Le travail doctrinal comme réduction de l’ignorance normative
Résumés
Le juriste est parfois ignorant de son propre objet d’étude. Cette contribution, en partant de prémisses positivistes et de l’existence d’un cadre de significations des énoncés, tente de montrer le danger d’ignorer les normes derrière une connaissance insuffisante des énoncés normatifs.
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1« Nul n’est censé ignorer la loi. » Cet adage repose sur une idée ancienne, mais fausse, qui voudrait que les énoncés du droit soient transparents à notre entendement. Connaître le texte de la loi – disons du droit en général – reviendrait à connaître la norme en vigueur. Pour autant, le xxe siècle a bien montré que l’ignorance du droit ne pouvait pas se résumer à une ignorance des énoncés normatifs : il est possible de connaître le texte de la loi sans pour autant connaître la norme juridique. La question de l’ignorance du droit ne se résume ainsi plus à une idée triviale de connaissance des énoncés en vigueur, mais passe nécessairement par le prisme de professionnels, de spécialistes, dont le rôle est d’être la courroie entre d’un côté les énoncés normatifs, et d’un autre côté les normes juridiques qui sont contenues dans ces énoncés.
2Le juriste peut-il être ignorant du droit en vigueur ? Comment peut-il lutter contre cette ignorance de son propre domaine de connaissance ? C’est à ces questions impertinentes que la présente contribution souhaite consacrer quelques développements. Il s’agit en effet de montrer comment l’étude du droit par la doctrine permet au juge de ne pas ignorer ce qu’il peut rendre comme décision, et par là même de révéler les décisions irrégulières. De ce point de vue, le « rôle social » du juriste – universitaire – est alors de servir de veille à une application correcte du droit, en montrant ce que l’applicateur du droit devait décider par rapport à ce qu’il a décidé, mais également, plus largement, en montrant ce qui est licite et ce qui est illicite derrière ce que semblent dire les énoncés à première vue.
- 1 M. Troper, V. Champeil-Desplats, C. Grzegorczyk (dir.), Théorie des contraintes juridiques, Paris, (...)
- 2 On se permet de renvoyer à S. Sydoryk, La doctrine constitutionnelle. Étude des discours de connais (...)
3Si l’on admet que le droit est composé d’énoncés, que ces énoncés ont une signification en eux-mêmes qui ne dépend pas de l’organe de concrétisation, alors cet organe – le juge, l’administration au sens large ou les personnes privées dans certains cas – a besoin de connaître le sens des énoncés. Cette idée est fondée sur un rejet nécessaire d’une théorie réaliste de l’interprétation dans sa version la plus radicale de l’absence de toute signification des énoncés normatifs. Elle peut s’accommoder d’un réalisme relatif, qui admet l’existence d’un sens réel et objectif, mais relativement difficile à établir, et qui, en tout état de cause, ne lie pas l’organe de concrétisation ayant le dernier mot puisque, de facto, cet organe pourra faire exactement ce qu’il veut, modulo les éventuelles contraintes de l’ordre juridique1 Il est notable que, contrairement à ce qui peut être parfois dit, la doctrine n’est pas réaliste dans sa majorité, tant s’en faut. Elle n’est pas non plus normativiste. Elle se présente très globalement comme un syncrétisme de la considération que le droit est, autant dans les énoncés que dans les décisions du juge, sans articulation parfaitement théorisée2 Cette hypothèse est en tout état de cause positiviste.
- 3 « Le droit à appliquer [est] un cadre à l’intérieur duquel il y a plusieurs possibilités d’applicat (...)
4En revanche, pour qui admet que les énoncés normatifs ont un « cadre de significations3 » relativement objectif et qui ne dépend pas de l’interprète ni du moment de l’interprétation, mais est déterminé ab initio, alors il faut déterminer ce cadre pour connaître la norme, c’est-à-dire pour connaître le droit. Incidemment, cette position implique également de considérer qu’il existe une différence majeure entre les énoncés normatifs – qu’ils viennent du constituant, du législateur ou du juge – et les normes juridiques. Les normes sont la signification des énoncés, signification déontiquement modalisée. Une telle position n’est pas intrinsèquement normativiste : le normativisme contemporain épouse généralement ces thèses, mais elles ne sont qu’accessoires à une définition normativiste du droit stricto sensu. Un positivisme hartien peut par exemple parfaitement admettre ces positions théoriques et se reconnaître dans le raisonnement développé. Dès que l’on admet ces prémisses, il appert que l’ignorance des normes, c’est-à-dire de la signification des énoncés, porte préjudice à une bonne application du droit.
- 4 H. L. A. Hart, « Positivism and the separation of Law and Morals », Harvard Law Review 1958, 71(4), (...)
- 5 H. L. A. Hart, The Concept of law, 2e éd., Oxford, OUP, 1994, p. 124 et s. ou H. L. A. Hart, Le con (...)
- 6 P. Égré, Qu’est-ce que le vague ?, Paris, Vrin, coll. Chemins Philosophiques, 2018 et Cl. Panaccio, (...)
