Navigation – Plan du site

AccueilNuméros9ChroniquesPreuves scientifiques et technolo...

Chroniques

Preuves scientifiques et technologiques

Géraldine Vial, Étienne Vergès et Vincent Gautrais
p. 179-197

Texte intégral

Preuve des contraventions : quand la preuve scientifique vient au secours de la preuve par écrit

Cass. crim., 30 oct. 2018, n° 18-81.318

  • 1 Le principe de la liberté de la preuve est consacré en matière pénale par l’article 427 du Code de (...)
  • 2 L’article 430 du Code procédure pénale dispose que, « sauf dans les cas où la loi en dispose autrem (...)
  • 3 Cette limitation ne vaut que pour les faits constatés par le procès-verbal. La preuve de faits étra (...)
  • 4 La preuve contraire peut également être apportée en démontrant que les agents verbalisateurs n’ont (...)

1La preuve des contraventions est régie par l’article 537 du Code de procédure pénale, qui se présente aujourd’hui comme un vestige du système de la preuve légale. Dérogeant en effet au système de liberté de la preuve qui gouverne la matière pénale1, ce texte dispose, tout d’abord, que la preuve des faits contraventionnels doit être rapportée par procès-verbaux ou rapports et, à défaut, par témoins (art. 537, al. 1er, CPP). Il prévoit ensuite que, « sauf dans les cas où la loi en dispose autrement », les procès-verbaux ou rapports établis par les agents verbalisateurs « font foi jusqu’à preuve du contraire » (art. 537, al. 2, CPP). Cet article précise, enfin, que ladite preuve contraire « ne peut être rapportée que par écrit ou par témoins » (art. 537, al. 3, CPP). La preuve des contraventions se trouve donc strictement encadrée par la loi qui détermine non seulement les modes de preuve autorisés pour établir les faits contraventionnels, mais également leur force probante2, et qui limite les procédés par lesquels la preuve de ces faits3 peut être combattue, en imposant comme seule preuve contraire possible, un écrit ou un témoignage4.

2Si la notion de preuve contraire par écrit a été l’occasion d’un abondant contentieux de la chambre criminelle de la Cour de cassation, cette dernière avait, jusqu’à présent, seulement délimité les contours de cette notion de façon négative : la Cour avait précisé ce que n’était pas un écrit au sens de l’article 537 CPP. Avec trois arrêts récents, la chambre criminelle revient sur cette notion et l’illustre de manière positive en apportant trois exemples de preuve écrite présentant, singulièrement, tous un caractère scientifique.

I. La définition négative de la notion de preuve par écrit

  • 5 Cass. crim. 25 mars 2014, n° 13-81.559 ; 21 mars 2017, n° 16-82.404 ; 20 mars 2018, n° 17-83.765.
  • 6 Cass. crim., 29 janv. 2014, n° 13-83.283.
  • 7 Certains arrêts sont plus ambigus : Cass. crim., 13 déc. 2006, n° 06-82.047 ; 11 mai 2011, n° 10-87 (...)
  • 8 Cass. crim., 11 mars 2014, n° 13-82.550 ; 26 mars 2014, n° 13-87.099.

3Par une interprétation stricte de l’article 537, la Cour de cassation a décidé, à plusieurs reprises, que la preuve par écrit ne saurait résulter de photographies5. Alors qu’elles peuvent être utilisées comme fondement à la rédaction des procès-verbaux de constatation des infractions6, les photographies sont insusceptibles d’entrer dans la notion de preuve contraire par écrit7. C’est ainsi, par exemple, que des photographies par lesquelles l’automobiliste, poursuivi pour contravention au Code de la route, prétendait démontrer l’insuffisance de la signalisation ont été écartées des débats8.

  • 9 Cass. crim., 20 mars 2013, n° 12-83.380.
  • 10 Cass. crim., 7 févr. 2001, n° 00-84.520 ; 18 juin 2003, n° 03-80.262 ; 26 sept. 2007, n° 07-82.877  (...)
  • 11 Il n’y a en effet ni prestation de serment, ni oralité du témoignage. V. sur ce point : A. Maron, D (...)

4Tel est également le cas, de manière a priori plus surprenante, pour une attestation, recueillie selon les formes de l’article 202 du Code de procédure civile, c’est-à-dire une attestation provenant d’une personne qui ne comparaît pas à la procédure en qualité de témoin. La chambre criminelle décide en effet de manière constante qu’une telle attestation ne saurait constituer une preuve contraire par écrit au sens de l’article 537 CPP, que celle-ci soit signée par le prévenu9 ou par un tiers10. Bien que formellement écrites, ces attestations ne sont pourtant pas considérées comme une preuve écrite. Cette solution se justifie dans la mesure où les prescriptions de l’article 202 CPC ne sont pas applicables devant les juridictions répressives. Ne respectant pas les conditions du témoignage en matière pénale11, ces attestations ne sauraient pas davantage être assimilées à une preuve par témoins. C’est ainsi que, paradoxalement, une attestation écrite ne constitue ni un témoignage ni un écrit au sens de l’article 537.

  • 12 Cass. crim., 15 oct. 2013, n° 13-80.003 et 13-80.004 ; 8 déc. 2015, n° 15-81.628 ; 27 janv. 2016, n (...)

5Il en va enfin de même de l’affirmation par le juge du fond selon laquelle il résulterait des débats que la contravention n’a pas été commise12.

6Pour la chambre criminelle, ces différents moyens de preuve n’entrent pas dans la notion d’écrit entendu par l’article 537, et ne sont donc pas autorisés à apporter la preuve contraire au contenu du procès-verbal de contravention. Autrement dit, cette preuve écrite ne peut ni résulter d’une attestation, ni d’une photographie ou de l’affirmation d’un juge. Mais que faut-il entendre alors par écrit ?

II. Le contenu positif de la notion de preuve par écrit

7La Cour de cassation a récemment apporté trois exemples de preuve écrite présentant pour caractéristique commune le fait d’être issus d’un procédé scientifique ou d’un appareil technologique.

  • 13 Cass. crim., 8 mars 2016, n° 15-83.019.

8Dans un premier temps, la chambre criminelle a ainsi admis que le rapport d’un expert diligenté par le juge du fond peut constituer un écrit apte à faire la preuve contraire d’une contravention13. Il s’agissait, en l’espèce, d’un rapport constatant que la vitesse relevée par un radar automatique ne pouvait pas être atteinte par les véhicules en cause. N’ayant pas observé les faits à l’origine de la poursuite pour excès de vitesse, l’expert ne peut, pour la Cour de cassation, être assimilé à un témoin. En revanche, son rapport peut, sans difficulté, être rangé sous la qualification d’écrit au sens de l’article 537. La preuve écrite provient alors d’une expertise scientifique.

  • 14 Cass. crim., 13 déc. 2016, n° 15-86.915.

9Dans un second temps, et de manière sans doute moins attendue, la chambre criminelle a décidé, à deux reprises, que l’écrit de l’article 537 du CPP pouvait également résulter d’un appareil technologique. Le premier arrêt en ce sens est celui du 13 décembre 201614. En l’espèce, le prévenu avait été condamné pour stationnement irrégulier en zone de stationnement payant, sur les constatations d’un agent municipal ayant relevé qu’aucun ticket horodateur n’avait été placé de façon visible sur le tableau de bord de son véhicule alors que celui-ci était garé sur un emplacement payant. Pour contester les faits qui lui étaient reprochés et établir la preuve qu’il avait dûment payé la redevance, le contrevenant produisait l’original d’un ticket d’un horodateur valable aux date et heure des constatations de l’agent verbalisateur. Afin d’écarter cette argumentation, le juge de proximité relevait que ce ticket, justifiait certes du paiement, mais avait pu être acquis pour un autre véhicule puisque le numéro d’immatriculation du véhicule n’y était pas mentionné. La chambre criminelle, de manière très explicite, énonce alors que le ticket d’un horodateur constitue bien un écrit au sens de l’article 537 du Code de procédure pénale. La Cour précise néanmoins que, si ce ticket est reconnu comme un mode de preuve admissible, encore faut-il qu’il apporte la preuve contraire aux constatations du procès-verbal et, sur ce point, le juge retrouve son appréciation souveraine. En d’autres termes, lorsque la preuve contraire est admise aux débats, elle doit encore apporter la preuve contraire au procès-verbal, et il appartient au juge du fond d’apprécier si cette preuve est bien rapportée.

