toutefois venu préciser cette condition d’âge. Seules, en réalité, les règles de prise en charge des coûts liés à l’AMP par la Sécurité sociale avaient défini la notion d’âge de procréer – pour les seules femmes –, en établissant que la prise en charge à 100 % est de droit, au titre de la solidarité nationale, dans la limite de 6 tentatives d’inséminations et de 4 tentatives de FIV pour l’obtention d’une naissance, et sous réserve que l’âge de la femme ne dépasse pas 43 ans.

3Depuis peu, la question arrive devant les prétoires (notons également que la CNCDH suggère la mise en place d’une réflexion sur ce sujet, v. 20 nov. 2018, avis relatif à l’AMP). En février 2017, le tribunal administratif de Montreuil avait sanctionné l’Agence de la biomédecine pour s’être bornée à se référer à l’âge de deux requérants de 70 et 71 ans pour refuser d’autoriser l’exportation de leurs gamètes aux fins de procréation assistée (TA Montreuil, 14 févr. 2017, n° 1606644 et n° 1606724). Dans l’une de ces affaires, le couple avait souhaité entamer une procédure d’AMP après qu’il ait été découvert que la femme souffrait d’infertilité primaire. L’homme avait alors 67 ans. On lui diagnostique toutefois un cancer de la vessie, qui cause l’interruption du protocole d’AMP. L’intéressé demande alors et obtient (conformément à l’art. L 2141-11 du CSP) une auto-conservation de ses gamètes. Quelques mois plus tard, il sollicite auprès de l’Agence de la biomédecine l’exportation de ses gamètes conservées afin de pouvoir bénéficier, en Belgique, d’une AMP (après, on le suppose, avoir essuyé un refus en France). L’Agence refuse d’autoriser l’exportation des gamètes en se fondant sur le fait qu’il n’est plus « en âge de procréer » au sens de l’article L 2141-2 CSP. Quelques mois plus tard, l’Agence de la biomédecine publiait une étude dans laquelle elle précisait et expliquait sa position et sa compréhension de la notion d’âge de procréer1. La cour administrative d’appel de Versailles lui donne raison en jugeant que, « si un homme peut parfois être père à un âge très avancé, une telle paternité accroît le risque de mutations génétiques à l’origine de troubles mentaux pour l’enfant, tels que la schizophrénie ou l’autisme ; que la Commission nationale de médecine et biologie de la reproduction a préconisé en juillet 2004, pour des raisons associant l’efficacité des techniques d’assistance médicale à la procréation et l’intérêt de l’enfant, de ne pas accéder à une telle demande lorsque l’âge de l’homme est supérieur à 59 ans révolus ; que la Fédération française des centres d’étude et de conservation des œufs et du sperme humains (CECOS) examine régulièrement […] la question de l’âge des donneurs de spermatozoïdes, actuellement fixé à 45 ans au maximum, afin de tenir compte des chances de succès d’une assistance médicale à la procréation, des risques de fausses couches spontanées, du risque malformatif et de la survenue de mutations génétiques liées à un âge avancé de l’homme […], l’homme peut être regardé comme étant en âge de procréer, au sens de l’article L. 2141-2 du Code de la santé publique, jusqu’à un âge d’environ 59 ans, au-delà duquel les capacités reproductives de l’homme sont généralement altérées par le vieillissement » (CAA Versailles, 5 mars 2018, n° 17VE00824 et n° 17VE00826). Ainsi, la Cour clarifie l’importance de la condition d’âge dans le régime juridique de l’AMP : l’Agence de biomédecine ne commet « ni erreur de droit ni erreur d’appréciation » en refusant d’autoriser l’exportation des gamètes pour ce motif. Elle précise ensuite qu’en dernier ressort, le fondement de cette condition d’âge est de nature scientifique. C’est en effet, dit la Cour, « en fonction des connaissances scientifiques disponibles » qu’il appartient à l’Agence de biomédecine de refuser l’exportation des gamètes sur le fondement du critère d’âge ; elle fait ici référence à diverses études scientifiques établissant que la procréation paternelle tardive accroît le risque de malformations et affections diverses chez les enfants. Le fait que la condition d’âge soit ainsi rabattue sur des considérations scientifiques, voire de santé publique, est intéressant ; on aurait pu en effet s’attendre à ce que le juge fasse davantage écho à un choix anthropologique relatif à la définition de la parenté, à l’instar de ce qui se joue, par exemple, sur la condition d’hétérosexualité.

Un refus d’obstacle juridictionnel quant au caractère discriminatoire du régime législatif français d’AMP sur le fondement de l’orientation sexuelle

