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Société de l’Information 

Morceaux choisis sur le numérique et l’intelligence artificielle en droit français et de l’Union européenne (année 2019)
Céline Castets-Renard et Baptiste Martinez
p. 231-251

Texte intégral

L’auteur remercie ANITI (Artificial and Natural Intelligence Toulouse Institute), ANR-3IA, et la Section de droit civil de la Faculté d’Ottawa pour leur soutien.

I. Morceaux choisis en droit du numérique

A. Régulation des plateformes

1. Relations entre professionnels et lutte contre la dépendance économique des petites entreprises envers les services d’intermédiation

  • 1 JOUE n° L 186, 11 juill. 2019, p. 57 ; F. Fournier, « Marché unique numérique : le Règlement platef (...)

1Le 20 juin 2019, a été adopté un règlement (UE) 2019/1150 du Parlement européen et du Conseil promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne1. Face au constat que les plateformes occupent aujourd’hui une place incontournable dans l’activité commerciale de leurs clients professionnels, la Commission européenne a pris la mesure de la dépendance de ces derniers envers des plateformes de commerce électronique dont les pratiques commerciales sont loin d’être transparentes, équitables et loyales.

2L’objectif du législateur européen n’est cependant pas de remettre en cause les avantages de ces nouveaux modèles d’affaire, comme l’indique le considérant 1er qui considère que « les services d’intermédiation en ligne sont des facilitateurs clés de l’entrepreneuriat et de nouveaux modèles d’entreprise, du commerce et de l’innovation, qui peuvent également améliorer le bien-être des consommateurs et sont de plus en plus utilisés par les secteurs public et privé. Ils donnent accès à de nouveaux marchés et débouchés commerciaux, permettant aux entreprises de tirer parti des avantages du marché intérieur ».

3Toutefois, ces modèles soulèvent par ailleurs des difficultés à résoudre. Ainsi, les services d’intermédiation en ligne peuvent être déterminants pour le succès commercial des entreprises qui y ont recours dans leurs relations avec leurs clients consommateurs, conséquence d’importants effets de réseau indirects fondés sur les données. Les entreprises se retrouvent alors en situation de dépendance économique. En effet, l’intermédiation croissante des transactions par le biais de services d’intermédiation en ligne conduit à une dépendance accrue de ces entreprises utilisatrices, en particulier des micro-, petites et moyennes entreprises (PME), à l’égard de ces services. Le considérant 2 ajoute que les fournisseurs de ces services disposent souvent d’un pouvoir de négociation supérieur qui leur permet, dans la pratique, d’agir unilatéralement d’une façon qui peut être inéquitable et nuire aux intérêts légitimes des entreprises utilisatrices. Le règlement vise à remédier à de telles frictions potentielles au sein de l’économie des plateformes en ligne. Également, même en l’absence d’un lien contractuel, les moteurs de recherche en ligne peuvent être d’importantes sources de trafic internet pour les entreprises qui proposent des biens ou services aux consommateurs par l’intermédiaire de sites Internet. Ils peuvent donc influencer considérablement la réussite commerciale de ces utilisateurs de sites Internet d’entreprise proposant leurs biens et services en ligne dans le marché intérieur (cons. 4). Pour faire face à ces risques, l’objet du règlement est de contribuer au bon fonctionnement du marché intérieur en fixant les règles visant à garantir que les entreprises utilisatrices de ces services bénéficient d’une transparence appropriée, d’équité et de possibilités de recours efficaces (art. 1, § 1).

4Le règlement s’applique aux services d’intermédiation en ligne et aux moteurs de recherche en ligne fournis, ou proposés à la fourniture, aux entreprises utilisatrices et aux utilisateurs de sites internet d’entreprise dont le lieu d’établissement ou de résidence se situe dans l’Union et qui proposent des biens ou services à des consommateurs situés dans l’Union, quel que soit le lieu d’établissement ou de résidence des fournisseurs de ces services et quel que soit par ailleurs le droit applicable (art. 1, § 2). Le législateur de l’Union adopte une nouvelle fois en matière numérique une règle extraterritoriale pour soumettre les entreprises du numérique au droit de l’Union, spécialement des entreprises dont le siège social est situé en Californie.

5L’article 3 pose que les fournisseurs de services d’intermédiation veillent notamment à ce que leurs conditions générales soient rédigées de manière claire et compréhensible, facilement accessibles aux entreprises utilisatrices à toutes les étapes de la relation commerciale, définissent les motifs des décisions de suspension, de résiliation ou d’imposition de toute autre restriction. Lorsqu’un fournisseur de ces services décide de les restreindre ou envers une entreprise utilisatrice donnée en relation avec des biens ou services proposés par cette dernière, il lui transmet l’exposé des motifs de cette décision sur un support durable avant que la restriction ou la suspension ne prenne effet ou au moment où elle prend effet (art. 4, § 1).

6Les fournisseurs de services d’intermédiation en ligne doivent par ailleurs indiquer dans leurs conditions générales les principaux paramètres déterminant le classement, et les raisons justifiant l’importance relative de ces principaux paramètres par rapport aux autres paramètres (art. 5, § 1). Ils doivent inclure aussi une description de tout traitement différencié qu’ils accordent, ou pourraient accorder, en relation avec des biens ou services proposés aux consommateurs par le biais de ces services d’intermédiation en ligne. Cette description mentionne les principales considérations économiques, commerciales ou juridiques à l’origine de ce traitement différencié (art. 7, § 1).

7Les fournisseurs de services d’intermédiation en ligne doivent mettre à disposition un système interne de traitement des plaintes émanant des entreprises utilisatrices. Ce système doit être facilement accessible, gratuit pour les entreprises utilisatrices et garantir un traitement dans un délai raisonnable. Il est fondé sur les principes de transparence et d’égalité de traitement entre situations équivalentes et il traite les plaintes d’une manière proportionnée à leur importance et à leur complexité (art. 11). En outre, ces fournisseurs indiquent dans leurs conditions générales deux ou plusieurs médiateurs avec lesquels ils sont prêts à prendre contact en vue de parvenir à un accord avec les entreprises utilisatrices sur le règlement extrajudiciaire de tout litige entre le fournisseur et une entreprise utilisatrice en relation avec la fourniture des services d’intermédiation en ligne concernés, y compris les plaintes qui n’ont pu être résolues dans le cadre du système interne de traitement des plaintes (art. 12).

8Les mesures proposées par le règlement vont dans le bon sens car elles ciblent correctement les problèmes régulièrement soulevés par les entreprises utilisatrices des services des plateformes. Cependant, certaines obligations d’information paraissent lourdes, aussi faudra-t-il attendre de voir les changements effectifs en pratique et leur respect.

2. Jurisprudence sur le droit au déréférencement

  • 2 CJUE, 13 mai 2014, aff. C-131/12, Google Spain, JurisData n° 2014-009597 ; C. Castets-Renard, « Goo (...)

9Dans la célèbre affaire opposant Google Spain et Google Inc. à l’Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) et Monsieur Costeja2, la Cour de justice a fait droit à la demande de M. Costeja de voir désindexer des informations personnelles le concernant du moteur de recherche de Google.

10La demande de décision préjudicielle portait sur l’interprétation de certaines dispositions de la directive 95/46/CE du 24 octobre 1995, ainsi que de l’article 8 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, portant sur les notions de « traitement de données à caractère personnel » (art. 2, ss b), de « responsable » (art. 2, ss d), et sur l’interprétation des activités d’un établissement du responsable de ce traitement sur le territoire d’un État membre (art. 4, § 1, ss a et c), ainsi que sur le droit d’accès aux données (art. 12, ss b) et le droit d’opposition au traitement (art. 14, 1er al., ss a). L’application du droit de l’Union à un opérateur dont le principal établissement n’est pas situé sur le territoire de l’Union constitue une disposition extraterritoriale remarquable, confirmée depuis par l’article 3 du règlement (EU) général de protection des données (RGPD) n° 2016/679 du 27 avril 2016. Le droit au déréférencement est aussi confirmé à l’article 17 du règlement.

  • 3 CJUE, 24 sept. 2019, aff. C-507/17, JurisData n° 2019-016166.