5Il est nécessaire de penser l’ignorance des normes comme un état initial incontournable. Cette ignorance doit s’entendre au sens trivial d’absence de connaissance. Dès qu’un énoncé normatif est adopté, et que le chercheur ou le profane sait qu’il s’agit d’un énoncé appartenant au système considéré, après une simple lecture de l’énoncé, il demeure globalement ignorant des normes portées par cet énoncé s’il ne procède pas à son analyse. C’est ensuite le ou l’un des rôles des chercheurs en droit – universitaires ou autres – d’affronter cette ignorance en déterminant les contours précis de ce qu’impose l’ordre juridique. Il s’agit de lever les incertitudes relatives au cadre de significations, ce qu’une simple lecture cursive ne permet pas de faire ; il suffit à celui qui en doute d’ouvrir le Code général des impôts. La question de l’ignorance des normes dépasse celle d’une compréhension du sens des mots individuels composant l’énoncé. Par hypothèse, un énoncé ne se révèle pas entièrement à la simple lecture. Il faut en effet vérifier les sous-entendus et les implications ou encore questionner les évidences. N’a-t-il pas fallu attendre 1986 pour que le premier alinéa – relativement clair au demeurant – de l’article 13 de la Constitution de 1958 révèle son potentiel ? Même les énoncés les plus simples, ceux que l’on qualifierait de clairs, recèlent généralement leur part d’ombre et de vague – Hart l’a parfaitement montré avec son no vehicles in the park4 et en exposant les juristes au concept de « texture ouverte5 » du langage, c’est-à-dire du vague intrinsèque de tous nos concepts6
6Ce travail d’interprétation, central, aura alors deux conséquences majeures. Il permettra d’abord de déterminer, pour les destinataires des normes, ce qui est autorisé ou permis, souvent par le truchement d’un professionnel du droit comme un avocat et non pas par lecture directe de l’AJDA ou du Recueil – littérature assez peu mobilisée par le profane du droit. Il permettra ensuite aux organes en charge d’appliquer le droit, qu’il s’agisse des juridictions, de l’administration, des organes politiques, ou même des personnes privées lorsqu’elles sont en situation de créer des actes juridiques, de connaître la marge de manœuvre dont elles disposent dans cette mise en œuvre, voire dans la résolution d’un litige en ce qui concerne spécifiquement le juge. Cette application pourra alors être critiquée par rapport aux différents sens déterminés des énoncés – quitte à revoir le jugement scientifique à ce moment.
7Pour autant, de telles analyses ne sont possibles qu’en acceptant de sortir de l’illusion d’immédiateté de l’entendement des normes juridiques par rapport à leur support textuel. Il faut accepter l’ignorance des normes pour pouvoir raisonner sur celles-ci, les élucider et tenir un discours scientifique sur le droit, discours qui vise à établir ce qui est autorisé ou interdit, permis, et les différentes habilitations. De ce point de vue, la doctrine a un rôle général de réduction de l’ignorance normative de tous les destinataires des normes juridiques (I), mais ce rôle peut être encore plus spécifique concernant les organes de concrétisation du droit et les juridictions en particulier (II).
I.Un rôle général de réduction de l’ignorance normative des destinataires des normes juridiques
8Le rôle de la doctrine juridique, du point de vue de la connaissance des normes, est très général. Il se fonde sur la distinction nécessaire entre énoncé et norme (A) et demeure un travail non pas individuel, mais collectif (B).
A.Ignorance du texte ; ignorance des normes
9Il ne faut pas se méprendre sur le sens général de la critique ici apportée. La doctrine n’ignore évidemment pas les énoncés normatifs ni les décisions de justice. Il peut lui arriver, collectivement, de laisser un point aveugle ou de ne pas analyser un élément en particulier, mais ces phénomènes sont marginaux et largement accidentels. L’ignorance dont il est ici question est bien celle des normes, et non pas des textes. Cette ignorance des normes résulte de la distinction entre énoncés et normes, et conduit la doctrine à faire comme si le texte était auto-suffisant. En agissant ainsi, elle ignore une partie au moins des normes juridiques.
- 7 « Le droit à appliquer [est] un cadre à l’intérieur duquel il y a plusieurs possibilités d’applicat (...)
10Il existe une distinction fondamentale entre les énoncés d’un système juridique et les normes dudit système, distinction généralement admise même par les réalistes, même s’ils en tirent des conclusions différentes. La connaissance du texte ne vaut pas connaissance de la norme, et la simple lecture ou prise en compte du texte n’est pas suffisante pour connaître les différentes normes portées par un même énoncé – nous avons évoqué en introduction cette théorie dite du « cadre de significations7 ».
11La norme est une signification. Pour passer de l’énoncé à la norme, il est nécessaire de procéder à une opération intellectuelle spécifique d’association d’un sens à un signe afin de déterminer la norme : il s’agit de l’interprétation. La norme est ainsi nécessairement médiatisée par quelque chose, qu’il faut décrypter. La norme ne se confond donc pas avec l’énoncé, elle est distincte de ce dernier ; elle est sa signification déontiquement modalisée. Tout énoncé ne peut produire une norme juridique. Il faut en effet que l’ordre juridique habilite une autorité à édicter un énoncé dont la signification devra être comprise comme une norme.
12Cette signification est déontiquement modalisée, c’est-à-dire qu’elle oblige ou interdit qu’elle permet, ou qu’elle habilite une autorité à créer du droit. C’est bien la signification qui est modalisée, et non l’énoncé lui-même ; c’est précisément parce que l’énoncé est produit selon une certaine procédure que sa signification doit être comprise comme une norme. Dans nos sociétés actuelles, la norme est majoritairement portée par un énoncé et la séparation entre norme et énoncé implique, pour l’ordre juridique, que la norme n’est pas créée par la norme. En effet, cette création est médiatisée par un texte support lui-même de norme. La Constitution est un texte, dont la signification est une norme. Cette signification permet l’édiction de lois, qui sont des textes dont la signification est elle-même une norme.
