Le mariage homosexuel et les enjeux de la PMA
Résumés
À l’heure actuelle, le mariage homosexuel n’est pas légalement reconnu au Japon et un nombre croissant de couples de même sexe contestent cette situation devant les tribunaux au motif que la lacune de loi en la matière n’est pas compatible avec la Constitution. En outre, la prise de conscience sociale de la nécessité de légaliser le mariage homosexuel progresse alors que de nombreuses collectivités locales mettent en place leur propre système de partenariat. Et pourtant, il n’y a pas eu de débat sur la question de savoir si les couples homosexuels devraient être ou non autorisés à accéder aux techniques de la PMA ou si le principe de double paternité ou de double maternité pourrait s’appliquer à un enfant né d’un couple marié homosexuel dont un ou une des deux partenaires aurait changé de sexe tout en conservant la fonction reproductive de son sexe d’origine. D’un point de vue juridique comparatif avec la France, il est nécessaire d’examiner ces problèmes spécifiques liés à la reproduction et d’inclure des solutions efficaces dans la future loi, plutôt que d’exiger une simple légalisation du mariage homosexuel.
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Mots-clés :
mariage homosexuel, procréation médicalement assistée (PMA), changement de sexe, filiation, JaponPlan
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* Cet article est issu d’une partie de recherches financées par « Grant-in-Aid for Scientific Research in Japan (C) 23K01218 ».
Texte intégral
- 1 À l’heure actuelle, le Japon ne dispose pas d’un système de partenariat comme le PACS français. Seu (...)
- 2 Par exemple, dans une affaire où deux personnes dans une relation homosexuelle se sont adoptées ave (...)
1Le Japon est le seul des pays du G7 (France, États-Unis, Royaume-Uni, Allemagne, Japon, Italie et Canada) qui n’accorde aucun statut juridique aux couples de même sexe. En effet, d’une part, ces couples ne sont pas en droit de bénéficier des avantages fiscaux habituellement accordés aux couples mariés hétérosexuels, et d’autre part, en cas de décès, le partenaire survivant n’est pas habilité à devenir l’héritier légal1. En outre, même si un Japonais épouse un partenaire étranger dans un pays où le mariage homosexuel est légal, ce dernier ne se verra pas accorder le statut de résident au Japon en tant que conjoint d’un ressortissant japonais. Certains couples homosexuels essayent de contourner ces problèmes en s’adoptant entre eux2, mais il est vrai que l’adoption n’a pas été créée dans ce but.
- 3 Dentsu Diversity Lab, LGBT Survey 2018, <https://www.dentsu.co.jp/news/release/2019/0110-009728.html>.
- 4 LGBT Research Institute, LGBT Attitudes and Behaviour Survey 2019, <https://www.daiko.co.jp/dwp/wp- (...)
- 5 Dentsu Diversity Lab, LGBT Survey 2018, <https://www.dentsu.co.jp/news/release/2019/0110-009728.html>. Dans l’« Enquête nationale sur les attitudes à l’égard de</https> (...)
2Selon une enquête menée dans tout le Japon en octobre 2018 par le Dentsu Diversity Lab3, auprès de 60 000 individus âgés de 20 à 59 ans, 8,9 % ont déclaré appartenir au groupe LGBT. Une autre enquête, réalisée en avril 2019 auprès de 340 000 Japonais âgés de 20 à 69 ans, montre que 7 % ne s’identifient pas à la catégorie hétérosexuelle4. Ces personnes aimeraient néanmoins pouvoir bénéficier d’un statut juridique. Par ailleurs, un nombre important de données confirment qu’une majorité de la population est favorable au principe du mariage homosexuel (78,4 % seraient favorables à sa légalisation5).
- 6 L’article 24 de la Constitution japonaise stipule que « 1. Le mariage n’est fondé que sur le consen (...)
- 7 L’article 13 de la Constitution japonaise stipule que « Tous les citoyens doivent être respectés en (...)
- 8 L’article 14, al.1er, de la Constitution japonaise stipule que : « Tous les citoyens sont égaux dev (...)
- 9 Tribunal de district de Fukuoka, 8 juin 2023 jugement non publié LEX document no 25595450. Sur cett (...)
3En fait, certains couples homosexuels désirant se marier ont saisi la justice au motif que l’impossibilité pour eux de s’unir légalement, en raison des dispositions du Code civil, constitue une violation de la Constitution, notamment à la lumière de son article 24, alinéas 1er et 26, de son article 137 et de son article 14, alinéa 18. Plusieurs affaires sont encore en cours à différents niveaux de juridiction (affaires Freedom of Mariage for All9).
- 10 V. le site internet du PDC : <https://cdp-japan.jp/news/20230306_5554>.
4Ainsi, bien que le mariage entre personnes de même sexe ne soit pas reconnu sur le plan législatif, il existe une tendance croissante en faveur de l’acceptation de ce type d’union dans la société japonaise, surtout depuis la promulgation de la « loi sur la promotion de la compréhension publique des orientations sexuelles et de l’identité de genre », en juin 2023. Par exemple, le 6 mars 2023, le Parti démocrate constitutionnel du Japon (PDC) a soumis à la Chambre des représentants (211e session de la Diète) une proposition de loi sur l’égalité du mariage (nom officiel : projet de loi pour un amendement partiel du Code civil) dans le but de légaliser le mariage entre personnes de même sexe. Il faut souligner que, si l’article 24 de la Constitution peut être interprété comme garantissant la liberté de se marier, il n’est pas précisé si le mariage homosexuel est inclus dans cette disposition, et c’est la raison pour laquelle il ne figure pas de façon explicite dans le Code civil10. Toutefois, à ce stade, aucun débat concret n’a eu lieu au Parlement et la lacune législative demeure.
- 11 Certificat de partenariat pour l’arrondissement de Shibuya (Tokyo), <https://www.city.shibuya.tokyo (...)
- 12 Enquête conjointe de l’arrondissement de Shibuya et du programme de partenariat national, <https:// (...)
- 13 Cet article se base sur le principe selon lequel, contrairement à la France, où il est socialement (...)
5Au niveau des collectivités locales, divers systèmes de partenariat, bien que non juridiquement contraignants, sont mis en place pour faciliter la vie des couples homosexuels. L’arrondissement de Shibuya, à Tokyo, municipalité pionnière en la matière, a créé un partenariat défini comme « un système d’attestation qui prouve l’existence substantielle d’une vie commune entre deux personnes homosexuelles, néanmoins sous certaines conditions, à la différence du mariage hétérosexuel11 ». Selon une enquête conjointe de l’arrondissement de Shibuya et de l’organisation à but non lucratif « Niji-iro Diversity12 », on enregistrait à l’échelle nationale, au 1er mai 2023, 5 171 demandes de certificats de partenariat, documents délivrés par les municipalités. De plus, le nombre de collectivités locales disposant d’un système de partenariat au 28 juin 2023 a atteint 328, ce qui représente 70,9 % de la population nationale. Une législation conférant aux couples de même sexe un statut juridique est donc fort probable dans un proche avenir. Ainsi, le présent article tente de mettre en évidence, sur la base d’une comparaison avec le droit français, les questions spécifiques liées à une éventuelle législation accordant un statut juridique aux couples homosexuels au Japon. Concrètement, nous allons analyser ces problèmes en nous concentrant plus particulièrement sur la question de la reproduction d’un point de vue des techniques de PMA d’une part (I)13 et ses conséquences inévitables sur la filiation d’autre part (II).