11Dans l’arrêt Google Spain, la Cour de justice n’a pas précisé la portée territoriale du déréférencement. Dans une affaire opposant Google Inc. à la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), une demande de décision préjudicielle a été présentée par le Conseil d’État le 21 août 2017 en vue de préciser la territorialité du droit à désindexation3. Le différend porte notamment sur le fait de savoir si ce droit doit concerner toutes les extensions géographiques du moteur de recherche à l’échelle internationale, ou seulement celles utilisées par les États membres de l’Union européenne, ou encore celle du pays de l’Union concerné par l’exercice du droit à la désindexation. Le Conseil d’État a ainsi posé les questions préjudicielles suivantes : le « droit au déréférencement » doit-il être interprété en ce sens que l’exploitant d’un moteur de recherche est tenu, lorsqu’il fait droit à une demande de déréférencement, d’opérer ce déréférencement sur l’ensemble des noms de domaine de son moteur de telle sorte que les liens litigieux n’apparaissent plus quel que soit le lieu à partir duquel la recherche lancée sur le nom du demandeur est effectuée, y compris hors du champ d’application territorial de la directive du 24 octobre 1995 ? En cas de réponse négative à cette première question, ce droit doit-il être interprété en ce sens que l’exploitant d’un moteur de recherche est seulement tenu de supprimer les liens litigieux des résultats affichés à la suite d’une recherche effectuée à partir du nom du demandeur sur le nom de domaine correspondant à l’État où la demande est réputée avoir été effectuée ou, plus généralement, sur les noms de domaine du moteur de recherche qui correspondent aux extensions nationales de ce moteur pour l’ensemble des États membres de l’Union européenne ? En outre, ce droit implique-t-il que soit supprimé, par la technique dite du « géo-blocage », depuis une adresse IP réputée localisée dans l’État de résidence du bénéficiaire du droit, les résultats litigieux des recherches effectuées à partir de son nom, ou même, plus généralement, depuis une adresse IP réputée localisée dans l’un des États membres de l’Union, indépendamment du nom de domaine utilisé par l’internaute qui effectue la recherche ?

  • 4 CJUE, 24 sept. 2019, Google LLC, venant aux droits de Google Inc., c. Commission nationale de l’inf (...)

12La Cour de justice a rendu sa décision le 24 septembre 20194. Elle a décidé que l’article 12, sous b), et l’article 14 § 1, sous a), de la directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil, du 24 octobre 1995, ainsi que l’article 17 § 1 du règlement (UE) 2016/679 doivent être interprétés en ce sens que, lorsque l’exploitant d’un moteur de recherche fait droit à une demande de déréférencement en application de ces dispositions, il est tenu d’opérer ce déréférencement non pas sur l’ensemble des versions de son moteur, mais sur les versions de celui-ci correspondant à l’ensemble des États membres, et ce, si nécessaire, en combinaison avec des mesures qui, tout en satisfaisant aux exigences légales, permettent effectivement d’empêcher ou, à tout le moins, de sérieusement décourager les internautes effectuant une recherche sur la base du nom de la personne concernée à partir de l’un des États membres d’avoir, par la liste de résultats affichée à la suite de cette recherche, accès aux liens qui font l’objet de cette demande.

13La Cour a ainsi considéré que le droit à la protection des données n’est pas un droit absolu, mais doit être considéré par rapport à sa fonction dans la société et être mis en balance avec d’autres droits fondamentaux, conformément au principe de proportionnalité. En outre, l’équilibre entre le droit au respect de la vie privée et la protection des données personnelles, d’un côté, et la liberté d’information des internautes, de l’autre côté, est susceptible de varier de manière importante à travers le monde.

14Cependant, si l’exploitant du moteur de recherche n’est pas tenu d’opérer le déréférencement sur l’ensemble des versions de son moteur, c’est-à-dire à l’échelle mondiale, à l’inverse, rien ne lui interdit de le faire. Il n’y aurait donc aucun empêchement à ce qu’il soit procédé à un tel résultat. Dès lors, les autorités des États membres demeurent compétentes pour effectuer, à l’aune des standards nationaux de protection des droits fondamentaux, une mise en balance entre, d’une part, le droit de la personne concernée et, d’autre part, le droit à la liberté d’information. Au terme de cette mise en balance, les autorités pourraient enjoindre, le cas échéant, l’exploitant du moteur de recherche de procéder à un déréférencement portant sur l’ensemble des versions du moteur. Il est donc partiellement renvoyé aux autorités nationales de protection des États membres.

15Suite à la décision de la Cour de justice, le Conseil d’État s’est emparé de cette interprétation pour décider de la portée territoriale du déréférencement dans les treize cas dont il avait à connaître. Par 13 décisions rendues le 6 décembre 20195, la juridiction administrative a apporté d’importantes précisions sur la mise en œuvre du droit au déréférencement. Le Conseil d’État indique que, pour chaque demande de déréférencement, l’intérêt du public à avoir accès à cette information doit être mis en balance avec trois grandes catégories de critères : les caractéristiques des données en cause (notamment contenu des informations, date de mise en ligne, source) ; la notoriété et la fonction de la personne concernée ; les conditions d’accès à l’information en cause. Pour ce dernier critère, il est ainsi tenu compte de la possibilité pour le public d’y accéder par d’autres recherches, le fait que l’information ait été manifestement rendue publique par la personne concernée, etc.

16En outre, conformément au rappel fait par la Cour de justice, il est indiqué que le droit à l’oubli n’est pas absolu. Une balance doit être effectuée entre le droit à la vie privée du demandeur et le droit à l’information du public. L’arbitrage entre ces deux libertés fondamentales dépend de la nature des données personnelles. À cet égard, le Conseil d’État distingue trois catégories de données personnelles dans la lignée du règlement n° 2016/679/UE : les données dites sensibles (données les plus intrusives dans la vie d’une personne comme celles concernant sa santé, sa vie sexuelle, ses opinions politiques, ses convictions religieuses…) ; les données pénales (relatives à une procédure judiciaire ou à une condamnation pénale) ; les données touchant à la vie privée sans être sensibles. Le Conseil d’État précise que : « Il ne peut être légalement refusé de faire droit à une demande de déréférencement que si l’accès aux données sensibles ou pénales à partir d’une recherche portant sur le nom du demandeur est strictement nécessaire à l’information du public ».

17Par ailleurs, au-delà de la nature des données personnelles, le droit à l’oubli doit prendre en compte « le rôle social du demandeur (sa notoriété, son rôle dans la vie publique et sa fonction dans la société) et les conditions dans lesquelles les données ont été rendues publiques (par exemple si l’intéressé a lui-même rendu ces informations publiques) et restent par ailleurs accessibles ».

18Suite à des décisions, la CNIL informe sur son site internet prendre acte de ces précisions dans les informations publiées6, notamment dans la rubrique des questions fréquemment posées décrivant les conséquences pratiques de ces décisions sur les personnes concernées7, ainsi que dans l’instruction des centaines de demandes de déréférencement qu’elle reçoit tous les ans.

3. Jurisprudence sur la qualification des services numériques

19Le Conseil constitutionnel précise les conditions de requalification du service de transport Uber en contrat de travail.

20Par sa décision n° 2019-794 DC du 20 décembre 2019, le Conseil constitutionnel s’est prononcé sur plusieurs dispositions de la loi d’orientation des mobilités (LOM), dont il avait été saisi par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs. Était notamment critiqué l’article 44 de cette loi, prévoyant les conditions dans lesquelles une entreprise qui, en qualité d’opérateur de plateforme, met en relation par voie électronique des personnes en vue de la fourniture des services de conduite d’une voiture de transport avec chauffeur ou de livraison de marchandises au moyen d’un véhicule à deux ou trois roues, peut établir une charte précisant les conditions et les modalités d’exercice de sa responsabilité sociale. Lorsqu’elle a établi cette charte, la plateforme peut, après avoir consulté les travailleurs indépendants avec lesquels elle est en relation, saisir l’autorité administrative afin qu’elle l’homologue. En cas d’homologation, l’établissement de la charte et le respect des engagements qu’elle prévoit ne peuvent caractériser l’existence d’un lien de subordination juridique entre la plateforme et les travailleurs. Tout litige relatif à cette homologation relève de la compétence du tribunal de grande instance.