- 8 « Interpretation is true or false. True if the range of meaning is correctly established, false oth (...)
13Si la doctrine se montre ignorante des normes, cela ne signifie pas pour autant que les énoncés ont une infinité de significations différentes, de telle sorte qu’un énoncé pourrait tout signifier et qu’alors il serait vain de les étudier, pour se concentrer sur ce que dit et fait le juge – mais l’ignorance de la jurisprudence n’est pas nécessairement différente puisque parfois la doctrine se montre aussi ignorante du discours du juge, faute d’une analyse détaillée. Il ne faut pour autant pas se lancer dans des exégèses artistiques ou esthétiques des énoncés porteurs de normes. Il y a en effet autant de lectures possibles de Wittgenstein que de lecteurs de Wittgenstein, même si certains sont probablement plus proches de la volonté initiale de l’auteur. Pour autant, en droit, on peut déterminer un cadre général vrai ou faux des énoncés8 Contrairement à ce qu’a pu écrire Feyerabend concernant la méthode scientifique, anything does not go lorsqu’il s’agit de rechercher le sens d’un énoncé et donc de connaître la norme.
14La doctrine, donc, connaît les énoncés, tant dans un sens trivial que dans un sens plus robuste. Il n’est pour autant pas certain qu’elle connaisse les normes associées, et il y a ainsi un véritable fossé entre la connaissance du texte et l’ignorance de la norme. L’article 13 de la Constitution et la controverse de 1986 ont déjà été évoqués, mais il ne faut pas y voir qu’un exemple topique. La Constitution demeure un corpus normatif quantitativement limité, pourtant elle continue d’être étonnamment méconnue – et au premier chef par l’auteur de ces lignes. Nous évoquerons plus bas un autre exemple avec le troisième alinéa de l’article 49 dans sa rédaction post 2008 ; il y en a certainement plus qui demeurent.
15Cette distinction entre énoncé et norme, et l’ignorance des normes qui en découle ne doivent pas être ressenties comme une tâche insurmontable. Tous les juristes ne doivent pas connaître toutes les normes. Bien au contraire, ce travail de connaissance est un travail collectif.
B.Le travail doctrinal comme travail collectif de réduction de l’ignorance des normes
16La réduction de l’ignorance normative est le travail premier du juriste – premier au sens littéral puisque même si l’on admet que son travail ne se limite pas à une connaissance du droit, cette dernière précède nécessairement toute éventuelle critique ; on ne peut critiquer justement ce qu’on ignore. Ce travail ne doit pourtant pas être vu comme un travail solitaire, chacun dans son coin à proposer l’interprétation complète et exhaustive du droit, d’un corpus d’énoncés, d’un seul énoncé, voire d’un concept présent dans plusieurs énoncés. Bien au contraire, la recherche doit être collective, et ce à plusieurs titres.
17La réduction de l’ignorance normative est nécessairement un projet collectif, parce qu’il vise précisément une certaine collectivité de personnes, chercheurs et destinataires des normes. Pragmatiquement, il n’y a pas d’intérêt à étudier un système juridique, présent ou passé, si ce n’est pour en tirer quelque chose pour le présent ou le futur. De ce point de vue, toute recherche en droit est nécessairement orientée de manière collective.
- 9 Par ex. L. Favoreu, « La recherche collective en droit », Droits 1994, n° 20, p. 149-157 ou E. Cart (...)
- 10 Par ex. O. Pfersmann, « L’hégémonie bureaucratique des centres de recherche », Cités 2012, n° 50, p (...)
18Au-delà de cet aspect, la réduction de l’ignorance normative par l’étude de la signification des énoncés normatifs se présente nécessairement comme une entreprise collective, parce qu’il faut penser contre soi-même. On a écrit sur la recherche collective en droit9 ou plus généralement l’organisation en laboratoires10 ; ce n’est pas ici de cela qu’il s’agit. En effet, l’idée générale est que toute recherche doit être collective, en ce que lever le voile de l’ignorance du droit se fait nécessairement par une discussion entre auteurs. Il ne s’agit pas ici d’une nécessité philosophique, mais d’une nécessité pratique : un seul individu, aussi brillant soit-il, ne peut réussir à lever seul le voile de la signification d’un énoncé. Le travail d’interprétation est un travail collectif. Un juriste propose comme signification de l’énoncé E les sens S1 et S2 par exemple, et un deuxième pourra venir discuter de ces significations. Ainsi, il pourra corroborer S1, refuser S2, mais ajouter S3. La question n’est pas celle de la pertinence du choix de l’une des significations, mais bien de la réalité de ces dernières. En tout état de cause, même en rejetant le caractère correct dans l’absolu de certains sens, il n’en demeure pas moins nécessaire de discuter des sens proposés, ce qui n’invalide pas l’argument du caractère collectif de la recherche.
- 11 On pense à A. Viala, « Un PFRLR contre le mariage gay ? : quand la doctrine fait dire au juge le dr (...)
19Ce travail collectif se retrouve dans les controverses doctrinales, qui visent précisément à discuter de certaines interprétations ; certains des contributeurs de ce numéro en savent spécifiquement quelque chose11 En revanche, il apparaît largement absent du reste des discussions doctrinales, ces dernières se trouvant alors relativement lisses et ne discutant que peu de leurs positions sur le plan de la signification des énoncés. Ce caractère individuel, en silo, de la recherche, semble nuire à la bonne connaissance du droit positif.