I.Mariage homosexuel et procréation médicalement assistée (PMA)
6Une façon d’accorder un statut juridique aux couples de même sexe serait, d’une part, de créer un système de partenariat distinct du mariage hétérosexuel. Dans ce cas, il serait possible de mettre en place un système juridique qui toutefois, ne permettrait pas d’établir une filiation (y compris par le biais de l’adoption), comme c’est le cas du PACS à la française. D’autre part, il serait également concevable d’élargir la définition même du « mariage » pour y inclure les couples homosexuels, comme le précise la proposition de loi susmentionnée présentée par le Parti démocrate constitutionnel (PDC). Or ce deuxième choix pourrait poser certains problèmes dans le domaine de la reproduction car les couples homosexuels, en principe, ne peuvent avoir d’enfants selon le processus naturel. Il leur faut soit adopter l’enfant de leur partenaire, soit recourir aux techniques de la PMA pour avoir un enfant ayant un lien biologique avec l’un d’entre eux, soit encore adopter l’enfant d’un tiers. Il est donc nécessaire pour le législateur de prendre en compte ces possibilités, d’autant plus que les couples de femmes peuvent concevoir et porter un enfant sans intervention d’une mère porteuse. Au Japon, où les dispositions législatives effectives en matière de PMA sont encore insuffisantes, une simple reconnaissance prématurée du mariage homosexuel risquerait donc de poser des problèmes particuliers en matière de filiation. C’est la raison pour laquelle les points suivants doivent être pris en compte, en particulier dans une perspective de reproduction, lors de l’adoption d’une loi sur le mariage entre personnes de même sexe.
A.Proposition de loi visant à modifier le Code civil, présentée par le Parti démocrate constitutionnel du Japon (PDC)
- 14 Selon le Code civil japonais, toute personne majeure peut adopter (art. 792) à condition que l’adop (...)
- 15 En droit civil japonais, comme en droit français, il existe deux types d’adoption, à savoir l’adopt (...)
- 16 L’article 736 du Code civil japonaise dispose qu’« un enfant adopté ou son conjoint ou un descendan (...)
7Prenons l’exemple de la proposition de loi susmentionnée visant à modifier le Code civil, présentée par le Parti démocrate constitutionnel à la Diète en mars 2023. Cette proposition énonce que (i) il devrait être clairement stipulé qu’un mariage peut s’établir entre deux personnes de sexe opposé ou de même sexe, que (ii) des dispositions nécessaires devraient être prises pour que les couples de même sexe puissent également adopter des enfants, y compris en adoption plénière et que (iii) les termes utilisés dans les lois déjà promulguées devraient être dégenrés pour être sémantiquement neutres (par exemple, remplacer les mots « mari et femme » ou « époux et épouse » par « parties au mariage », ou substituer le mots « parents » à « père et mère »). Compte tenu de la situation actuelle, dans laquelle le mariage entre personnes de même sexe n’est pas juridiquement reconnu, de nombreux couples homosexuels ont recours à l’adoption14 entre eux pour obtenir un statut juridique15. C’est pourquoi, à titre de mesure spéciale, la proposition de loi ajoute que les couples de même sexe dont l’un des partenaires a adopté l’autre avant l’entrée en vigueur de la loi mais qui ont fait dissoudre cette adoption après, pourront se marier dans un délai de deux ans à compter de la date d’entrée en application de la loi, nonobstant les dispositions de l’actuel Code civil sur les incapacités de mariage16. Le texte prévoit également que le gouvernement examine, dans un délai de trois ans, le statut des enfants nés de parents de même sexe pendant leur mariage et les conditions pour recourir aux techniques de PMA.
8La proposition du PDC, basée sur le principe selon lequel le concept de « mariage » en droit civil doit inclure les mariages hétérosexuels et homosexuels, risque tout de même d’entraîner un certain nombre de problèmes importants, surtout en matière de filiation, compte tenu du fait qu’au Japon le mariage est considéré comme une condition préalable à la naissance d’un enfant. Par exemple, une réforme du droit de la famille n’étant pas envisagée, l’on ne sait pas exactement ce qu’il adviendra du statut juridique des enfants nés de couples homosexuels pendant la période moratoire de trois ans. Concrètement, il n’est pas possible de déterminer si la présomption de légitimité prévue à l’article 772 du Code civil s’appliquera aux enfants issus d’un couple homosexuel. Ou encore si un enfant né d’un couple homosexuel féminin pourra bénéficier d’une double filiation maternelle. Comme les couples de même sexe ne peuvent pas avoir d’enfants biologiquement liés à l’un et à l’autre parents dans le cadre du processus naturel de procréation, il est absolument nécessaire de légiférer à l’avance sur les conditions d’accès aux techniques de PMA. Par conséquent, il n’est pas certain que les intérêts de l’enfant soient suffisamment protégés si seul le mariage homosexuel est reconnu en premier lieu sans fixer en même temps les conditions d’accès à la PMA et d’établissement de la filiation. En d’autres termes, surtout au Japon, où le mariage et le désir du couple d’avoir des enfants sont étroitement liés, le bien-être des enfants nés d’un couple de même sexe doit être garanti de manière explicite et adéquate lorsque l’on envisage de légaliser le mariage homosexuel.
- 17 Par exemple, à la différence de la France, il n’existe pas au Japon de disposition stipulant que l’ (...)
9En effet, bien que le Japon dispose actuellement de la loi spéciale modifiant les dispositions du Code civil afin d’encadrer, d’une part, l’offre de techniques de PMA et, d’autre part, la filiation d’un enfant conçu par PMA (ci-après dénommée loi spéciale relative à la PMA), cette loi contient simplement, en premier lieu, quelques règles concernant le recours à la PMA en général (il manque par exemple les règles détaillées qui figurent dans les articles L. 2141-1 à L. 2143-9 du Code français de la santé publique)17, en deuxième lieu, un principe général selon lequel la femme qui accouche est la mère légale, même si l’enfant a été conçu avec l’ovule d’une donneuse, et en troisième lieu, un principe selon lequel le père qui a consenti à une insémination artificielle avec donneur ne peut pas contester son lien de filiation avec l’enfant né de cette procédure. De plus, cette loi spéciale ne reconnaît pas aux enfants issus d’une PMA le droit d’accès à leurs origines. De ce point de vue, l’on peut dire que la proposition de loi présentée par le PDC ne peut être considérée comme adéquate.
10Sur la base de l’analyse ci-dessus, les questions suivantes doivent être prises en compte lors de l’élaboration de la législation sur le mariage homosexuel au Japon : d’abord, faut-il introduire une nouvelle législation pour réglementer les conditions d’utilisation des techniques de PMA pour les couples homosexuels et hétérosexuels ? Ensuite, faut-il déterminer les conditions d’établissement du lien de filiation pour les enfants nés de couples de même sexe dont l’un des deux est transsexuel ? Enfin, faut-il, indépendamment de l’utilisation des techniques de procréation assistée, aborder la question de savoir si le lien de filiation peut être établi entre un couple homosexuel et un enfant né à l’étranger grâce aux techniques de PMA ou à la GPA ? Les deux dernières questions seront spécialement examinées tour à tour dans la seconde partie de cet article.
B.Recours aux techniques de PMA par les couples de même sexe
- 18 L’article 2, paragraphe 1, de la loi spéciale dispose : « Dans la présente loi, on entend par “trai (...)
- 19 Japanese Society for Reproductive Medicine (ed.), Guidelines for Reproductive Medicine, Kyorinsha, (...)
- 20 Les avis importants sont : « Avis sur la fécondation in vitro et le transfert d’embryons » (publié (...)
- 21 Une liste des établissements médicaux qui fournissent des soins de médecine reproductive assistée e (...)