  • 15 Cass. crim., 30 oct. 2018, n° 18-81.318.
  • 16 J.-H. Robert, Dr. pén. déc. 2018, n° 12, comm. 212.

10Dans le second arrêt, en date du 30 octobre 2018, il s’agissait également d’un appareil technologique, plus précisément, d’un chronotachygraphe15. Cet appareil est utilisé pour mesurer la vitesse et le temps de conduite d’un véhicule. Il est obligatoire sur les véhicules de transport routier et permet de contrôler le respect de la réglementation notamment en matière de durée du temps de travail des conducteurs en délivrant un document écrit comportant les mentions nécessaires à ce contrôle. En l’espèce, le prévenu avait été cité devant le tribunal de police du chef d’excès de vitesse, infraction relevée au moyen d’un radar automatique ayant enregistré une vitesse de 106 km/heure (retenue pour 100 km/heure) alors que la vitesse autorisée était de 90 km/heure. Pour le relaxer, les juges du fond s’étaient fondés sur le relevé du chronotachygraphe produit par le prévenu, duquel il résultait qu’à l’heure indiquée sur le procès-verbal de contravention sa vitesse n’était pas supérieure à 90 km/heure. La Cour de cassation admet alors que cet enregistrement constitue bien un écrit permettant d’apporter la preuve contraire au procès-verbal. Toutefois, la Cour précise que le ministère public avait la possibilité de contester devant le juge la fiabilité des données extraites de cet appareil. Le relevé du chronotachygraphe ne constitue donc pas une preuve parfaite et sa force probante peut être contestée, en démontrant par exemple que l’appareil a subi des modifications frauduleuses. En d’autres termes, ce mode de preuve ne doit pas nécessairement l’emporter sur les constatations mentionnées au procès-verbal, en l’espèce sur l’indication contraire du radar automatique installé au bord d’une route16.

11En définitive, qu’il soit l’œuvre d’un expert ou qu’il provienne d’un appareil technologique, l’écrit de l’article 537 CPP retenu par la chambre criminelle est aujourd’hui le fruit d’un procédé scientifique ou technologique. Cette caractéristique ne lui confère pas pour autant une force probante renforcée, et la Cour souligne, dans ces différents arrêts, que le juge retrouve tout son pouvoir d’appréciation face à cet « écrit ».

  • 17 J.-H. Robert, JCl. Procédure pénale 2018, fasc. 70, Procédure en matière contraventionnelle, n° 6 e (...)

12Peut-on parler néanmoins d’une mutation de cette preuve par écrit ? Si l’écrit pouvait raisonnablement s’entendre d’un contrat ou encore d’un autre procès-verbal17, c’est-à-dire d’un document rédigé par une personne, il pouvait paraître, de prime abord, difficilement conciliable avec le relevé issu d’une machine. Toutefois, aux termes de l’article 1365 du Code civil, l’écrit consiste en « une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quel que soit leur support » et, si un rapport d’expertise judiciaire peut sans conteste entrer dans cette définition, tel paraît également être le cas du ticket d’un horodateur ou encore du relevé d’un chronotachygraphe, en tant que documents écrits délivrés par un appareil technologique à son utilisateur. Finalement, les documents rédigés directement par une personne – le prévenu ou les tiers – étant jugés insuffisants, ce sont désormais ceux qui sont délivrés par une machine qui viennent en aide au contrevenant dans cette difficile preuve contraire que la loi lui impose.

G. V.

Géolocalisation des téléphones portables en matière pénale : lorsque les standards de protection de la vie privée divergent entre les systèmes juridiques

Cour suprême des États-Unis, 22 juin 2018, Carpenter v. United States

CEDH, 8 févr. 2018, Ben Faiza c. France, Requête n° 31446/12

13La géolocalisation des téléphones portables est devenue, depuis quelques années, une technique courante d’enquête en matière pénale. À travers la communication de factures détaillées (les « fadettes »), les opérateurs de téléphonie mobile fournissent aux enquêteurs des données liées à la géolocalisation des téléphones des individus mis en cause dans des affaires pénales. Ces données rétrospectives sur les déplacements d’individus sont fournies massivement aux enquêteurs sans limitation de durée et dans des affaires de gravité très variable. Deux décisions rendues durant l’année 2018 – l’une par la Cour suprême des États-Unis, l’autre par la Cour européenne des droits de l’homme – montrent que les standards de protection de la vie privée divergent sensiblement selon que l’on se trouve d’un côté ou l’autre de l’Atlantique. D’un côté, la Cour suprême des États-Unis vient d’imposer un niveau de protection élevé, en imposant aux enquêteurs d’obtenir l’autorisation d’un juge après avoir démontré l’existence d’une « cause probable » de suspicion. D’un autre côté, la CEDH vient de valider le système français des géolocalisations a posteriori des téléphones portables, en développant une analyse aussi permissive à l’égard des États que dérogatoire à sa jurisprudence traditionnelle.

14C’est cette différence d’analyse que nous souhaitons mettre en évidence dans cette chronique, en montrant que le pays, qui est aujourd’hui désigné à la vindicte internationale pour sa politique de surveillance de masse, garantit, dans les enquêtes pénales, un degré de protection de la vie privée beaucoup plus élevé que celui défini par la CEDH. Cette analyse comparée de jurisprudence n’a d’autre but que de proposer un éclairage contrasté sur la situation du droit français vis-à-vis de ces standards de protection.

La géolocalisation des téléphones portables en droit français

  • 18 Pour l’enquête de flagrance.
  • 19 Pour l’enquête préliminaire.
  • 20 En référence aux « bornes », c’est-à-dire aux antennes-relais de téléphonie mobile.
  • 21 En pratique, les opérateurs de téléphonie fournissent aux enquêteurs des « fadettes », sur lesquell (...)
  • 22 Circulaire du 1er avril 2014 de présentation de la loi n° 2014-372 du 28 mars 2014 relative à la gé (...)
  • 23 Cass. crim., 2 nov. 2016, n° 16-82.376.
  • 24 Art. 60-2 et 77-1-1 CPP. 
  • 25 Art. 230-32 et s. CPP. S’ajoutent à ce domaine, les enquêtes relatives aux décès et disparitions su (...)
  • 26 Juge des libertés et de la détention en enquête, juge d’instruction durant l’information judiciaire (...)

15La géolocalisation des téléphones portables constitue une sorte d’angle mort de la procédure pénale française. Bien que la pratique soit très répandue dans des enquêtes portant sur des infractions ordinaires et de faible gravité, cette technique probatoire ne fait l’objet d’aucune procédure spécifique, puisqu’elle entre dans le cadre général de réquisitions prévues par les articles 60-1, 60-218 et 77-1-119 du Code de procédure pénale. Ces dispositions permettent au procureur de la République, ou à un officier de police judiciaire, de requérir de toute personne la communication d’informations intéressant l’enquête, y compris celles issues d’un système informatique ou d’un traitement de données nominatives. Il ne s’agit donc pas d’un dispositif spécifique dédié à la géolocalisation, mais d’une procédure très générale de communication d’informations sur simple demande. Ce régime de géolocalisation dit « a posteriori » ou « par bornage »20 consiste à solliciter les opérateurs de téléphonie mobile pour qu’ils communiquent aux enquêteurs des informations relatives à la localisation de téléphones portables qu’ils enregistrent et conservent de façon routinière21. Il se distingue de la géolocalisation dite « en temps réel », dont le régime est défini par les articles 230-32 et suivants du Code de procédure pénale, qui permet aux enquêteurs d’opérer un suivi dynamique du suspect. Cette distinction entre géolocalisations en temps réel et a posteriori n’est pas établie par la loi. Elle trouve son origine dans la circulaire d’application de la loi relative à la géolocalisation22 et elle a été reprise par la Cour de cassation23. Elle crée une scission entre un régime très souple, applicable à toute procédure et à toute infraction24, et un régime complexe, applicable aux seuls crimes et délits punis d’au moins trois ans d’emprisonnement25. Le régime souple concerne les géolocalisations a posteriori. Il repose sur une simple réquisition et n’est pas limité dans le temps. Le régime complexe est celui de la géolocalisation en temps réel. L’autorisation est délivrée par une autorité différente selon que l’on se trouve en enquête ou à l’instruction et en fonction de la durée de la mesure. Elle nécessite notamment l’autorisation d’un juge26 dès que l’opération est prolongée au-delà d’une période de quinze jours.

