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Chroniques

Valorisation de la recherche scientifique, propriété intellectuelle, innovation

Agnès Robin
p. 147-157

Texte intégral

1La moisson de l’année 2018/2019 repose essentiellement sur l’analyse de textes non toujours normatifs. La première partie de la chronique présente les recommandations du Parlement européen au sujet de la recherche et de l’innovation industrielle en matière d’intelligence artificielle. La seconde partie porte, quant à elle, sur la loi PACTE qui sera analysée dans ses aspects relatifs à la propriété intellectuelle et à la mobilité des chercheurs créateurs d’innovations.

I. Intelligence artificielle, recherche, innovation industrielle et propriété intellectuelle

2La résolution du Parlement européen du 12 février 2019 sur une politique industrielle globale sur l’intelligence artificielle (IA) et la robotique (2018/2088(INI)) intervient après une première résolution, adoptée le 16 février 2017, contenant des recommandations à la Commission concernant les règles de droit civil sur la robotique, qui se voulait néanmoins plus ciblée et spécifique. Cette nouvelle résolution contient de nombreux éléments plus généraux relatifs à la mise en place d’une politique industrielle globale sur l’intelligence artificielle et la robotique. Il s’agit ici clairement d’impulser la création d’innovations européennes et de rattraper le retard accusé par les entreprises européennes vis-à-vis de l’Amérique du Nord et de l’Asie en ce qui concerne la recherche et les brevets dans le domaine de l’IA. Le Parlement considère en effet que, dans les domaines de l’industrie et des services liés aux technologies de pointe, l’IA est essentielle « pour faire de l’Europe un continent des jeunes pousses (« start-up continent ») en exploitant les technologies les plus récentes afin de générer de la croissance en Europe, en particulier dans les domaines des technologies de la santé, des services et programmes de soins de santé, de la découverte de médicaments, de la robotique et de la chirurgie assistée par robot, du traitement des maladies chroniques, ainsi que de l’imagerie médicale et des dossiers médicaux, et pour garantir un environnement durable ainsi que la sécurité de la production alimentaire » (consid. AF). La résolution est très complète, aborde tous les sujets de front et embrasse toutes les problématiques relatives au développement des technologies de l’IA. Tous les points abordés par la résolution ne seront donc pas repris dans le cadre de la présente chronique. Deux questions principales retiendront notre attention parce qu’en lien avec la valorisation, la propriété intellectuelle et à la suite de l’innovation, qu’il s’agisse des recommandations (A) que contient la résolution ou des contradictions qu’elle renferme (B).

A. Les recommandations

3Le premier point abordé concerne l’encouragement des États membres à investir dans la recherche en IA et les pistes d’exploration à suivre. Un paragraphe est consacré à la recherche-développement en particulier. Si le Parlement commence par rappeler que l’Europe abrite une communauté de chercheurs en IA de premier ordre sur le plan mondial (32 % des institutions de recherche sur l’IA dans le monde), c’est pour saluer ensuite la proposition de la Commission relative au programme pour une Europe numérique et le budget consacré à l’IA, ainsi que la hausse du financement au titre du Programme Horizon 2020 qui insiste sur la nécessité d’une collaboration entre les programmes de recherche publics, privés et européens. À cet effet, le Parlement rappelle que les chercheurs de l’Union continuent d’être « nettement » moins rémunérés que leurs homologues américains et chinois et qu’il est connu que cela constitue la principale raison de leur exode, et lance un appel à la Commission et aux États membres pour qu’ils s’efforcent d’attirer les meilleurs talents pour les entreprises européennes et invite les États membres à mettre en place des conditions attrayantes à cet effet (point 21).