4Alors que la question de l’ouverture de l’AMP aux femmes seules et/ou aux couples de femmes devrait être à l’agenda de la future révision de la loi bioéthique (v. le projet de loi présenté en Conseil des ministres le 24 juillet 2019 ; pour un commentaire, v. prochaine livraison), certaines actions contentieuses stratégiques ont connu des développements importants en 2018. C’est d’abord à l’échelle européenne que la Cour européenne des droits de l’homme a fait un refus d’obstacle : saisie par un couple de femmes mariées – ayant essuyé un refus d’admission à l’AMP – qui alléguait une méconnaissance de leur droit au respect de la vie privée et familiale couplée avec une discrimination sur le fondement de l’orientation sexuelle, elle rend une décision d’irrecevabilité au motif du défaut d’épuisement des voies de recours internes (CEDH, 16 janv. 2018, Charron et Merle-Montet c. France, n° 22612/15). Les intéressées choisissaient ensuite de contester ce refus d’admission à l’AMP devant les juridictions françaises et soulevaient, à cette occasion, une question prioritaire de constitutionnalité relative aux dispositions de l’article L 2141-1 du Code de la santé publique. Au stade du second filtre toutefois, la QPC a été bloquée : le Conseil d’État a en effet refusé de la transmettre, au motif que « les couples formés d’un homme et d’une femme sont, au regard de la procréation, dans une situation différente de celle des couples de personnes de même sexe ». Dès lors, la différence de traitement ainsi créée entre couples hétérosexuels et couples homosexuels n’est pas incompatible avec le principe d’égalité. Il y a pourtant quelque chose de tautologique dans l’affirmation selon laquelle l’orientation sexuelle placerait les couples dans une situation différente au regard d’une loi sur la procréation ; en effet s’il en va ainsi, ce n’est que parce que le législateur l’a voulu – parce qu’il a calqué le droit de l’AMP sur la procréation dite « naturelle » (ie. charnelle et hétérosexuelle)… Il faudra donc probablement attendre une clarification législative, plutôt que contentieuse, sur cette question.

Une avancée sur l’adoption

5La justice admet désormais, à condition que ce soit dans l’intérêt de l’enfant, dans un couple de femmes mariées, l’adoption plénière par l’épouse de l’enfant de la mère envers laquelle la filiation de l’enfant est seule établie par sa désignation dans l’acte de naissance, à l’exclusion d’une filiation paternelle et sans que la preuve de l’absence de père ait pu être rapportée puisque, dans les deux cas ayant donné lieu aux arrêts de la Cour d’appel de Versailles, ceux-ci étaient connus et il était simplement rapporté qu’ils ne souhaitaient pas reconnaître les enfants (Versailles, 15 févr. 2018, n° 17/05285). Outre le fait que le régime de l’adoption plénière se voit ici assoupli, notamment pour ce qui a trait aux droits du géniteur, il faut encore souligner que cette jurisprudence vient concrétiser une possibilité d’aménagement de la double filiation maternelle envisagée à la faveur des débats sur l’ouverture de l’AMP aux couples de femmes. Pour mémoire, le Conseil d’État avait envisagé quatre scénarios possibles de ce point de vue :

  • status quo (pas d’aménagement du droit de la filiation à l’ouverture de l’AMP aux couples de femmes) ;

  • application des dispositions aujourd’hui applicables aux couples hétérosexuels bénéficiant d’un don de gamètes ;

  • création d’un nouveau mode d’établissement de la filiation applicable dès qu’il y a don de gamètes (couples hétérosexuels et homosexuels) ;

    • 2 Conseil d’État, Révision de la loi bioéthique : quelles options pour demain ?, juin 2018, disponibl (...)

    création d’un nouveau mode d’établissement de la filiation valant ad hoc pour la filiation dans un couple de femmes2.

Une question sur la parentalité trans

  • 3 Pour rappel, depuis la loi 2016-1547 du 18 nov. 2016, la modification du sexe à l’état civil n’est (...)

6L’état trans agit décidément comme le révélateur de l’hétéronormativité fondamentale de nombre des institutions et catégories juridiques en vigueur. Ainsi, c’est bien la seule impossibilité ressentie par les juges de la cour d’appel de Montpellier d’établir une double filiation maternelle qui les a poussés à inventer une catégorie nouvelle : celle de « parent biologique » (Montpellier, 14 nov. 2018, n° 16/06059). Il est vrai que le droit français interdit l’établissement d’une double paternité ou maternité (art. 320 C. civ. et impossibilité pour le concubin de même sexe d’obtenir la délivrance d’un acte de notoriété faisant foi d’une possession d’état : Cass. 1re civ., 7 mars 2018, n° 17-70.039). Il est tout aussi vrai que, comme l’a clairement rappelé la Cour de cassation dans des affaires de GPA récentes, la maternité repose sur l’accouchement (Cass. 1re civ., 5 juill. 2017, n° 15-28.597). Ainsi, dans l’affaire montpelliéraine, une femme trans (MtoF) ayant obtenu la mention de son nouveau sexe (féminin) à l’état civil se voit refuser la reconnaissance comme « mère » de son enfant conçu, grâce à la conservation de ses gamètes masculines3, avec sa compagne. Sans qu’il soit possible de dire que la situation était imprévisible, il demeure qu’elle est largement inédite et que le législateur n’a pas prévu de règle applicable. L’article 61-8 du Code civil se borne à indiquer que « la modification de la mention du sexe dans les actes de l’état civil est sans effet… sur les filiations établies avant cette modification », sans indiquer la marche à suivre en cas de filiations postérieures au changement de sexe. Il importe bel et bien que la question de la parentalité trans ne soit plus esquivée ; et la récente prise de position de la CNCDH affirmant que « les transsexuels engagés dans un parcours de réassignation sexuelle devraient également pouvoir bénéficier d’une préservation de leurs gamètes » est, de ce point de vue, notable (CNCDH, 20 nov. 2018, avis relatif à l’AMP).

