L’évolution du « neurodroit »
Résumés
Si au départ, le « neurodroit » pouvait être un concept à la mode, sans réelle portée heuristique pour certains ou ne désigner qu’un champ de recherche s’intéressant à l’utilisation des neurosciences et neurotechnologies comme preuve en justice, ce concept a considérablement évolué ces dernières années. Sur le terrain de la bioéthique et sous l’influence même de cette discipline, le neurodroit ou droit des neurotechnologies peut s’analyser comme une véritable branche du droit. Son domaine apparaît large et son objet demeure saisissable. Bien plus que l’encadrement de l’usage des neurotechnologies, il s’agit de la protection de l’information cérébrale dans le domaine probatoire comme en dehors de celui-ci. Face à cette nouvelle branche, interdisciplinaire et mouvante, la vigilance éthique doit alors guider les juristes, révélant l’utilité à la fois scientifique et pratique du neurodroit.
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- 1 Olivier Oullier (dir.), Le cerveau et la loi : analyse de l’émergence du neurodroit, Centre d’anal (...)
- 2 Le terme « neurolaw » apparaît pour la première fois dans l’article suivant : J. Sherrod Taylor, J. (...)
1Introduction. En 2012, dans un contexte de révision des lois de bioéthique et d’adoption de la loi du 7 juillet 2011, le Centre d’analyse stratégique publiait un document de travail intitulé Le cerveau et la loi : analyse de l’émergence du neurodroit qui représentait l’une des premières publications françaises sur le neurodroit1, traduit du terme nord-américain neurolaw2. Par ce rapport, de nombreux experts, scientifiques et juristes, alertaient sur le recours potentiel à des données neuroscientifiques en justice. Le neurodroit, apparu à la fin des années 1990 aux États-Unis, était alors défini en France comme un nouveau champ de recherche s’intéressant aux applications juridiques des neurosciences et comprenant deux grands domaines d’intérêt : d’une part, l’utilisation de l’imagerie cérébrale comme preuve dans un procès, d’autre part, la compréhension des conduites et des mécanismes délibératifs des acteurs du procès grâce aux sciences comportementales.
- 3 V. le dossier spécial intitulé Neurolex sed… dura lex, publié en 2013 par le Comparative Law Journa (...)
- 4 Sonia Desmoulin-Canselier, « La France à “l’ère du neurodroit” ? La neuro-imagerie dans le contenti (...)
- 5 Laura Pignatel, L’émergence d’un neurodroit. Contribution à l’étude de la relation entre les neuros (...)
2Par la suite, les articles se sont multipliés et les auteurs ont été nombreux à s’intéresser à ce concept émergent de neurodroit ou neuro-lex3. Pour certains, la France entrait ainsi dans « l’ère du neurodroit4 ». Plus tard, en 2019, le neurodroit était défini comme un concept désignant « l’ensemble des travaux en neurosciences dont les résultats peuvent, à diverses échelles allant de la pharmacologie à la neuropsychologie en passant par l’imagerie cérébrale, participer à l’éclairage des procédures légales et judiciaires5 ». Ainsi défini, le neurodroit n’était considéré ni comme une nouvelle branche du droit, ni comme une nouvelle science du droit.
- 6 Michael S. Gazzaniga, Richard B. Ivry, Georges R. Mangun, Neurosciences cognitives. La biologie de (...)
- 7 Sur cette distinction, v. Laure Thomasset, La neuroéthique saisie par le droit. Contribution à l’él (...)
3Mais très rapidement, le neurodroit est devenu un concept ambigu. Cette ambiguïté s’expliquait (et s’explique encore aujourd’hui) par la construction même du terme et par la difficulté de définir exactement les neurosciences. En effet, si le préfixe neuro fait tout de suite penser au cerveau, il a surtout pour effet d’amener à s’interroger sur la neurologie, branche de la médecine qui étudie le système nerveux et ses maladies. Ce préfixe renvoie en réalité aux neurotechnologies et aux neurosciences qui désignent une discipline impressionnante par son étendue6. Les neurosciences ou « sciences du cerveau » recouvrent en effet un horizon immense de sous-disciplines qui étudient le fonctionnement du système nerveux grâce aux données empiriques obtenues par l’intermédiaire des neurotechnologies telles que les techniques d’imagerie cérébrale. Par exemple, l’analyse et l’interprétation d’une image cérébrale s’appuient pour ses considérations les plus théoriques sur la physique, les mathématiques, l’informatique, puis s’enracinent dans la biologie, la médecine, la neurologie, la physiologie et s’enrichissent dans la psychologie ou la philosophie. Mais, les neurosciences ne se limitent pas qu’aux techniques d’imagerie cérébrale. Les neurotechnologies sont en effet nombreuses et peuvent être utilisées soit pour explorer le cerveau (techniques de neuroimagerie), soit pour le modifier (techniques de neuromodulation et neuro-dispositifs)7.