  • 27 A. Maron, M. Haas, « La boîte de Pandore est ouverte », Dr. pén. 2013, comm. 177.

16La dualité de régime issue de la circulaire d’application précitée ne repose sur aucun fondement sérieux. La circulaire n’a pas même tenté de justifier cette différence. Certains auteurs ont avancé l’idée que l’ingérence dans le droit au respect de la vie privée ne serait pas de même degré lorsque la géolocalisation est « active », c’est-à-dire réalisée en temps réel, et lorsqu’elle est « passive », c’est-à-dire réalisée ex post27. Loin d’être convaincant, cet argument néglige le fait que ce sont les mêmes positions qui sont localisées et versées au dossier. L’atteinte à la vie privée est donc identique au moment où le juge examine l’élément de preuve. Cette question est cruciale, et nous y reviendrons lors de l’analyse de l’arrêt Ben Faiza rendu par la CEDH.

17Le développement massif et routinier des géolocalisations des téléphones portables dans les enquêtes pénales conduit à s’interroger sur la licéité d’un système qui n’est pas en accord avec les standards élevés de protection des droits fondamentaux. Il s’agit d’une procédure très souple destinée à fournir aux enquêteurs un matériau probatoire très efficace, sans être soumise aux contraintes liées à la protection de la vie privée.

18Nous proposons ici une analyse critique de ce système, en comparant les standards de protection de la vie privée établis d’un côté par la Cour suprême des États-Unis, et de l’autre par la Cour européenne des droits de l’homme. Dans les deux arrêts commentés sont examinés les principaux arguments de la controverse sur la géolocalisation a posteriori des téléphones portables. Les questions soulevées se posent dans des termes tout à fait identiques d’un rivage à l’autre de l’Atlantique. En revanche, l’analyse comparée montre que les standards de protection de la vie privée diffèrent nettement entre les systèmes juridiques.

I. Présentation sommaire des deux affaires

19Pour comprendre la similarité des situations, nous présentons ici rapidement les faits, et les règles de droit interne impliquées dans chacun des arrêts commentés.

A. L’affaire Carpenter v. United States28

  • 28 L’arrêt, long de plus de cent pages, fait l’objet d’un résumé très utile publié sous la forme d’un (...)
  • 29 Stored Communications Act (SCA, codifié dans le 18 U.S.C. chapitre 121 §§ 2701–2712).
  • 30 A reasonable expectation of privacy.

20Carpenter était une personne suspectée d’avoir participé à plusieurs vols. Après avoir identifié son téléphone portable, les enquêteurs sollicitèrent l’autorisation d’une juge pour obtenir les enregistrements de la localisation de ce téléphone. Cette autorisation fut donnée sur le fondement de la loi sur l’enregistrement des données de communication29. Elle permit aux enquêteurs de recueillir des informations sur les déplacements du suspect durant 127 jours. Ces informations montrèrent que le téléphone du suspect se trouvait à proximité des lieux de quatre vols au moment où ces vols se produisaient, et Carpenter fut condamné au regard de ces éléments de preuve. Ce dernier demanda que les données de géolocalisation soient supprimées du dossier. Toutefois, la Cour du sixième Circuit affirma qu’il ne pouvait prétendre au droit au respect de sa vie privée concernant ces informations30 puisqu’il les avait partagées avec son opérateur de téléphonie mobile.

B. L’affaire Ben Faiza c. France31

  • 31 Le résumé de cette affaire par le greffe de la CEDH est accessible à cette adresse https://hudoc.ec (...)

21Ben Faiza était une personne suspectée d’être impliquée dans un trafic de stupéfiants de grande ampleur. Après avoir reçu l’autorisation du procureur de la République, les OPJ, qui opéraient en enquête préliminaire, délivrèrent une réquisition à un opérateur de téléphonie pour obtenir la liste des cellules activées par sa ligne de téléphone portable. Cette mesure fut suivie d’une ordonnance d’un juge d’instruction permettant de placer une balise GPS dans le véhicule du suspect et de le géolocaliser en temps réel. Les deux dispositifs de géolocalisation (a posteriori et en temps réel) furent contestés d’abord dans la procédure interne, puis devant la CEDH, après la condamnation de Ben Faiza à 12 ans d’emprisonnement.

II. Le domaine de protection de la vie privée

22La question soulevée par les deux affaires réside dans le fait que la communication de factures détaillées permettant de retracer les déplacements d’un individu relève d’une technique différente de la pose de balise GPS dans un véhicule. Elle repose sur la communication d’informations existantes et stockées dans le système informatique de l’opérateur. Les données de géolocalisation sont donc connues de l’opérateur et les enquêteurs se contentent d’en demander la communication. Cette différence de nature a conduit chacun des gouvernements à contester l’existence d’une atteinte à la vie privée, soulevant ainsi la question du domaine de protection de la vie privée.

A. L’atteinte à la vie privée dans l’affaire Carpenter v. United States (le concept de reasonable expectation of privacy)

  • 32 Third-party doctrine.
  • 33 “Individuals have a reasonable expectation of privacy in the whole of their physical movements. All (...)

23Aux États-Unis, la communication des informations de géolocalisation est susceptible d’entrer dans le cadre de la « théorie de la partie tierce »32. Selon cette théorie, le droit au respect de la vie privée diminue lorsqu’une personne partage sciemment des informations avec un tiers. Elle a été invoquée par le gouvernement américain dans l’affaire Carpenter pour considérer que les données réclamées par les enquêteurs avaient été « partagées » par le suspect et son opérateur de téléphonie. La Cour suprême a rejeté cette thèse. Selon elle, les informations ne sont pas « partagées » au sens commun du terme. D’une part, l’utilisation d’un téléphone portable n’est pas réellement un choix, il fait désormais partie de la vie quotidienne. La Cour affirme ainsi qu’il est « indispensable pour participer à la société moderne ». D’autre part, le téléphone portable ne communique par des informations de localisation à la seule demande de son détenteur. Il le fait automatiquement à partir du moment où il est allumé. En rejetant la théorie de la partie tierce, la Cour affirme de façon plus générale que les individus ont un droit au respect de leur vie privée en ce qui concerne l’ensemble de leurs déplacements. Le fait, pour le gouvernement, d’accéder aux enregistrements liés au téléphone portable constitue donc bien une ingérence dans le droit au respect de la vie privée33.

24La conclusion de la Cour sur l’existence d’une ingérence dans le droit au respect de la vie privée s’impose d’autant plus que, dans l’affaire Carpenter, l’intrusion était de grande ampleur. La géolocalisation a retracé les déplacements de l’individu durant une période de 127 jours avec une récurrence moyenne de 101 positionnements par jour. Bien qu’elle ait eu lieu a posteriori, cette ingérence avait la même intensité qu’une géolocalisation dite « active ».

B. L’atteinte à la vie privée dans l’affaire Ben Faiza c. France (la notion d’ingérence dans le droit au respect de la vie privée)

25Dans l’affaire Ben Faiza, le gouvernement français a contesté l’existence d’une ingérence dans le droit au respect de la vie privée en alléguant que l’identification des cellules déclenchées par un téléphone portable correspondait simplement à l’obtention de données déjà détenues par les opérateurs de communication électronique. Selon cette thèse, la mesure d’enquête n’était pas intrusive. L’argument n’a pourtant pas convaincu la CEDH. Pour la juridiction européenne, la collecte et la conservation, à l’insu de l’intéressé, de données à caractère personnel se rapportant à l’usage du téléphone, constituent une ingérence dans l’exercice du droit de l’intéressé au respect de sa vie privée (§ 66). En effet, la mesure d’enquête a permis d’identifier les déplacements ou la localisation du requérant. Même si elle a été réalisée a posteriori, la Cour estime que les documents communiqués aux enquêteurs « contiennent incontestablement des données personnelles relevant de la vie privée du requérant ». En suivant cette argumentation, on comprend que c’est bien la localisation de l’individu qui porte atteinte à sa vie privée, et non le moment où les enquêteurs localisent le suspect.

III. Les conditions de licéité de l’atteinte à la vie privée

26À partir du moment où il est constaté que la géolocalisation porte atteinte à la vie privée, la question se pose de savoir à quelles conditions les enquêteurs peuvent avoir recours à cette mesure, tout en assurant une protection adéquate du droit au respect de la vie privée. C’est ici que l’on entre au cœur de la question : celle du degré de protection.