21À l’aune de ces exigences constitutionnelles, le Conseil constitutionnel a relevé que si, en principe, les travailleurs en relation avec une plateforme ayant établi une charte exercent leur activité de manière indépendante dans le cadre de la relation commerciale nouée avec elle, il appartient au juge, conformément au Code du travail, de requalifier cette relation en contrat de travail lorsqu’elle se caractérise en réalité par l’existence d’un lien de subordination juridique.

22Les dispositions contestées visaient à faire échec à cette requalification lorsqu’elle repose sur le respect d’engagements pris par la plateforme et que la charte a été homologuée. Or, d’une part, ces engagements peuvent recouvrir tant les droits consentis aux travailleurs par la plateforme que les obligations auxquelles elle les soumet en contrepartie et qu’elle définit, de manière unilatérale, dans la charte. En particulier, la charte doit préciser « la qualité de service attendue, les modalités de contrôle par la plateforme de l’activité et de sa réalisation et les circonstances qui peuvent conduire à une rupture des relations commerciales entre la plateforme et le travailleur ». Ainsi, elle peut porter sur des droits et ses obligations susceptibles de constituer des indices de nature à caractériser un lien de subordination du travailleur à l’égard de la plateforme.

23D’autre part, lorsqu’elle est saisie par la plateforme d’une demande d’homologation de sa charte, il appartient seulement à l’administration de vérifier la conformité de celle-ci à des dispositions déterminées du Code du travail. Le Conseil constitutionnel en a déduit que les dispositions contestées permettent aux opérateurs de plateforme de fixer eux-mêmes, dans la charte, les éléments de leur relation avec les travailleurs indépendants qui ne pourront être retenus par le juge pour caractériser l’existence d’un lien de subordination juridique et, par voie de conséquence, l’existence d’un contrat de travail. Elles leur permettent donc de fixer des règles qui relèvent de la loi et, par conséquent, ont méconnu l’étendue de sa compétence. Le Conseil constitutionnel censure en conséquence les mots « et le respect des engagements pris par la plateforme dans les matières énumérées aux 1° à 8° du présent article » figurant au trente-neuvième alinéa de l’article 44.

B. Protection des consommateurs

24Contrats de vente de biens/Contrats de fourniture de contenus numériques et de services numériques.

  • 8 JOUE n° L 136, 22 mai 2019, p. 28.

25Deux directives ont été adoptées en 2019 dans le but d’améliorer la protection des consommateurs : la directive (UE) 2019/771 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2019 relative à certains aspects concernant les contrats de vente de biens8 ; la directive (UE) 2019/770 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2019 relative à certains aspects concernant les contrats de fourniture de contenus numériques et de services numériques (JOUE n° L 136, 22 mai 2019, p. 1). L’adoption de ces deux textes est justifiée par le fait que l’Union doive améliorer le fonctionnement du marché intérieur et relever efficacement les multiples défis posés par une économie de plus en plus dominée par la technologie, suivant la Stratégie pour un marché unique numérique du 6 mai 2015 (Communication de la Commission COM (2015) 192 final) qui établit un cadre global pour faciliter l’intégration de la dimension numérique dans le marché intérieur. Le premier pilier de la stratégie pour un marché unique numérique s’attaque à la fragmentation du commerce intra-UE en abordant tous les principaux obstacles au développement du commerce électronique transfrontière. L’adoption de ces deux nouvelles directives doit permettre de lutter contre cette fragmentation.

26La directive (UE) 2019/770 fixe des règles relatives à certaines exigences concernant les contrats de fourniture de contenus numériques ou de services numériques. Elle s’applique à la fourniture de contenus numériques ou de services numériques, y compris les contenus numériques fournis sur un support matériel, comme les DVD, les CD, les clés USB et les cartes à mémoire, ainsi qu’au support matériel lui-même, pour autant que le support matériel serve exclusivement à transporter le contenu numérique. Quant à la directive (UE) 2019/771, elle fixe des règles relatives à certaines exigences concernant les contrats de vente de biens. Elle s’applique aux contrats de vente de biens, y compris de biens comportant des éléments numériques qui requièrent un contenu numérique ou un service numérique pour fonctionner.

27La directive (UE) 2019/771 concerne la vente de biens intégrant des éléments numériques. Elle modifie le règlement (UE) 2017/2394 (PE et Cons. UE, règl. (UE) 2017/2394, 12 déc. 2017 : JOUE n° L 345, 27 déc. 2017, p. 1), ainsi que la directive 2009/22/CE, et abroge la directive 1999/44/CE. Elle introduit des règles concernant la conformité des biens, les recours en cas de défaut de conformité et leurs modalités d’exercice. Le considérant 23 indique ainsi qu’elle doit s’appliquer à tout contrat par lequel le vendeur transfère ou s’engage à transférer la propriété de biens au consommateur.

28Les fournisseurs de plateformes peuvent être considérés comme des vendeurs au sens de cette directive s’ils agissent à des fins liées à leurs propres activités professionnelles et en tant que partenaires contractuels directs du consommateur pour la vente de biens, à l’instar d’Amazon, lorsque cette société vend ses propres biens matériels. En revanche, la directive n’a pas vocation à s’appliquer lorsque la société agit simplement comme intermédiaire. Elle ne s’appliquera pas davantage aux plateformes intermédiaires qui fournissent des services numériques. La directive s’applique aussi aux contenus numériques ou aux services numériques intégrés ou interconnectés avec des biens, fournis avec ces biens dans le cadre du contrat de vente, qu’ils soient fournis par le vendeur ou par un tiers (art. 3, § 3).

29La directive comporte des dispositions sur la conformité du bien. Ainsi, le considérant 28 indique que l’absence de fourniture des mises à jour convenues dans le contrat de vente doit être considérée comme un défaut de conformité des biens, de même que les mises à jour défectueuses ou incomplètes. La directive prévoit ainsi des règles de responsabilité du vendeur dans le cas de biens comportant des éléments numériques (art. 10, § 2). Lorsque le contrat de vente prévoit la fourniture continue du contenu numérique ou du service numérique pendant une certaine période, le vendeur répond également de tout défaut de conformité du contenu numérique ou du service numérique qui survient ou apparaît dans un délai de 2 ans à compter de la date de livraison des biens. Lorsque le contrat prévoit une fourniture continue pendant plus de 2 ans, le vendeur répond de tout défaut de conformité qui survient au cours de la période de fourniture du contenu ou service numérique. La charge de la preuve du défaut de conformité du contenu ou service numérique incombe au vendeur si le défaut de conformité apparaît au cours de ces 2 ans (art. 11, § 3). Le consommateur a alors plusieurs options : il a droit à la mise en conformité des biens, à une réduction proportionnelle du prix, ou encore à la résolution du contrat (art. 13, § 1).

30La directive (UE) 2019/770 fixe des exigences concernant les contrats conclus entre professionnels et consommateurs pour la fourniture de contenus numériques ou services numériques. Elle fixe ainsi notamment des règles relatives : à la conformité d’un contenu numérique ou d’un service numérique au contrat ; aux recours en cas de défaut de conformité ou de défaut de fourniture ; aux modalités d’exercice de ces recours, et à la modification d’un contenu numérique ou d’un service numérique (art. 1er).

31Cette directive a vocation à s’appliquer aux plateformes numériques dans la mesure où la plupart d’entre elles proposent de fournir des services numériques, tels par exemple les services d’intermédiation pour des locations immobilières saisonnières de courte durée comme la société Airbnb. Le considérant 19 précise que la directive devrait couvrir, entre autres, les programmes informatiques, les applications, les fichiers vidéo, les fichiers audio, les fichiers musicaux, les jeux numériques, les livres électroniques ou les autres publications électroniques, de même que les services numériques qui permettent la création, le traitement ou le stockage de données sous forme numérique, ainsi que l’accès à celles-ci, y compris les logiciels à la demande, tels le partage vidéo et audio et les autres formes d’hébergement de fichiers, les traitements de texte ou les jeux proposés dans l’environnement informatique en nuage et les médias sociaux. Il existe de nombreux moyens de fournir des contenus numériques ou des services numériques, comme la transmission sur un support matériel, le téléchargement par les consommateurs sur leurs appareils, la retransmission en ligne (web streaming), l’autorisation d’accès à des capacités de stockage de contenu numérique ou l’accès à l’utilisation des médias sociaux.