- 8 Comité consultatif national d’éthique (CCNE), Avis no 116, Enjeux éthiques de la neuroimagerie fonc (...)
- 9 En ce sens, v. Laure Thomasset, La neuroéthique saisie par le droit, précité.
- 10 Marcello Ienca, Roberto Andorno, « Towards new human rights in the age of neuroscience and neurotec (...)
- 11 Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), Recommandation du Conseil sur l (...)
- 12 Marcello Ienca, Common human rights challenges raised by different applications of neurotechnologie (...)
4La mutation du neurodroit. Dans ce contexte de développement et de perfectionnement des neurotechnologies, des questions éthiques ont émergé à tel point qu’est née la neuroéthique, discipline à la fois proche et différente du neurodroit8. Proche du neurodroit, la neuroéthique vise à anticiper l’ensemble des questions éthiques, juridiques et sociales qui résultent de la recherche en neurosciences. Le neurodroit et la neuroéthique traitent de problématiques communes telles que celles relatives au libre arbitre, au déterminisme, à l’intention, à la conscience, au consentement ou bien encore à la responsabilité. Différente du neurodroit, et au-delà même de la sémantique, la neuroéthique aurait des domaines distincts. En tant que neurosciences de l’éthique, elle étudie la base neuronale de nos comportements moraux. En tant qu’éthique des neurosciences, elle porte tant sur l’analyse des conséquences éthiques, sociales, politiques, juridiques des neurosciences, que sur la délimitation d’une déontologie de la recherche neuroscientifique. Pour certains, la neuroéthique se définit précisément comme une branche spéciale de la bioéthique s’intéressant aux risques sanitaires et comportementaux générés par l’utilisation des neurotechnologies9. Mais, l’apparition de la neuroéthique a fait évoluer la conception du neurodroit, accentuant par la même occasion l’ambiguïté du concept. En effet, l’attention des chercheurs s’est peu à peu focalisée sur les implications des progrès des neurosciences et des neurotechnologies sur les droits de l’homme. C’est ainsi qu’au début des années 2020, le concept de neurodroit a évolué vers les neurodroits10. Nouveaux droits de l’homme reconnus par certaines instances internationales11, et consacrés par le Chili, les neurodroits sont définis comme des principes éthiques, juridiques, sociaux ou naturels de liberté ou de droit liés au domaine cérébral et mental d’une personne12. Cette mutation du concept du singulier vers le pluriel interroge car elle rend finalement l’appréhension du neurodroit et l’identification de son objet complexes.
- 13 Claire Neirinck (dir.), De la bioéthique au bio-droit, Paris, LGDJ, coll. « Droit et société », (...)
5L’appréhension du neurodroit. L’appréhension du neurodroit évoluerait-elle en fonction des époques, des pays ou des auteurs ? Après le « biodroit13 », il y aurait aujourd’hui le neurodroit ? Que désigne réellement ce(s) neurodroit(s) ? La multiplication des néologismes et neuro-disciplines affaiblit-elle la portée heuristique du concept ou, au contraire, participe-t-elle de la naissance d’une nouvelle discipline ? Si tel est le cas, quel en serait son objet ? À l’évidence, la polysémie du terme et les nombreuses disciplines voisines suscitent le doute quant à la possibilité d’identifier ce droit par référence à son objet. Pourtant, que le neurodroit soit employé au singulier ou au pluriel, son objet demeure saisissable. Bien plus que l’encadrement de l’usage des neurotechnologies, il s’agit de la protection de l’information cérébrale. Ainsi, au sens de droit objectif, c’est-à-dire un ensemble de normes obligatoires dont la violation entraîne une sanction, le neurodroit fait référence à un ensemble de règles régissant le recours aux neurotechnologies et protégeant l’information cérébrale. Au sens de droits subjectifs, entendus comme toute prérogative individuelle qui permet à son titulaire de faire, d’exiger ou d’interdire quelque chose, les neurodroits font référence à une multitude de droits – qu’ils soient déjà consacrés ou à consacrer –, tels que le droit à la vie privée, la protection de la dignité, l’interdiction des discriminations, le droit à la protection de ses données cérébrales ou le droit à l’intimité cérébrale.
6Nouvelle branche du droit, comme le fut il y a des années le droit de l’immobilier ou plus récemment le droit de l’intelligence artificielle, le droit du numérique ou le droit de l’environnement, l’identification du domaine du neurodroit (I) met en évidence son utilité (II).
1. Le domaine du neurodroit
- 14 V. spécifiquement les travaux des professeurs Oliver R. Goodenough aux États-Unis et Michael Freema (...)