20Cela est d’autant plus le cas que, si le chercheur en droit a comme travail premier celui de la réduction de l’ignorance normative, il s’adresse en priorité aux « professionnels » du droit, c’est-à-dire aux organes d’application et de concrétisation des énoncés normatifs.
II.Un rôle spécifique de réduction de l’ignorance normative à destination des organes de concrétisation du droit
21De manière plus spécifique, le travail doctrinal de réduction de l’ignorance normative vise les organes de concrétisation du droit. Il leur permet de connaître le cadre dans lequel ils peuvent intervenir (A), et il permet, sur le plan scientifique, d’évaluer les décisions prises et les jugements rendus par rapport à ce cadre (B).
A.La réduction de l’ignorance normative du cadre de décision
22La connaissance du cadre des significations d’un énoncé normatif est essentielle pour tout organe de concrétisation, c’est-à-dire tout organe qui devra appliquer le droit positif. Il peut s’agir d’une application politique, d’une application soumise à contrôle par une autorité, juridictionnelle le cas échéant, mais il s’agit toujours néanmoins d’une concrétisation, soit d’une application du droit par la création de droit nouveau. Il est impossible d’appliquer le droit si l’on ne connaît pas le droit – l’affirmation est triviale. Pourtant, dès lors que l’on admet que la connaissance du droit passe au moins en partie par la connaissance des énoncés, et que l’on admet également que ces énoncés ont un véritable sens qui ne serait pas qu’une ligne directrice vague, générale et peu identifiable, alors c’est bien dans la détermination du cadre de ces significations que réside le travail doctrinal.
- 12 O. Pfersmann, « De l’impossibilité du changement de sens de la constitution », in L’esprit des inst (...)
23De ce fait, l’interprétation, comme « opération cognitive »12 d’association d’un sens à des énoncés, est une opération qui est utile tant au juge qu’aux individus auxquels le droit s’applique directement.
- 13 L’auteur de ces lignes affirme ainsi son identité culturelle du Sud-Ouest.
- 14 CE, ord., 29 mars 2023, 472440, § 5.
24Les personnes privées, les justiciables, sont les premiers organes d’application du droit ; repensons à l’exemple donné sur les bancs des premières années de droit du contrat synallagmatique entre le boulanger et l’acheteur d’une chocolatine13 ou d’une baguette. S’il n’est pas besoin de connaître le cadre du droit positif pour passer un contrat aussi simple, il n’en n’est pas de même lorsque l’on se confronte à des montages juridiques un peu plus complexes. Vente sous seing privé ou cautionnement sont autant de contrats qui ne peuvent se créer qu’en connaissant le cadre permis par les énoncés normatifs en vigueur à un moment donné sur un territoire donné. Il en va de même, en réalité, pour bien d’autres activités. Puis-je prendre part à une manifestation non déclarée en préfecture ? « Pour regrettables14 » qu’aient pu être les propos du ministre de l’Intérieur sur cette question en mars 2023, savoir que la réponse est positive nécessite l’analyse fine du cadre de significations prévues.
- 15 « Il est faux de croire qu’il y a une norme – et une seule norme – pour chaque disposition. Et il n (...)
- 16 Par exemple, le deuxième alinéa du premier article du Code civil suisse dispose qu’« à défaut d’une (...)
25C’est également – mais surtout – au juge que bénéficie l’élucidation du cadre des significations par la doctrine. Le juge est en effet le maillon le plus visible de l’application du droit. Derrière le caricatural syllogisme juridique, la proposition majeure, c’est-à-dire la norme, est souvent confondue avec l’énoncé dont la norme est issue. Pourtant, le juge ne cherche pas à appliquer un énoncé, mais bien une norme, et chaque énoncé peut porter plusieurs normes15 Le juge choisit donc la signification des énoncés, c’est-à-dire la norme, qu’il applique à un cas particulier, mais l’ordre juridique ne l’autorise à choisir que parmi le cadre des significations des énoncés – sauf à ce que les énoncés eux-mêmes permettent une décision hors du cadre général16 Un tel choix, acte de volonté, repose nécessairement sur un acte préalable de connaissance du cadre, acte de connaissance qui ne peut se retrouver que dans les écrits doctrinaux. C’est à partir de cette connaissance du cadre que le juge pourra trancher correctement – de manière conforme aux prescriptions de l’ordre juridique – les cas qui lui sont soumis.
26Cette question ne se pose pas dans le contexte des « cas simples ». Lorsqu’il est évident qu’un énoncé a une signification particulière et que cette signification est appliquée, le juge remplit sa mission. Pour autant, dans un système juridique libéral, dans lequel la liberté est le principe et l’interdiction l’exception, il peut arriver qu’un comportement ne soit pas facilement identifiable comme étant couvert par une interdiction. Plus généralement, on trouve des « cas difficiles » pour lesquels l’application des énoncés demande plus de finesse et nécessite une parfaite connaissance de ce à quoi ils obligent ou interdisent, ou de ce qu’ils permettent. Si la doctrine n’a pas fait acte de connaissance, le juge ne pourra pas tirer toutes les conséquences des énoncés.
- 17 H. Kelsen, Théorie pure du droit (trad. all. Ch. Eisenmann), Paris, Bruylant, LGDJ, 2e éd., 1962, p (...)
- 18 V. sur cette question M. Troper, « La signature des ordonnances : fonction d’une controverse », Pou (...)