32La directive s’applique à tout contrat par lequel le professionnel fournit ou s’engage à fournir un contenu numérique ou un service numérique au consommateur et où le consommateur s’acquitte ou s’engage à s’acquitter d’un prix. Elle s’applique également lorsque le consommateur fournit ou s’engage à fournir des données à caractère personnel au professionnel, sauf si ces données sont exclusivement traitées par le professionnel pour fournir le contenu numérique ou le service numérique ou encore pour permettre au professionnel de remplir les obligations légales qui lui incombent, pour autant que le professionnel ne traite pas ces données à une autre fin. Autrement dit, la finalité du traitement des données personnelles ne doit pas être exclusivement de permettre l’exécution du contrat pour que la directive ait vocation à s’appliquer. La fourniture de données personnelles ne sera la contrepartie requise du contrat que si la finalité du traitement va au-delà de ce qui est nécessaire pour l’exécution du contrat. Le professionnel doit fournir au consommateur le contenu numérique ou le service numérique sans retard injustifié après la conclusion du contrat (art. 5, § 1). Il s’est acquitté de son obligation de fourniture lorsque : a) le contenu numérique est rendu disponible ou accessible pour le consommateur ; b) le service numérique est rendu accessible au consommateur ou en un lieu physique ou virtuel choisi par le consommateur à cet effet (art. 5, § 2).

33La directive impose des obligations de conformité de la fourniture de contenus ou services numériques suivant des critères subjectifs (art. 7) et objectifs (art. 8) de conformité. Tout défaut de conformité résultant de l’intégration incorrecte du contenu numérique ou du service numérique dans l’environnement numérique du consommateur est réputé être un défaut de conformité du contenu numérique ou du service numérique (art. 9) et de nature à engager la responsabilité du professionnel (art. 11). Lorsque le professionnel n’a pas fourni le contenu numérique ou le service numérique conformément à l’article 5, le consommateur enjoint au professionnel de fournir le contenu numérique ou le service numérique. La charge de la preuve de la conformité incombe au professionnel (art. 12). Si le professionnel ne fournit pas le contenu numérique ou le service numérique sans retard injustifié, ou dans un délai supplémentaire ayant fait l’objet d’un accord exprès entre les parties, le consommateur a droit à la résolution du contrat (art. 13, § 1). En cas de défaut de conformité, le consommateur a aussi plusieurs possibilités : il a le droit à la mise en conformité du contenu numérique ou du service numérique, à une réduction proportionnelle du prix ou bien à la résolution du contrat (art. 14, § 1). Les modalités d’exercice du droit de résolution sont prévues aux articles 15 à 17.

34Les dispositions de ces deux directives sont destinées à améliorer la protection des consommateurs et à tenir compte des évolutions techniques et particularités des contrats numériques. Il faudra attendre la transposition de ces textes en droit national pour voir si ces objectifs sont effectivement atteints. Par ailleurs, force est de constater que ces textes constituent une incursion remarquable du droit de l’Union en droit des contrats. Pour fonder sa compétence, la Commission européenne continue de se servir de l’article 169 du Traité de fonctionnement de l’Union européenne, qui dispose que l’Union contribue à assurer un niveau élevé de protection des consommateurs et de l’article 114 dans le cadre de la réalisation du marché intérieur. Les dispositions sur la responsabilité du vendeur en cas de défaut de conformité sont par exemple amplement précisées, ce qui laisse peu de marge de manœuvre aux États membres.

II. Morceaux choisis en droit de l’intelligence artificielle

35Si le droit de l’intelligence artificielle ne fait pas encore l’objet d’une réglementation à part entière, quelques dispositions sectorielles ont été adoptées ou sont en passe de l’être dans des domaines spécifiques en droit français, alors que l’Union européenne privilégie pour l’instant une approche éthique.

A. Normes légales en droit français

1. Justice et IA

36L’article 33 de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice interdit, sous peine de sanctions pénales, la réutilisation des données d’identité des magistrats et membres du greffe pour empêcher d’évaluer, analyser, comparer ou prédire leurs pratiques professionnelles réelles ou supposées.

37Des gardes-fous ont ainsi été souhaités par le législateur pour contrer certaines fonctionnalités de recherche dans les décisions de justice disponibles en open data. L’objectif est en particulier d’éviter de personnaliser la justice rendue par la recherche des décisions prises à partir du nom des magistrats et d’écarter les risques de forum shopping.

2. Médecine et IA

38Les discussions actuelles sur la réforme de la loi bioéthique portent aussi sur la place du médecin et le droit à une intervention humaine dans l’utilisation des systèmes d’IA en médecine, afin de garantir le droit à information et le consentement éclairé du patient. L’article 11 du projet de loi relatif à la bioéthique n° 2187 prévoit ainsi d’introduire un article L. 4001-3 au Code de la santé publique selon lequel :

« I. Lorsque, pour des actes à visée préventive, diagnostique ou thérapeutique, est utilisé un traitement algorithmique de données massives, le professionnel de santé qui communique les résultats de ces actes informe la personne de cette utilisation et des modalités d’action de ce traitement ».
II. – L’adaptation des paramètres d’un traitement mentionné au I pour des actions à visée préventive, diagnostique ou thérapeutique concernant une personne ne peut être réalisée sans l’intervention d’un professionnel de santé.
III. – La traçabilité des actions d’un traitement mentionné au I et des données ayant été utilisées par celui-ci est assurée et les informations qui en résultent sont accessibles aux professionnels de santé concernés ».

39Le médecin reste donc au cœur du dispositif de santé et les systèmes d’IA doivent pour l’instant être considérés comme des supports au diagnostic, à la décision ou à l’acte médical, sans pour autant suppléer le médecin, qui reste décisionnaire et responsable des actes pris.

B. Normes éthiques en droit de l’union européenne

  • 9 Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil européen, au Conseil, au Comité éc (...)

40Suite à la Communication de la Commission européenne sur L’intelligence artificielle pour l’Europe9, le Groupe d’experts de haut niveau sur l’IA constitué par la Commission européenne en 2018 a publié en avril 2019 ses Lignes directrices en matière d’éthique pour une IA digne de confiance. Ces lignes directrices établissent sept éléments essentiels pour parvenir à une IA digne de confiance : facteur humain et contrôle humain ; robustesse et sécurité ; respect de la vie privée et gouvernance des données ; transparence ; diversité, non-discrimination et équité ; bien-être sociétal et environnemental ; responsabilisation.

  • 10 Telle est l’opinion exprimée par le UK House of Lords, Committee on Artificial Intelligence, dans s (...)
  • 11 B. Wagner et S. Delacroix, « Constructing a Mutually Supportive Interface between Ethics and Regula (...)
  • 12 J.-Ph. Besse, C. Castets-Renard, A. Garivier, « Loyauté des décisions algorithmiques », 2017, HAL-0 (...)

41Il est à noter que certains de ces principes font d’ores et déjà l’objet de règles de droit et constituent parfois même l’expression de droits fondamentaux. Si on comprend l’intérêt de la soft law, qui peut être le moyen, dans un premier temps, d’encadrer souplement une technologie émergente que l’on maîtrise encore peu10, force est de constater alors que le concept de droits fondamentaux est intégré au concept d’objectif éthique. Sont principalement concernés les principes de dignité humaine, d’égalité et non-discrimination, droit à la vie privée, droit à la protection des données personnelles, droit au procès équitable et présomption d’innocence. Il est temps de repenser ensemble la place du droit et de l’éthique11. Par exemple, l’énoncé de bonnes pratiques à l’adresse des développeurs de l’IA pourraient être pertinent, tel le respect de méthodes statistiques tenant à la quantité et à la diversité de données utilisées au moment de constituer un échantillon de données d’apprentissage12.