27Dans les deux législations étudiées, le degré initial de protection différait sensiblement.

  • 34 Depuis la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 - art. 47 (V).

28En France, les conditions pour procéder à une géolocalisation a posteriori sont très légères. D’une part, le pouvoir de réquisition appartient à l’officier de police judiciaire en enquête de flagrance et au procureur de la République en enquête préliminaire. L’acte peut même être réalisé par un agent de police judiciaire sous le contrôle de l’OPJ34. Aucun juge n’intervient dans la procédure pour autoriser la mesure et en contrôler l’opportunité. D’autre part, l’utilisation des réquisitions est justifiée dès que les informations collectées sont utiles à la manifestation de la vérité. Les enquêteurs n’ont pas besoin d’établir un degré de suspicion à l’égard de la personne concernée par les réquisitions. Par conséquent, il est possible de géolocaliser un suspect ou toute autre personne contre laquelle il n’existe aucun élément de suspicion. Par exemple, il peut s’agir d’une personne dans l’entourage du suspect.

  • 35 “Reasonable grounds” for believing that the records were “relevant and material to an ongoing inves (...)

29Dans le système américain, l’encadrement de la mesure est tout autre. Les faits de l’affaire Carpenter montrent qu’en appliquant la loi sur l’enregistrement des communications, les enquêteurs ne pouvaient obtenir les données de géolocalisation, qu’après en avoir été autorisés par un juge. Toutefois, les conditions de fond pour obtenir cette autorisation étaient assez légères. Il s’agissait de démontrer qu’il existait une « base raisonnable » de croire que les enregistrements allaient fournir des informations pertinentes pour l’enquête en cours35. Ce standard n’était donc pas si éloigné des exigences du droit français ; à cette différence près, que les enquêteurs devaient produire des preuves en justice démontrant l’existence de cette « base raisonnable » de croyance.

30Le standard de protection de la vie privée était donc plus élevé dans la législation américaine qu’en droit français. De façon paradoxale, le système le plus protecteur n’a pas été jugé suffisant par la Cour suprême des États-Unis, alors que le système le plus permissif a été jugé conforme aux standards européens.

A. La Cour suprême des États-Unis élève le standard de protection au niveau du quatrième amendement de la Constitution

  • 36 V. par ex. in Les institutions des États-Unis, documents réunis et commentés par Jean-Pierre Lassal (...)

31En considérant que le suspect avait un droit au respect de sa vie privée s’agissant de ses déplacements, la Cour suprême a placé Carpenter sous la protection du quatrième amendement de la Constitution des États-Unis. Ce célèbre amendement protège les citoyens américains contre les procédures qualifiées de « search and seizure », c’est-à-dire contre les formes les plus intrusives d’atteinte à leur propriété ou à leur vie privée. Dès que le quatrième amendement est mobilisé, le niveau de protection des individus augmente. Non seulement les enquêteurs doivent solliciter l’autorisation d’un juge, un mandat (warrant), mais de plus, pour obtenir cette autorisation, ils doivent établir une « probable cause »36, c’est-à-dire un degré de suspicion élevé à l’égard de la personne qui doit faire l’objet de la mesure. Or, dans l’affaire Carpenter, la Cour suprême constate que le gouvernement n’a pas obtenu de mandat soutenu par un tel degré de suspicion avant d’obtenir les données de géolocalisation, ce qui a conduit la juridiction à considérer que la procédure était irrégulière.

32L’enseignement de cet arrêt est double. D’une part, dans le système américain, les atteintes à la vie privée, même légères, sont conditionnées par l’obtention a priori d’une autorisation judiciaire. Le juge y est gardien des libertés par un contrôle de la motivation de la mesure. D’autre part, l’atteinte à la vie privée n’est possible que s’il existe des éléments de preuve établissant un certain degré de suspicion. Le seul fait que la mesure sollicitée soit utile ne suffit pas pour obtenir un mandat. Ce degré de protection élevé contraste avec celui défini par la CEDH dans l’affaire Ben Faiza.

B. La Cour européenne des droits de l’homme valide le standard de protection très faible du droit français

  • 37 CEDH, 24 avr. 1990, Kruslin c. France, n° 11801/85, Huvig c. France, n° 11105/84.
  • 38 CEDH, 20 déc. 2005, Wisse c. France, n° 71611/01.

33La CEDH livre, dans cette affaire, une curieuse analyse des faits et du droit interne, très éloignée des standards qu’elle avait définis depuis les fameux arrêts Kruslin et Huvig. Pour mémoire, depuis ces deux décisions rendues le même jour à propos des écoutes téléphoniques37, une mesure d’enquête intrusive doit être prévue par la loi, et cette loi doit présenter un grand degré de précision. Elle doit prévoir les catégories de personnes susceptibles de faire l’objet de la mesure, les infractions qui peuvent y donner lieu. Elle doit encore limiter la mesure dans le temps, préciser les conditions d’établissement des procès-verbaux qui contiennent les informations intrusives, de même que les modalités d’effacement ou de destruction des enregistrements. Ces exigences ont été définies tant pour les écoutes téléphoniques, que pour les sonorisations38. Pourtant, dans la législation française, aucune de ces précisions ne figure dans les articles relatifs aux réquisitions aux fins de communication d’informations. Ces réquisitions s’appliquent à tous types d’infractions et d’individus (suspects et non suspects). Elles ne sont pas limitées dans le temps. Les données sont intégralement versées dans le dossier de la procédure, sans distinction de celles qui concernent l’enquête et de celles qui y sont étrangères. Mais surtout, il apparaît qu’aucun article servant de base aux réquisitions ne prévoit spécifiquement l’hypothèse de la géolocalisation. Cette procédure s’opère dans le silence d’un texte dont les termes sont si généraux qu’ils autorisent le procureur de la République et les enquêteurs à en faire un usage illimité.

34Ce fossé entre les exigences posées par la CEDH et la réalité du droit français n’a pas ému la juridiction européenne. Dans un paragraphe aussi sommaire que surprenant, on peut lire à propos des réquisitions : « Aux yeux de la Cour, cette demande entrait dans le champ d’application de l’article 77-1-1 du CPP et était prévue par la loi » (§ 71). Plus encore, alors que le requérant reprochait le caractère très général de l’article 77-1-1, la CEDH estime qu’« il ne saurait être fait reproche à la loi de ne pas dresser une liste exhaustive de l’ensemble des documents susceptibles d’être requis lors d’une enquête, compte tenu du caractère général inhérent à toute règle normative ». On est ici bien loin de la précision exigée depuis les arrêts Kruslin et Huvig.

35La base légale étant acquise aux yeux de la CEDH, il restait à vérifier si la législation apportait des garanties suffisantes. Là encore, la juridiction strasbourgeoise se contente d’un degré de protection minimum. D’abord, elle constate que, dans le cadre de l’enquête préliminaire, les réquisitions ont été prises sur autorisation d’un magistrat du parquet. Elle note également qu’elles sont susceptibles d’un contrôle juridictionnel par la voie de l’action en nullité de l’acte. Ensuite, la Cour reconnaît que le niveau de contrôle des réquisitions est plus faible que celui inhérent au régime de la géolocalisation en temps réel. Toutefois, elle s’approprie la distinction entre les deux types de géolocalisation, et elle en déduit que l’atteinte portée à la vie privée est plus faible lorsque la mesure est réalisée a posteriori, que lorsqu’est mis en place un dispositif de surveillance consistant à suivre un individu de façon dynamique (balise GPS). Enfin, la Cour examine le but de la mesure. En l’espèce, les réquisitions visaient à « démanteler un trafic de stupéfiants de grande ampleur, mettant en cause de nombreux individus, agissant de manière cachée et illicite, et en lien avec des réseaux étrangers ». Ce but apparaît, aux yeux de la Cour, comme nécessaire et proportionné à la mesure.

36Cette analyse, réalisée in concreto, laisse de côté de nombreux éléments du débat. En effet, lorsqu’elle compare les géolocalisations en temps réel et a posteriori, la juridiction européenne néglige une grande partie de la réalité qui a été mise en lumière par la juridiction américaine. La géolocalisation a posteriori peut porter sur un volume considérable de données et s’étaler sur une période illimitée. Par conséquent, elle ne permet pas d’écarter les données qui ne sont pas reliées à l’enquête. C’est ainsi toute la vie privée de l’individu qui s’étale devant le juge. Aucun élément de ce type n’est mis en évidence dans l’arrêt Ben Faiza.