- 19 Nous remercions Mathieu Carpentier d’avoir mis à jour l’exemple des lignes suivantes.
27Une telle problématique peut apparaître théorique, lointaine ou abstraite. Et pourtant. Les normes que l’on pense connaître le mieux sont parfois celles dont on ignore le plus. Kelsen l’écrivait déjà en 1962, « les propositions de droit formulées par la science du droit ne sont donc pas une pure et simple répétition des normes juridiques posées par l’autorité juridique17 ». Parfois, même le plus simple des énoncés se révèle bien plus subtil dans les normes qu’il pose que la doctrine ne semble l’avoir pensé. L’exemple de 1986 et des ordonnances a déjà été mentionné18 Il est possible d’en prendre une plus récente, et qui ne semble pas, au moment de l’écriture de ces lignes, avoir fait l’objet d’une étude doctrinale publiée19
- 20 Nous mettons de côté l’interprétation baroque de Marc Guillaume sur l’articulation entre session ex (...)
28Depuis la révision constitutionnelle de 2008, l’article 49 de la Constitution, en son troisième alinéa, dispose que « le Premier ministre peut, en outre, recourir à cette procédure pour un autre projet ou une proposition de loi par session ». Il ne s’agit que de la dernière phrase de l’alinéa, seule pertinente ici puisque le mécanisme général est bien connu et bien documenté. On présente généralement cette disposition comme ne permettant l’usage du mécanisme que sur un seul texte non financier par session ordinaire. En début de session parlementaire 2023-2024, la Première ministre Elisabeth Borne a utilisé ce mécanisme sur la loi de programmation des finances publiques, texte non budgétaire20 Gabriel Attal, nommé le 9 janvier 2024, peut-il utiliser cette disposition sur un texte non budgétaire au cours de cette même session 2023-2024 ? Intuitivement la réponse semble négative. Après tout, la règle n’est-elle pas celle d’une utilisation unique par session ? Le texte ne dit pourtant pas exactement cela. Indéniablement, il peut signifier que l’institution Premier ministre ne peut utiliser le mécanisme qu’une seule fois par session ordinaire. Cette solution n’est pourtant pas la seule. Il semble ainsi entendable de considérer que c’est à la personne Premier ministre que fait référence l’article 49. Dans un tel cas, le changement de Premier ministre permet de « rechercher » la « cartouche » de l’article 49, alinéa 3. Une telle interprétation semble aller à rebours de ce qui a pu être écrit depuis 2008. Elle était pourtant présente dès les travaux préparatoires de 2008 :
- 21 J.-L. Warsmann, Rapport n° 892 fait au nom de la Commission des lois constitutionnelles, de la légi (...)
« Dans le cas d’un changement de Premier ministre au cours d’une même session, il conviendra de lire la présente disposition comme permettant au nouveau Gouvernement de recourir de nouveau à la faculté de recourir à l’article 49, alinéa 3, même si son prédécesseur l’a déjà utilisé, au cours de la même session. En effet, il serait difficilement admissible que les choix opérés par le premier limitent ceux du second21 »
29Si l’on admet cette interprétation comme correcte – l’auteur de ces lignes suspend pour le moment son jugement, mais souhaite apporter l’exemple au débat – alors derrière l’évidence de ce que l’on pouvait croire de l’article 49, alinéa 3, se cache une seconde interprétation, permettant une nouvelle utilisation du mécanisme. Ce membre de phrase porte alors deux normes, l’une n’autorisant qu’une utilisation de l’article par session ordinaire (hors textes financiers) et l’autre permettant une utilisation par premier ministre différent. Mettre à jour cette norme, c’est indiquer au nouveau Premier ministre ce qu’il peut juridiquement faire, indiquer au constituant ce qu’il pourrait éventuellement souhaiter changer, mais également indiquer au juge constitutionnel qu’il ne peut pas censurer une utilisation du mécanisme par le nouveau Premier ministre.
30La doctrine mène-t-elle ce travail de recul de l’ignorance normative ? Rien n’est moins sûr. C’est du moins ce qui ressort du discours même de certaines institutions juridictionnelles – lato sensu à tout le moins. En effet, d’après des propos recueillis par Caterina Severino :
- 22 C. Severino, « L’influence de la doctrine sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel », RFDC 2 (...)
« De l’aveu de son Secrétaire général ainsi que du Directeur du service juridique, même si le Conseil constitutionnel récompense chaque année une thèse de doctorat, il lui est très difficile de s’en inspirer ou d’en appliquer concrètement les enseignements, car ces enseignements sont la plupart du temps très théoriques, alors que le Conseil constitutionnel se trouve, lui, face à des questions très concrètes22 »
- 23 Ibid., p. 96.
31Et l’autrice de poursuivre en donnant comme l’une des pistes d’explication à ce phénomène l’insuffisance des analyses prospectives de la doctrine « pour prétendre accompagner le Conseil constitutionnel dans sa prise de décision23 ». Toujours d’après les propos recueillis auprès du Secrétaire général du Conseil constitutionnel de l’époque, Marc Guillaume :
- 24 Ibid.
« il devient beaucoup plus difficile de trouver une doctrine qui puisse être réellement utile à ce juge afin de trancher, dans des délais de plus en plus courts, des problèmes de plus en plus techniques, sur lesquels la doctrine (notamment la doctrine constitutionnaliste) ne s’est parfois pas penchée ou l’a fait de manière trop théorique24 ».