42Par ailleurs, la Commission européenne a pour ambition de porter son approche en matière d’IA digne de confiance sur la scène internationale parce que les technologies, les données et les algorithmes ne connaissent pas de frontières. À cette fin, la Commission envisage de renforcer sa coopération avec les partenaires partageant les mêmes idées, comme le Japon, le Canada ou Singapour, et continuera à jouer un rôle actif dans les discussions et initiatives internationales, en particulier au sein du G7 et du G20.

  • 13 C. Castets-Renard, « Comment construire une intelligence artificielle responsable et inclusive ? », (...)

43Quelle que soit l’influence effective de l’Union européenne sur la scène internationale, il faut souhaiter que l’ambition de la Commission aille au-delà de la consécration de normes éthiques par l’adoption de normes plus rigoureuses et obligatoires, afin de construire effectivement une IA responsable et inclusive13.

44C. C.-R.

III. Commentaire de l’arrêt CJUE, 20 décembre 2019, aff. C-390/18, Airbnb Ireland UC et autre

La qualification des plateformes en ligne au regard de la directive 2000/31 : la confirmation des critères jurisprudentiels

  • 14 CJUE, 20 déc. 2019, aff. C-390/18, Airbnb Ireland UC et autre.

45Deux ans jour pour jour après l’arrêt Uber du 20 décembre 2017, la Cour de justice s’est à nouveau prononcée, le 19 décembre 2019, sur la qualification du service fourni par une plateforme au regard de la directive 2000/3114. Cet arrêt, à l’instar des arrêts Uber du 20 décembre 2017 et du 10 avril 2018, s’inscrit dans la problématique de la confrontation entre le principe de la liberté de prestation de services et la volonté des États membres de réglementer l’activité des plateformes. En l’occurrence, la question portait sur l’application des obligations imposées aux agents immobiliers par la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970, dite loi Hoguet, à Airbnb.

46Airbnb est une plateforme ayant pour objet la mise en relation de loueurs et de locataires de meublés de tourisme. Cette activité est souvent décriée, notamment par les professionnels de l’hôtellerie qui dénoncent une concurrence déloyale.

47L’un des représentants de cette profession a déposé le 24 janvier 2017 une plainte avec constitution de partie civile pour, en particulier, exercice d’une activité d’entremise et de gestion d’immeubles et de fonds de commerce sans carte professionnelle, pour la période allant du 11 avril 2012 au 24 janvier 2017. La partie civile estimait qu’Airbnb ne se contentait pas de mettre en relation des parties grâce à sa plateforme, mais offrait des services complémentaires caractéristiques d’une activité d’intermédiaire en opérations immobilières. Le parquet de Paris a par la suite délivré le 16 mars 2017 un réquisitoire introductif pour maniement de fonds pour des activités d’entremise et de gestion d’immeubles et de fonds de commerce par une personne dépourvue de carte professionnelle et a placé Airbnb sous le statut de témoin assisté. Airbnb contesta exercer une activité d’agent immobilier et souleva l’inapplicabilité de la loi Hoguet en raison de son incompatibilité avec la directive 2000/31 et plus précisément car n’ayant pas été soumise à la procédure de notification prévue par l’article 3 de cette directive. Le juge d’instruction du tribunal de grande instance de Paris a alors posé le 13 juin 2018 une question préjudicielle à la Cour de justice.

48La question posée à la Cour de justice portait sur la qualification de service de la société de l’information au sens de la directive 2000/31 d’un service d’intermédiation ayant pour objet la location de meublé de tourisme. En découlait une autre question, celle de l’opposabilité de la loi Hoguet dans le cadre de la procédure pénale contre la plateforme.

49La Cour de justice, dans cet arrêt du 19 décembre 2019, a conclu à la suite de son analyse « qu’un service d’intermédiation qui a pour objet, au moyen d’une plateforme électronique, de mettre en relation, contre rémunération, des locataires potentiels avec des loueurs professionnels ou non professionnels proposant des prestations d’hébergement de courte durée, tout en fournissant également un certain nombre de prestations accessoires à ce service d’intermédiation, doit être qualifié de « service de la société de l’information » relevant de la directive 2000/31 ». La loi Hoguet n’ayant pas fait l’objet de la notification prévue par l’article 3 de cette directive, le particulier, en l’occurrence Airbnb, peut donc s’opposer à ce que lui soient appliquées les obligations légales découlant de cette loi.

50La Cour de justice s’est basée sur le critère de l’indivisibilité des composantes électronique et non électronique pour déterminer la qualification de Airbnb et se prononcer sur l’opposabilité de la loi Hoguet (A). Recherchant si Airbnb est à l’origine d’une offre de services et exerce une influence décisive ou non sur le service sous-jacent, elle s’est appuyée sur différents éléments de fait la conduisant à qualifier l’activité de la plateforme de service de la société de l’information au sens de la directive 2000/31 (B).

A. Les enjeux et la méthode de la qualification : la confirmation attendue des arrêts Uber

51La directive 2000/31 du 8 juin 2000 sur le commerce électronique impose aux États membres de respecter une procédure de notification lorsqu’ils envisagent d’adopter des mesures susceptibles de porter atteinte au principe de liberté de prestation de service (1). Il était donc primordial pour la Cour de justice de déterminer si l’activité de la plateforme était ou non régie par la directive 2000/31. En principe, dans la mesure où les plateformes exercent une activité à distance et par voie électronique, elles sont qualifiées de fournisseurs de service de la société de l’information. Néanmoins, cette qualification peut être remise en cause par la présence d’un élément non électronique, en l’espèce la location de meublés de tourisme (2).

1. La procédure de notification et les conséquences de son défaut d’accomplissement : un rappel conforme à la législation européenne

52L’article 1er de la loi Hoguet définit le champ d’application de cette loi. Celle-ci est applicable aux « personnes physiques ou morales qui, d’une manière habituelle, se livrent ou prêtent leur concours, même à titre accessoire, aux opérations portant sur les biens d’autrui et relatives à : 1° L’achat, la vente, la recherche, l’échange, la location ou sous-location, saisonnière ou non, en nu ou en meublé d’immeubles bâtis ou non bâtis ». Or Airbnb « gère une plateforme électronique permettant de mettre en contact, d’une part, des loueurs disposant de lieux d’hébergement à louer et, d’autre part, des personnes recherchant ce type d’hébergement » (pt. 25), c’est-à-dire prête son concours à la location d’immeubles. Son activité semble donc entrer dans le champ d’application de la loi.

53Néanmoins, il convient de distinguer l’applicabilité et l’opposabilité de la loi, et c’est à cet égard que la qualification d’Airbnb prend toute son importance. Comme l’indique la Cour de justice, l’article 3 de la directive 2000/31 du 8 juin 2000 sur le commerce électronique impose à chaque État souhaitant encadrer la fourniture d’un service de la société de l’information par un prestataire établi dans un autre État membre de notifier à la Commission européenne et à l’État sa volonté de prendre de telles mesures. Par exception, l’État peut adopter ces mesures en cas d’urgence sans notification préalable, sous réserve de notifier dans les plus brefs délais à la Commission et à l’État membre concerné les mesures adoptées, en indiquant les raisons pour lesquelles l’État membre estime qu’il y a urgence. À défaut de respect de ces exigences, le particulier peut s’opposer à ce que lui soient appliquées les dispositions adoptées (pt. 80 et 96 et s.).

  • 15 CJUE, 10 avr. 2018, aff. C-320/16, Uber France SAS.

54Les enjeux de cette affaire sont sensiblement les mêmes que ceux de l’arrêt Uber du 10 avril 201815. En effet, il y était question de l’opposabilité de l’article L.3124-13 du Code des transports, créé par la loi n° 2014-1104 du 1er octobre 2014 relative aux taxis et aux voitures de transport avec chauffeur, dite loi Thévenoud, ayant mis fin au service UberPop en France. Dans la mesure où la loi Thévenoud n’avait pas été notifiée conformément aux dispositions des directives 98/34/CE du 22 juin 1998 prévoyant une procédure d’information dans le domaine des normes et réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l’information, modifiée par la directive 98/48/CE du 20 juillet 1998 et 2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, Uber invoquait son inopposabilité. Mais ayant rejeté la qualification de fournisseur de service de la société de l’information, la Cour de justice avait exclu l’application de ces directives et partant de la procédure de notification.