11Dans le cadre de la législation actuelle, seuls les articles 2 et 3 (1) de la loi spéciale relative à la PMA contiennent des dispositions sur l’utilisation de cette technique. Selon ces dispositions18, la PMA ne concerne que l’insémination artificielle, la fécondation in vitro ou le transfert d’embryons fécondés in vitro pratiqués exclusivement sur des personnes diagnostiquées médicalement infertiles. Étant donné qu’en dehors de ces dispositions, il n’existe pas au Japon de législation définissant les conditions détaillées d’accès à la PMA, les praticiens se réfèrent souvent à diverses lignes directrices ou divers avis. Parmi eux, les lignes directrices pour la médecine de la reproduction, élaborées par la Société japonaise de médecine reproductive (Japan Society for Reproductive Medicine : JSRM)19 et les différents avis de la Société japonaise d’obstétrique et de gynécologie (Japan Society of Obstetrics and Gynecology : JSOG)20 revêtent une importance particulière. Ces derniers définissent en détail les catégories de personnes autorisées à recourir aux techniques de PMA, le principe du consentement éclairé, les établissements médicaux où ces techniques sont pratiquées (exemple en ce qui concerne le don de sperme, une liste d’établissements proposant la PMA21), la méthode de don et de conservation du sperme, le principe de l’anonymat des donneurs (de gamètes), etc.
12Ces règles dites « non contraignantes » (soft law en anglais), telles que les lignes directrices et les divers avis de la Société académique, présentent à la fois des aspects positifs et négatifs. L’un des avantages est que les règles ou les principes énoncés peuvent être modifiés ou supprimés avec souplesse en fonction de l’évolution des techniques médicales de procréation. En fait, la plupart des avis susmentionnés sont révisés et modifiés selon un cycle pluriannuel. En revanche, l’on peut noter quelques inconvénients. Premièrement, il est extrêmement difficile d’avoir une vue d’ensemble du système, car non seulement plusieurs avis sont publiés pour chaque matière, mais ils sont aussi fréquemment modifiés. Deuxièmement, il n’est pas facile de les invoquer dans les procédures judiciaires en cas de litiges (juridiques) puisqu’ils n’ont pas de force obligatoire, et les informations manquent sur des questions telles que les relations parents-enfants et le droit de l’enfant à connaître ses origines. Troisièmement, les avis ne peuvent pas établir de règles sur des questions dépassant le cadre de compétences de la Société académique, telles que le lien de filiation ou le droit de l’enfant à accéder à ses origines. Et, quatrièmement, la Société académique ne détient pas le pouvoir de sanctionner efficacement ceux de ses membres (obstétriciens et gynécologues) qui ne respectent pas ses avis (puisqu’il est en effet présupposé que les membres de la société s’y conforment toujours).
13Dans ces conditions, si seul le mariage homosexuel fait l’objet d’une législation en élargissant la définition du mariage dans le Code civil, il est probable que les couples homosexuels se heurteront à certains problèmes concernant les techniques de PMA.
- 22 Y. Nagamizu, « In Search of an Appropriate Policy on Regulating Assisted Reproductive Technologies (...)
- 23 Société japonaise d’obstétrique et de gynécologie, « Views on “Non-spousal artificial insemination (...)
14D’abord, l’article 3, paragraphe 1, de la loi spéciale relative à la PMA définit l’assistance médicale à la procréation comme un « traitement de l’infertilité », comme je l’ai évoqué plus haut. Les couples homosexuels n’étant pas dans ce cas, il faudrait modifier le texte pour qu’ils puissent y avoir accès22. Ensuite, l’un des avis élaborés par la Société japonaise d’obstétrique et de gynécologie, « Points de vue sur l’insémination artificielle avec don de sperme », limite cette option aux « couples légalement mariés ». Rappelons que la loi existante contient très peu de dispositions, ce qui oblige les médecins à tenir compte de ces avis de la Société. Or, si une loi ouvrait le mariage aux couples homosexuels, ceux-ci entreraient désormais dans la catégorie des couples légalement mariés. Toutefois, d’après le même avis, le don de sperme ne concerne que les cas où l’homme est exclusivement responsable de l’infertilité médicalement attestée du couple hétérosexuel (en particulier en cas d’azoospermie)23. En d’autres termes, la seule reconnaissance du mariage homosexuel ne permettrait pas aux couples de femmes de recourir à un don de sperme, car elles ne répondraient pas à la condition d’infertilité pathologique.
15Prenons l’exemple de la France. Lorsque le mariage homosexuel a été reconnu en 2013, les dispositions du Code de la santé publique relatives à la PMA n’ont pas été modifiées. Par conséquent, le recours à la PMA par les couples féminins de même sexe n’a pas été autorisé avant la modification de la loi sur la bioéthique, en 2021.
- 24 C. const., 17 mai 2013, no 2013-669 DC, § 44.
- 25 CE, 1re et 4e ch. réunies, 28 sept. 2018, no 421899.
- 26 J.-M. Pastor, « Le Sénat divisé sur le projet de loi bioéthique », Dalloz actualité, 6 févr. 2020.
- 27 Cass., avis, 22 sept. 2014, nos 15010P et 15011P.
16Le Conseil constitutionnel24 puis le Conseil d’État25 ont toujours estimé que refuser aux couples de même sexe l’accès à la PMA ne constituait pas une violation du principe d’égalité. Étant donné que, d’une part, les couples hétérosexuels sont « dans une situation différente de celle des couples homosexuels » et que, d’autre part, le principe d’égalité « n’interdit pas au législateur de traiter de manière différente des situations différentes », la disposition de la loi bioéthique selon laquelle le recours à la PMA est limité aux couples hétérosexuels ne viole pas le principe d’égalité, dans la mesure où elle est conforme à l’objectif de « remédier à l’infertilité ». Par conséquent, du point de vue de la jurisprudence, la modification de la loi bioéthique n’était pas vraiment nécessaire. En effet, à la suite de ces décisions du Conseil d’État, le Parlement français, et en particulier le Sénat, s’est montré défavorable à l’idée d’autoriser les doubles filiations maternelles pour les couples de femmes ayant recours à la PMA26. Que les mesures ne reconnaissant pas aux couples homosexuels l’accès à la PMA soient appropriées ou non, au moins en France entre 2013 et 2021, ces règles étaient explicitement prévues par la loi et il suffisait de les appliquer, même si les PMA effectuées à l’étranger posaient quelques problèmes sur le plan de la filiation27.
17Au Japon, à l’avenir, si les couples homosexuels ne sont pas autorisés à utiliser les techniques de PMA, malgré une reconnaissance du « mariage pour tous », deux problèmes majeurs se poseront inévitablement, à savoir, celui des couples homosexuels transgenres d’une part, et celui du « tourisme reproductif » d’autre part. Il est vrai que ce dernier n’est pas très populaire au Japon, à la différence de l’Europe où la libre circulation des personnes est garantie par le Traité sur l’Union européenne. Mais il est fort possible que dans un proche avenir, les couples de femmes, en particulier, se rendent à l’étranger à la recherche d’un don de sperme.
II.Mariage homosexuel et filiation
18Dans ce chapitre, nous aborderons surtout les problèmes qui pourraient se poser à l’avenir au Japon lorsqu’un couple marié de même sexe a un enfant, qu’il soit biologique ou adopté. Quand un couple hétérosexuel marié a un enfant, les filiations maternelle et paternelle sont établies en même temps à l’égard du nouveau-né. Lorsque le couple n’est pas marié, la filiation maternelle est reconnue en premier. Alors que, dans le cas des couples mariés de même sexe, une double maternité ou paternité devra être établie. Or la législation japonaise actuelle ne prévoyant aucune disposition à ce sujet, la première question à débattre est de savoir si ce type de lien peut être légalement reconnu. En France, par exemple, les couples homosexuels pouvaient avoir des enfants par le biais de l’adoption depuis la reconnaissance du « mariage pour tous » en 2013. Ainsi, le principe d’une double maternité ou paternité était reconnu dans le cadre de l’adoption. De plus, depuis que la loi de 2021 a accordé aux couples de femmes l’accès à la PMA, la double maternité peut désormais être établie par le biais d’une reconnaissance conjointe anticipée sous certaines conditions (articles 342-11 à 342-13 du Code civil).