Un débat continu sur la levée de l’anonymat

72018 est encore une année au cours de laquelle le débat sur l’anonymat du don de gamètes a connu de nouveaux rebondissements – fussent-ils plus factuels que juridiques à ce stade. L’année s’ouvrait par la révélation, par voie de presse, par Arthur Kermalvezen (un des acteurs très mobilisés dans cette cause de la levée de l’anonymat), de ce qu’il était parvenu à identifier son donneur en recourant aux services de génétique commerciale du site 23andMe. Il enclenchait ainsi une série de réactions, incluant notamment une prise de position de la Fédération nationale des CECOS indiquant qu’elle était désormais favorable à une levée partielle de l’anonymat (Le Monde, 17 avr. 2018). Quelques semaines plus tard, la requête formée par Audrey Kermalvezen devant la Cour européenne des droits de l’homme en 2016 était communiquée au gouvernement français (n° 21424/16). Encore un sujet qui est susceptible d’évoluer à la faveur du réexamen de la loi bioéthique.

Un cadrage sur la libre circulation des services d’AMP

  • 4 https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2018-05/fiche_thematique_-_charte_-_fr.pdf
  • 5 Résumé de l’arrêt CJUE, 30 avr. 2014, Pfleger, C-390/12 dans la fiche thématique précitée, p. 12.

8On se souvient de l’arrêt Gomez qui, en 2016, avait fait émerger la question du contournement de la loi nationale en matière d’AMP (CE, 31 mai 2016, n° 396848) : tout en confirmant la conformité à la CESDH des dispositions législatives françaises interdisant l’insémination post mortem et soumettant toute exportation de gamètes à une autorisation de l’Agence de la biomédecine, le Conseil d’État jugeait que, dans certaines circonstances particulières, l’application de la loi française pouvait néanmoins porter une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale d’un·e requérant·e. Il enjoignait ainsi à l’Agence de la biomédecine d’exporter vers l’Espagne les gamètes conservées en France du défunt mari de Mme Gomez, arguant notamment de la réalité de leur projet parental, de sa nationalité espagnole qui explique qu’elle soit retournée auprès de sa famille à la suite de son veuvage, et de l’absence de toute intention frauduleuse de sa part. Suite à cet arrêt, plusieurs jugements avaient semblé donner une interprétation souple de cette possibilité de contournement de la loi nationale (v. not. TA Rennes, 11 oct. 2016, n° 1604451). Mais le Conseil d’État vient ici recadrer les choses (CE, 13 juin 2018, n° 421333). Dans une affaire où la requérante demandait l’exportation du sperme de son défunt compagnon dans un pays de l’Union européenne où l’insémination post mortem est légale, le Conseil d’État rejette sa requête. Il argue notamment du fait qu’elle avait toujours été informée de ce que le décès d’un des membres du couple mettait automatiquement fin, aux termes de la loi française, à la conservation préventive des gamètes. Il souligne ensuite que la requérante est de nationalité française, réside en France, et n’a de lien particulier ni avec l’Espagne où l’insémination post mortem pourrait avoir lieu, ni avec aucun autre État de l’Union européenne. Dans ces conditions, elle ne se trouve pas dans des « circonstances particulières » permettant l’application de la jurisprudence Gomez. Notons en outre que la requérante avait également demandé au Conseil d’État de poser une question préjudicielle à la CJUE sur le point de savoir si la loi française interdisant l’insémination post mortem méconnaissait les articles 7 (droit au respect de la vie privée et familiale) et 9 (droit de fonder une famille) de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Sur ce point aussi, le Conseil d’État rejette la requête ; il juge que « le refus de transfert des paillettes » du défunt « ne met pas en œuvre le droit de l’Union ». On le sait, la notion de « mise en œuvre » du droit de l’Union, notamment en tant qu’elle détermine le champ d’application de la Charte des droits fondamentaux, est complexe – comme l’indique le fait même que la Cour met en ligne une fiche thématique sur ce point précis4. Reste qu’on peut s’interroger sur le raisonnement du Conseil d’État : est-il si simple de considérer qu’on se trouve, ici, hors « mise en œuvre du droit de l’Union » ? Dans une précédente affaire, la Cour de Luxembourg a jugé que, « lorsqu’une réglementation nationale est de nature à entraver l’exercice de l’une ou plusieurs libertés fondamentales garanties par le traité et qu’un État invoque des raisons impérieuses d’intérêt général pour l’expliquer, elle ne peut bénéficier des exceptions prévues par le droit de l’Union pour justifier cette entrave que dans la mesure où cela est conforme aux droits fondamentaux dont la Cour assure le respect »5. Ne pourrait-on ici considérer que le refus opposé à la requérante la privant effectivement de la possibilité de jouir de sa liberté de circulation pour pouvoir aller obtenir une insémination post mortem devrait, tout autant que son contraire (ie. une autorisation d’exportation), être considéré comme une des modalités de mise en œuvre du droit de l’Union ? À l’heure où une réticence tendancielle du Conseil d’État de transmettre des questions préjudicielles a donné lieu à une passe d’armes particulièrement tendue entre Paris et Luxembourg (v. CJUE, 4 oct. 2018, Commission c. France, C-416/17), ce point-ci aurait pu mériter de plus amples explications et justifications…

Une discrète altération scientifique du DPN

9Dans le sillage de travaux menés notamment par la Haute Autorité de santé depuis plusieurs années (v. le rapport de la HAS de 20176), trois arrêtés publiés au Journal officiel du 20 décembre 2018 sont venus inscrire le DPNI (dépistage prénatal de la trisomie 21 par analyse de l’ADN libre circulant dans le sang maternel) dans la liste des actes de biologie médicale remboursés par l’Assurance maladie. On sait que cette technique suscite de vives inquiétudes en lien avec les craintes d’une dérive eugénique du diagnostic prénatal de la trisomie. Techniquement, le DPNI permet d’affiner considérablement la recherche de l’affection par rapport à la technique déjà ancienne des marqueurs sériques, notamment du fait qu’elle porte sur l’ADN fœtal qui circule, pendant la grossesse, dans le sang maternel.