55Concernant Airbnb, dans la mesure où il s’agit, selon la Cour de justice, d’un service de la société de l’information, la France devait notifier à la Commission européenne et à l’Irlande la loi Hoguet, et ce même si elle avait été adoptée avant l’entrée en vigueur de la directive 2000/31. Il en résulte donc que la loi Hoguet qu’Airbnb peut s’opposer à l’application de cette loi dans le cadre de la procédure pénale dans laquelle elle a le statut de témoin assisté (pt. 99).

2. La réaffirmation de la méthode de qualification des services mixtes

  • 16 CJUE, 20 déc. 2017, aff. C-434/15, Asociación Profesional Elite Taxi c. Uber Systems SpainSL ; v. é (...)

56La Cour de justice a tout d’abord indiqué qu’Airbnb doit, en principe, être qualifiée de fournisseur d’un service de la société de l’information (pt. 44 à 49). Pour aboutir à cette conclusion, la Cour de justice a établi que le service fourni par Airbnb répond en tous points aux « quatre conditions cumulatives visées à l’article 1er, paragraphe 1, sous b), de la directive 2015/1535 ». Cette qualification de principe a également été mentionnée par la Cour dans l’arrêt Uber du 20 décembre 201716.

  • 17 Conclusions de l’Avocat général, pt. 44.

57Toutefois il ne s’agit que d’une qualification de principe, laquelle peut être remise en cause lorsque le service fourni est mixte. Un service est mixte lorsqu’il comporte des composantes électronique et non électronique17. Le service fourni par Uber est mixte car constitué d’un service d’intermédiation par voie électronique et d’une prestation de transport de personnes. Celui fourni par Airbnb l’est également, consistant à fournir un service d’intermédiation par voie électronique ayant pour objet la location de meublés de tourisme, sa composante non électronique. La Cour de justice, logiquement, reprend donc la méthode de qualification dégagée dans les arrêts Uber de 2017 et 2018.

58Dans ces arrêts, la Cour de justice a dans un premier temps cherché à savoir si les prestations sont indissociables ou non. Ce caractère permet de déterminer si la qualification doit être unitaire ou distributive. Si celles-ci sont indissociables, la Cour de justice procède à une qualification unitaire déterminée par l’élément essentiel de l’opération. En revanche, si elles sont dissociables, la qualification est distributive, la composante électronique conservant sa qualification de service de la société de l’information. Pour établir le caractère indissociable des prestations, la Cour de justice s’était fondée dans les arrêts Uber sur deux critères, celui de la création de l’offre de services, du marché, et celui de l’influence décisive. Constatant qu’Uber avait créé l’offre de services et exerçait une influence décisive, la Cour en avait conclu qu’il s’agissait d’un service global dont les composantes sont indivisibles. Elle a ensuite procédé à une qualification unitaire du service en fonction de l’élément principal. Dans l’affaire concernant Airbnb, la Cour de justice invoque cette méthode de qualification, recherchant si le service d’intermédiation présente ou non un caractère dissociable de l’opération immobilière proprement dite (pt. 53 et s.).

59Ainsi dans cet arrêt la Cour de justice confirme sa jurisprudence concernant la méthode de qualification des services mixtes. Cette prise de position est importante dans la mesure où elle offre une stabilité juridique nécessaire aux États membres. En appliquant cette méthode, ceux-ci pourront déterminer si les procédures de notification sont ou non applicables lorsqu’ils désirent adopter une réglementation nationale visant les plateformes.

  • 18 H. Barbier, « Par-delà le contrat, l’opération », RTD civ. 2018, 642.

60Toutefois, on peut s’interroger sur la pertinence de cette méthode. En effet, elle s’inspire de celle adoptée pour qualifier les contrats complexes. Or l’opération juridique réalisée dans le cadre d’une plateforme n’est pas assimilable à un contrat complexe, mais à un groupe de contrats. Effectivement, il ne s’agit pas d’un contrat unique entre les mêmes parties mais d’une opération triangulaire dans laquelle chacune des parties est un tiers au contrat conclu par les autres parties. La plateforme, en tant que courtier ou mandataire, est un tiers au contrat conclu entre les utilisateurs, et chacun des utilisateurs conclut un contrat de mise en relation avec la plateforme auquel l’autre utilisateur est extérieur. Si l’opération économique est unique, les relations contractuelles sont indépendantes. En regroupant ces différents contrats pour en déduire une opération contractuelle unique et en assimilant ainsi le fournisseur du service d’intermédiation au fournisseur du service sous-jacent pourrait avoir pour conséquence de dénaturer le schéma contractuel et de remettre en cause l’effet relatif des contrats. Cette méthode de qualification semble manifester l’essor de la notion d’opération juridique18. En effet la Cour de justice, en recherchant s’il existe ou non un « service global », s’attache non pas à analyser individuellement les différents contrats, mais à la qualification d’une opération juridique. C’est donc cette opération juridique qu’elle cherche à qualifier, et non pas les contrats pris individuellement, et en l’espèce les contrats conclus par la plateforme avec chacun de ses utilisateurs.

61À cette fin, la Cour cherche, sur la base de divers critères, si Airbnb a créé l’offre de services et exerce une influence décisive sur la prestation sous-jacente, à savoir, en l’espèce, la location de meublés de tourisme.

B. La qualification du service fourni par Airbnb : les précisions apportées par la cour de justice sur les critères de qualification

62La Cour de justice, pour rechercher si les composantes électronique et non électronique sont indissociables ou non, a recherché si Airbnb a créé une offre de services, c’est-à-dire que sans elle l’activité de location de meublés de tourisme n’existerait pas, et exerce une influence décisive sous le service sous-jacent (1). À cet égard, il convient de faire une comparaison avec les arrêts Uber, et notamment celui du 20 décembre 2017, dans la mesure où l’arrêt du 19 décembre 2019 semble apporter un éclairage sur le critère essentiel conduisant la Cour de justice à requalifier une plateforme (2).

1. L’application des critères jurisprudentiels de qualification : la spécification des critères

63Tout d’abord, la Cour de justice s’appuie sur la perception qu’ont les utilisateurs de l’intérêt de la plateforme, à savoir s’ils l’utilisent pour avoir accès à des offres ou pour louer des meublés de tourisme. Selon la Cour, le service d’intermédiation a une importance en lui-même et ne serait pas l’accessoire des prestations d’hébergement. Elle affirme que ce service « ne tend pas uniquement à la réalisation immédiate d’une prestation d’hébergement, mais plutôt, sur la base d’une liste structurée des lieux d’hébergement disponibles sur la plateforme électronique éponyme et correspondant aux critères retenus par les personnes recherchant un hébergement de courte durée, à fournir un instrument facilitant la conclusion de contrats portant sur des opérations futures ». Ainsi la caractéristique essentielle de la plateforme ne serait pas la prestation d’hébergement, le service sous-jacent, mais le service d’intermédiation en lui-même (pt. 53). Il s’agirait donc d’un premier indice pour déterminer que ces prestations sont dissociables.

64Ensuite, la Cour de justice s’attache aux liens économiques entre les diverses prestations. Selon celle-ci, le service fourni par Airbnb « ne s’avère aucunement indispensable à la réalisation de prestations d’hébergement tant du point de vue des locataires que des loueurs y recourant, tous deux disposant de nombreux autres canaux parfois disponibles de longue date » (pt. 55). Ainsi, selon la Cour, dans la mesure où les fournisseurs de meublés de tourisme et les loueurs disposent d’autres canaux, les prestations ne sont pas économiquement indissociablement liées. Airbnb n’aurait donc pas créé l’offre d’hébergement, mais serait un simple canal de conclusion des contrats parmi d’autres.