- 15 Sur cet éventail de cibles du neurodroit, v. Oliver. R. Goodenough, Micaela Tucker, précité.
7Dès son apparition dans les années 1990 aux États-Unis et au Royaume-Uni, le domaine du neurodroit était particulièrement large14. Plusieurs thématiques étaient en effet identifiées. En premier lieu, le droit qui s’applique aux neurosciences comprenant ainsi toutes les règles régissant la recherche fondamentale et l’expérimentation, mais aussi la réglementation des traitements et des interventions ou encore divers aspects de la propriété intellectuelle, de la vie privée ou du droit des affaires. En second lieu, le domaine qui offrait et continue d’offrir le champ d’investigation le plus large, concerne l’étude de la cognition et du comportement en rapport avec le droit dans son application quotidienne. Ce domaine comprend des applications dans les salles d’audience, telles que l’évaluation de la vérité, de la mémoire et des capacités cognitives plus largement. Il comprend également une meilleure compréhension des comportements dans le contexte pénal (par exemple, la toxicomanie, la psychopathie, la violence impulsive, les abus sexuels) ou civil (la capacité à contracter, la maîtrise de soi ou la confiance). Enfin, comme la sociologie ou la psychologie juridiques, le neurodroit porte sur la cognition et le comportement du droit lui-même, tel qu’il est créé, appliqué et mis en œuvre. Les études sur le raisonnement moral, le raisonnement juridique et la prise de décision mettent en lumière la manière dont nous percevons la gravité des crimes, les facteurs qui conduisent aux décisions de culpabilité, ou encore les biais cognitifs affectant la prise de décision15.
8Aujourd’hui, le développement de la bioéthique et de la réflexion éthique semble bouleverser un peu les choses et participer à une extension considérable du domaine du neurodroit. Des préoccupations initiales en matière judiciaire et probatoire (A), jusqu’à l’affirmation de l’existence des « neurodroits » (B), deux grands domaines paraissent ainsi identifiables.
1.1. L’appréhension de l’information cérébrale en matière probatoire
9C’est l’un des principaux domaines du neurodroit identifié très tôt à l’étranger et en France. Appréhender l’information cérébrale dans un procès présente en effet un enjeu considérable, tant mieux comprendre les déterminants du comportement humain, c’est en effet mieux juger. Concrètement, l’objet de la neuropreuve est d’exploiter l’information cérébrale afin d’établir la vérité d’un fonctionnement cognitif au moyen des différentes techniques d’imagerie cérébrale. L’intérêt est évident : en s’insérant directement dans le cadre d’une expertise judiciaire, les techniques d’imagerie cérébrale et les données neuroscientifiques donnent une certaine forme d’authenticité – voire d’objectivité – aux explications des experts puisqu’elles viennent asseoir les expertises, notamment psychiatriques et psychologiques, sur une base plus scientifique et donc, plus objective.
- 16 V. not. Laura Pignatel, L’émergence d’un neurodroit. Contribution à l’étude de la relation entre le (...)
- 17 V. sur le point la note no 20 de l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et tec (...)
10En pratique, il peut s’agir de prouver la responsabilité (en civil ou en pénal) comme de prouver la dangerosité. Par exemple, en matière de responsabilité civile s’agissant de rapporter la preuve de l’existence d’un dommage (traumatisme crânien et séquelles cognitives qui en résultent), en droit civil en matière d’incapacités ou bien encore en matière d’assistance éducative où une image cérébrale permet d’objectiver beaucoup plus facilement et directement une situation de danger et de maltraitance d’un enfant. Mais c’est, sans nul doute, en matière pénale16 que l’utilisation des neurosciences apparaît la plus ambitieuse en apportant des précisions en termes de responsabilité pénale et de dangerosité. S’il est impossible de détecter une pensée criminelle grâce à une image cérébrale ou de prouver l’élément moral d’une infraction pénale, il est en revanche possible de mieux comprendre des dysfonctionnements cérébraux dont serait affectée la personne poursuivie et, par là même, de mieux caractériser l’existence d’un trouble psychique ou neuropsychique au sens de l’article 122-1 du Code pénal. En outre, des résultats de recherches neuroscientifiques ont mis en évidence les processus de maturation cognitive observés chez les adolescents et ont permis de confirmer les principes qui fondent la justice pénale des mineurs17. L’utilisation ainsi que l’exploitation de cette information cérébrale posent néanmoins de nombreuses questions, qu’il s’agisse des conditions d’admissibilité, des conséquences sur les droits de la défense, le principe du contradictoire, et en dehors du procès, de toutes les problématiques relatives au traitement et à la protection des données cérébrales.