37Cette décision semble valider de façon générale les géolocalisations par réquisition, mais en réalité il plane une incertitude sur son domaine d’application. Plusieurs questions restent encore sans réponse : la mesure est-elle suffisamment contrôlée par l’autorité judiciaire en enquête de flagrance, alors même qu’elle relève de la seule compétence d’un OPJ ? Peut-on considérer que la mesure est proportionnée lorsque l’enquête porte sur une infraction de faible gravité (un vol simple) ? Pourra-t-on, à l’avenir, géolocaliser seulement les suspects, ou plus généralement toute personne intéressant l’enquête ? Toutes ces questions créent autant d’incertitude sur la licéité de ce mode de preuve.

38En définitive, la géolocalisation des téléphones portables révèle une grande variabilité dans la protection de la vie privée. Dans les deux arrêts commentés, ce mode de preuve est considéré comme constituant une ingérence dans le droit au respect de la vie privée. Mais au-delà de ce constat commun, le traitement juridique réservé à cette ingérence témoigne de l’existence de standards de protection fluctuant d’un système à l’autre. Plus encore, c’est la représentation de l’atteinte à la vie privée qui varie sensiblement. Pour la Cour suprême des États-Unis, la géolocalisation par communication des informations a posteriori se révèle aussi intrusive que l’usage d’une balise GPS et le suivi en temps réel des déplacements d’un suspect. L’intensité de l’atteinte est ici évaluée au regard de la multitude des données de géolocalisation et de la durée de l’opération. À l’inverse, la Cour européenne des droits de l’homme ne s’intéresse pas à cette question. Elle juge, en général, que le procédé de géolocalisation est moins intrusif lorsqu’il est opéré a posteriori, que lorsqu’il s’agit d’un suivi en temps réel. Dans les deux affaires, ce sont pourtant des données de même nature qui sont enregistrées et versées au dossier de la procédure. L’office du juge est également au cœur de cette différence de traitement. Outre Atlantique, le juge intervient en amont pour autoriser la mesure. Il évalue a priori les indices de suspicion présentés par les enquêteurs. Par conséquent, la géolocalisation intervient lorsque l’enquête est déjà avancée. Dans la décision de la CEDH, le juge peut se contenter d’intervenir postérieurement à la mesure, et son rôle n’est pas d’en contrôler l’opportunité, mais simplement la légalité. La comparaison entre les systèmes juridiques tend à montrer qu’au-delà des similarités technologiques, le sort réservé à ce type de preuves intrusives est largement tributaire d’un discours rhétorique.

E. V.

Benisty c. Kloda : un arrêt séminal en preuve numérique québécoise

  • 39 V. Gautrais, « Preuve des reproductions : vues d’ailleurs ! », Cahiers Droit, Sciences & Technologi (...)
  • 40 RLRQ, c. C-1.1. Cette loi est disponible ici : http://canlii.ca/t/q5zn.
  • 41 Le ministère de la Justice du Québec envisage de modifier, sans bouleverser, ce texte de presque vi (...)
  • 42 2008 QCCA 608.

39Lccjti. En 2014, nous faisions état dans la présente Revue39 d’une spécificité en lien avec la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information (ci-après « Lccjti »)40. Ce texte de 2001 a bouleversé la preuve numérique en modifiant en profondeur le Livre sur la preuve dans le Code civil du Québec (ci-après « C.c.Q. »). Ceci dit, près de dix-huit ans plus tard, on ne semblait pas en mesure de dire qu’il ait atteint une véritable maturité. Cette loi, d’une facture « technique », n’avait été que peu maîtrisée par une jurisprudence assez fournie, mais qui n’avait pas véritablement pris la mesure du changement. Pourtant, et si notre prochaine chronique portera sur la réforme de cette loi que le ministère de la Justice envisage, éventuellement et parcimonieusement41, nous souhaitons en quelques lignes évoquer un arrêt important de la cour d’appel du Québec qui, en 2018, a sans doute été le premier à aborder sereinement les bouleversements numériques. En effet, avec Benisty c. Kloda42, nous croyons disposer de la première décision qui parvienne à opérer un lien harmonieux entre preuve classique et Lccjti. Une première que nous appelions de nos souhaits depuis longtemps déjà, et qui sera peut-être précisément un grand pas vers cette quête de maturité précitée.

40Enregistrement. Cette décision séminale est relative à une situation de fait qui se généralise : les enregistrements. Plus précisément, un investisseur enregistre des échanges téléphoniques entre un conseiller financier et lui-même, preuve présentée suite à une déconvenue financière à laquelle le second entend faire supporter la responsabilité au premier. Cette situation est en effet de plus en plus présente dans la jurisprudence, des photos, des enregistrements audio et vidéo étant désormais fréquemment captés, tout un chacun disposant d’un appareil technologique pour ce faire, à savoir ce que nous appelons, à tort, le téléphone intelligent. Si, dans cette affaire, l’enregistrement était d’un niveau de technicité moindre (succession de techniques dont certaines sont analogiques), il n’en demeure pas moins que ces preuves sont désormais régulièrement présentées, avec de surcroît un élément de spécificité : ce sont des preuves confectionnées par celui qui entend les présenter au juge.

  • 43 Cette question de la contestation (qui apparaît dans la décision aux paragraphes 112 à 117) ne sera (...)

41Plan. Comme mentionné plus haut, l’intérêt principal de cet arrêt est que pour la première fois une jonction est effectuée entre les règles générales de preuve civile et les dispositions spécifiques qui ont été introduites par la Lccjti pour les documents numériques, c’est-à-dire les documents dénommés dans cette loi sous l’appellation « unique » de documents technologiques. Si cinq points semblent avoir spécifiquement été identifiés dans cet arrêt, 1) qualification (élément de preuve) ; 2) qualification (document technologique) ; 3) authenticité du document ; 4) critères de qualité ; 5) contestation43), il est possible de les scinder dans les deux grandes catégories classiques que constituent l’admissibilité en matière de preuve (I) et la force probante (II). Pourquoi se passer d’une pareille simplicité !

I. Admissibilité en matière de preuve des enregistrements numériques

  • 44 V. par ex. Droit de la famille – 161206, 2016 QCCS 2378, par. 67 ; CSSS Jardins-Roussillon et Tremb (...)
  • 45 Cadieux c. Service de gaz naturel Laval inc., 1991 QCCA 3149.
  • 46 L. Ducharme, « Le nouveau droit de la preuve en matière civile selon le Code civil du Québec », (19 (...)
  • 47 Art. 2854 C.c.Q. qui se lit comme suit : « La présentation d’un élément matériel constitue un moyen (...)
  • 48 J.-C. Royer, Droit de la preuve, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1987, n° 887 ; Dans le sens cont (...)

42Élément matériel. La première question présentée par les juges de la cour d’appel est sans doute la plus importante ; l’une de celles qui ont trop souvent été omises par de nombreuses décisions préalables44 : à quel élément de preuve correspond le document présenté ? un écrit, un témoignage ou un élément matériel ? Pour tenter d’expliquer cette étape oubliée, il fallait sortir des idées préconçues qui ont amené à l’intégration dans le C.c.Q. de cette catégorie nouvelle d’élément matériel. Au début des années 1990, en se basant sur la jurisprudence de la cour d’appel45, le législateur a souhaité créer une catégorie d’élément de preuve afin d’autoriser, de favoriser même, la mise en preuve des enregistrements audio et vidéo. Sous l’appellation certes ambiguë d’élément matériel, le législateur a proposé la définition assez fine, fonctionnelle, un peu floue néanmoins46, d’une preuve qui permettait au juge « de faire ses propres constatations »47. La démarche législative était louable et a été fort justement globalement confirmée par la doctrine ; on cherchait, avec l’introduction de ce nouveau moyen de preuve, à faciliter la mise en preuve de documents présentant une fiabilité inhérente48. Et en effet, un enregistrement est à bien des égards plus parlant de vérité qu’un témoignage qui remonte parfois à des mois ou des années. Ceci dit, cette approche n’était pas dénuée d’un certain manque de « neutralité technologique » car, en associant l’élément matériel aux preuves audio et vidéo, on consolidait l’idée que l’écrit était papier et le témoignage oral.