19Ainsi, lorsque le mariage entre personnes de même sexe sera reconnu juridiquement au Japon, on peut supposer que diverses questions devront être résolues dans le domaine de la filiation, ce qui sera évoqué ultérieurement. De ce point de vue, ce chapitre examinera les problèmes qui se posent, d’une part, lorsqu’une personne transsexuelle contracte un mariage homosexuel et, d’autre part, lorsqu’un couple homosexuel a un enfant par le biais du « tourisme reproductif ».
A.Mariage homosexuel transgenre
- 28 À cet égard, la question de savoir si un homme trans ayant épousé une femme cis (mariage hétérosexu (...)
20En principe, les couples mariés de même sexe ne peuvent pas avoir d’enfants dans le cadre du processus naturel de reproduction. Toutefois, cela peut changer en fonction de ce que signifie l’expression « même sexe ». Par exemple, si l’on interprète l’expression « même sexe » dans un sens purement juridique, plutôt que dans un sens biologique, on peut constater que, dans certains cas, des enfants peuvent également naître par le biais du processus naturel de reproduction. En effet, une personne transgenre ayant ensuite contracté un mariage homosexuel peut, dans certains cas, avoir des enfants biologiques (c’est-à-dire sans avoir recours aux techniques de PMA)28.
21Or, selon les dispositions actuelles japonaises, pour changer de sexe dans le registre familial, il faut remplir plusieurs conditions énoncées dans la « loi sur les cas particuliers de traitement du statut de genre » pour les personnes souffrant d’un trouble de l’identité de genre (ci-après dénommée « loi spéciale sur les personnes souffrant d’un trouble de l’identité de genre »). En particulier l’article 3, paragraphe 4, de cette loi, dispose que la personne trans ne peut pas avoir « de glandes reproductrices ou qu’elles doivent avoir perdu leur fonction de façon permanente ». Et le paragraphe 5 ajoute que la personne « doit avoir un corps dont certaines parties ressemblent aux organes génitaux du sexe opposé ». En d’autres termes, une personne qui a légalement changé de sexe doit avoir perdu la fonction reproductive de son sexe d’origine et ne peut donc pas avoir d’enfants sans recours à la PMA puisqu’elle ne peut alors épouser légalement qu’une personne du sexe opposé.
- 29 Cour suprême japonaise, arrêt de la Grande chambre du 25 octobre 2023, no 2020 (Ku) 993, publié sur (...)
- 30 Contrairement à la QPC française, même si la Cour suprême japonaise décide qu’une loi est inconstit (...)
- 31 En France, avant même que la loi de 2021 n’établisse le système de reconnaissance conjointe des cou (...)
22Toutefois, la Cour suprême a statué, dans sa décision du 25 octobre 202329, que la condition de stérilité reproductive prévue à l’article 3, paragraphe 4, de la « loi spéciale sur les troubles de l’identité de genre » était inconstitutionnelle car elle portait atteinte à l’intégrité physique garantie par l’article 13 de la Constitution. Il est donc inévitable que cette disposition soit réexaminée prochainement au Parlement30. Cela signifie qu’à l’avenir, il sera possible au Japon de changer de sexe tout en conservant ses fonctions reproductives d’origine. Dès lors, si le mariage homosexuel devait être reconnu par la loi, il est tout à fait possible d’envisager le cas où une personne transgenre ayant conservé ses fonctions reproductives d’origine épouse une personne de même sexe. Il existe alors deux cas de figure possibles. S’il s’agit d’un homme trans qui épouse ensuite un partenaire cis masculin (mariage homosexuel), il pourra concevoir et donner naissance à un enfant sans recourir à la PMA. S’il s’agit d’une femme trans qui épouse par la suite une femme cis (mariage homosexuel), cette dernière pourra concevoir et donner naissance à un enfant naturellement avec le sperme de sa partenaire trans, sans recours à la PMA31. En particulier dans le premier cas, si la règle « la mère de l’enfant est celle qui accouche », également établie par la jurisprudence japonaise, devait s’appliquer, l’établissement de la filiation serait compliqué. En effet, l’homme trans, qui est de sexe masculin dans le registre familial, pourrait devenir la « mère » légale du fait d’avoir donné naissance.
23Autre difficulté possible : supposons que l’accès aux techniques de PMA ne soit pas accordé aux couples d’hommes, comme dans la loi bioéthique française de 2021. Dans ce cas, si une femme qui a changé de sexe pour devenir un homme tout en conservant sa fonction reproductive féminine épouse un homme cis atteint d’azoospermie (mariage homosexuel), le couple ne peut pas bénéficier d’un don de sperme malgré l’infertilité pathologique de l’époux, car il s’agit d’un couple d’hommes. Alors que si ce partenaire d’origine féminine ne change pas de sexe et épouse un homme cis atteint d’azoospermie, il s’agit d’un couple hétérosexuel souffrant d’infertilité masculine et il y a donc légalement accès. Cela constituerait une source d’inégalité.
24Concernant la transidentité et le don de sperme, l’on peut imaginer le cas d’une femme célibataire ayant bénéficié d’un don de sperme de la part d’un tiers avant de changer de sexe pour devenir un homme et épouser un homme cis. Certes, en vertu de la loi spéciale actuelle sur les troubles de l’identité de genre, le changement de sexe n’est autorisé que si le demandeur (ou la demanderesse) n’a pas « d’enfant mineur vivant au moment de la demande » (article 3, paragraphe 1, 3o), de sorte que tant que cette disposition existe, il est impossible au Japon qu’une femme ayant un enfant mineur puisse changer de sexe pour devenir un homme. Néanmoins, la discussion ci-dessus laisse entrevoir qu’étant donné que, comme indiqué ci-dessus, la Cour suprême a déjà reconnu l’inconstitutionnalité de la condition de stérilité reproductive prévue à l’article 3, paragraphe 4, de la « loi spéciale sur les troubles de l’identité de genre », il est fort probable que les conditions pour changer de sexe seront assouplies dans un proche avenir. Dans ce cas, il convient de noter que la légalisation du mariage homosexuel entraînera des complications supplémentaires, en fonction de la manière dont les conditions de changement de sexe et d’accès à la PMA seront définies. En particulier, il est indéniable qu’au Japon, où mariage et reproduction sont étroitement liés, la reconnaissance d’un statut juridique aux couples homosexuels entraînera inévitablement de nouveaux problèmes concernant la filiation, auxquels le Japon n’a jamais été confronté auparavant.
B.Recours au « tourisme reproductif » et filiation
25En fonction du contenu de la législation sur le mariage homosexuel et la PMA, on s’attend à une augmentation du nombre de couples ayant des enfants grâce à une PMA pratiquée à l’étranger, cas relevant de ce que l’on appelle le « tourisme reproductif » ou le « tourisme procréatif ». Cette section examine donc les questions relatives au « tourisme reproductif » par les couples homosexuels et à la filiation des enfants nés de cette pratique.
- 32 Il y a déjà eu des cas de couples hétérosexuels se rendant dans des pays étrangers, tels que les Ét (...)