4La résolution souligne également que la recherche en matière d’IA doit investir non seulement dans la technologie et l’innovation, mais aussi dans les domaines sociaux, éthiques et de la responsabilité liés à l’IA, et estime que tout modèle d’IA déployé doit être éthique dès sa conception (point 18). Cette question, qui a trait à l’intégration de la norme, mérite qu’on s’y arrête quelque peu : elle n’est pas tant traitée que cela au-delà de la question de la privacy, c’est-à-dire, en bon français, de la protection des données personnelles. C’est en effet à partir de la problématique de la protection des données personnelles qu’avait été développée cette idée que la norme devait être intégrée à la technologie de la collecte et du traitement des données personnelles afin que celles-ci n’aient pas pour effet de permettre une identification non autorisée de la personne. L’intégration de la technologie serait alors garante de l’observation de la norme puisque cette observation serait prévue et assurée en amont. Cette idée avait été appelée « privacy by design ». Elle a fait son chemin car elle est aujourd’hui reprise pour l’ensemble des règles de droit, injustement appelé « éthique » par la résolution (comme par ailleurs par un grand nombre de productions de la littérature grise).

5À propos de recherche encore, la résolution souligne également l’importance d’apprendre à cerner et à surveiller les risques liés directement et indirectement au développement de l’IA, et préconise que la recherche consacrée à l’IA s’attache aussi à repérer les cas où l’IA et la robotique peuvent être corrompues, que ce soit accidentellement ou par malveillance (consid. R).

6Le second point concerne la question de la propriété intellectuelle et la manière dont elle est abordée à propos de l’IA. Tout d’abord, la résolution recommande à la Commission de veiller à ce que « la propriété intellectuelle de la recherche menée au moyen des fonds publics de l’Union reste dans l’Union et entre les mains des universités européennes » (point 28). Cette recommandation est parfaitement cohérente avec les objectifs poursuivis par la politique européenne et française de valorisation des résultats de la recherche scientifique à travers la revendication des droits de propriété intellectuelle par les institutions publiques d’enseignement supérieur et de recherche lors des transferts de technologie qui constituent le levier de cette politique, et ce conformément à la loi du 22 juillet 2013 relative à l’enseignement supérieur et à la recherche (JO 23 juill. 2013), suivie de l’ordonnance du 17 février 2014 modifiant la partie législative du code de la recherche (JO 18 févr. 2014). Rappelons que cette loi avait été l’occasion, non pas de définir l’activité de valorisation, mais de la préciser, de la clarifier et de l’orienter quelque peu (sur cette politique, v. A. Robin, « Recherche collaborative : techniques, évolution et perspectives », RLDI, août-sept. 2014, n° 107, p. 104-110). La loi de 2013 prévoit, en effet, que « La politique nationale de la recherche et du développement technologique vise à […] 3° Valoriser les résultats de la recherche au service de la société. À cet effet, elle s’attache au développement de l’innovation, du transfert de technologie lorsque celui-ci est possible, de la capacité d’expertise et d’appui aux associations et fondations reconnues d’utilité publique, et aux politiques publiques menées pour répondre aux défis sociétaux, aux besoins sociaux, économiques et du développement durable […] » (art. 14, mod. art. L. 111-1 C. rech.). L’ordonnance de 2014 ouvrait, quant à elle, un nouveau livre dans le Code de la recherche (Livre V), exclusivement consacré à « La valorisation des résultats de la recherche et le transfert de technologie en direction du monde économique et des associations et fondations reconnues d’utilité publique », permettant ainsi de regrouper des textes nouveaux relatifs à la valorisation ou de regrouper ceux qui se trouvaient éparpillés dans le précédent dispositif. Les contrats de valorisation conclus entre les établissements publics et leurs partenaires privés ont ainsi, dans la grande majorité des cas, pour objet la négociation de la copropriété des résultats de la recherche. Selon la forme que prennent ensuite ces résultats – pour l’essentiel, inventions, variétés végétales, logiciels, bases de données – les établissements aménagent des clauses de copropriété, rendant lesdits établissements ainsi titulaires de droits de propriété intellectuelle (brevet, certificat d’obtention végétale, droit d’auteur, droit sui generis sur les bases de données). Cette politique de valorisation permet, d’une part, de percevoir des revenus tirés de l’exploitation des résultats – exploitation en général assurée par les partenaires privés – et, d’autre part, de conserver la maîtrise sur cette exploitation en s’assurant que l’activité sera déployée sur le territoire national ou européen (bien que cette exigence ne se retrouve pas dans les contrats de recherche).