10Le premier de ces arrêtés du 14 décembre 2018 fixe les règles de bonnes pratiques en matière de dépistage de la trisomie 21. Il s’agit donc d’ouvrir le recours au DPNI dans les cas où le test préalable des marqueurs sériques aura révélé un risque de trisomie 21 compris entre 1/51 et 1/1 000 ; par exception, le DPNI peut être directement proposé aux femmes ayant des grossesses multiples, des antécédents de trisomie 21 ou dont une consultation génétique aura révélé qu’un parent de l’enfant est porteur d’une translocation robertsonienne impliquant un chromosome 21. Il prévoit également que, s’il est positif, le DPNI devra être suivi d’une amniocentèse. Le deuxième arrêté, qui fournit un modèle de formulaire de consentement, rappelle, lui aussi, à l’envi que le DPNI ne saurait à lui seul permettre d’établir le diagnostic, lequel doit, le cas échéant, être confirmé par l’examen du caryotype fœtal. Il ressort enfin du cadre ainsi posé par voie d’arrêtés que seule l’indication de trisomie 21 peut être recherchée par le biais du DPNI. En adoptant cette solution de cantonnement des tests génétiques prénataux, la France continue de se démarquer de nombre de voisins et cherche à prévenir ou contenir le recours au screening génétique. Face à la généralisation de la contribution d’Internet à l’accessibilité des tests génétiques d’une part, et l’attraction de modèles divergents à faible distance (attraction d’autant plus forte que l’Union européenne est construite sur les libertés de circulation), il est toutefois difficile de dire avec certitude quelle est la force de ce modèle. Ainsi, en Belgique, 2018 est également l’année de la commercialisation du BEGECS (Belgian Genetics Expanded Carriers Screening) qui permettra le dépistage de près de 400 affections génétiques7.

S.H.-V.

Gestation pour autrui : une année entre libéralisation et résistances

  • 8 En effet, un certain nombre de couples français dans l’incapacité de procréer charnellement ou par (...)

11L’année 2018 a également été une période d’évolutions en ce qui concerne le traitement juridique de la gestation pour autrui (GPA) en France. Ces évolutions ne sont cependant pas de nature législative, comme le dénoncent les auteurs de la tribune du Monde du 16 janvier 2018. À l’heure actuelle, en droit interne, la GPA reste régie par l’article 16-7 du Code civil qui dispose que « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ». Cependant, ces dispositions n’ont pas été pensées – et n’apparaissent dès lors pas toujours adaptées – pour réglementer la question des GPA réalisées légalement à l’étranger par des couples français8. C’est donc au juge que revient le rôle d’appréhender juridiquement cette question. Après de fortes résistances de la Cour de cassation à admettre cette reconnaissance – et la transcription des actes d’état civil (et notamment la filiation) des enfants nés d’une GPA à l’étranger dans les registres français –, cette dernière s’est toutefois vue contrainte par la CEDH à admettre, a minima, la reconnaissance de la filiation paternelle. Restait toutefois en suspens un certain nombre d’interrogations…

12L’année 2018 a permis de répondre à certaines d’entre elles. Certaines de ces réponses, dans la prolongation de l’année 2017, peuvent être lues comme marquant une libéralisation, en droit français, de la GPA.

La transcription de la filiation paternelle

  • 9 CEDH, Mennesson c. France, 26 juin 2014, n° 6519211 ; CEDH, Foulon et Bouvet c. France, 21 juill. 2 (...)
  • 10 Cass., 5 oct. 2018, 12-30138 : « Mais attendu qu’il résulte de l’article 47 du Code civil et de l’a (...)
  • 11 Cass., 16 févr. 2018, 17RDH001 : « Qu’en conséquence, il convient d’ordonner le réexamen du pourvoi (...)
  • 12 Art. 42 de ladite loi ; art. 452-1 COJ.

13Fin 2017, suite à plusieurs condamnations de la France par la CEDH9, la Cour de cassation admet la transcription dans les registres d’état civil français de la filiation paternelle de l’enfant né d’une GPA légalement réalisée à l’étranger. Elle réaffirme cette obligation de transcription le 5 octobre 201810. En février 2018, la Cour de cassation admet également le réexamen d’une des affaires de GPA qui avait conduit à l’une desdites condamnations par le juge européen11. C’est la première fois qu’est prononcé – depuis sa création par la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du xxisiècle12 – le réexamen d’une décision civile à la suite d’une condamnation par la Cour européenne. Et c’est dans l’affaire Mennesson – jugée par la CEDH en juin 2014 – que ce réexamen est ensuite prononcé par la Cour de cassation en février 2018 ; affaire Mennesson qui est ainsi la première affaire « GPA » à avoir connu un grand retentissement médiatique en France avant de donner lieu à la première décision de la CEDH sur la situation en France. En faisant désormais l’objet d’une mesure de réexamen – puis d’un avis de la CEDH (comme on le verra) – l’affaire Mennesson est donc sur bien des points l’affaire de toutes les « premières fois ».