26Si le mariage homosexuel est reconnu, mais que les conditions précises d’accès à la PMA ne sont pas fixées par la loi, plusieurs avis émis par la Société japonaise d’obstétrique et de gynécologie resteront applicables et, à moins qu’ils ne soient modifiés, les couples homosexuels mariés ne pourront donc pas bénéficier d’un don de gamètes. Ou encore, ils se trouveront dans la même situation si la future loi limite l’accès à la PMA aux couples médicalement infertiles, puisque leur incapacité à concevoir un enfant ensemble n’est pas d’origine pathologique. Dès lors, les partenaires qui souhaitent avoir un enfant ayant un lien biologique avec l’un d’entre deux n’auront d’autre choix que de recourir à un don de gamètes à l’étranger (en ce qui concerne les couples d’hommes, il leur faudra en plus chercher une mère porteuse). En d’autres termes, il est donc impératif de clarifier à l’avance des règles de filiation applicables aux couples mariés de même sexe candidats à la PMA, technique reconnue à l’étranger mais interdite au Japon, pour avoir un enfant ayant un lien biologique avec l’un d’eux32.
- 33 Comme il est évoqué plus haut, dans la situation où il existe très peu de dispositions législatives (...)
- 34 Cour suprême japonaise, décision de la 2e chambre du 23 mars 2007, no 2008 (Kyo) 47, publiée sur le (...)
27Au Japon, le statut juridique des enfants nés grâce au « tourisme reproductif » fait l’objet d’un débat depuis quelques années. En particulier, comme la GPA est rarement pratiquée au Japon, puisque, même si aucune loi ne l’interdit explicitement, un avis de la Société japonaise d’obstétrique et de gynécologie l’interdit à ses membres33, un certain nombre de couples hétérosexuels mariés, désireux d’avoir un enfant, se sont rendus aux États-Unis ou dans d’autres pays autorisant la GPA commerciale. Toutefois, le droit japonais ne comporte aucune disposition précisant de manière explicite les conditions de filiation avec un enfant issu d’une GPA à l’étranger. À ce propos, la Cour suprême s’est prononcée contre l’établissement d’un lien de maternité avec un enfant né à l’étranger par le biais d’une GPA, même si l’ovule fécondé provient de la demanderesse34. Dans la situation actuelle où le mariage homosexuel n’est pas reconnu, la question des couples homosexuels se rendant à l’étranger à des fins de « tourisme reproductif » ne se pose pas pour l’instant au Japon, au moins sur le plan juridique. Cependant, comme on peut le remarquer dans plusieurs cas en France ou dans d’autres pays européens, de nombreux couples homosexuels mariés se rendent déjà à l’étranger pour recourir à la GPA, non reconnue dans leur pays d’origine. Et ils sont souvent obligés, dès leur retour, d’entamer une action en justice pour faire reconnaitre leur filiation avec l’enfant né à l’étranger. Or il n’est pas souhaitable, du point de vue de l’intérêt de l’enfant, que son statut juridique soit déterminé a posteriori par une décision de justice. Par conséquent, lors de la légalisation du mariage homosexuel, il serait préférable de clarifier les règles permettant de déterminer la filiation des enfants nés grâce à une PMA effectuée légalement à l’étranger, mais non reconnue dans le cadre du système juridique japonais.
- 35 Par exemple, le département d’obstétrique et de gynécologie de l’hôpital universitaire de Keio n’ac (...)
28Concernant le don de gamètes, un couple de femmes peut avoir un enfant si l’une d’entre elles ou les deux sont capables de le concevoir et de le porter, à condition de bénéficier d’un don de sperme. Bien que la procréation par don de sperme soit déjà pratiquée au Japon, il n’existe pas de législation sur son accès, de sorte qu’en fait seuls les couples mariés peuvent en bénéficier, conformément à l’« Avis/perspectives sur l’insémination artificielle avec don de sperme » élaboré par la Société japonaise d’obstétrique et de gynécologie. Le texte souligne que le don de sperme doit être effectué de manière anonyme pour protéger la vie privée du donneur. Néanmoins, ces dernières années, l’opinion dominante est que le droit de l’enfant à connaître ses origines doit être garanti, conformément à la Convention des droits de l’enfant. Une contradiction apparente qui fait peser une incertitude sur le maintien de l’anonymat des donneurs à l’avenir. En outre, si l’anonymat est levé, personne ne sait dans quelle mesure les informations sur le donneur de sperme seront divulguées, si un lien de filiation pourra être établi dans certains cas, ou encore si l’enfant se verra accorder la possibilité de rendre visite au donneur (qui est son parent biologique). Tout cela risque de décourager les donneurs. Déjà aujourd’hui, de nombreuses cliniques et de nombreux hôpitaux ne sont pas en mesure de pratiquer l’insémination artificielle avec donneur35 en raison d’une pénurie de dons de sperme, et la liste d’attente pour de nombreux couples hétérosexuels mariés diagnostiqués pathologiquement stériles est longue. Il est donc fort probable que cette pénurie s’accentuera dans le futur, si l’accès aux techniques de PMA est reconnu aux couples de femmes mariées. En outre, si, comme ce fut le cas en France de 2013 à 2021, seul le mariage entre personnes de même sexe est reconnu par la loi mais pas l’accès à la PMA, les couples de femmes à la recherche d’un don de sperme se rendront à l’étranger. Dans de tels cas, la filiation devra être déterminée soit en reconnaissant l’établissement d’une double maternité entre le couple de femmes et l’enfant, soit (si l’accès aux techniques de PMA n’est pas reconnu explicitement aux couples de femmes dans la législation japonaise) en reconnaissant légalement leur lien de filiation, même si cela signifie un contournement des interdictions prévues par la législation japonaise.
- 36 V. surtout la note 33.
29En revanche, le problème devient plus complexe pour les couples d’hommes. Si un couple d’hommes souhaite avoir un enfant biologiquement lié à l’un d’entre eux, il doit recourir à un don d’ovule. Cet ovule fécondé avec le sperme de l’un des deux doit ensuite être implanté dans l’utérus d’une mère porteuse. Cependant, il n’existe pas de législation spécifique sur le don d’ovules ou la GPA au Japon et, en outre, cette dernière n’est pas pratiquée en raison de l’avis susmentionné de la Société japonaise d’obstétrique et de gynécologie36. Dans une telle situation, à moins que cet avis ne soit modifié, il n’y a pas, pour un couple d’hommes, d’autre choix que de recourir au « tourisme reproductif ».
- 37 Par ex., v. <https://gpausa.org/pays-pour-gpa-lgbt-gpa-gay/>.
- 38 Décision du 23 mars 2007 de la deuxième chambre de la Cour suprême japonaise précitée note 35.
- 39 Toutefois, la majorité de ces cas concernent des couples hétérosexuels.
- 40 Cass. 1re civ., 6 avr. 2011, 10-19.053.
- 41 Cour EDH, 26 juin 2014, Mennesson c. France, no 65192/11 ; 21 juill. 2016, Foulon et Bouvet c. Fran (...)
- 42 Cass., ass. plén., 4 oct. 2019, no 10-19.053.
- 43 <https://www.lemonde.fr/societe/article/2019/12/18/gpa-les-deux-membres-d-un-couple-d-hommes-peuven (...)