11En dehors de l’utilisation de l’information cérébrale comme preuve, c’est de manière plus générale, le recours à l’argument neuroscientifique comme argument d’autorité qui présente un intérêt certain en justice. En devenant un élément discuté à l’occasion du procès par les parties et les experts et apprécié par le juge, des résultats d’études neuroscientifiques peuvent en effet devenir un argument puissant et participer à la manifestation de la vérité.
1.2. La protection de l’information cérébrale grâce à la bioéthique
- 18 V. en ce sens les travaux de Laure Thomasset : Laure Thomasset, La neuroéthique saisie par le droit(...)
- 19 Ibid., no 58 et s.
12Les questions éthiques soulevées par le progrès neuroscientifique sont nombreuses à tel point qu’est née la neuroéthique, discipline qui s’entend comme une réflexion éthique spécifique aux neurosciences. Apparue en France au moment de l’adoption de la loi de bioéthique du 7 juillet 2011, cette discipline a intégré la sphère juridique sous la formulation d’un régime spécial : le droit des neurotechnologies relevant du droit de la bioéthique18. L’objet devient alors ici beaucoup plus large. Il s’agit de protéger l’information cérébrale de l’usage des neurotechnologies en raison des risques que ces technologies présentent. Or, l’un des risques majeurs, peu pris en considération par le législateur français alors même qu’il est considérable, est lié au contrôle social et peut s’identifier comme un « risque comportemental ». Ce dernier peut se définir comme un risque d’aliénation de l’agir d’une personne par la connaissance de son état cérébral ou par la modification artificielle de celui-ci, que cette aliénation soit réelle ou supposée, consciente ou inconsciente, voulue ou subie19.
- 20 Christian Byk, « L’imagerie médicale et la justice », in Boris Cyrulnik (dir.), Le cerveau est-il c (...)
- 21 Sur les développements récents en neuro-marketing, v. not. : Nadège Bault, Elena Rusconi, « The art (...)
- 22 Olivier Oullier, Sarah Sauneron (dir.), Nouvelles approches de la prévention en santé publique. L’a (...)
- 23 Laure Thomasset, La neuroéthique saisie par le droit, précité, no 600 et s.
13Ce risque se manifeste notamment lorsque l’information cérébrale est utilisée à des fins de contrôle social, entendu comme l’ensemble des pratiques sociales, formelles ou informelles, qui tendent à produire et à maintenir la conformité des individus aux normes de leur groupe social20. Plus précisément, les neurotechnologies peuvent être perçues comme des instruments destinés à mieux comprendre nos comportements afin de mieux influencer nos choix. C’est au départ l’ambition du neuro-marketing qui tente de mieux appréhender la façon dont les consommateurs pensent, ce qui les influence et comment leur cerveau répond aux signaux environnementaux auxquels ils sont exposés21. Puis, dans le domaine de la santé publique, un programme intitulé « Neurosciences et politiques publiques22 » a proposé de mettre les neurosciences au service des stratégies de prévention en santé publique. L’objectif de ce travail était d’estimer dans quelle mesure les neurosciences et les sciences comportementales pouvaient permettre de mieux appréhender les logiques d’information ou d’action, et d’optimiser les stratégies de santé publique, notamment en matière de lutte contre l’obésité ou de tabagisme. Le but étant d’utiliser les données neuroscientifiques afin d’aider les individus à adopter des comportements moins risqués pour leur santé. À partir de là, le recours aux nudges s’est intensifié. Forme de manipulation douce traduite en français par « coups de pouce », les nudges exploitent les biais cognitifs et permettent de modifier inconsciemment le comportement des personnes pour parvenir à un comportement souhaité, comme embellir les poubelles pour forcer les gens à jeter leurs déchets ou allier images et messages publicitaires basés sur l’émotion pour inciter la population à porter un masque lors de la crise sanitaire du Covid-19. Mais entre orientation des comportements et réelle manipulation, la frontière est mince. C’est la raison pour laquelle, conscients de ce danger, des spécialistes ont évoqué puis identifié l’existence d’un risque de manipulation par les techniques neuroscientifiques, bien qu’il semble difficile sinon impossible d’incriminer ce type d’acte aujourd’hui23.
- 24 Marcello Ienca, Roberto Andorno, « Towards new human rights in the age of neuroscience an neurotech (...)
- 25 Comité international de bioéthique de l’Unesco, Aspects éthiques des neurotechnologies, rapport ado (...)