La reconnaissance via l’adoption du second parent

  • 13 Cass. 1re civ., 5 juill. 2017, n° 1616901.
  • 14 CA Paris, 18 sept. 2018, n° 16/23402.

14Par ailleurs, au-delà de la question de la transcription paternelle, on observe dès la fin de l’année 2017 que la Cour admet également l’adoption de l’enfant né d’une GPA à l’étranger par le conjoint ou la conjointe du père. Dans un arrêt du 5 juillet 2017, elle estime ainsi que « le recours à la gestation pour autrui à l’étranger ne fait pas, en lui-même, obstacle au prononcé de l’adoption, par l’époux du père, de l’enfant né de cette procréation, si les conditions légales de l’adoption sont réunies et si elle est conforme à l’intérêt de l’enfant »13. Dans le même sens, le 18 septembre 2018, la Cour d’appel de Paris admet l’adoption plénière de l’enfant par son second parent, « considérant que le recours à la gestation pour autrui à l’étranger ne fait pas en lui-même obstacle au prononcé de l’adoption, par l’époux du père, de l’enfant né de cette procréation, si les conditions légales de l’adoption sont réunies, ce qui est le cas en l’espèce, et si elle est conforme à l’intérêt de l’enfant »14.

15Cela étant, il reste difficile de considérer que la reconnaissance de la GPA est désormais consensuellement admise en France ou que son appréhension juridique est désormais stabilisée, que ce soit en France ou à l’international.

Une question toujours controversée

  • 15 Le Monde, 16 janv. 2018.
  • 16 Proposition de loi n° 573 de Marie-France Lorho.

16En France, en 2018, la manière dont la GPA est traitée par les pouvoirs publics ou réglementée par le juge est loin de faire l’unanimité. Ainsi, comme on l’énonçait précédemment, une tribune dans Le Monde dénonçait au début de l’année 2018 la situation des enfants nés de GPA à l’étranger, encore ignorée du législateur français. Les signataires, dont Elisabeth Badinter, Pierre Rosanvallon et Irène Théry, demandaient « la transcription intégrale à l’état civil français de la filiation de l’enfant établie légalement à l’étranger à l’égard de ses parents »15. Illustrant les grandes divergences qui sous-tendent cette question, un projet de loi tend, au contraire, à criminaliser explicitement le recours à une GPA à l’étranger16.

17De la même manière, à l’international, on peut observer que la Conférence de La Haye en droit international privé (qui s’est réunie en février 2018 et en février 2019) se prononce plutôt en faveur de l’encadrement et de la reconnaissance de la GPA17 ; tandis qu’en parallèle plusieurs pays, à l’instar de l’Inde18, de la Thaïlande19 ou du Cambodge20, encadrent toujours plus strictement le recours à la GPA.

Les réticences à admettre le second parent

  • 21 Cass., 29 nov. 2017 n° 1650061 : « Attendu, selon ce texte, que tout acte de l’état civil des Franç (...)

18Par ailleurs, des réticences s’observent à l’échelle judiciaire. En effet, si la Cour de cassation a été contrainte d’admettre la transcription de la filiation paternelle, elle refuse toujours d’admettre la transcription de la filiation maternelle. Elle refuse de considérer que le fondement premier de la maternité, en droit français, puisse ne pas être l’accouchement. Ainsi, la Cour de cassation, réaffirme le 14 mars 2018 – comme elle l’avait fait dans un arrêt du 29 novembre 201721 – que, « pour ordonner la transcription des actes de naissance des enfants en ce qu’ils désignent Mme X... en qualité de mère, l’arrêt, après avoir constaté qu’elle n’a pas accouché des enfants, retient que la réalité, au sens de l’article 47 du Code civil, est la réalité matérielle de l’événement déclaré, mais également celle qui existe juridiquement au jour où l’acte de naissance étranger est dressé ». C’est ainsi au regard d’une conception physiologique ou biologique de la maternité que la Cour de cassation définit la « réalité » au sens de l’article 47 du Code civil, et non au regard d’une approche strictement juridique. Par conséquent, même si le juge admet l’établissement d’un lien de filiation entre le second parent et l’enfant via l’adoption, il refuse catégoriquement la transcription de la filiation maternelle, jugée non « conforme à la réalité ». Ainsi, s’il admet que juridiquement l’enfant puisse avoir une mère qui n’est pas sa gestatrice – comme c’est déjà le cas en matière d’adoption – il n’admet pas que le fondement primaire de la maternité puisse ne pas être l’accouchement. Or, une procédure d’adoption reste contraignante et suppose l’assentiment des pouvoirs publics. Il ne s’agit pas de la création automatique d’un lien de filiation.

19Qui plus est, on peut noter que, dans les espèces des arrêts du 5 juillet 2017 (qui autorisent l’adoption par le second parent) ou de la cour d’appel du 18 septembre 2018, il s’agissait d’un couple d’hommes. Il n’y a donc pas de femme qui prétende ici devenir la mère d’un enfant qu’elle n’a pas porté. Il s’agit donc surtout ici de la reconnaissance d’une situation homoparentale, possible depuis 2013 en France, qui ne remet pas fondamentalement en cause l’idée selon laquelle c’est l’accouchement qui fonde la maternité.

  • 22 Art. 348 C. civ. : « Lorsque la filiation d’un enfant est établie à l’égard de son père et de sa mè (...)