B. Les contradictions ?

7L’ambition de poursuivre cette politique de valorisation, telle qu’exprimée par le Parlement européen à propos des recherches en intelligence artificielle, se trouve cependant en contradiction avec la volonté, tout aussi louable, de considérer les données comme des biens communs. Cette volonté est, quant à elle, exprimée plus loin dans le texte de la résolution, à propos des conditions d’appui (connectivité, accessibilité des données et informatique à haute performance et infrastructure en nuage). Le Parlement rappelle que la disponibilité de données de haute qualité et significatives est essentielle pour la compétitivité réelle du secteur de l’IA et demande aux pouvoirs publics de veiller à la production, au partage et à la gouvernance des données en faisant des données publiques un « bien commun » tout en protégeant la vie privée et les données sensibles. Il souligne également l’importance de la qualité des données utilisées dans l’apprentissage profond et fait observer que l’utilisation de données de mauvaise qualité, obsolètes, incomplètes ou incorrectes peut conduire à de mauvaises prévisions et en conséquence à une discrimination et à des biais (points 38 et 39). Si la question de la qualité des données, qui renvoie in fine à celle de l’intégrité scientifique, est importante, nous nous contenterons ici de faire quelques observations sur la diffusion large des données. Nous rappellerons simplement que cette diffusion ne peut cependant avoir lieu que dans le respect des droits de propriété intellectuelle qui ont été revendiqués et attribués conformément à la logique de valorisation évoquée plus haut. L’accès aux écrits scientifiques, ainsi qu’à leurs jeux de données, diffusés grâce à des formats ouverts (open access), permet surtout de contrer la politique agressive des éditeurs scientifiques consistant à monopoliser, par le jeu de la cession de droits, les données scientifiques elles-mêmes. La diffusion large des données était déjà au cœur des dispositions de la loi du 22 juillet 2013 qui avait sophistiqué la mission de diffusion et de partage des connaissances scientifiques en ajoutant que le partage et la diffusion des connaissances scientifiques devaient se faire « en donnant priorité aux formats libres d’accès » et en créant une nouvelle mission : « l’organisation de l’accès libre aux données scientifiques » (art. 16 ; art. L. 112-1 C. rech.). Cette politique a été réaffirmée à l’occasion du Plan national pour la science ouverte présenté par Mme F. Vidal, ministre de l’Enseignement supérieur et de la Recherche, en 2018. Observons que le discours tient compte de ces problématiques juridiques autour de la question des données scientifiques lorsqu’il est affirmé que « les chercheurs seront invités à déposer les données dans des entrepôts de données certifiés, dont la gouvernance et les règles de propriété intellectuelle seront conformes aux bonnes pratiques ». Encore convient-il de savoir pour les chercheurs ce que sont ces bonnes pratiques… De même, l’obligation de rendre les données FAIR (faciles à trouver, accessibles, interopérables et réutilisables) « sera limitée par les exceptions légitimes encadrées par la loi, par exemple en ce qui concerne le secret professionnel, les secrets industriels et commerciaux, les données personnelles ou les contenus protégés par le droit d’auteur ». Le mouvement open science ne saurait donc avoir pour effet de remettre en cause les politiques de valorisation qui sont construites, comme on l’a rappelé, sur la confidentialité et l’appropriation des résultats par le mécanisme de la propriété intellectuelle. Il y a donc lieu de les articuler au mieux.

II. Innovation, propriété intellectuelle et recherche publique (loi PACTE)

8La loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 (JO 23 mai) relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite « loi Pacte », intervient dans de nombreux domaines de la vie économique des entreprises. Si certaines dispositions sont encore aujourd’hui très débattues malgré l’adoption de la loi (articles 44 à 50 relatifs au transfert de la majorité du capital de la société Aéroports de Paris au secteur privé), d’autres ont fait l’objet d’un consensus rapide. Il s’agit des dispositions relatives à l’innovation, à la propriété intellectuelle et aux chercheurs. Archétype du projet de loi « omnibus » (i.e. couvrant des domaines et matières très différents pour poursuivre un objectif unique, ici favoriser la croissance par la facilitation de l’activité entrepreneuriale), le Plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises (PACTE) contient en effet des dispositions propres au droit de la propriété intellectuelle (A), à la mobilité des chercheurs, agents publics (B), à la gestion des brevets pris en copropriété par les établissements publics (C), ainsi qu’à la gestion de la copropriété intellectuelle entre établissements publics (D).