14En réponse à tous ces défis éthiques et juridiques et sous l’impulsion des écrits des professeurs Ienca et Andorno24, l’expression de neurodroits est alors apparue. En décembre 2021, le Comité international de bioéthique de l’Unesco publiait un rapport sur les aspects éthiques des neurotechnologies dans lequel il préconisait soit un renforcement des droits de l’homme existants, soit la création d’un nouvel ensemble de principes éthiques, juridiques, sociaux ou de droits liés au domaine cérébral et mental d’une personne, c’est-à-dire des règles fondamentales pour la protection et la préservation du cerveau et de l’esprit humains25. Au titre de ces neurodroits, le Comité identifiait notamment l’intégrité cérébrale (ou mentale), la dignité humaine, l’identité personnelle, la liberté de pensée, la liberté cognitive, le libre arbitre, la vie privée mentale et la confidentialité des données cérébrales, l’intérêt de l’enfant ou encore la lutte contre les discriminations. Si la consécration de ces neurodroits peut être discutée, il semble néanmoins nécessaire de reconnaître et de protéger le caractère sensible des données cérébrales. La neuroéthique devient ainsi une branche essentielle du neurodroit afin de réglementer les neurotechnologies et développer la recherche tout en protégeant les droits et libertés individuelles des personnes contre les risques qu’elles engendrent. Par conséquent, le neurodroit, qui relève des internormativités entre l’éthique, le scientifique, le juridique, présente une utilité certaine.
2. L’utilité du neurodroit
15L’utilité du neurodroit réside dans sa double fonction scientifique et pratique. Le neurodroit participe en effet à une meilleure connaissance des faits et de la réalité (A), et permet de mieux connaître voire d’éviter les biais cognitifs dans les décisions judiciaires (B).
2.1. La connaissance scientifique des faits
- 26 Dominique Lapierre et al., « Ventral frontal deficits in psychopathy : neuropsychological test find (...)
- 27 Josanne D. M. Van Dongen, « The Empathic Brain of Psychopaths: From Social Science to Neuroscience (...)
- 28 Eyal Aharoni et al., « Neuroprediction of future rearrest », PNA, 110 (15), 2013, p. 6223.
16En matière pénale par exemple, où l’individualité prend un sens particulier (puisque le juge pénal doit juger un individu avant tout, et non un fait ou bien un acte), l’information cérébrale peut être exploitée à des fins d’examen de la personnalité. Ce fut le cas dès les années 1990 où des travaux en neurosciences se sont intéressés aux modifications de la personnalité et des conduites émotionnelles. Au départ, ces travaux portaient sur des patients présentant des lésions cérébrales. Par la suite, les recherches se sont élargies et certaines se sont focalisées sur les corrélats neuronaux de l’agressivité ou de la psychopathie. Grâce à des expériences d’imagerie cérébrale fonctionnelle, des chercheurs ont montré l’existence d’un déficit frontal particulier chez les psychopathes26. Ce déficit est corrélé, entre autres, à une absence d’altruisme, une hyperactivité, une impulsivité ou bien encore à une tendance à commettre des actes antisociaux. Le perfectionnement des techniques a permis de progresser dans l’identification des corrélats neuronaux de la psychopathie. On sait aujourd’hui qu’un déficit des capacités empathiques est un facteur important dans la personnalité psychopathique27. Ces travaux récents en neurosciences, intéressant les politiques pénales et sciences criminelles de manière générale, invitent à réfléchir à des interventions thérapeutiques personnalisées fondées sur la neurophysiologie visant à réduire les transgressions violentes chez les individus présentant des traits psychopathiques. En apparence héritée de l’École positiviste, cette conception subjective de la procédure pénale permettrait au juge pénal de prononcer la sanction la mieux adaptée à la personnalité du délinquant et au risque de récidive qu’il présente. Une étude menée en 2013 sur 96 détenus hommes a par exemple permis d’identifier un marqueur neurocognitif prédictif d’un comportement antisocial28. Bien que ce type d’études ne soit pour l’heure pas encore des données dont se saisissent les avocats ou les magistrats, elles participeraient pourtant à un changement de paradigme du système pénal français en vue de fonder ses interventions à partir des données scientifiques ou Evidence-Based Practices (EBP). On peut ainsi envisager, d’un point de vue prospectif, à l’utilité du neurodroit pour évaluer le risque de récidive, mieux organiser le parcours d’un condamné et favoriser ainsi la désistance.
- 29 Nathaniel. E. Anderson, Kent A. Kiehl, « Re-wiring Guilt : How Advancing Neuroscience Encourages St (...)
17À mi-chemin entre fonction scientifique et fonction pratique, certains auteurs soutiennent alors que le neurodroit favoriserait un changement dans la manière d’élaborer les lois et politiques pénales29.