65Puis, elle rejette une influence décisive d’Airbnb sur le service sous-jacent. Dans la mesure où Airbnb ne fixe pas les prix de la prestation, ne proposant un prix qu’à titre optionnel et non contraignant, elle n’aurait pas de contrôle juridique de la prestation sous-jacente fournie (pt. 56). En outre, elle indique que la fourniture par Airbnb d’« un canevas définissant le contenu de leur offre, un service optionnel de photographie du bien mis en location ainsi qu’un système de notation des loueurs et des locataires accessible aux futurs loueurs et locataires » (pt. 59), « participe de la logique collaborative inhérente aux plateformes d’intermédiation qui permet, d’une part, aux demandeurs de logements de procéder à un choix pleinement éclairé parmi les offres de logements proposées par les loueurs sur la plateforme et, d’autre part, aux loueurs d’être pleinement informés quant au sérieux des locataires avec lesquels ils sont susceptibles de s’engager » (pt. 60). Il en est de même selon la Cour de la perception par Airbnb au nom et pour le compte des loueurs des sommes dues par les locataires (pt. 61). En réalisant ces prestations complémentaires à la mise en relation, Airbnb agirait ainsi dans le strict cadre de ses missions découlant de sa fonction d’intermédiaire.

66De ces différents éléments factuels, la Cour de justice en déduit qu’Airbnb n’a ni créé l’offre de services ni exercé d’influence décisive sur la fourniture du service sous-jacent, et donc qu’« un service d’intermédiation tel que celui fourni par Airbnb Ireland ne saurait être considéré comme faisant partie intégrante d’un service global dont l’élément principal serait une prestation d’hébergement » (pt. 57). L’activité exercée par Airbnb est donc un service de la société de l’information régi par la directive 2000/31. Dès lors la loi Hoguet n’est pas opposable à Airbnb, la France n’ayant pas procédé à la notification requise par l’article 3 de cette directive.

2. La comparaison avec les arrêts Uber : l’émergence du critère essentiel du contrôle du prix du service sous-jacent

67Les requérants ayant invoqué la jurisprudence Uber pour obtenir la disqualification du service fourni par Airbnb, la Cour de justice se livre à une comparaison avec le service fourni par Uber pour justifier sa décision.

  • 19 CJUE, 20 déc. 2017, aff. C-434/15, Asociación Profesional Elite Taxi c. Uber Systems SpainSL, pt. 3 (...)

68Il convient au préalable de rappeler les éléments ayant mené la Cour de justice à qualifier le service fourni par Uber de service dans le domaine des transports dans son arrêt du 20 décembre 2017. Tout d’abord, la Cour de justice avait estimé que, sans le service fourni par Uber, les chauffeurs non professionnels sélectionnés par Uber et leurs clients ne pourraient pas nouer de relation contractuelle. Ensuite, elle a considéré qu’Uber exerçait une influence décisive sur les conditions de la prestation des chauffeurs dans la mesure où Uber établit le prix maximum de la course, collecte le prix auprès du client avant de le reverser, imputé de la commission, au chauffeur, et qu’enfin elle contrôle la qualité des véhicules et le comportement des chauffeurs, lequel pouvait conduire à leur exclusion19. Concernant Airbnb, la Cour rappelle en premier lieu que, contrairement à Uber, la première ne fixe pas le prix des loyers. En second lieu, elle indique qu’Airbnb ne procède pas à une sélection des loueurs ou des logements proposés à la location (pt. 68). On peut s’interroger sur la pertinence de cette justification.

69Tout d’abord, à propos du prix, le fait qu’Uber le collecte avant de le reverser au chauffeur semble avoir été retenu comme un critère pertinent pour caractériser l’influence décisive d’Uber. Dans l’affaire concernant Airbnb, cette situation est vue par la Cour de justice comme n’étant pas convaincante pour constater l’existence d’un service global, dans la mesure où « de telles modalités de règlement, qui sont communes à un grand nombre de plateformes électroniques, constituent un instrument de sécurisation des transactions entre les loueurs et les locataires, dont la seule présence ne saurait modifier la nature même du service d’intermédiation, tout particulièrement lorsque de telles modalités de règlement ne s’accompagnent ni directement ni indirectement d’un contrôle des prix des prestations d’hébergement » (pt. 62). On pourrait rétorquer qu’il en est de même pour Uber, afin d’éviter tout incident au moment du paiement de la course.

  • 20 Airbnb, Conditions de service pour les utilisateurs européens, version mise à jour le 21 janvier 20 (...)
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  • 22 Centre d’aide Airbnb, « Quels sont les critères de base Airbnb pour les hôtes ? », airbnb.fr [en li (...)

70Ensuite, concernant le contrôle des loueurs et des logements, la Cour de justice minimise l’influence de la notation de ceux-ci par rapport à la situation d’Uber (pt. 68). Selon la Cour de justice, le système de notation participerait uniquement « de la logique collaborative inhérente aux plateformes d’intermédiation qui permet, d’une part, aux demandeurs de logements de procéder à un choix pleinement éclairé parmi les offres de logements proposées par les loueurs sur la plateforme et, d’autre part, aux loueurs d’être pleinement informés quant au sérieux des locataires avec lesquels ils sont susceptibles de s’engager » (pt. 60). Or on ne peut pas nier qu’il en va de même concernant Uber, la note du chauffeur permettant le cas échant au passager d’annuler la course, procédant ainsi à une sélection de son chauffeur. En outre, l’article 15.4 des conditions générales d’Airbnb précise qu’Airbnb peut immédiatement et sans préavis résilier le contrat avec l’utilisateur si celui-ci a commis un manquement substantiel à ses obligations au titre de ces conditions, des conditions de paiement, des politiques ou des normes20. La page d’aide d’Airbnb précise même qu’une annonce peut être suspendue si l’utilisateur ne respecte pas « les critères de base suivants : évaluation générale, taux de réponse, réservations acceptées, équipements de base ou annulations »21. La note a également un rôle essentiel dans la mesure où, si les « performances » d’un utilisateur sont régulièrement inférieures à la moyenne, il pourrait faire l’objet de pénalités22.

  • 23 Conclusions de l’Avocat général du 11 mai 2017, pt. 64.
  • 24 On peut se référer à la définition donnée par l’article 2, 2) du règlement 2019/1150 du 20 juin 201 (...)

71Enfin, la Cour de justice reconnaît dans l’arrêt du 19 décembre 2019 l’importance de l’infrastructure qu’est la plateforme, laquelle ne s’effacerait pas au profit du service sous-jacent lui-même (pt. 53). Cet argument avait été soulevé par l’Avocat général dans ses conclusions du 11 mai 2017 relatives à l’affaire Uber, ayant considéré que, « dans le cadre de ce service, c’est indubitablement la prestation de transport qui est la principale prestation et qui lui confère son sens économique. Les utilisateurs ne cherchent les chauffeurs que dans un seul but, celui d’être transportés d’un point à un autre. La phase de mise en relation n’a donc qu’un caractère préparatoire afin de permettre la réalisation de la prestation principale dans les meilleures conditions »23. On pourrait objecter qu’il en est de même concernant Airbnb, ou n’importe quelle autre plateforme. Selon la Cour de justice, l’utilisation d’Airbnb ne tendrait « pas uniquement à la réalisation immédiate d’une prestation d’hébergement, mais plutôt, sur la base d’une liste structurée des lieux d’hébergement disponibles sur la plateforme électronique éponyme et correspondant aux critères retenus par les personnes recherchant un hébergement de courte durée, à fournir un instrument facilitant la conclusion de contrats portant sur des opérations futures. C’est la création d’une telle liste au bénéfice tant des hôtes disposant de lieux d’hébergement à louer que des personnes recherchant ce type d’hébergement qui constitue la caractéristique essentielle de la plateforme électronique gérée par Airbnb » (pt. 53). On peut s’interroger sur la différence avec Uber, si ce n’est la temporalité. La conclusion du contrat, que ce soit par le biais d’Uber ou d’Airbnb, est immédiate, la différence étant que la prestation de transport est effectuée dans un délai très court suivant la conclusion du contrat, tandis que la prestation d’hébergement est repoussée le plus souvent à une date ultérieure, mais ceci est dû à la nature même de la prestation et non pas uniquement au rôle de la plateforme. Un client a besoin de se déplacer immédiatement, mais la location d’un meublé de tourisme, comme son nom l’indique, est le plus souvent liée à un besoin qui n’est pas pressant. Les utilisateurs accèdent à un service de partage de contenus pour accéder à ces contenus, à un réseau social pour échanger avec d’autres utilisateurs, à une place de marché pour accéder à des offres, etc. La plateforme n’est jamais utilisée pour elle-même, mais toujours pour accéder aux contenus qu’elle héberge. Il n’y aurait pas de sens à considérer que les utilisateurs ont accès à une plateforme pour elle-même, étant par définition une « coquille vide », les contenus étant fournis par les utilisateurs24. Si les utilisateurs utilisent une plateforme au lieu d’une autre, c’est, d’une part, en raison de la quantité et de la qualité des contenus mis en ligne par les utilisateurs et, d’autre part, en fonction de la qualité du système de recommandation de la plateforme. Il n’est pas faux de considérer que l’application d’Uber n’est utilisée que pour son service de transport, mais c’est le cas pour toutes les plateformes, qui ne sont utilisées que pour accéder aux contenus qu’elles hébergent. Uber n’est pas nécessairement utilisée pour un transport fourni par cette société, mais parce que cette application fournit un service de mise en relation dont la qualité est appréciée par les utilisateurs, hébergeant un grand nombre d’offres de prestation de transport et proposant un système de recommandation efficace.