43Fusion des supports. C’est là que le numérique change la donne ! Il oblige à reconsidérer l’association naturelle qui existait entre élément de preuve et support de communication. Avec le numérique, il est en effet désormais possible d’avoir des écrits oraux (enregistrés), des témoignages écrits et vidéo. Le support ne constitue plus un élément de distinction. Il faut donc trouver un moyen de distinguer auquel des trois régimes appartient le document.

44Approche fonctionnelle. Il importe en conséquence de trouver un élément de distinction entre ces trois moyens de preuve. Comment peut-on déterminer le régime de preuve qui va s’appliquer à un document ? Comment faire la part des choses afin de savoir si l’on est face à un écrit, à un témoignage ou à un élément matériel ? En effet, nulle part dans le C.c.Q. ne sont véritablement définies ces trois notions ni n’est opérée une distinction entre elles. L’une des innovations que la cour d’appel entérine avec cet arrêt est l’approche fonctionnelle qu’elle semble utiliser. Il y est notamment déclaré : « [56] Un enregistrement audio peut être un élément matériel de preuve ou un témoignage. Cette qualification dépend alors de la fonction de l’enregistrement ». (nous soulignons)

  • 49 Benisty c. Kloda, 2008 QCCA 608, par. 57.
  • 50 Ibid., par. 59.
  • 51 V.Gautrais, La preuve technologique, 2e éd., Montréal, LexisNexis Canada, n° 357, 2018, p. 272.

45Ainsi, si le document fait état de faits passés, c’est un témoignage49. Si, au contraire, cela représente « un fait contemporain ou sur le vif »50, nous sommes davantage face à un élément matériel. Sans que ce soit envisagé dans cette décision, il est possible de définir l’écrit en fonction de cette même approche fonctionnelle, l’écrit ayant pour objet de « prévoir le futur » et étant « une pré-constitution qui a pour vertu de valoir pour le futur »51. Dit autrement, pour ces formes d’éléments de preuve, la dichotomie s’opère selon un critère temporel découlant d’une approche fonctionnelle. L’écrit prévoit le futur, le témoignage relate des faits passés, l’élément matériel propose un « Polaroid » de faits contemporains.

46Qualification technologique. Une seconde question a également été envisagée dans le cadre de cet arrêt sur le point de savoir si l’enregistrement concerné est un document technologique ou non. Au-delà du fait que la notion de document technologique est déterminée de façon résiduelle, tout ce qui n’est pas analogique est technologique, il existe un certain nombre de dispositions qui prévalent uniquement pour les documents technologiques. D’ailleurs l’article 2855 C.c.Q. sur les éléments matériels est de ceux-là : « 2855. La présentation d’un élément matériel, pour avoir force probante, doit au préalable faire l’objet d’une preuve distincte qui en établisse l’authenticité. Cependant, lorsque l’élément matériel est un document technologique au sens de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information (chapitre C-1.1), cette preuve d’authenticité n’est requise que dans le cas visé au troisième alinéa de l’article 5 de cette loi ». (nous soulignons)

  • 52 Benisty c. Kloda, préc., par. 84.
  • 53 V. par ex. Directeur des poursuites criminelles et pénales c. 3341003 Canada inc. (Restaurant Pizzé (...)
  • 54 En effet, un doute subsiste. Alors que les documents magnétiques semblent être considérés comme éta (...)

47Un régime spécifique prévaut donc. Il nous semble que, comme mentionné dans l’arrêt, il s’agit d’une problématique plus théorique que pratique52 en dépit du fait que plusieurs décisions53 ont déployé beaucoup d’efforts pour qualifier si oui ou non le document était numérique – technologique – ou non. En fait, les juges viennent dire que cela n’a pas tant d’importance, et ce pour deux raisons principales. En premier lieu, ceci oblige à qualifier la nature technologique du document, ce qui n’est pas toujours aisé à déterminer, notamment, comme ici, en ce qui concerne une bande magnétique, qui est un support sujet à interprétation, à confusion54. En second lieu, et cela nous amène naturellement à la question de la force probante, il est clair que dans les deux cas, technologique ou non, un élément matériel doit être considéré comme respectant un certain niveau d’authenticité.

II. Force probante des enregistrements numériques

48Preuve d’authenticité. La preuve des éléments matériels est une addition « récente » qui date de 1994, année où le C.c.Q. a été adopté. Il a ainsi été considéré, avec raison et sagesse, que le meilleur moyen d’assurer cette preuve nécessitait une preuve externe faisant état des modalités de fabrication du document. Ainsi, conformément à l’article 2855 C.c.Q. déjà cité, la « présentation d’un élément matériel, pour avoir force probante, doit au préalable faire l’objet d’une preuve distincte qui en établisse l’authenticité ». Ceci consiste généralement dans la production d’une déclaration sous serment dans laquelle celui qui a pris la photo, ou qui a enregistré le fichier audio ou la vidéo, fait état des modalités selon lesquelles ledit document a été confectionné.

  • 55 V. Gautrais, op. cit., n° 9, p. 11.
  • 56 F. Senécal, « Du témoin à l’écrit ; du papier à l’électronique : la notion de faux en toile de fond (...)
  • 57 V. Gautrais, Le contrat électronique international, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 90.

49Preuve externe. Même si cette disposition date de 1994, il nous semble qu’elle intègre une réalité très présente dans le monde numérique : la preuve externalisée55. En effet, si le document papier jouit d’une certaine autonomie, la preuve du document papier se suffisant souvent à elle-même, ceci se « perd » avec le document numérique. Ce dernier doit donc prendre appui en bien des cas sur des éléments externalisés56. Souvent la preuve technologique va nécessiter ce que nous appelons une « double preuve »57. Par cette expression nous avançons donc qu’au-delà du document mis en preuve, qui pourra être présenté par une impression ou un fichier numérique remis au juge, par exemple, sur un cédérom ou une clé USB, la partie aura dans bien des cas intérêt à justifier la gestion du premier document par la production d’un second. Ce dernier prendra la forme de ce que nous appelons une documentation, interne ou externe, et se justifie par la spécificité processuelle de la technologie. La « perte » de la matérialité inhérente au papier doit donc être remplacée. Cette garantie de substitution est une exigence formelle, externe, et se « matérialise » par une généralisation de cette « double preuve ».

  • 58 Benisty c. Kloda, préc., par. 99.

50Éloge de la documentation. Cette réalité propre au numérique a été parfaitement intégrée, pour la première fois, par l’arrêt Benisty c. Kloda. En effet, les juges affirment avec force que la preuve numérique implique cette externalité : « [99] […] Les articles 2855 et 2874 C.c.Q. exigent la démonstration d’une preuve indépendante ou distincte d’authenticité du document mis en preuve. Or un document technologique comprend généralement une documentation inhérente, comme des métadonnées, permettant d’identifier un auteur, la date de confection, ou encore la présence de modifications dans le document ».58

  • 59 V. Gautrais, La preuve technologique, op. cit., n° 201, p. 156.
  • 60 C. Mouly-Guillemaud, « La sentence “nul ne peut se constituer de preuve à soi-même” ou le droit de (...)

51Cette affirmation, qui apparaît à de nombreuses reprises dans l’arrêt, mérite sans doute au moins trois compléments d’information. En premier lieu, cette documentation peut être soit interne (métadonnées enchâssées dans le document lui-même), soit externe (politiques explicitant la manière dont est géré le document proposé en preuve). En deuxième lieu, il importe de considérer les métadonnées, parfois, avec circonspection. Car, si elles peuvent être particulièrement utiles en bien des cas, elles ne sont pas toujours la panacée dans la mesure où elles peuvent elles aussi être modifiées, altérées59. En troisième lieu, cette manière de faire particulièrement adaptée au numérique nous amène à reconsidérer ce vieil adage injustement généralisé qu’est « nul ne peut se faire de preuve à soi-même ». Outre le fait que l’adage tire son origine davantage de l’idée que l’on ne peut se faire de « titre » à soi-même60, il correspond surtout à une réalité incompatible avec le numérique.

  • 61 Cette disposition prévoit en effet que « cette preuve d’authenticité n’est requise que dans le cas (...)
  • 62 Benisty c. Kloda, préc., par. 99.