2.2. La reconnaissance des biais cognitifs
18La fonction pratique du neurodroit se concentre principalement sur la décision judiciaire. Comme toute activité humaine, la prise de décision judiciaire est un état mental qui se construit dans le cerveau et dont les mécanismes cognitifs sont désormais mieux connus et mieux compris grâce aux neurosciences. Les travaux des neurosciences nous confirment deux choses. Tout d’abord, que la décision judiciaire, et plus précisément l’intime conviction, fonctionne à partir d’une double référence : à la fois des processus cognitifs rationnels, analytiques et volontaires et, à la fois des processus émotionnels, implicites, non rationnels et involontaires.
- 30 Daniel Kahneman, Système 1 /système 2 : les deux vitesses de la pensée, traduit de l’anglais par (...)
- 31 Sur l’existence et la manifestation de ces biais à l’occasion d’un procès, v. : Olivier Oullier, « (...)
- 32 Michela Balconi, Simone Greco, Katia Rovelli, Laura Angioletti, « Decisional brain of lawyers at th (...)
- 33 Par exemple, l’utilisation d'appareils d’imagerie cérébrale portables en conditions réelles ne perm (...)
19Ensuite, que nos prises de décision peuvent subir de manière totalement inconsciente des raccourcis mentaux ou biais. Vers la fin des années 1970, les psychologues Daniel Kahneman et Amos Tversky ont montré l’existence de ces biais30. Parmi ces biais psychologiques, celui de l’intuition, l’effet de halo et le biais d’ancrage sont les plus fréquemment rencontrés à l’occasion d’un procès31. L’audience pénale est par exemple un contexte propice à la manifestation de ces biais. Selon les résultats de certaines études, la dureté du siège sur lequel la personne est assise peut modifier son jugement ou bien encore, l’ordre de présentation des témoins, la beauté physique, la couleur de peau, le choix des vêtements, le débit de parole ou l’âge et le statut social d’un accusé, etc. Des recherches récentes menées en Italie, sur des avocats et des magistrats qui portaient des casques d’électrodes en situation réelle, auraient identifié des corrélats neuronaux de la prise de décision chez les professionnels du droit32 . Toutes ces recherches, qui comportent évidemment des limites33 , permettent d’atténuer certaines inquiétudes (l’intime conviction et la décision judiciaire étant des états mentaux propres à l’être humain, la justice ne peut demeurer qu’une activité humaine) ou d’accroître la légitimité d’une décision judiciaire (mieux connaître les biais cognitifs c’est en effet mieux les identifier, voire les anticiper et donc organiser sa charge de travail en fonction).
20En dehors de la décision judiciaire, on peut enfin songer (mais avec plus de réserve), à l’impact que peuvent avoir les neurosciences sur la théorie du droit. Cette branche du neurodroit interroge en effet sur la manière dont le droit est élaboré et la justice rendue, et questionne également sur la définition ou la nécessité d’une révision de certains concepts juridiques notamment en droit civil, en droit de la responsabilité civile et pénale ou en philosophie du droit. Il reste qu’en dépit de sa nature scientifique et de ces apparences futuristes, le neurodroit n’a rien de révolutionnaire et n’a pas vocation à bouleverser le droit existant.
21Conclusion. En raison de son objet, la protection de l’information cérébrale, le droit des neurotechnologies ou « neurodroit » est assurément interdisciplinaire et mouvant. Mobilisant scientifiques et juristes, universitaires et praticiens, ce droit continuera d’évoluer en fonction de l’état des connaissances (neuro)scientifiques et du perfectionnement des neurotechnologies. C’est finalement à une vigilance éthique qu’invite le neurodroit, à la fois par les institutions, mais aussi et surtout par les juristes, qu’ils soient privatistes ou publicistes.
Notes
1 Olivier Oullier (dir.), Le cerveau et la loi : analyse de l’émergence du neurodroit, Centre d’analyse stratégique, Document de travail no 2012-07, septembre 2012. Le Centre d’analyse stratégique (CAS) est aujourd’hui France Stratégie.
2 Le terme « neurolaw » apparaît pour la première fois dans l’article suivant : J. Sherrod Taylor, J. Anderson Harp, Elliott Tyron, « Neuropsychologists and neurolawyers », Neuropsychology, 5 (4), 1991, p. 293-305. Pour une présentation générale et comparée du neurolaw et de son émergence, v. not., Steven K. Erickson, « Blaming the brain », Minnesota Journal of Law, Science & Technology, 11 (1), 2010, p. 27-77 ; Francis X. Shen, « The overlooked history of neurolaw », Fordham Law Review, 85 (2), 2016, p. 667-695 ; Tade Matthias Spranger (ed.), International Neurolaw. A comparative analysis, Springer, 2012 ; Brent Garland (ed.), Neurosciences and the law. Brain, Mind, and the Scales of Justice, New York, Dana Press, 2004.