- 25 O. Pfersmann, « Débats », in F. Mélin-Soucramanien (dir.), L’interprétation constitutionnelle, Pari (...)
32L’on peut questionner la nécessité d’une doctrine « prospective », tant il semble que la question soit bien plus simple, au moins en droit constitutionnel : la doctrine n’analyse tout simplement plus le droit positif. Le constat n’est pas nouveau, Otto Pfersmann le faisait déjà en disant que « le problème, pour les dogmaticiens, tient à ce que tous préféreraient être juges au lieu d’être simplement des analystes du sens25 ».
- 26 Sur le même thème, M. Fatin-Rouge Stefanini, « France – Juges constitutionnels et doctrine », AIJC (...)
- 27 M. Boudot, Le dogme de la solution unique. Contribution à une théorie de la doctrine en droit privé(...)
33Le constat s’est ici appuyé sur le droit constitutionnel26, champ de compétence de l’auteur de ces lignes, mais il est certainement reproductible devant les juges judiciaires et administratifs, mutatis mutandis. La structuration jurisprudentielle du droit administratif a, sur ce point, des particularités évidentes. De même, l’ancienneté bicentenaire de certaines dispositions civiles permet certainement plus de garanties quant à la connaissance du droit civil – bien que la doctrine civiliste ait pu faire l’objet de critiques à ce niveau27 Dans tous les cas, il semble que l’ignorance des normes demeure, et soit dommageable dans l’usage que pourrait faire le juge d’une connaissance complète du cadre des significations, et ce dans toutes les branches du droit.
B.La réduction de l’ignorance de la conformité au droit des décisions rendues
- 28 V. Th. Hochmann, « Les théories de la “prise en compte des défauts” et de l’“habilitation alternati (...)
34Réduire l’ignorance normative n’a pas qu’un but pragmatique d’aide pour la juridiction ou l’organe de concrétisation de l’ordre juridique. Cela permet, en outre, une analyse scientifique des décisions, en comparant ce que dit le juge avec ce qu’il devait dire ou ce qu’il pouvait dire. En effet, si le travail doctrinal réside dans la connaissance du droit, cette connaissance n’est pas limitée à celle des énoncés dispositionnels. Il est également nécessaire de connaître les décisions de justice, et cela implique d’élucider ce que le juge dit, et de le comparer à ce qu’il avait l’obligation de dire. Il s’agit du « calcul des défauts28 », mais également des cas où le juge statue sur un cas qui n’est pas un contrôle de conformité, par exemple un divorce.
35Cette idée n’est rien de plus que la prolongation de tout ce qui a pu être dit. Puisque le juge décide par rapport à l’ordre juridique, sa décision peut être correcte – permise par l’ordre – ou incorrecte – non permise par l’ordre. Par exemple, la décision n° 2020-799 DC du 26 mars 2020 du Conseil constitutionnel Loi organique d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19, par laquelle le Conseil juge qu’une loi organique est conforme à la Constitution alors qu’elle ne respecte pas le délai de navette de quinze jours pourtant explicitement prévu par la Constitution, en raison de « circonstances particulières » qui, elles, ne sont pas prévues par la Constitution, est une décision incorrecte. Le Conseil constitutionnel n’avait pas la possibilité juridique de rendre cette décision. Afin de pouvoir affirmer cela, il est nécessaire de connaître le cadre de significations de diverses dispositions constitutionnelles. L’exemple peut se répéter à l’envi pour les autres juridictions.
- 29 Il faut d’ailleurs admettre que la présente contribution en a partiellement fait les frais. Que cet (...)
36Indéniablement, l’étude du cadre de significations peut se faire chemin faisant, au fil des analyses de décisions. Une telle solution ne paraît pas satisfaisante à au moins trois égards. D’abord, il est difficile, pour des raisons intellectuelles et matérielles, de déterminer systématiquement le cadre de signification avant l’analyse de la jurisprudence. L’opération consomme du temps, mais aussi – et c’est presque pire – de précieux signes pour la publication29, ce qui pousse parfois à devoir couper des éléments théoriques pourtant utiles lors de la publication. Ensuite, une multiplication des analyses du cadre de significations dans des contributions variées semble nuire à la lisibilité sur le long terme des différentes analyses. Elles sont en effet dispersées dans plusieurs contributions, à des endroits divers, et qui ne sont donc pas nécessairement accessibles facilement pour avoir une vision d’ensemble de l’état de l’analyse du cadre. Enfin, et en lien avec le point précédent, la multiplication d’analyses ponctuelles semble nuire à la discussion doctrinale. La masse de commentaires nous empêche mutuellement de nous lire de manière exhaustive, et, partant, l’étude du cadre n’est jamais réellement discutée même si l’énoncé est mobilisé à nouveau dans des écrits futurs. L’explosion des différents médiums est alors un problème éventuel à la lisibilité des analyses doctrinales. L’ignorance des normes jurisprudentielles ne doit ainsi pas être négligée, puisqu’elle est en plus liée à l’ignorance des normes dispositionnelles.
37En conclusion, l’ignorance des normes n’est pas un thème si léger qu’il n’y paraît. Le juriste, nous l’avons vu, n’est pas à l’abri de la méconnaissance de son propre champ disciplinaire. Cette ignorance est d’autant plus insidieuse qu’elle repose sur une préconception qui est la transparence entre les énoncés et les normes, préconception qui semble largement discutable et relative en fonction des choix théoriques et épistémologiques. Les différents exemples révèlent pourtant que derrière les apparences de l’évidence, la réalité des normes se dérobe aux juristes sans analyse poussée des énoncés.