A. Propriété intellectuelle

9Ces dispositions sont contenues dans la sous-section 1 « Protéger les inventions de nos entreprises », relevant de la section 2 « Protéger les inventions et libérer l’expérimentation de nos entreprises », et du chapitre 2 « Des entreprises plus innovantes » (art. 118 à 124). Pour ce qui concerne le premier volet de ces dispositions dont le décret doit être publié le 30 octobre 2019, il s’agit de prévoir l’extension de certains titres de propriété industrielle comme le certificat d’utilité (art. L. 612-15 C. propr. intell.), peu utilisé en France, en permettant sa conversion en brevet (sous réserve d’établissement d’un rapport de recherche) et en allongeant sa durée à dix ans (au lieu de six ans). La mesure ne peut qu’être approuvée pour plusieurs raisons : elle permettrait enfin d’harmoniser les dispositions françaises avec les dispositions d’autres pays comme l’Allemagne et la Chine et d’offrir aux petites et moyennes entreprises (« start up ») un moyen de protéger leurs inventions pour une durée plus courte, leur laissant plus de temps pour structurer et développer leurs activités avant de transformer leur certificat en brevet.

10S’agissant du brevet encore, une procédure d’opposition a également été envisagée pour pallier l’absence d’examen du critère d’activité inventive en droit français des brevets (amoindrissant la sécurité juridique du brevet français par rapport à d’autres brevets nationaux), sans toutefois obliger les petites et moyennes entreprises à s’engager dans une procédure contentieuse, souvent longue et coûteuse. L’étude d’impact réalisée pour les besoins de la présentation du projet de loi du 18 juin 2018 rapporte, sans citer ses sources toutefois, que 54 % des brevets d’invention seraient rejetés faute pour les juges de pouvoir constater l’existence d’une activité inventive. Grâce à l’instauration d’une procédure d’opposition, qui existe au demeurant au niveau européen (OEB), l’INPI sera amené à examiner au fond les demandes d’opposition et devra donc apprécier la condition d’activité inventive. La procédure aboutirait donc soit au maintien du brevet, soit à la révocation du brevet, soit enfin au maintien du brevet sous forme modifiée, c’est-à-dire sur la base de revendications moins étendues par exemple. La procédure pourra être menée par les conseils en propriété industrielle, qui pourront ainsi suivre et accompagner leurs clients depuis l’initiation de la procédure de demande de dépôt de brevet. L’intérêt de la mesure est de renforcer la solidité juridique du brevet français et rendre ainsi, pour les investisseurs, le marché français plus attractif. À titre principal, il s’agit de pouvoir libérer le marché français de monopoles d’exploitation accordés de façon indue.