20Cela étant, on observe également des divergences au sein de la jurisprudence en ce qui concerne l’établissement d’une double filiation paternelle à la suite d’une GPA réalisée à l’étranger. En effet, le 30 janvier 2018, la cour d’appel de Paris refuse l’adoption plénière par le conjoint du père de l’enfant né d’une GPA à l’étranger. Le juge considère en l’espèce (et à la différence de l’affaire aboutissant à l’arrêt du 18 septembre 2018) que la mère de l’enfant n’a pas formellement consenti à l’adoption et que, par conséquent, conformément à l’article 348 du Code civil22, l’adoption plénière est impossible. Il faut cependant souligner qu’en l’espèce, la femme porteuse n’était pas mentionnée dans l’acte de naissance de l’enfant. Par conséquent, d’un point de vue juridique, cette dernière n’est pas la mère de l’enfant (puisque conformément à l’article 311-25 du Code civil, et contrairement à ce qui est souvent affirmé, c’est la désignation de la femme dans l’acte de naissance qui fonde en théorie la maternité et non l’accouchement). Il apparaît dès lors étonnant que son consentement ait été exigé par le juge alors même qu’elle n’était pas juridiquement liée à l’enfant. Cet arrêt peut alors être lu comme manifestant une certaine réticence du juge français à admettre qu’une femme qui a accouché d’un enfant puisse n’avoir aucun lien avec ce dernier et a fortiori la pleine reconnaissance des effets de la GPA.

Le refus de naturalisation pour recours à une GPA

  • 23 CAA Nantes, 21 déc. 2017, n° 1601141.
  • 24 Ibid., concl. S. Derlange.
  • 25 Ibid., p. 3
  • 26 Ibid., § 7.
  • 27 Ibid., § 8 : « Considérant d’autre part que si M. E... conteste également le second motif qui a été (...)
  • 28 Ibid., concl. S. Derlange, p. 3.
  • 29 Cass., avis, 22 sept. 2014, n° 1470006 ; CE, 31 mai 2016, n° 396848.

21On observe également ces réticences dans un arrêt de la cour administrative d’Appel de Nantes du 21 décembre 2017. Dans cet arrêt, la Cour refuse la naturalisation du requérant, notamment, car ce dernier a eu recours à une GPA : « Considérant que pour refuser à M. E... l’acquisition de la nationalité française, le ministre chargé des naturalisations a pu, dans son large pouvoir d’appréciation et compte tenu des dispositions du code civil et du code pénal prohibant le recours à la gestation pour autrui, prendre en compte, sans commettre d’erreur de droit, ni d’erreur manifeste d’appréciation, le fait que le postulant avait eu recours dans son pays d’origine à la gestation pour le compte d’autrui ; que la circonstance que cette procédure serait autorisée dans le pays d’origine du postulant est sans incidence à cet égard ». Elle précise que « le seul motif tiré du recours à la gestation pour autrui suffi[…]t pour refuser à M. E... l’acquisition de la nationalité française »23. Ainsi, alors même que le recours à une GPA à l’étranger n’est pas expressément interdit par le droit français – et que le requérant et sa compagne avaient eu recours à une GPA dans leur pays d’origine et de résidence – le ministre considère le recours à une GPA, selon un raisonnement similaire à celui suivi par le rapporteur public24, que le recours à cette pratique indique que le requérant n’a pas fait siennes les valeurs essentielles de la République française. Le rapporteur public recourt ici également à la notion de fraude pour justifier le refus de la nationalité française au requérant25. Le raisonnement est pour le moins étonnant puisqu’il s’agissait d’un couple de personnes russes vivant en Russie au moment où a été réalisée la GPA. En ce sens, le juge note que « la circonstance que cette procédure serait autorisée dans le pays d’origine du postulant est sans incidence à cet égard »26. Pourtant, le juge oppose au requérant d’y avoir eu recours pour lui refuser la nationalité française, considérant qu’il a méconnu un « principe essentiel du droit français ». Il semble donc a contrario que l’interdiction de la GPA – et a fortiori la règle selon laquelle l’accouchement fonde la maternité – soit un principe essentiel du droit français. En effet, le juge ne s’interroge pas ici sur les conditions dans lesquelles la GPA a été réalisée : si la femme porteuse était protégée par le droit, si son consentement était libre et éclairé, si les dispositions contractuelles portaient atteinte aux libertés individuelles de la femme porteuse, etc. C’est, par principe, le recours à une GPA qui est considéré comme portant une atteinte telle aux principes essentiels du droit français qu’il justifie à lui seul le refus de naturalisation27. Dans cet arrêt, le juge considère ainsi que recourir à une GPA manifeste un manquement aux « valeurs essentielles de la République »28. Outre le fait qu’on estime à plus de cent le nombre de couples français qui se rend annuellement à l’étranger pour réaliser une GPA, violant ainsi les valeurs essentielles de leur République, le juge ici intègre à la catégorie des principes essentiels du droit français une interdiction qui d’une part n’est pas expressément juridiquement formulée et qui d’autre part tranche avec d’autres solutions jurisprudentielles permettant justement, dans le champ de la bioéthique et de l’AMP, que les libertés de circulation soient exploitées par les personnes pour contourner certaines interdictions législatives françaises29.

Une demande d’avis à la CEDH

  • 30 CEDH, avis consultatif, 10 avr. 2019, n° P16-2018-001. La CEDH considère que le droit français se d (...)
  • 31 Cass., 5 oct. 2018, 10-19.053, Demande d’avis à la CEDH et sursis à statuer, § 7.