- 30 V. par ex. X. Magnon, « Appréhender le droit constitutionnel jurisprudentiel sous un angle politiqu (...)
38Tous ces propos ne sont qu’une excuse pour redire ce qui a parfois déjà été dit sous un angle différent : le juriste ne doit-il pas se concentrer avant tout, ou du moins en priorité, sur l’analyse du sens des énoncés ?30 Nous pensons l’avoir montré ici, ou à tout le moins avoir avancé quelques arguments en faveur d’une reconsidération des analyses portées strictement sur les énoncés dispositionnels. Il ne faut pas y voir une affirmation patentée de la nécessité d’une approche normativiste, la seule nécessité est d’accepter l’existence du cadre de significations ; il ne faut pas non plus y voir une critique de l’étude des décisions de justice. Il faut, en revanche, y voir un plaidoyer pour enfin prendre les énoncés normatifs au sérieux.
39Post-scriptum : Ce texte a été rédigé au tournant des années 2023 et 2024, et a intégré les remarques et discussions présentées lors du colloque. L’actualité de l’année 2024 oblige à proposer ce bref ajout tant l’ignorance dont font l’objet les énoncés constitutionnels ont été médiatisés, au moins sur le plan doctrinal. En effet, l’on a pu discuter du détail de la limitation de dissolution « dans l’année qui suit » les nouvelles élections législatives, notamment en cas de changement de président de la République. La question de la possibilité pour des ministres députés de siéger à l’Assemblée s’est également posée, en parallèle que se posait la question du contenu exact de l’obligation de nomination issue de l’article 8 de la Constitution. Enfin, c’est la portée exacte de l’article 47 de la Constitution qui s’est vue interrogée en raison du risque de rejet de la loi de finances pour 2025. Ces questions, fondamentales, ne sont pourtant pas difficiles à soulever ni à résoudre. Pourtant, elles n’ont visiblement pas fait l’objet d’analyse approfondies ni de consensus strict depuis 1958, ce qui laisse songeur quant à l’étendue de notre propre ignorance collective de la portée du texte constitutionnel.
Notes
1 M. Troper, V. Champeil-Desplats, C. Grzegorczyk (dir.), Théorie des contraintes juridiques, Paris, LGDJ, coll. La pensée juridique, 2005.
2 On se permet de renvoyer à S. Sydoryk, La doctrine constitutionnelle. Étude des discours de connaissance du droit constitutionnel contemporain français, Toulouse, Presses de l’université Toulouse Capitole, 2023.
3 « Le droit à appliquer [est] un cadre à l’intérieur duquel il y a plusieurs possibilités d’applications » : H. Kelsen, Théorie pure du droit (trad. all. Ch. Eisenmann), Paris, Bruylant, LGDJ, 2e éd., 1999 [1962], « Titre VIII : L’interprétation », p. 337. « Il est faux de croire qu’il y a une norme – et une seule norme – pour chaque disposition. Et il n’y a pas non plus une, et une seule, disposition pour chaque norme. […] À chaque disposition légale ne correspond pas une norme seulement, mais une multiplicité de normes disjointes, séparées : autant de normes que de possibles interprétations différentes » : R. Guastini, « Interprétation et description des normes », in P. Amselek (dir.), Interprétation et droit, Aix-en-Provence, PUAM, 1995, p. 95-96.
4 H. L. A. Hart, « Positivism and the separation of Law and Morals », Harvard Law Review 1958, 71(4), p. 593-629.
5 H. L. A. Hart, The Concept of law, 2e éd., Oxford, OUP, 1994, p. 124 et s. ou H. L. A. Hart, Le concept de droit (trad. angl. M. Van de Kerchove), Bruxelles, Presses de l’université Saint-Louis, 2005, p. 123 ; B. Bix, « H. L. A. Hart and the “open texture” of language », Law and Philosophy 1991, 1(10), p. 51-72, mais aussi, sur le premier concept de texture ouverte, F. Waismann, « Verifiability », Proceedings of the Aristotelian Society 1945, vol. 19, Analysis and Metaphysics, p. 119-150, spéc. p. 121. V. aussi Th. Hochmann, « L’homme invisible est-il un homme ? Retour sur la texture ouverte (porosité des concepts) », in F. Defferrard (dir.), Le droit saisi par la science-fiction, Paris, Mare & Martin, 2016, p. 19-34.
6 P. Égré, Qu’est-ce que le vague ?, Paris, Vrin, coll. Chemins Philosophiques, 2018 et Cl. Panaccio, Qu’est-ce qu’un concept ?, Paris, Vrin, coll. Chemins Philosophiques, 2011.
7 « Le droit à appliquer [est] un cadre à l’intérieur duquel il y a plusieurs possibilités d’applications » : H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., « Titre VIII : L’interprétation », p. 337.
8 « Interpretation is true or false. True if the range of meaning is correctly established, false otherwise » : O. Pfersmann, « Concrete Review as Indirect Constitutional Complaint in French Constitutional Law : A Comparative Perspective », European Constitutional Law Review 2010, n° 6, p. 245.
9 Par ex. L. Favoreu, « La recherche collective en droit », Droits 1994, n° 20, p. 149-157 ou E. Cartier, « Autour d’un renouveau de la recherche collective en droit : entre management, et investigations scientifiques, l’exemple d’un projet de recherche lillois sur la QPC », in B. Sergues (dir.), La recherche juridique vue par ses propres acteurs, Toulouse, Presses de l’université Toulouse Capitole, LGDJ, Lextenso, 2016, p. 47-58.