11Enfin, il y a lieu de préciser également que l’ensemble des dispositions relatives à la contrefaçon est touché par le projet de loi. Ces dispositions, qui ne figuraient pas cependant dans la version initiale du projet de loi (cavalier législatif ?), permettent de clarifier les règles de prescription applicables aux titres de propriété industrielle (dessins ou modèles, brevets, marques, certificats d’obtention végétale). Toutes rédigées sur le même modèle, elles posent que les actions civiles en contrefaçon sont « prescrites par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître le dernier fait lui permettant de l’exercer ». Cette formulation, plus claire que les précédentes (par ex. en droit des brevets, l’article L. 615-8 C. propr. intell. prévoit actuellement que « les actions en contrefaçon sont prescrites par cinq ans à compter des faits qui en sont la cause »), permet au passage d’uniformiser la règle de la prescription pour l’ensemble des titres de propriété industrielle dont le fonctionnement est identique, mais également au regard des termes de l’article 2224 du Code civil (« Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer »). Par ailleurs, les dispositions à venir devraient mettre un terme à la controverse qui a traversé le droit du brevet ces derniers temps relative à la prescription de l’action en nullité du brevet. En l’absence de dispositions précises, le débat s’était engagé devant les juges pour savoir si l’action était éteinte par la prescription quinquennale ou devait être déclarée comme étant imprescriptible. Le projet de loi pose de façon claire que l’action en nullité, dont il faut rappeler qu’elle produit des effets erga omnes (art. L. 613-27 C. propr. intell.), est imprescriptible. L’ajout de cette disposition anticipe en fait l’intégration de la règle qui avait déjà fait l’objet d’une adoption par l’ordonnance n° 2018-341 du 9 mai 2018 relative au brevet européen à effet unitaire et à la juridiction unifiée du brevet, mais dont l’entrée en vigueur reste cependant subordonnée à celle de l’Accord relatif à une juridiction unifiée du brevet (Cons. UE, 13 févr. 2013, 2013/C175/01, art. 23, JOUE n° C 175, 20 juin 2013). L’adoption à venir de la règle doit être encouragée dans la mesure où elle vient conforter la reconnaissance d’un droit subjectif (droit de propriété) au profit du breveté, dont la principale caractéristique est précisément d’être imprescriptible (art. 2227 C. civ.). La règle de l’imprescriptibilité permet également, de façon opportune, de renforcer les demandes d’annulation de titres et de conforter l’application du principe de liberté du commerce et de l’industrie en permettant à un brevet non valide de « disparaître de la scène juridique » (v. E. Py, « La prescription de l’action en nullité de brevet », Propr. industr., juin 2018, n° 6, dossier 3). Les dispositions légales sont également bienvenues en ce qu’elles élargissent le périmètre d’application de la règle de l’imprescriptibilité à l’ensemble des droits de propriété industrielle.

B. Mobilité des chercheurs

12Concernant le deuxième volet des mesures adoptées (art. 119), c’est la mobilité des chercheurs qui constitue la préoccupation du législateur. Rappelons que les règles de mobilité des chercheurs avaient été adoptées sous l’impulsion de Claude Allègre, alors ministre de l’Enseignement supérieur et de la Recherche, et avaient été adoptées à travers la loi dite « loi Allègre » du 19 juillet 1999 sur l’innovation et la recherche (LIR). Les dispositions adoptées avaient eu pour objectif d’encourager la mobilité des chercheurs en leur offrant la possibilité de développer, par un effet d’essaimage progressif, des activités dans le secteur privé (v. A. Robin, sous la dir., La recherche et l’innovation en France, Analyse économique et juridique, préf. N. Mallet-Poujol, Larcier, 2010). Nous avions constaté en 2009 à travers un colloque consacré au bilan de dix années d’application de la LIR, constat réitéré dix ans plus tard à la faveur du Rapport Beylat-Tambourin (v. L’innovation, un enjeu majeur pour la France. Dynamiser la croissance des entreprises innovantes, sous la dir. J.-L. Beylat et P. Tambourin, Rapport au ministère du Redressement productif et au ministère de l’Enseignement supérieur et de la Recherche, avr. 2013), que le dispositif, transcrit dans le Code de la recherche (art. L. 531-1 à L. 531-16 C. rech.) avait produit de bien maigres résultats par rapport à ce qui en était attendu. Sur les trois options offertes aux chercheurs pour valoriser les résultats de leurs recherches dans le secteur privé (création d’entreprise, participation à la gouvernance d’une société anonyme et concours scientifique), seuls 98 dossiers ont été présentés devant la Commission de déontologie de la fonction publique en moyenne par an (avec une moyenne de 89 avis favorables accordés) de 2000 à 2012 (v. Étude d’impact, 18 juin 2018, p. 401), la demande d’autorisation pour le concours scientifique étant au demeurant la plus forte. Rappelons également que d’autres formes de mobilité ont été prévues par la LIR : participation à la création, en tant qu’associé ou gérant, d’une entreprise ayant pour objet la valorisation des résultats scientifiques du chercheur, participation au capital social ou participation au conseil d’administration (ou conseil de surveillance) d’une entreprise ayant pour objet la valorisation des résultats scientifiques du chercheur (art. L. 531-1 à L. 531-16 C. rech.). Plusieurs freins ont été identifiés, justifiant l’adoption des dispositions légales actuelles : l’interdiction faite aux chercheurs de maintenir un lien avec le service public de la recherche en cas de création d’entreprise (art. L. 531-4 C. rech.), les fonctionnaires restant attachés à leur administration pour diverses raisons ; l’interdiction faite aux chercheurs de maintenir tout lien avec l’entreprise à l’issue du concours scientifique alors même qu’ils participaient à la création de l’entreprise elle-même ; l’impossibilité de conserver le capital à l’issue de l’autorisation délivrée par la Commission de déontologie, les obligeant à céder leurs parts de capital en moins disant. Pour la première fois depuis 1999, les dispositions des articles L. 531-1 à L. 531-17 C. rech., vont donc être modifiées afin de surmonter ces obstacles (art. 119) : simplification des procédures d’autorisation en accordant davantage d’autonomie aux établissements à l’égard de la Commission de déontologie, assouplissement de la mise à disposition du chercheur au profit de l’entreprise qu’il a créée, non-pénalisation des chercheurs-entrepreneurs dans leur carrière, augmentation du temps de mise à disposition de l’entreprise jusqu’à 50 % du temps de travail du chercheur, assouplissement du passage entre les différents dispositifs, possibilité de conserver les parts sociales y compris après son retour dans son administration dans la limite de 49 % et à condition d’en avoir informé son employeur. Comme nous l’avions relevé à l’époque suite aux témoignages des chercheurs ayant tenté l’aventure de la création d’entreprises ou de la participation à leur gouvernance (v. notre ouvrage préc.), les freins essentiels à l’application du dispositif semblent tenir dans des raisons d’ordre psycho-sociologique : l’aventure de l’entreprise, si passionnante soit-elle, reste un métier à part entière qui n’est pas celui des chercheurs. Les nouvelles générations, davantage coutumières de ce décloisonnement entre le secteur public et le secteur privé qui ne fait que s’accentuer avec les dispositions ci-dessus présentées, seront-elles plus enclines à intégrer la logique du risque et de l’investissement dès leurs premières années de doctorat, et à devenir ainsi ce que l’on appelait au moment de l’adoption de la loi de 1999, les « chercheurs-entrepreneurs » ?