22Cet état du droit (quelque peu confus) explique probablement en partie que la Cour de cassation ait formulé une demande d’avis à la CEDH le 5 octobre 2018 (qui y a répondu en avril 2019)30. C’est la première fois que le protocole 16 de la CEDH est mis en œuvre par une des trois hautes juridictions françaises autorisées à le faire (le Conseil constitutionnel, le Conseil d’État et la Cour de cassation), et c’est, une fois de plus, dans l’affaire Mennesson que cette « première fois » a lieu. Dans cette demande d’avis, la Cour de cassation demande notamment à la Cour européenne ce qu’il en est, au regard de l’article 8 CESDH, de la question de la transcription de la filiation maternelle : « Si la question de la transcription de la paternité biologique est aujourd’hui résolue, il n’en est pas de même de celle de la maternité d’intention, pour laquelle la Cour de cassation s’interroge sur l’étendue de la marge d’appréciation dont disposent les États signataires de la Convention. La question qui se pose est, d’abord, de savoir si, en refusant de transcrire l’acte de naissance sur les registres de l’état civil français s’agissant de la mère d’intention, alors que la transcription a été admise pour le père biologique de l’enfant, un État partie méconnaît l’article 8 de la Convention à l’égard tant de la mère d’intention que des enfants nés d’une gestation pour autrui à l’étranger. À cet égard, la Cour de cassation s’interroge sur le point de savoir s’il y a lieu de distinguer selon que l’enfant a été conçu ou non avec les gamètes de la mère d’intention. Enfin, se pose la question de savoir si la possibilité pour la mère d’intention d’adopter l’enfant de son conjoint, père biologique, qui constitue une voie permettant d’établir la filiation à son égard, suffit à répondre aux exigences de l’article 8 de la Convention »31.

  • 32 Ibid., § 4.

23Cette demande d’avis apparaît finalement comme assez emblématique de l’état du droit français : soucieux de respecter les exigences de la Cour européenne (ce qui a conduit dans un premier temps la Cour de cassation à admettre, non sans réticence, la transcription de la filiation paternelle), les acteurs juridiques français – au premier rang desquels la Cour de cassation – ne souhaitent pas pour autant admettre la pleine reconnaissance de la GPA, préférant la solution de compromis visant à accepter l’adoption de l’enfant par son second parent, notamment car cette solution ne remet pas en cause les fondements de la maternité. En ce sens, la Cour précise expressément que la règle Mater semper certa est fonde le droit de la filiation français32.

L. M.

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Notes

1 https://www.agence-biomedecine.fr/IMG/pdf/2017-co-18_age_de_procre_er_version_finale_14_juin_2017.pdf

2 Conseil d’État, Révision de la loi bioéthique : quelles options pour demain ?, juin 2018, disponible en ligne, p. 59-62.

3 Pour rappel, depuis la loi 2016-1547 du 18 nov. 2016, la modification du sexe à l’état civil n’est plus subordonnée à une intervention chirurgicale stérilisante.

4 https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2018-05/fiche_thematique_-_charte_-_fr.pdf.

5 Résumé de l’arrêt CJUE, 30 avr. 2014, Pfleger, C-390/12 dans la fiche thématique précitée, p. 12.

6 https://www.has-sante.fr/portail/jcms/c_2768510/fr/place-des-tests-adn-libre-circulant-dans-le-sang-maternel-dans-le-depistage-de-la-trisomie-21-foetale.

7 V. le rapport de la Haute Autorité de santé belge sur ce point, de 2017 : https://www.health.belgium.be/sites/default/files/uploads/fields/fpshealth_theme_file/shc_advisoryreport_9240_carrier_screening.pdf.

8 En effet, un certain nombre de couples français dans l’incapacité de procréer charnellement ou par le biais des services d’AMP autorisés en France se rendent à l’étranger pour obtenir d’une femme gestatrice l’aide qu’ils espèrent nécessaire à la réalisation de leur désir d’enfant. C’est alors le juge qui est confronté à la question de la reconnaissance de ces situations d’AMP.

9 CEDH, Mennesson c. France, 26 juin 2014, n° 6519211 ; CEDH, Foulon et Bouvet c. France, 21 juill. 2016, n° 906314, n° 104101 ; CEDH, Laborie c. France, 21 juill. 2016, n° 9063314, n° 104101.

10 Cass., 5 oct. 2018, 12-30138 : « Mais attendu qu’il résulte de l’article 47 du Code civil et de l’article 7 du décret du 3 août 1962 modifiant certaines règles relatives à l’état civil, interprétés à la lumière de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, que l’existence d’une convention de GPA ne fait pas en soi obstacle à la transcription d’un acte de naissance établi à l’étranger et que l’acte de naissance concernant un Français, dressé en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays, est transcrit sur les registres de l’état civil sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ; Et attendu qu’ayant constaté qu’elle n’était pas saisie de la validité d’une convention de GPA, mais de la transcription d’un acte de l’état civil, dont n’était contestée ni la régularité formelle ni la conformité à la réalité de ses énonciations, la cour d’appel en a exactement déduit qu’il y avait lieu d’ordonner la transcription sur les registres consulaires et du service central de l’état civil du ministère des Affaires étrangères des actes de naissance de A... et de Z... X..., nés le [...] à Mumbai (Inde), de Philippe X... et de Mme C... ».