3 V. le dossier spécial intitulé Neurolex sed… dura lex, publié en 2013 par le Comparative Law Journal of the Pacific sous la dir. de Peggy Larrieu, Bernard Roullet et Colin Gavaghan.
4 Sonia Desmoulin-Canselier, « La France à “l’ère du neurodroit” ? La neuro-imagerie dans le contentieux civil français », Droit et Société, 101 (1), 2019, p. 115-135.
5 Laura Pignatel, L’émergence d’un neurodroit. Contribution à l’étude de la relation entre les neurosciences et le droit, Paris, Dalloz, coll. « Nouvelle Bibliothèque de thèses », vol. 210, 2021, no 27.
6 Michael S. Gazzaniga, Richard B. Ivry, Georges R. Mangun, Neurosciences cognitives. La biologie de l’esprit, De Boeck & Larcier, 2001 ; André Parent, Histoire du cerveau. De l’Antiquité aux neurosciences, PUL, coll. « Chronique sociale », 2009 ; Dales Purves et al., Neurosciences, De Boeck Supérieur, coll. « Neurosciences et cognition », 7e éd., 2025 ; Jean-Pierre Ternaux, François Clarac, Du neurone aux neurosciences cognitives. Fondements, histoire et enjeux des recherches sur le cerveau, Ed. de la Maison des sciences de l’homme, coll. « Cogniprisme », 2015.
7 Sur cette distinction, v. Laure Thomasset, La neuroéthique saisie par le droit. Contribution à l’élaboration d’un droit des neurotechnologies, Paris, Dalloz, coll. « Nouvelle Bibliothèque de thèses », vol. 228, 2023, spec. no 21.
8 Comité consultatif national d’éthique (CCNE), Avis no 116, Enjeux éthiques de la neuroimagerie fonctionnelle, 23 février 2012 ; Bernard Baertschi, La neuroéthique. Ce que les neurosciences font à nos conceptions morales, Paris, La Découverte, coll. « Textes à l’appui », 2009 ; Kathinka Evers, Neuroéthique. Quand la matière s’éveille, Paris, Odile Jacob, 2009 ; Marcello Ienca, Roberto Andorno, « Towards new human rights in the age of neuroscience an neurotechnology », Life Sciences, Society and Policy, 13 (5), 2017, p. 5 ; Francesco Paolo Adorno, « neuroéthique », Critique, 761 (10), 2010, p. 865 ; Laure Thomasset, La neuroéthique saisie par le droit, précité.
9 En ce sens, v. Laure Thomasset, La neuroéthique saisie par le droit, précité.
10 Marcello Ienca, Roberto Andorno, « Towards new human rights in the age of neuroscience and neurotechnology », précité.
11 Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), Recommandation du Conseil sur l’innovation responsable dans le domaine des neurotechnologies, adoptée le 11 décembre 2019 ; Comité international de bioéthique (CIB) de l’Unesco, Rapport sur les aspects éthiques des neurotechnologies, 15 décembre 2021.
12 Marcello Ienca, Common human rights challenges raised by different applications of neurotechnologies in the biomedical fields, Rapport remis au Comité de bioéthique du Conseil de l’Europe, novembre 2021.
13 Claire Neirinck (dir.), De la bioéthique au bio-droit, Paris, LGDJ, coll. « Droit et société », 1994 ; Xavier Bioy, Biodroit, Paris, LGDJ, coll. « Systèmes perspectives », 2016.
14 V. spécifiquement les travaux des professeurs Oliver R. Goodenough aux États-Unis et Michael Freeman à Londres et notamment : Michael. Freeman, Oliver. R. Goodenough, Law, Mind, and Brain, Routledge, 1991 ; Oliver. R Goodenough, Micaela Tucker, « Law and cognitive neuroscience », Annu. Rev. Law Soc. Sci., 6, 2010, p. 61 -92.
15 Sur cet éventail de cibles du neurodroit, v. Oliver. R. Goodenough, Micaela Tucker, précité.
16 V. not. Laura Pignatel, L’émergence d’un neurodroit. Contribution à l’étude de la relation entre les neurosciences et le droit, précité, no 321 et s. ; Peggy Larrieu, Neurosciences et droit pénal, Paris, L’Harmattan 2015 ; Marie-Christine Sordino « Le procès pénal confronté aux neurosciences : science sans conscience… ? », AJ Pénal, 2, 2014, p. 58 ; « Les neurosciences dans les prétoires, progrès ou régression ? », in Thomas Clay, Bénédicte Fauvarque-Cosson, Florence Renucci, Sandrine Zientara-Logeay (dir.), États généraux de la recherche sur le droit et la justice, Paris, LexisNexis, 2018, p. 517.
17 V. sur le point la note no 20 de l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques (OPECST) intitulée Neurosciences et responsabilité de l’enfant, nov. 2019.