52Spécificités des documents numériques. Nous l’avons vu plus haut, certains traitements particuliers ont été insérés dans la Lccjti relativement aux documents technologiques. C’est notamment le cas des éléments matériels pour lesquels l’article 2855 C.c.Q. précité, de façon certes alambiquée, présente un élément de distinction en ce qui concerne les documents technologiques61. Il en découle qu’il n’est pas nécessaire d’avoir une preuve d’authenticité lorsque le document concerné ne donne pas lieu à contestation. La raison qui justifie cette disposition spécifique, c’est qu’il n’est pas requis d’imposer trop d’obligations probatoires – telle une preuve d’authenticité – quand on est déjà en mesure de prouver par le biais d’une preuve interne ou externe du document numérique. Cette vision semble avoir en effet été consacrée par la cour : « [99] [P]uisque ces métadonnées constituent une preuve inhérente du document technologique – et non pas une preuve indépendante ou distincte telle que le requiert la première partie des articles 2855 et 2874 C.c.Q. –, et qu’elles remplissent le même rôle qu’une preuve d’authenticité traditionnelle, le législateur dispense la partie de faire en plus telle preuve distincte ».62

  • 63 V. Gautrais, La preuve technologique, op. cit., n° 34, p. 33. V. aussi p. 76 et s.

53Cette disposition s’insère dans une volonté de ne pas trop imposer d’obligations à l’encontre des documents numériques en comparaison des documents papier. Une volonté de facilitation très présente dans la Lccjti63.

  • 64 Benisty c. Kloda, préc., par. 106 et s.
  • 65 V. Gautrais, La preuve technologique, op. cit., n° 34, p. 582 et s. sur le « [p]rocessus de confect (...)
  • 66 Comme cela apparaît par exemple à l’article 3 Lccjti : « 3. Un document est constitué d’information (...)

54Modalités de confection. Enfin, le dernier point que cette décision prend soin de préciser est en lien avec les modalités de confection du document enregistré ; c’est l’élément matériel64. De façon assez naturelle, une dichotomie est offerte entre la qualité de confection du document à proprement parler et la qualité de l’information en tant que telle. Support et information : les deux composantes essentielles de tout document. Relativement au support, en premier lieu, il importe de s’intéresser à l’auteur qui a confectionné l’enregistrement, ses compétences et sa capacité à les retranscrire de façon fiable65. En second lieu, en ce qui a trait à la qualité de l’information, il s’agit de s’assurer que l’on reconnaît les personnes enregistrées, et surtout que l’enregistrement n’a pas donné lieu à un montage permettant par exemple de retranscrire certains propos et d’en éluder d’autres. Intelligibilité et intégrité sont là encore deux composantes essentielles de tous documents66.

  • 67 V. Gautrais, Neutralité technologique : rédaction et interprétation des lois face aux technologies, (...)
  • 68 On peut notamment penser à la décision Sécurité des Deux-Rives ltée c. Groupe Meridian construction (...)

55Conclusion. L’encadrement juridique du numérique passe bien entendu par des lois nouvelles, souvent nombreuses, qui viennent parfois bouleverser l’ordonnancement fragile des règles traditionnelles, le « vieux droit » étant paradoxalement souvent plus adapté que le « droit neuf »67. Mais les grands arrêts sont en bien des cas un indice sûr capable de montrer le niveau d’intégration de ces textes par la communauté juridique. Même si de rares décisions avaient pu manifester des débuts de réconciliation entre la Lccjti et la jurisprudence68, cet arrêt, venant de surcroît de la cour d’appel, constitue une étape majeure dans cette quête d’appropriation.

V. G.

Haut de page

Notes

1 Le principe de la liberté de la preuve est consacré en matière pénale par l’article 427 du Code de procédure pénale qui permet au juge répressif d’accueillir tout mode de preuve « hors les cas où la loi en dispose autrement ».

2 L’article 430 du Code procédure pénale dispose que, « sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les procès-verbaux et les rapports constatant les délits ne valent qu’à titre de simples renseignements ». En matière contraventionnelle, les procès-verbaux ont donc une valeur probante renforcée, puisqu’ils font foi jusqu’à preuve du contraire.

3 Cette limitation ne vaut que pour les faits constatés par le procès-verbal. La preuve de faits étrangers aux constatations du procès-verbal peut être rapportée par tous moyens. V. not. Cass. crim., 26 oct. 2005, n° 05-82.792 ; 17 déc. 2013, n° 12-87.923.

4 La preuve contraire peut également être apportée en démontrant que les agents verbalisateurs n’ont pas pu voir ce qu’ils prétendent avoir observé (Cass. crim., 27 janv. 2016, n° 15-80.581).

5 Cass. crim. 25 mars 2014, n° 13-81.559 ; 21 mars 2017, n° 16-82.404 ; 20 mars 2018, n° 17-83.765.

6 Cass. crim., 29 janv. 2014, n° 13-83.283.

7 Certains arrêts sont plus ambigus : Cass. crim., 13 déc. 2006, n° 06-82.047 ; 11 mai 2011, n° 10-87.860.

8 Cass. crim., 11 mars 2014, n° 13-82.550 ; 26 mars 2014, n° 13-87.099.

9 Cass. crim., 20 mars 2013, n° 12-83.380.

10 Cass. crim., 7 févr. 2001, n° 00-84.520 ; 18 juin 2003, n° 03-80.262 ; 26 sept. 2007, n° 07-82.877 ; 12 juin 2013, n° 12-86.759 ; 20 mai 2014, n° 13-85.387 ; 28 févr. 2017, n° 16-83.434.

11 Il n’y a en effet ni prestation de serment, ni oralité du témoignage. V. sur ce point : A. Maron, Dr. pén. 2003, n° 12, comm. 154.

12 Cass. crim., 15 oct. 2013, n° 13-80.003 et 13-80.004 ; 8 déc. 2015, n° 15-81.628 ; 27 janv. 2016, n° 15-80.395.

13 Cass. crim., 8 mars 2016, n° 15-83.019.

14 Cass. crim., 13 déc. 2016, n° 15-86.915.

15 Cass. crim., 30 oct. 2018, n° 18-81.318.

16 J.-H. Robert, Dr. pén. déc. 2018, n° 12, comm. 212.

17 J.-H. Robert, JCl. Procédure pénale 2018, fasc. 70, Procédure en matière contraventionnelle, n° 6 et s.

18 Pour l’enquête de flagrance.

19 Pour l’enquête préliminaire.

20 En référence aux « bornes », c’est-à-dire aux antennes-relais de téléphonie mobile.

21 En pratique, les opérateurs de téléphonie fournissent aux enquêteurs des « fadettes », sur lesquelles figurent des listes de données indiquant des lieux physiques dans lesquels le téléphone portable a déclenché une balise (nom d’une rue, d’une place, etc.).

22 Circulaire du 1er avril 2014 de présentation de la loi n° 2014-372 du 28 mars 2014 relative à la géolocalisation NOR : JUSD1407842C, p. 1.

23 Cass. crim., 2 nov. 2016, n° 16-82.376.

24 Art. 60-2 et 77-1-1 CPP. 

25 Art. 230-32 et s. CPP. S’ajoutent à ce domaine, les enquêtes relatives aux décès et disparitions suspects et celles relatives aux recherches de personnes en fuite.

26 Juge des libertés et de la détention en enquête, juge d’instruction durant l’information judiciaire.

27 A. Maron, M. Haas, « La boîte de Pandore est ouverte », Dr. pén. 2013, comm. 177.

28 L’arrêt, long de plus de cent pages, fait l’objet d’un résumé très utile publié sous la forme d’un syllabus, en tête de l’arrêt. https://www.supremecourt.gov/opinions/17pdf/16-402_h315.pdf Nous renvoyons également à la présentation en français de la décision par Manon Cayrou, « Carpenter v. United States : La fin de la géolocalisation des portables sans mandat aux États-Unis », La Revue des droits de l’homme, http://journals.openedition.org/revdh/4774

29 Stored Communications Act (SCA, codifié dans le 18 U.S.C. chapitre 121 §§ 2701–2712).

30 A reasonable expectation of privacy.

31 Le résumé de cette affaire par le greffe de la CEDH est accessible à cette adresse https://hudoc.echr.coe.int/app/conversion/pdf ?library =ECHR&id =003-5999247-7685294&filename =CEDH.pdf

32 Third-party doctrine.

33 “Individuals have a reasonable expectation of privacy in the whole of their physical movements. Allowing government access to cell-site records […] contravenes that expectation”.

34 Depuis la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 - art. 47 (V).

35 “Reasonable grounds” for believing that the records were “relevant and material to an ongoing investigation.” 18 U. S. C. § 2703(d).