30Si un couple d’hommes féconde un ovule obtenu par don à l’étranger avec le sperme de l’un d’entre eux et le transfère à une mère porteuse pour avoir un enfant, la question la plus problématique est celle de la filiation entre le partenaire masculin qui n’a pas donné son sperme et le nouveau-né. Tout d’abord, il n’existe qu’un nombre limité de pays où les étrangers peuvent légalement recourir à la GPA commerciale, bien que certains États américains et le Canada (à l’exception du Québec) autorisent les couples d’hommes à faire appel à une mère porteuse pour avoir un enfant et à en devenir les parents légaux37. Si dans l’avenir un couple d’hommes mariés au Japon a légalement un enfant par le biais de ce type de « tourisme procréatif », quel sera le type de filiation établi ? La réponse dépendra largement de facteurs tels que la reconnaissance légale ou non de la double paternité par adoption (c’est-à-dire si le concept de deux pères établissant une double paternité à l’égard de l’enfant adopté est légalement reconnu), ou encore le maintien ou non de l’interdiction de la GPA au Japon. Concernant le premier facteur, selon l’arrêt de la Cour suprême japonaise38, il serait contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs de reconnaître une filiation qui n’est pas admise par le Code civil japonais ; par conséquent, à moins que la double paternité ne soit acceptée dans la loi japonaise sur l’adoption, il sera encore plus difficile de la reconnaître pour un enfant d’un couple d’hommes, né d’une GPA effectuée à l’étranger. Pour ce qui est du deuxième facteur, la question de savoir comment la filiation d’un enfant né d’une GPA, actuellement interdite de facto au Japon, est traitée en droit interne, sera problématique. Par exemple, en France, pays qui a toujours interdit la GPA en termes explicites depuis les lois de bioéthique de 1994, la question de la filiation d’un enfant né d’une GPA légalement réalisée à l’étranger fait l’objet d’un débat depuis une dizaine d’années39. Ainsi, les premiers arrêts de la Cour de cassation ont établi le principe selon lequel la filiation entre un enfant né d’une GPA réalisée à l’étranger et le parent d’intention ne pouvait pas être reconnue par le droit français, tant que ce dernier interdisait la GPA40. Ensuite, du fait que la France a été condamnée par la Cour européenne des droits de l’homme41, la Cour de cassation a décidé que tout acte de naissance établi à l’étranger reconnaissant un couple hétérosexuel comme parents légaux serait valable en France42. Elle a également statué qu’un couple d’hommes ayant un enfant par GPA à l’étranger (aux États-Unis) doit être également reconnu comme parents légaux, même si l’un des deux partenaires n’a pas de lien biologique avec l’enfant43. En effet, bien que la réforme de la loi de bioéthique de 2021 ait ensuite contré cette avance jurisprudentielle en ne reconnaissant que la paternité de celui des deux qui a un lien biologique avec l’enfant et en exigeant une adoption plénière pour la mère ou le père sans lien biologique avec l’enfant, la filiation peut tout de même être finalement établie.
- 44 Tribunal des affaires familiales de Shizuoka, branche de Hamamatsu, décision précitée note 33.
- 45 Cass., ass. plén., 31 mai 1991, 90-20.105.
31Actuellement, au Japon, plusieurs tribunaux de première instance ont confirmé la validité de l’adoption d’enfants nés de GPA réalisées légalement à l’étranger par des couples (hétérosexuels)44. Ces jugements sont considérés comme raisonnables parce que la GPA n’est pas explicitement interdite par la loi au Japon à l’heure actuelle. En d’autres termes, il est nécessaire d’examiner séparément si l’adoption d’un enfant né par GPA à l’étranger peut être reconnue, même en violation d’une loi qui interdirait cette méthode de conception. À cet égard, les raisonnements des juges français et des juges de la Cour européenne des droits de l’homme développés en la matière devraient s’avérer utiles à leurs homologues japonais pour déterminer le chemin à suivre. En effet, en France où la GPA est toujours interdite, la décision dominante était auparavant de ne pas reconnaître l’adoption d’enfants nés d’une GPA à l’étranger au motif que cela constituerait un détournement de l’institution d’adoption45. Cependant, la Cour européenne des droits de l’homme a désormais approuvé l’établissement de la filiation maternelle par le biais de l’adoption en France, parce qu’elle a estimé que, du point de vue de la garantie des intérêts de l’enfant, le lien de maternité doit être reconnu même avec la mère qui ne lui a pas donné naissance. Pourtant, en ce qui concerne le Japon, les juges des tribunaux nationaux n’ont pas l’habitude de se référer aux normes supranationales, étant donné l’absence de « pression extérieure » comme celle exercée sur la France par la Cour européenne des droits de l’homme. Bien que la loi spéciale relative à la PMA stipule, en tant que disposition supplémentaire, que les règles détaillées sur les conditions d’accès aux techniques de la PMA et celles sur la filiation des enfants nés dans le cadre de la PMA seront examinées deux ans après la mise en œuvre de cette loi, aucune discussion de ce type n’a pour l’instant été entamée au Parlement japonais. Face à cette carence législative, il nous faut reconnaître que la situation actuelle rend extrêmement incertaine l’adoption d’une éventuelle législation en la matière.
Conclusion
32Comme nous l’avons vu plus haut, ne serait-ce que du point de vue de la reproduction, la légalisation du mariage entre personnes de même sexe pourrait soulever toute une série de questions qui doivent être résolues. Cependant, au Japon aujourd’hui, alors que les discussions sur la légalisation du mariage homosexuel progressent peu à peu, il n’y a pas encore eu de débat approfondi sur l’utilisation des techniques de la PMA par les couples homosexuels ou sur la reconnaissance de la filiation des enfants nés de parents de même sexe. D’un point de vue juridique comparatif avec la France, on peut remarquer qu’il est nécessaire d’examiner les problèmes spécifiques qui pourraient découler d’une éventuelle ouverture du mariage aux personnes de même sexe et d’inclure des solutions efficaces dans la loi, plutôt que d’exiger simplement l’adoption du mariage pour tous.
Notes
1 À l’heure actuelle, le Japon ne dispose pas d’un système de partenariat comme le PACS français. Seuls les couples hétérosexuels étant autorisés à se marier, les couples de même sexe ne peuvent bénéficier d’aucune protection juridique. Certes, il existe quelques dispositions législatives qui reconnaissent exceptionnellement à l’un des partenaires d’un couple « de fait » vivant en union libre certains droits civils ou sociaux comme celui de percevoir des prestations de sécurité sociale ou de demander des dommages et intérêts, par exemple si le partenaire est victime d’un accident. Cependant, il n’existe actuellement aucune loi ou jurisprudence reconnaissant des statuts juridiques aux couples de même sexe. Par conséquent, seuls les couples hétérosexuels légalement mariés peuvent bénéficier de droits, tels que les droits successoraux, ou d’avantages fiscaux.
2 Par exemple, dans une affaire où deux personnes dans une relation homosexuelle se sont adoptées avec l’intention de s’entraider et de vivre ensemble, la Haute Cour japonaise a jugé que cette adoption était valide. Cf. décision de la Haute Cour de Tokyo du 10 avril 2019, non encore publiée dans le recueil de jurisprudence, document LEX/DB no 25570294.
3 Dentsu Diversity Lab, LGBT Survey 2018, <https://www.dentsu.co.jp/news/release/2019/0110-009728.html>.
4 LGBT Research Institute, LGBT Attitudes and Behaviour Survey 2019, <https://www.daiko.co.jp/dwp/wp-content/uploads/2019/11/191126_Release.pdf>
5 Dentsu Diversity Lab, LGBT Survey 2018, <https://www.dentsu.co.jp/news/release/2019/0110-009728.html>. Dans l’« Enquête nationale sur les attitudes à l’égard des minorités sexuelles » réalisée en 2015, 14,8 % étaient favorables au mariage homosexuel et 36,4 % plutôt favorables, et dans une enquête du Mainichi Shimbun la même année, 44 % étaient favorables au mariage homosexuel, plus que les 39 % qui y étaient opposés (cité dans le jugement du tribunal de district de Nagoya du 4 juin 2020).