18 V. en ce sens les travaux de Laure Thomasset : Laure Thomasset, La neuroéthique saisie par le droit, précité, no 20 et s.
19 Ibid., no 58 et s.
20 Christian Byk, « L’imagerie médicale et la justice », in Boris Cyrulnik (dir.), Le cerveau est-il coupable ?, Savigny-sur-Orge, Philippe Duval éditions, coll. « Sciences Psy », 2016, p. 19-32, spéc. p. 29.
21 Sur les développements récents en neuro-marketing, v. not. : Nadège Bault, Elena Rusconi, « The art of influencing consumer choices : a reflection on recent advances in decision neuroscience », Frontiers in Psychology, 10, 2020, 3009.
22 Olivier Oullier, Sarah Sauneron (dir.), Nouvelles approches de la prévention en santé publique. L’apport des sciences comportementales, cognitives et des neurosciences, Centre d’analyse stratégique, 2010.
23 Laure Thomasset, La neuroéthique saisie par le droit, précité, no 600 et s.
24 Marcello Ienca, Roberto Andorno, « Towards new human rights in the age of neuroscience an neurotechnology », précité.
25 Comité international de bioéthique de l’Unesco, Aspects éthiques des neurotechnologies, rapport adopté en décembre 2021, publié en 2023 (disponible en ligne). Sans évoquer à proprement parler l’expression de « neurodroits », l’OCDE préconisait en 2019 de protéger les données cérébrales et la liberté cognitive évoquant en ce sens un « droit à l’autodétermination mentale » : OCDE, Recommandation du Conseil sur l’innovation responsable dans le domaine des neurotechnologies, OECD/LEGAL/0457, déc. 2019
26 Dominique Lapierre et al., « Ventral frontal deficits in psychopathy : neuropsychological test findings », Neuropsychologia, 33 (2), 1995, p. 139-151 ; Kent A. Kiehl, « A cognitive neuroscience perspective on psychopathy : evidence for paralimbic system dysfunction », Psychiatry research, 142 (2), 2006, p. 107-128.
27 Josanne D. M. Van Dongen, « The Empathic Brain of Psychopaths: From Social Science to Neuroscience in Empathy », Frontiers in Psychology, 2020, April, vol. 11, p. 695, DOI : 10.3389/fpsyg.2020.00695
28 Eyal Aharoni et al., « Neuroprediction of future rearrest », PNA, 110 (15), 2013, p. 6223.
29 Nathaniel. E. Anderson, Kent A. Kiehl, « Re-wiring Guilt : How Advancing Neuroscience Encourages Strategic Interventions Over Retributive Justice », in J. M. Muñoz, E. García-López, E. Rusconi (dir.), précité, p. 50.
30 Daniel Kahneman, Système 1 /système 2 : les deux vitesses de la pensée, traduit de l’anglais par Raymond Clarinard, Paris, Flammarion, coll. « Champs », 2012.
31 Sur l’existence et la manifestation de ces biais à l’occasion d’un procès, v. : Olivier Oullier, « Délibérations au tribunal : jugements, décisions, biais et influences », Arch. phil. Droit, t. 55, 2012, p. 269 ; Julien Goldszlagier, « L’effet d’ancrage ou l’apport de la psychologie cognitive à l’étude de la décision judiciaire », Les Cahiers de la justice, 4, 2015, p. 507 ; Shai Danziger, Jonathan Lewav, Liora Avnaim-Pesso, « “Qu’a mangé le juge à son petit-déjeuner ?”, De l’impact des conditions de travail sur la décision de justice », Les Cahiers de la justice, 4, 2015, p. 579 ; Raluca Enescu, André Kuhn, « Influence de l’ordre de présentation des témoins sur le choix d’un verdict pénal », RICPTS, 1, 2008, p. 71.
32 Michela Balconi, Simone Greco, Katia Rovelli, Laura Angioletti, « Decisional brain of lawyers at the workplace. A neurolaw pilot study », Cognitive Neurodynamics, 18, 2024, p. 461-471.
33 Par exemple, l’utilisation d'appareils d’imagerie cérébrale portables en conditions réelles ne permet pas de collecter des données aussi précises que celles qui sont obtenues dans un contexte expérimental en laboratoire. De plus, il faut tenir compte de la variabilité individuelle, du moment le plus opportun pour collecter les données ou encore du choix de la pertinence du contentieux.
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Référence électronique
Laura Pignatel, « L’évolution du « neurodroit » », Cahiers Droit, Sciences & Technologies [En ligne], 21 | 2026, mis en ligne le 01 mars 2026, consulté le 06 juin 2026. URL : http://journals.openedition.org/cdst/13052 ; DOI : https://doi.org/10.4000/15tp7
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