C. Copropriété intellectuelle entre établissements publics

13La loi contient d’autres dispositions importantes en lien avec la valorisation de la recherche publique. Il s’agit des règles applicables aux situations de copropriété constatées sur des technologies innovantes issues d’une collaboration entre plusieurs établissements publics et un ou plusieurs partenaires privés (art. L. 533-1, V C. rech.). Ces cas, fort nombreux en pratique, résultent de la collaboration soit entre chercheurs issus d’une unité mixte de recherche et rattachés à des établissements différents, soit de chercheurs issus d’équipes de recherche soumises à l’autorité de différentes tutelles (université, CNRS, INRA, Cirad, IRD, CEA, etc.). Pour des raisons classiques qui tiennent essentiellement à la validité des contrats, l’ensemble des organismes et établissements de tutelle doivent être parties aux contrats, ce qui alourdit leur processus de négociation et de conclusion. Rappelons alors que, pour fluidifier les relations contractuelles entre les cocontractants privés et publics d’une recherche partenariale, le gouvernement avait, dans un premier temps, pris un décret relatif à la gestion entre personnes publiques de la propriété industrielle des résultats issus de travaux de recherche réalisés par des fonctionnaires ou des agents publics (D. n° 2009-645, 9 juin 2009, JO 10 juin 2009. V. égal. Cir. n° 2009-1029, 14 oct. 2009 du ministre de l’Enseignement supérieur et de la Recherche ; Arr. 29 juin 2010 : JO 1er sept. 2010). Le texte visait à faciliter le transfert de technologie par l’instauration d’un mandataire unique dont le rôle est de représenter les partenaires publics à l’égard du ou des partenaires privés collaborant à la recherche (V. F.-X. Fort et A. Robin, « Remarques sur le régime de gestion de la propriété industrielle entre personnes publiques », AJDA, Études, n° 41/2010, p. 2292- 2299 ; V. égal. E. Vergès (dir.), Contrats sur la recherche et l’innovation, Dalloz, 2018, n° 141.231). Ces dispositions avaient été transcrites à l’article R. 611-13, I, 1 °C. propr. intell. (aujourd’hui abrogé), puis modifiées par le décret n° 2014-1518 du 16 décembre 2014 relatif au mode de désignation et aux missions du mandataire prévu à l’article L. 533-1 du Code de la recherche, le principe même de la désignation d’un mandataire unique ayant été auparavant consacré par la loi n° 2013-660 du 22 juill. 2013 relative à l’enseignement supérieur et à la recherche (mod. art. L. 329-7 C. éduc.) et l’ordonnance n° 2014-135 du 17 février 2014 (mod. art. L. 533-1, V C. rech.). Ce sont précisément ces dispositions légales qui se trouvent aujourd’hui modifiées par la loi Pacte (art. 119). Elles seront complétées par un autre décret dont la publication est envisagée pour le 1er octobre 2019. Comme par le passé, le législateur fait état de la difficulté pratique à gérer les situations de copropriété entre personnes publiques, considérées comme des freins au transfert de technologies à destination du secteur privé car générant des délais de prise de décision aux différents stades de la protection et de la gestion de la propriété intellectuelle incompatibles avec les besoins des entreprises (v. Exposé des motifs). Le dispositif du mandat – qui, sur le principe, demeure (sur la qualification du contrat, v. notre article, préc.) – se trouve donc la fois renforcé, précisé et élargi. Renforcé, tout d’abord, dans la mesure où les établissements publics doivent désormais désigner leur mandataire lors de la conclusion du contrat de collaboration de recherche, là où auparavant la désignation devait avoir lieu au plus tard au moment de la publication de la demande de dépôt de brevet, soit parfois plusieurs années après le démarrage de la recherche-développement (anc. art. L. 533-1 C. rech. : « […] un mandataire unique chargé de la gestion, de l’exploitation et de la négociation du titre est désigné par les déposants avant sa publication »). La disposition qui impose ainsi