11 Cass., 16 févr. 2018, 17RDH001 : « Qu’en conséquence, il convient d’ordonner le réexamen du pourvoi formé par M. X... contre l’arrêt de la cour d’appel de Rennes du 21 février 2012 et de dire qu’en application de l’article 1031-22 du Code de procédure civile, la procédure se poursuivra devant l’assemblée plénière de la Cour de cassation ».

12 Art. 42 de ladite loi ; art. 452-1 COJ.

13 Cass. 1re civ., 5 juill. 2017, n° 1616901.

14 CA Paris, 18 sept. 2018, n° 16/23402.

15 Le Monde, 16 janv. 2018.

16 Proposition de loi n° 573 de Marie-France Lorho.

17 V. le résumé disponible sur http://forum-famille.dalloz.fr/2019/02/10/gpa/et le dossier de novembre 2018 dans l’AJ famille. V. aussi les documents disponibles sur le site : https://assets.hcch.net/docs/e5e9932e-c4b3-4192-aff9-896430c5700b.pdf

18 http://www.genethique.org/fr/inde-linterdiction-totale-de-la-gpa-commerciale-ete-validee-par-le-parlement-indien-70941.html#.XKc8HXduLIU

19 http://www.rfi.fr/asie-pacifique/20150220-meres-porteuses-loi-thailande-gestation-autrui-bebe-trisomique-scandale-australie/

20 https://www.courrierinternational.com/article/cambodge-gestation-pour-autrui-la-porte-se-referme

21 Cass., 29 nov. 2017 n° 1650061 : « Attendu, selon ce texte, que tout acte de l’état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent, le cas échéant, après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ; que, concernant la désignation de la mère dans les actes de naissance, la réalité, au sens de ce texte, est la réalité de l’accouchement ; Attendu que, pour ordonner la transcription de l’acte de naissance de l’enfant en ce qu’il désigne Mme  Y... en qualité de mère, l’arrêt, après avoir constaté qu’elle n’a pas accouché de l’enfant, retient que la réalité, au sens de l’article 47 du Code civil, est la réalité matérielle de l’événement déclaré, mais également celle qui existe juridiquement au jour où l’acte de naissance étranger est dressé ». Dans le même sens, Cass., 5 juill. 2017, n° 1528597 : « Attendu que, pour refuser la transcription des actes de naissance étrangers en ce qu’ils désignent M. X... en qualité de père, l’arrêt retient qu’en l’absence de certificat médical délivré dans le pays de naissance attestant de la filiation biologique paternelle, d’expertise biologique judiciaire et d’éléments médicaux sur la fécondation artificielle pratiquée, la décision rendue le 17 septembre 2010 par une juridiction californienne le déclarant parent légal des enfants à naître, est insuffisante à démontrer qu’il est le père biologique […] en statuant ainsi, alors, d’une part, que la transcription des actes de naissance sur les registres de l’état civil français n’était pas subordonnée à une expertise judiciaire, d’autre part, qu’elle constatait que le jugement californien énonçait que le patrimoine génétique de M. X... avait été utilisé, sans relever l’existence d’éléments de preuve contraire, de sorte que ce jugement avait, à cet égard, un effet de fait et que la désignation de M. X... dans les actes comme père des enfants était conforme à la réalité, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

22 Art. 348 C. civ. : « Lorsque la filiation d’un enfant est établie à l’égard de son père et de sa mère, ceux-ci doivent consentir l’un et l’autre à l’adoption ».

23 CAA Nantes, 21 déc. 2017, n° 1601141.

24 Ibid., concl. S. Derlange.

25 Ibid., p. 3

26 Ibid., § 7.

27 Ibid., § 8 : « Considérant d’autre part que si M. E... conteste également le second motif qui a été opposé à sa demande et fait valoir qu’il justifie de liens particuliers avec la France en dehors de son activité professionnelle, il résulte de l’instruction que le ministre chargé des naturalisations aurait pris la même décision s’il avait entendu se fonder sur le seul motif tiré du recours à la gestation pour autrui, lequel suffisait pour refuser à M. E... l’acquisition de la nationalité française ».

28 Ibid., concl. S. Derlange, p. 3.

29 Cass., avis, 22 sept. 2014, n° 1470006 ; CE, 31 mai 2016, n° 396848.

30 CEDH, avis consultatif, 10 avr. 2019, n° P16-2018-001. La CEDH considère que le droit français se doit de reconnaître un lien entre l’enfant et son second parent (i.e la mère d’intention), mais qu’a priori le droit européen ne s’oppose pas à ce qu’il soit établi par le biais de l’adoption.

31 Cass., 5 oct. 2018, 10-19.053, Demande d’avis à la CEDH et sursis à statuer, § 7.

32 Ibid., § 4.

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Pour citer cet article

Référence papier

Stéphanie Hennette-Vauchez et Laurie Marguet, « Bioéthique »Cahiers Droit, Sciences & Technologies, 9 | 2019, 133-146.

Référence électronique

Stéphanie Hennette-Vauchez et Laurie Marguet, « Bioéthique »Cahiers Droit, Sciences & Technologies [En ligne], 9 | 2019, mis en ligne le 31 octobre 2019, consulté le 27 mai 2022. URL : http://journals.openedition.org/cdst/1097 ; DOI : https://doi.org/10.4000/cdst.1097

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Auteurs

Stéphanie Hennette-Vauchez

Professeure à l’Université Paris Nanterre

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Laurie Marguet

Maîtresse de conférences à l’Université Paris Est-Créteil

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