72Le critère essentiel ayant conduit à ne pas requalifier Airbnb, contrairement à Uber, paraît donc être le contrôle du prix du service sous-jacent par la plateforme (pt. 68). Si le fournisseur de ce service est libre d’en fixer le prix, alors la plateforme n’exercerait pas d’influence décisive. En revanche, si la plateforme contrôle ou détermine directement ou indirectement le prix, alors elle exercerait une influence décisive sur la prestation, pouvant conduire à considérer qu’il s’agit d’un service global dans lequel les composantes électronique et non électronique sont indissociables. Ainsi, les critères du contrôle de la qualité de la prestation et de la détermination du prix ne semblent pas être cumulatifs, mais plutôt constituer un faisceau d’indices. Ne conviendrait-il pas d’en faire des critères cumulatifs qui démontreraient un rôle de la plateforme proche de celui d’un employeur, et justifiant ainsi de considérer qu’elle exerce une activité liée à celle de la fourniture du service sous-jacent ?

73B. M.

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Notes

1 JOUE n° L 186, 11 juill. 2019, p. 57 ; F. Fournier, « Marché unique numérique : le Règlement plateformes en ligne bientôt applicable », Option Droit & Affaires 2019, n° 442, p. 8-98.

2 CJUE, 13 mai 2014, aff. C-131/12, Google Spain, JurisData n° 2014-009597 ; C. Castets-Renard, « Google et l’obligation de déréférencer les liens vers les données personnelles ou comment se faire oublier du monde numérique », RLDI 2014/106, n° 3535 ; D. Nardi, « “Courtoisie internationale” et portée extraterritoriale du droit européen à la protection des données à l’épreuve de la Cour », CDE 2018, p. 327‑362, n° 2.

3 CJUE, 24 sept. 2019, aff. C-507/17, JurisData n° 2019-016166.

4 CJUE, 24 sept. 2019, Google LLC, venant aux droits de Google Inc., c. Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), aff. C507/17.

5 CE, sect., 10e-9e ch. réunies, 6 déc. 2019 : https://http://www.conseil-etat.fr/ressources/decisions-contentieuses/dernieres-decisions-importantes/conseil-d-etat-6-decembre-2019-13-decisions-relatives-au-droit-a-l-oubli.

6 https://http://www.cnil.fr/fr/droit-au-dereferencement-et-informations-sensibles-les-eclairages-du-conseil-detat.

7 https://http://www.cnil.fr/fr/le-droit-au-dereferencement-en-questions.

8 JOUE n° L 136, 22 mai 2019, p. 28.

9 Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil européen, au Conseil, au Comité économique et sociale européen et au Comité des régions, COM(2018)237.

10 Telle est l’opinion exprimée par le UK House of Lords, Committee on Artificial Intelligence, dans son rapport 30.2017–19, HL Paper 100, AI in the UK : Ready, Willing and Able ? (April 16, 2018). Disponible : https://publications.parliament.uk/pa/ld201719/ldselect/ldai/100/100.pdf.

11 B. Wagner et S. Delacroix, « Constructing a Mutually Supportive Interface between Ethics and Regulation », June 14, 2019. Disponible sur SSRN : https://ssrn.com/abstract =3404179.

12 J.-Ph. Besse, C. Castets-Renard, A. Garivier, « Loyauté des décisions algorithmiques », 2017, HAL-01544701. Rapport pour l’étude de la CNIL : Comment permettre à l’homme de garder la main : les enjeux éthiques des algorithmes et de l’intelligence artificielle, déc. 2017.

13 C. Castets-Renard, « Comment construire une intelligence artificielle responsable et inclusive ? », D. 2020, à paraître.

14 CJUE, 20 déc. 2019, aff. C-390/18, Airbnb Ireland UC et autre.

15 CJUE, 10 avr. 2018, aff. C-320/16, Uber France SAS.

16 CJUE, 20 déc. 2017, aff. C-434/15, Asociación Profesional Elite Taxi c. Uber Systems SpainSL ; v. égal. CJUE, 12 juill. 2011, aff. C-324/09, L’Oréal SA et a. c. eBay International AG et a., pt. 109.

17 Conclusions de l’Avocat général, pt. 44.

18 H. Barbier, « Par-delà le contrat, l’opération », RTD civ. 2018, 642.

19 CJUE, 20 déc. 2017, aff. C-434/15, Asociación Profesional Elite Taxi c. Uber Systems SpainSL, pt. 39.

20 Airbnb, Conditions de service pour les utilisateurs européens, version mise à jour le 21 janvier 2019.

21 Centre d’aide Airbnb, « Pourquoi mon annonce a-t-elle été mise en pause ou suspendue ? », airbnb.fr [en ligne]. Disponible sur : https://www.airbnb.fr/help/article/1303/pourquoi-mon-annonce-atelle- %C3 %A9t %C3 %A9-mise-en-pause-ou-suspendue %C2 %A0 (consulté le 26 décembre 2019).

22 Centre d’aide Airbnb, « Quels sont les critères de base Airbnb pour les hôtes ? », airbnb.fr [en ligne]. Disponible sur : https://www.airbnb.fr/help/article/576/quels-sont-les-crit %C3 %A8res-de-base-airbnb-pour-les-h %C3 %B4tes %C2 %A0 (consulté le 26 décembre 2019).

23 Conclusions de l’Avocat général du 11 mai 2017, pt. 64.

24 On peut se référer à la définition donnée par l’article 2, 2) du règlement 2019/1150 du 20 juin 2019 promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne déterminant les services d’intermédiation comme des services permettant aux entreprises utilisatrices d’offrir des biens ou services aux consommateurs. On peut également citer la définition de l’article L.111-7 du Code de la consommation selon laquelle, notamment, une plateforme propose un service reposant sur « 1° Le classement ou le référencement, au moyen d’algorithmes informatiques, de contenus, de biens ou de services proposés ou mis en ligne par des tiers ».

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Pour citer cet article

Référence papier

Céline Castets-Renard et Baptiste Martinez, « Société de l’Information  »Cahiers Droit, Sciences & Technologies, 10 | 2020, 231-251.

Référence électronique

Céline Castets-Renard et Baptiste Martinez, « Société de l’Information  »Cahiers Droit, Sciences & Technologies [En ligne], 10 | 2020, mis en ligne le 27 avril 2020, consulté le 28 octobre 2020. URL : http://journals.openedition.org/cdst/1802 ; DOI : https://doi.org/10.4000/cdst.1802

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Auteurs

Céline Castets-Renard

Professeure, Université d’Ottawa, Section de droit civil (Canada), Titulaire de la Chaire de recherche de l’Université L’IA responsable dans un contexte global, Titulaire de la Chaire de recherche du Gouvernement Law, Accountability and Social Trust in AI (ANITI)

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Baptiste Martinez

Doctorant, IRDEIC, Université Toulouse Capitole, ATER, Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

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