davantage de rapidité dans la gestion contractuelle de la recherche-développement par les établissements publics suppose néanmoins que le principe d’un contrat de collaboration de recherche actant de la copropriété des résultats scientifiques soit conclu entre les partenaires, ce qui suppose, pour que le processus soit accéléré, que les établissements publics se soient entendus auparavant pour désigner celui qui assumera le mandat pour les représenter à l’égard du ou des partenaires privés, sachant que les pouvoirs du mandataire restent quasiment inchangés par rapport aux dispositions antérieures : il est chargé de la gestion et de l’exploitation « des droits co-détenus ». C’est sur la question de la convention que le dispositif se trouve ensuite précisé. L’article L. 533-1, V, al. 1er dispose désormais qu’une convention entre les partenaires de la R-D doit être établie afin de déterminer « l’organisation de la copropriété, notamment la répartition des droits ». Cette convention, couramment appelée « règlement de copropriété », n’est pas nouvelle en pratique. Elle est même très fréquemment utilisée en complément du contrat de collaboration lui-même, auquel elle est généralement annexée. Là où la loi innove cependant c’est lorsqu’elle prévoit que les règles de gestion de la copropriété seront fixées par voie réglementaire et que ces dispositions « valent règlement de copropriété au sens de l’article L. 613-32 du Code de la propriété intellectuelle » (art. L. 533-1, V, al. 3 C. rech.). La disposition est originale, pour ne pas dire surprenante : le décret à venir contiendra des dispositions qui valent non seulement « contrat » au sens du droit privé (ce qui s’avère déjà difficile à concevoir), mais aussi au sens particulier de l’article L. 613-32 C. propr. intell. Or, celui-ci prévoit que les dispositions légales relatives à la copropriété des brevets sont supplétives de volonté. Ainsi, par le truchement de l’article L. 613-32 C. propr. intell., combiné à l’article L. 533-1, V C. rech., les dispositions réglementaires pourront être contraires à la loi. Le cas est intéressant car si les dispositions légales et réglementaires peuvent en effet prévoir les conditions dans lesquelles les personnes publiques s’engagent vis-à-vis des personnes privées (CCAG), c’est rarement par le biais d’un contrat de droit privé dont les stipulations pourraient être contraires à la loi, mais non à un décret… Fait aggravant, le périmètre du contrat concerné est en réalité plus large que l’objet de la disposition légale elle-même qui est la désignation du mandataire unique : il s’agit également de déterminer les règles de gestion de la copropriété, c’est-à-dire les règles qui agiront entre les partenaires publics et privé de la Recherche-Développement. Le règlement de copropriété, qui fait partie intégrante du contrat (même negotium), devra donc être conforme aux dispositions du décret qui pourra lui-même être contraire à la loi parce qu’il aura acquis entre-temps, c’est-à-dire au moment de sa conclusion, le statut de contrat de droit privé. N’y avait-il pas d’autres moyens plus orthodoxes d’assurer l’interventionnisme étatique dans les contrats de collaboration de recherche ? Enfin, la loi élargit le dispositif à l’ensemble des innovations, là où auparavant elle le cantonnait au brevet. Cette extension est plutôt bienvenue, car comme nous avions fait remarquer (v. notre article, préc.), le brevet n’est pas le seul instrument permettant d’assurer le transfert de technologies. Cette fois, et contrairement aux dispositions de la loi du 22 juillet 2013 (préc.), le législateur conçoit que la copropriété puisse s’observer sur d’autres innovations comme les connaissances techniques, les logiciels, les bases de données protégeables ou le savoir-faire protégés, même si le terme de copropriété sur des choses non appropriables (art. L. 533-1, V, al. 1er C. rech.), comme les connaissances techniques ou le savoir-faire paraît parfaitement impropre.