36 V. par ex. in Les institutions des États-Unis, documents réunis et commentés par Jean-Pierre Lassale, Paris, La Documentation française, coll. Documents d’études, 2001, qui traduit l’expression probable cause par « motifs plausibles ».

37 CEDH, 24 avr. 1990, Kruslin c. France, n° 11801/85, Huvig c. France, n° 11105/84.

38 CEDH, 20 déc. 2005, Wisse c. France, n° 71611/01.

39 V. Gautrais, « Preuve des reproductions : vues d’ailleurs ! », Cahiers Droit, Sciences & Technologies 2014/4, p. 281-296, disponible à https://journals.openedition.org/cdst/355.

40 RLRQ, c. C-1.1. Cette loi est disponible ici : http://canlii.ca/t/q5zn.

41 Le ministère de la Justice du Québec envisage de modifier, sans bouleverser, ce texte de presque vingt ans.

42 2008 QCCA 608.

43 Cette question de la contestation (qui apparaît dans la décision aux paragraphes 112 à 117) ne sera pas traitée ici. Pour en savoir plus, il s’agit d’envisager l’article 262 du Code de procédure civile qui a été calqué sur l’ancien article 89, al. 4, de ce même Code.

44 V. par ex. Droit de la famille – 161206, 2016 QCCS 2378, par. 67 ; CSSS Jardins-Roussillon et Tremblay, 2017 QCTAT 4826, par. 36, où le juge se limite à dire qu’une page Facebook est un document technologique ; Amar et Association Sépharade de la banlieue Ouest de Montréal, 2017 QCTAT 1182.

45 Cadieux c. Service de gaz naturel Laval inc., 1991 QCCA 3149.

46 L. Ducharme, « Le nouveau droit de la preuve en matière civile selon le Code civil du Québec », (1992) 23 R.G.D. 5, 49.

47 Art. 2854 C.c.Q. qui se lit comme suit : « La présentation d’un élément matériel constitue un moyen de preuve qui permet au juge de faire directement ses propres constatations. Cet élément matériel peut consister en un objet, de même qu’en la représentation sensorielle de cet objet, d’un fait ou d’un lieu. »

48 J.-C. Royer, Droit de la preuve, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1987, n° 887 ; Dans le sens contraire, P. Patenaude, « Commentaires sur l’avant-projet de réforme du Code civil », (1988) 19 R.D.U.S. 31, 33 ; C. Fabien, « L’utilisation par le juge de ses connaissances personnelles dans le procès civil » (1987) 66 Revue du Barreau canadien 433, p. 475 ; L. Ducharme, art. cité, 50.

49 Benisty c. Kloda, 2008 QCCA 608, par. 57.

50 Ibid., par. 59.

51 V.Gautrais, La preuve technologique, 2e éd., Montréal, LexisNexis Canada, n° 357, 2018, p. 272.

52 Benisty c. Kloda, préc., par. 84.

53 V. par ex. Directeur des poursuites criminelles et pénales c. 3341003 Canada inc. (Restaurant Pizzédélic), 2015 QCCQ 8159.

54 En effet, un doute subsiste. Alors que les documents magnétiques semblent être considérés comme étant technologiques au regard de l’article 1, al. 2, de la Lccjti, il ne semble pas l’être au regard de l’article 2874 C.c.Q.

55 V. Gautrais, op. cit., n° 9, p. 11.

56 F. Senécal, « Du témoin à l’écrit ; du papier à l’électronique : la notion de faux en toile de fond », An Information Society for All : A Legal Challenge, Conférence au Centre de recherche Informatique et Droit des Facultés universitaires Notre-Dame de la Paix, Université de Namur, 2010, p. 15 : « Ainsi, l’écrit papier se caractérise par une unité de lieu et de temps et sa conservation est statique. Le document, en lui-même, contient tous les indices relatifs à son intégrité – d’où l’obligation de produire l’original au tribunal. Parce qu’il porte en lui ses “caractères externes”, l’original est le meilleur moyen de détection du faux : une atteinte à l’intellectualité implique nécessairement une atteinte à la matérialité du document. C’est ainsi l’original qui constitue la “meilleure preuve”. […] À l’opposé, le document électronique est par nature fragmenté et fait appel à une suite d’opérations pour devenir lisible à un humain. Sa conservation est dynamique (pensons à l’obsolescence des logiciels et du matériel informatique) et une “chaîne de titres” supplée à l’original pour revenir au moment de la formation de l’acte. Avec l’électronique, les indices de l’authenticité deviennent externes au document lui-même. »

57 V. Gautrais, Le contrat électronique international, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 90.

58 Benisty c. Kloda, préc., par. 99.

59 V. Gautrais, La preuve technologique, op. cit., n° 201, p. 156.

60 C. Mouly-Guillemaud, « La sentence “nul ne peut se constituer de preuve à soi-même” ou le droit de la preuve à l’épreuve de l’unilatéralisme », RTD Civ. 2007/2, p. 253. V. aussi V. Gautrais, La preuve technologique, op. cit., n° 487, p. 363.

61 Cette disposition prévoit en effet que « cette preuve d’authenticité n’est requise que dans le cas visé au troisième alinéa de l’article 5 de cette loi ». L’alinéa 3 de cet article 5 se lit comme suit : « Le document dont le support ou la technologie ne permettent ni d’affirmer, ni de dénier que l’intégrité en est assurée peut, selon les circonstances, être admis à titre de témoignage ou d’élément matériel de preuve et servir de commencement de preuve, comme prévu à l’article 2865 du Code civil. »

62 Benisty c. Kloda, préc., par. 99.

63 V. Gautrais, La preuve technologique, op. cit., n° 34, p. 33. V. aussi p. 76 et s.

64 Benisty c. Kloda, préc., par. 106 et s.

65 V. Gautrais, La preuve technologique, op. cit., n° 34, p. 582 et s. sur le « [p]rocessus de confection ».

66 Comme cela apparaît par exemple à l’article 3 Lccjti : « 3. Un document est constitué d’information portée par un support. L’information y est délimitée et structurée, de façon tangible ou logique selon le support qui la porte, et elle est intelligible sous forme de mots, de sons ou d’images. L’information peut être rendue au moyen de tout mode d’écriture, y compris d’un système de symboles transcriptibles sous l’une de ces formes ou en un autre système de symboles. » (nous soulignons)

67 V. Gautrais, Neutralité technologique : rédaction et interprétation des lois face aux technologies, Montréal, Éditions Thémis, 2012.

68 On peut notamment penser à la décision Sécurité des Deux-Rives ltée c. Groupe Meridian construction restauration inc., 2013 QCCQ 1301.

Haut de page

Pour citer cet article

Référence papier

Géraldine Vial, Étienne Vergès et Vincent Gautrais, « Preuves scientifiques et technologiques »Cahiers Droit, Sciences & Technologies, 9 | 2019, 179-197.

Référence électronique

Géraldine Vial, Étienne Vergès et Vincent Gautrais, « Preuves scientifiques et technologiques »Cahiers Droit, Sciences & Technologies [En ligne], 9 | 2019, mis en ligne le 31 octobre 2019, consulté le 25 novembre 2020. URL : http://journals.openedition.org/cdst/1117 ; DOI : https://doi.org/10.4000/cdst.1117

Haut de page

Auteurs

Géraldine Vial

Maître de conférences à l’Université Grenoble Alpes

Articles du même auteur

Étienne Vergès

Professeur à l’Université Grenoble Alpes

Articles du même auteur

Vincent Gautrais

Professeur titulaire, Titulaire de la chaire L.R. Wilson en droit du commerce électronique, Directeur du CRDP.

Articles du même auteur

  • Preuve [Texte intégral]
    Preuve des reproductions : vues d’ailleurs !
    Paru dans Cahiers Droit, Sciences & Technologies, 4 | 2014
Haut de page

Droits d’auteur

Licence Creative Commons
Cahiers Droit, Sciences & Technologies sont mis à disposition selon les termes de la Licence Creative Commons Attribution 4.0 International.

Haut de page
  • Logo Presses universitaires d’Aix-Marseille Provence (PUAM)
  • Logo AMU
  • Logo Normes, Sciences & Techniques
  • Logo CNRS
  • Logo Institut des Sciences juridiques & philosophiques – UMR8103 de la Sorbonne
  • OpenEdition Journals
Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search