10 Par ex. O. Pfersmann, « L’hégémonie bureaucratique des centres de recherche », Cités 2012, n° 50, p. 133.
11 On pense à A. Viala, « Un PFRLR contre le mariage gay ? : quand la doctrine fait dire au juge le droit qu’elle veut qu’il dise », RDLF 2013 [en ligne], chron. n° 4, disponible sur <http://www.revuedlf.com/droit-constitutionnel/mariage-gay-article/>.
12 O. Pfersmann, « De l’impossibilité du changement de sens de la constitution », in L’esprit des institutions, l’équilibre des pouvoirs : mélanges en l’honneur de Pierre Pactet, Dalloz, 2003, p. 356, et dans le même sens ibid., « Le sophisme onomastique : changer au lieu de connaître. L’interprétation de la Constitution », in F. Mélin-Soucramanien (dir.), L’interprétation constitutionnelle, Paris, Dalloz, 2005, p. 33-60.
13 L’auteur de ces lignes affirme ainsi son identité culturelle du Sud-Ouest.
14 CE, ord., 29 mars 2023, 472440, § 5.
15 « Il est faux de croire qu’il y a une norme – et une seule norme – pour chaque disposition. Et il n’y a pas non plus une, et une seule, disposition pour chaque norme » : R. Guastini, « Interprétation et description des normes », in P. Amselek (dir.), Interprétation et droit, Aix-en-Provence, PUAM, 1995, p. 95.
16 Par exemple, le deuxième alinéa du premier article du Code civil suisse dispose qu’« à défaut d’une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d’une coutume, selon les règles qu’il établirait s’il avait à faire acte de législateur ».
17 H. Kelsen, Théorie pure du droit (trad. all. Ch. Eisenmann), Paris, Bruylant, LGDJ, 2e éd., 1962, p. 101.
18 V. sur cette question M. Troper, « La signature des ordonnances : fonction d’une controverse », Pouvoirs 1987, no 41, p. 75-91.
19 Nous remercions Mathieu Carpentier d’avoir mis à jour l’exemple des lignes suivantes.
20 Nous mettons de côté l’interprétation baroque de Marc Guillaume sur l’articulation entre session extraordinaire et session ordinaire lors de l’usage de ce mécanisme. Pour un exposé et une critique en règle à laquelle nous adhérons, M. Carpentier, « 49.3 sur 49.3 ne vaut. Spéculations sur une étrange session extraordinaire », Le blog Jus Politicum, 5 octobre 2023, disponible sur <https://blog.juspoliticum.com/2023/10/05/49-3-sur-49-3-ne-vaut-speculations-sur-une-etrange-session-extraordinaire-par-mathieu-carpentier/>.
21 J.-L. Warsmann, Rapport n° 892 fait au nom de la Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République sur le projet de loi constitutionnelle (n° 820) de modernisation des institutions de la Ve République, 15 mai 2008, p. 397. Disponible sur <https://www.assemblee-nationale.fr/13/pdf/rapports/r0892.pdf>.
22 C. Severino, « L’influence de la doctrine sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel », RFDC 2016, n° 105, p. 95.
23 Ibid., p. 96.
24 Ibid.
25 O. Pfersmann, « Débats », in F. Mélin-Soucramanien (dir.), L’interprétation constitutionnelle, Paris, Dalloz, 2005, p. 87.
26 Sur le même thème, M. Fatin-Rouge Stefanini, « France – Juges constitutionnels et doctrine », AIJC 2014, vol. XXX, p. 345-380.
27 M. Boudot, Le dogme de la solution unique. Contribution à une théorie de la doctrine en droit privé, Thèse dactylographiée, faculté de droit, d’économie et des sciences d’Aix-Marseille, janv.1999.
28 V. Th. Hochmann, « Les théories de la “prise en compte des défauts” et de l’“habilitation alternative” », in Th. Hochmann, X. Magnon, R. Ponsard (dir.), Un classique méconnu : Hans Kelsen, Paris, Mare & Martin, 2019, p. 301-326.
29 Il faut d’ailleurs admettre que la présente contribution en a partiellement fait les frais. Que cette note demeure, flottant dans l’espace doctrinal, le seul indice de ce qu’il aurait pu rester d’autres de références doctrinales et d’éléments de théorisation, à jamais perdu dans le temps comme des larmes dans la pluie.
30 V. par ex. X. Magnon, « Appréhender le droit constitutionnel jurisprudentiel sous un angle politique. D’une posture à la discussion de quelques orientations méthodologiques fondamentales », in X. Magnon, P. Esplugas, W. Mastor, S. Mouton (dir.), Question sur la question 3 (QSQ). De nouveaux équilibres institutionnels ?, Paris, LGDJ, Lextenso, 2014, p. 3-14.
Haut de pagePour citer cet article
Référence papier
Sacha Sydoryk, « Le travail doctrinal comme réduction de l’ignorance normative », Cahiers Droit, Sciences & Technologies, 19 | 2025, 137-149.
Référence électronique
Sacha Sydoryk, « Le travail doctrinal comme réduction de l’ignorance normative », Cahiers Droit, Sciences & Technologies [En ligne], 19 | 2025, mis en ligne le 10 mai 2025, consulté le 16 juin 2025. URL : http://journals.openedition.org/cdst/11074 ; DOI : https://doi.org/10.4000/13wf1
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