D. Abrogation de l’article L. 533-1, VI C. rech.

14Enfin, la loi Pacte abroge une disposition de l’article L. 533-1 du Code de la recherche qui avait été adoptée par la loi du 22 juillet 2013 (préc.). Il s’agit d’une disposition qui prévoyait que le transfert de technologie peut être purement et simplement anéanti, si l’entreprise copropriétaire (ou licenciée) du brevet qui en a bénéficié, n’a pas exploité la technologie, pendant cinq ans à compter de la date du transfert, la propriété revenant alors totalement à personne publique par annulation du contrat (anc. art. L. 533-1, VI C. rech. : « Sauf excuses légitimes, après cinq ans à compter de la date du transfert sans exploitation par l’entreprise de l’invention objet d’un titre de propriété industrielle acquis en application du II, la cession est nulle et la propriété du titre revient intégralement à la personne publique qui l’a cédé. Les restitutions et compensations sont réglées par le code civil »). Cette mesure n’était évidemment pas sans rappeler les dispositions du Code de la propriété intellectuelle qui font obligation au titulaire d’un brevet d’exploiter l’invention, sous réserve de voir imposer des licences obligatoires à la demande de tiers (art. L. 613-11 CPI). Cette disposition est, rappelons-le, justifiée par le fait que le brevet est considéré comme un outil de valorisation d’une technologie innovante servant l’intérêt général (v. A. Robin, « Recherche collaborative : techniques, évolution et perspectives », RLDI, août-sept. 2014, n° 107, p. 104-110). La mesure a cependant été considérée par les pouvoirs publics comme inapplicable en raison de la difficile mise en œuvre de ce que l’on avait appelé une mesure d’expropriation d’utilité publique. Cette difficulté est à la fois théorique et pratique. D’un point de vue théorique, tout d’abord, il était douteux que l’expropriation d’utilité publique nécessite la nullité du contrat de cession. D’un point de vue pratique ensuite, ainsi que le signale l’exposé des motifs de la loi Pacte, « les retours des entreprises et des établissements publics de recherche quant à l’article L. 533-1 du Code de la recherche montrent une impossible mise en œuvre, compte tenu des diverses problématiques juridiques qu’il pose ».

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Pour citer cet article

Référence papier

Agnès Robin, « Valorisation de la recherche scientifique, propriété intellectuelle, innovation »Cahiers Droit, Sciences & Technologies, 9 | 2019, 147-157.

Référence électronique

Agnès Robin, « Valorisation de la recherche scientifique, propriété intellectuelle, innovation »Cahiers Droit, Sciences & Technologies [En ligne], 9 | 2019, mis en ligne le 31 octobre 2019, consulté le 23 mai 2022. URL : http://journals.openedition.org/cdst/1109 ; DOI : https://doi.org/10.4000/cdst.1109

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Auteur

Agnès Robin

Maître de conférences HDR à l’Université de Montpellier

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