6 L’article 24 de la Constitution japonaise stipule que « 1. Le mariage n’est fondé que sur le consentement mutuel des deux sexes et il est maintenu par une coopération mutuelle fondée sur l’égalité des droits du mari et de la femme ; 2. En ce qui concerne le choix du conjoint, les droits de propriété, l’héritage, le choix du domicile, le divorce et les autres questions relatives au mariage et à la famille, les lois sont édictées en tenant compte de la dignité de la personne et de l’égalité essentielle des sexes. »
7 L’article 13 de la Constitution japonaise stipule que « Tous les citoyens doivent être respectés en tant qu’individus. Leur droit à la vie et à la recherche du bonheur, dans la mesure où il n’interfère pas avec le bien-être public, doit être la considération suprême dans la législation et dans les autres affaires gouvernementales. »
8 L’article 14, al.1er, de la Constitution japonaise stipule que : « Tous les citoyens sont égaux devant la loi et il ne peut y avoir de discrimination dans les relations politiques, économiques ou sociales en raison de la race, des croyances, du sexe, du statut social ou de l’origine familiale. »
9 Tribunal de district de Fukuoka, 8 juin 2023 jugement non publié LEX document no 25595450. Sur cette jurisprudence, un article en français est publié sur le site NHK World Japan, « Un tribunal japonais considère la non-reconnaissance du mariage homosexuel en état d’inconstitutionnalité », <https://www3.nhk.or.jp/nhkworld/fr/news/backstories/2512/>. Outre ce jugement, il existe plusieurs affaires similaires. V. <https://www.marriageforall.jp/plan/lawsuit/>.
10 V. le site internet du PDC : <https://cdp-japan.jp/news/20230306_5554>.
11 Certificat de partenariat pour l’arrondissement de Shibuya (Tokyo), <https://www.city.shibuya.tokyo.jp/kusei/shisaku/lgbt/partnership.html>.
12 Enquête conjointe de l’arrondissement de Shibuya et du programme de partenariat national, <https://www.city.shibuya.tokyo.jp/kusei/shisaku/lgbt/kyodochosa.html>.
13 Cet article se base sur le principe selon lequel, contrairement à la France, où il est socialement acceptable d’avoir des enfants sans se marier, le mariage et la procréation sont très étroitement liés au Japon. Par exemple, dans le cadre des mesures visant à lutter contre la baisse de la natalité, l’Agence de l’enfance et de la famille accorde des subventions aux collectivités locales qui s’engagent activement à promouvoir le mariage. Cela indique qu’aux yeux du gouvernement japonais la hausse du taux de natalité passe nécessairement par la promotion du mariage. V. <https://www.cfa.go.jp/policies/shoushika/koufukin/>.
14 Selon le Code civil japonais, toute personne majeure peut adopter (art. 792) à condition que l’adoptant soit plus âgé que l’adopté même d’un seul jour (art. 793).
15 En droit civil japonais, comme en droit français, il existe deux types d’adoption, à savoir l’adoption dans laquelle les liens avec la famille d’origine sont maintenus (c’est ce que l’on appelle l’« adoption simple » en France) et l’adoption spéciale dans laquelle les liens de l’adopté avec sa famille d’origine sont complètement rompus (c’est le cas qui correspond à l’« adoption plénière » en France). Les couples de même sexe au Japon profitent souvent du premier type d’adoption pour établir un lien juridique entre eux, car la seule condition d’écart d’âge imposée est que l’adoptant soit plus âgé que l’adopté, même d’un jour, à la différence de ce que prévoit l’article 344 du Code civil français.
16 L’article 736 du Code civil japonaise dispose qu’« un enfant adopté ou son conjoint ou un descendant en ligne directe d’un enfant adopté ou de son conjoint et un parent adoptif ou un descendant en ligne directe d’un enfant adopté ne peuvent se marier, même après que le lien de parenté a été rompu conformément à l’article 729 (concernant la séparation) », de sorte qu’actuellement, une fois qu’un couple homosexuel s’est adopté, il ne peut se marier même si son lien de parenté est rompu, à la suite d’une séparation juridique.
17 Par exemple, à la différence de la France, il n’existe pas au Japon de disposition stipulant que l’accès à la PMA est garanti indépendamment de l’orientation sexuelle ou du statut matrimonial des demandeurs. En outre, les femmes célibataires ne sont pas autorisées à avoir accès à la PMA.
18 L’article 2, paragraphe 1, de la loi spéciale dispose : « Dans la présente loi, on entend par “traitement médical de procréation assistée” un traitement médical utilisant l’insémination artificielle, la fécondation in vitro ou le transfert d’embryons fécondés in vitro. » L’article 3, paragraphe 1, de la même loi dispose également : « Le traitement médical de procréation assistée, en tant que traitement de l’infertilité, doit être effectué de manière appropriée en fonction de l’état mental et physique de la personne qui en bénéficie [...] ».
19 Japanese Society for Reproductive Medicine (ed.), Guidelines for Reproductive Medicine, Kyorinsha, 2021.
20 Les avis importants sont : « Avis sur la fécondation in vitro et le transfert d’embryons » (publié en octobre 1983, révisé en avri. 2006, juin 2014, juin 2022, juin 2023) ; « Avis sur l’ICSI » (publié en janv. 1992, révisé en avr. 2006, juin 2022) ; « Avis sur la congélation, la conservation et le transfert d’embryons et d’ovocytes humains » (publié en avr. 1988, révisé en avr. 2006, avr. 2010, juin 2014, juin 2022) ; « Avis sur la congélation, la conservation et le transfert d’embryons ou d’ovocytes humains » (publié en avr. 1988, révisé en avr. 2006, avr.2010, juin 2014, juin 2022) ; « Avis sur la congélation et la conservation des ovocytes non fécondés, des embryons (œufs fécondés) et du tissu ovarien pour des indications médicales » (en vigueur en avril 2014, révisé en juin 2016, avr.2019) ; « Avis/perspectives sur l’insémination artificielle avec don de sperme » (publié en mai 1997 sous le titre « Avis sur l’insémination artificielle non conjugale et le don de sperme », révisé en avr. 2006 et « Avis sur l’insémination artificielle avec don de sperme », révisé en avr. 2007, puis en juin 2022 et juin 2023) : « Avis sur la cryoconservation du sperme » (publié en avril 2007, révisé en juin 2022 et juin 2023 : « Avis sur la cryoconservation et le transfert d’embryons et d’ovocytes humains » (publié en juin 2014) ; « Points de vue sur la gestation pour autrui » (publié en avr. 2003) et « Points de vue sur les techniques de procréation assistée par don d’embryon » (publié en avr. 2004). Pour plus d’informations, v. Japanese Society for Reproductive Medicine (ed.), Essential Knowledge of Reproductive Medicine, Kyorinsha, 2023, p. 541 et s.
21 Une liste des établissements médicaux qui fournissent des soins de médecine reproductive assistée est disponible sur le site web de la Société japonaise d’obstétrique et de gynécologie, <https://jsog.members-web.com/hp/search_facility>. Un système de certification pour les spécialistes en médecine reproductive est également mis en œuvre par cette société, <http://www.jsrm.or.jp/qualification/specialist_list.html>.
22 Y. Nagamizu, « In Search of an Appropriate Policy on Regulating Assisted Reproductive Technologies and Ascertaining the Parentage of Children Born as a Result of ART : Critical Examination of “the Act on ART 2020” in Japan », St. Andrew’s University law review 2021, no 35, p. 24.
23 Société japonaise d’obstétrique et de gynécologie, « Views on “Non-spousal artificial insemination and sperm donationd” (commentary) », <https://www.jsog.or.jp/kaiin/html/kaikoku/H9_5.html>.
24 C. const., 17 mai 2013, no 2013-669 DC, § 44.
25 CE, 1re et 4e ch. réunies, 28 sept. 2018, no 421899.
26 J.-M. Pastor, « Le Sénat divisé sur le projet de loi bioéthique », Dalloz actualité, 6 févr. 2020.
27 Cass., avis, 22 sept. 2014, nos 15010P et 15011P.
28 À cet égard, la question de savoir si un homme trans ayant épousé une femme cis (mariage hétérosexuel) peut être le père (légal) d’un enfant conçu pendant le mariage grâce à une technique de procréation assistée (don de sperme), a déjà été débattue au Japon. En effet, dans sa décision du 10 décembre 2013 (Hanrei Jihou no 2210, p. 27), la Cour suprême a estimé que si une femme cis a un enfant pendant son mariage avec un homme trans ayant changé de sexe sur la base de l’article 3, paragraphe 1, de la « loi sur les dispositions spéciales relatives aux troubles de l’identité de genre », l’article 772 du Code civil s’applique et l’enfant est présumé être celui de son mari (enfant légitime).
29 Cour suprême japonaise, arrêt de la Grande chambre du 25 octobre 2023, no 2020 (Ku) 993, publié sur le site web de la Cour, <https://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=92527>.
30 Contrairement à la QPC française, même si la Cour suprême japonaise décide qu’une loi est inconstitutionnelle, la loi en question n’est pas automatiquement invalidée, mais doit faire l’objet d’une procédure de révision ou d’abrogation devant le Parlement.
31 En France, avant même que la loi de 2021 n’établisse le système de reconnaissance conjointe des couples de femmes, la relation parent-enfant au sein des couples de même sexe a fait l’objet d’un débat intense. Dans une affaire où le partenaire masculin d’un couple hétérosexuel a changé de sexe pour devenir une femme (pendant le mariage) et a ensuite eu un enfant avec sa partenaire féminine par conception naturelle, la cour d’appel de Montpellier a jugé que la qualification de « parent biologique » était recevable pour le parent ayant changé de sexe (CA Montpellier, 14 nov. 2018, no 16/06059). Mais la Cour de cassation n’a pas été de cet avis et considère qu’une telle mention n’est pas recevable au regard de l’article 57 du Code civil et que le lien de filiation peut être établi soit en recourant à l’adoption pour reconnaître le double lien mère-enfant, soit en engageant une procédure de reconnaissance de sa qualité de père (Cass., 1re civ., 16 sept. 2020, nos 18-20080 et 19-11251). Cependant, une partie de la doctrine a critiqué cette décision de la Cour : v. V. Sebbah, « Un père au féminin… une mère au masculin… les difficultés d’établissement de la filiation par une personne transgenre », GP 2021, no 1, p. 0 et s. ; P. Le Maigat, « Double maternité biologique et filiation transidentitaire, La Cour de cassation refuse le parent biologique », GP 2020, no 38, p. 20 et s. Par la suite, la cour d’appel de Toulouse, à laquelle l’affaire a été renvoyée par la Cour de cassation, a considéré que la procédure de reconnaissance par le père était contraire à l’article 8 de la Conv. EDH car elle priverait la femme trans de son genre actuel. De plus, elle a estimé que l’établissement pour l’enfant d’une double filiation maternelle, d’une part avec la mère qui a accouché et d’autre part avec la femme trans qui a donné son sperme, ne posait pas de problème, étant donné que l’intérêt de l’enfant à avoir un lien de filiation avec ses deux parents est garanti par la loi et que « la loi du 2 août 2021 permettant… à la mère non gestatrice de reconnaître l’enfant à venir de manière anticipée dans le cadre d’une assistance médicale à la procréation, démontre l’absence de trouble à l’ordre public découlant de l’établissement d’une double filiation maternelle » (CA Toulouse, 9 févr. 2022, no 20/03128). Pour une analyse de cet arrêt, voir les articles suivants : A. Fautré-Robin, « Encore et toujours la cacophonie en droit de la filiation », LPA, mai 2022, p. 47 et s. ; S. Paricard, « Parenté transgenre : la Cour d’appel fait résistance sans convaincre », D. 2022, p. 888 et s. ; id., « La parenté transgenre : une décision inédite », Dalloz Actualité. Il convient de noter que la filiation maternelle est établie par déclaration judiciaire, et non pas par reconnaissance conjointe. Sur ce point, voir les articles suivants : L. Brunet, P. Reigné, « Déclaration judiciaire d’une maternité non gestatrice : un camouflet pour la Cour de cassation », JCP G 2022, no 18, 581 ; S. Paricard, « La loi relative à la bioéthique du 2 août 2021 : une modification substantielle mais relativement trompeuse du Code civil », D. 2021, p. 1685 et s.
32 Il y a déjà eu des cas de couples hétérosexuels se rendant dans des pays étrangers, tels que les États-Unis et l’Ukraine, où ils peuvent légalement demander une GPA, et il existe plusieurs affaires judiciaires concernant la filiation avec ces enfants nés à l’étranger. Voir, par exemple, la décision du Tribunal des affaires familiales de Shizuoka, branche de Hamamatsu, 14 janv. 2020, Hanrei Times, no 1490, p. 254.
33 Comme il est évoqué plus haut, dans la situation où il existe très peu de dispositions législatives définissant les conditions détaillées d’accès à la PMA, y compris la GPA, les praticiens se réfèrent souvent à divers lignes directrices ou avis élaborés par les sociétés académiques et les respectent scrupuleusement. Autrement dit, le droit souple marque une nette prédominance dans le domaine de la bioéthique au Japon.
34 Cour suprême japonaise, décision de la 2e chambre du 23 mars 2007, no 2008 (Kyo) 47, publiée sur le site web de la Cour, <https://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=34390>. Dans cette affaire, le lien de filiation entre la mère demanderesse et les jumeaux nés d’une GPA dans l’État du Nevada, aux États-Unis, n’étant pas reconnue en droit japonais, c’est la mère porteuse qui, dans un premier temps, a été reconnue comme mère légale. Dans un deuxième temps, la mère demanderesse a adopté les jumeaux par le biais d’une adoption spéciale.
35 Par exemple, le département d’obstétrique et de gynécologie de l’hôpital universitaire de Keio n’accepte pas actuellement de nouveaux rendez-vous pour l’insémination non conjugale en raison d’une pénurie de donneurs. <http://www.obgy.med.keio.ac.jp/clinical/obstet/aih_aid.php>.
36 V. surtout la note 33.
37 Par ex., v. <https://gpausa.org/pays-pour-gpa-lgbt-gpa-gay/>.
38 Décision du 23 mars 2007 de la deuxième chambre de la Cour suprême japonaise précitée note 35.
39 Toutefois, la majorité de ces cas concernent des couples hétérosexuels.
40 Cass. 1re civ., 6 avr. 2011, 10-19.053.
41 Cour EDH, 26 juin 2014, Mennesson c. France, no 65192/11 ; 21 juill. 2016, Foulon et Bouvet c. France, nos 9063/14 et 10410/14.
42 Cass., ass. plén., 4 oct. 2019, no 10-19.053.
43 <https://www.lemonde.fr/societe/article/2019/12/18/gpa-les-deux-membres-d-un-couple-d-hommes-peuvent-etre-reconnus-comme-parents_ 6023383_3224.html>. Cass., 18 déc. 2019, no 18-12.327.
44 Tribunal des affaires familiales de Shizuoka, branche de Hamamatsu, décision précitée note 33.
45 Cass., ass. plén., 31 mai 1991, 90-20.105.
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Référence papier
Maki Kobayashi, « Le mariage homosexuel et les enjeux de la PMA », Cahiers Droit, Sciences & Technologies, 19 | 2025, 265-280.
Référence électronique
Maki Kobayashi, « Le mariage homosexuel et les enjeux de la PMA », Cahiers Droit, Sciences & Technologies [En ligne], 19 | 2025, mis en ligne le 10 mai 2025, consulté le 21 juin 2025. URL : http://journals.openedition.org/cdst/11689 ; DOI : https://doi.org/10.4000/13wfb
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