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Dossier thématique
Partie 1

Le patrimoine immatériel de l’État est-il l’objet d’une propriété publique ?

Jean-Michel Bruguiere
p. 59-73

Texte intégral

1. Des routes et des péages, des noms et des images. Valorisation économique

  • 1 Une semblable évolution touche le patrimoine. Celui-ci est certes la pierre et l’or que l’on transm (...)
  • 2 JO 27 avril 2007 p. 7490.
  • 3 Rapport Lévy-Jouyet présenté au nom de la Commission sur l’économie de l’immatériel, Novembre 2006
  • 4 JO 12 février 2009 p. 2505 et 2518. J.-D Dreyfus, La valorisation par l’État de son patrimoine imma (...)
  • 5 CE 16 juillet 2007 AJDA 2007, 1807, chron. J. Boucher et B. Bourgeois-Machureau.

1Le droit des biens publics n’est plus celui des routes et des gares, des péages et du territoire. Il est devenu celui des noms des villes, des images et des données publiques1. Ces actifs immatériels sont aujourd’hui le siège d’importantes valeurs économiques. La circulaire du 18 avril 20072 fait ainsi apparaître une estimation de près d’un milliard d’euros, hors développement des programmes d’armement, pour l’année 2001. Le rapport Lévy et Jouyet sur l’économie de l’immatériel3 concluait à la nécessité de mieux valoriser ces richesses publiques. À cette fin a été créée une agence du patrimoine immatériel de l’État (APIE), rattachée, il est important de le souligner, au ministère de l’Économie et des Finances. La mission de cette agence consiste, d’une part, à recenser les actifs immatériels exploitables et, d’autre part, à définir une politique juridique en la matière. Les deux décrets du 10 février 2009 relatifs à la rémunération de certains services rendus par l’État consistant en une valorisation de son patrimoine immatériel4 s’inscrivent parfaitement dans cette perspective marchande, non sans lien avec la décision du Conseil d’État du 16 juillet 2007 admettant pour la première fois de prendre en compte la valeur économique du service (sa notoriété notamment) pour son bénéficiaire5.

2. Des noms et des images. Interrogations juridiques

  • 6 Conseil constitutionnel décision n° 2009-575 DC du 12 février 2009.
  • 7 J.-D. Dreyfus, article précité.
  • 8 Sur cette question, J.-M Bruguière, Les données publiques et le droit, Litec 2002 n° 46. Plus génér (...)
  • 9 N. Moureau, Analyse économique de la valeur des biens d’art, Economica 2000.

2La marchandisation de ce patrimoine immatériel suscite de nombreuses interrogations. Est-ce vraiment la finalité de l’État que de rechercher à tirer de l’argent de ces biens immatériels ? L’on peut le penser au regard de l’exigence constitutionnelle de bon emploi des deniers publics qui découle de l’article 14 et 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen6. Quels actifs de l’État pourraient-ils être valorisés ? Ceux qui sont financés par l’impôt ? Certainement pas. Comme on l’a souligné, « la valorisation financière des savoir-faire ne concerne pas les missions de l’État qui ont été financées par l’impôt, mais porte plus sur les compétences que possèdent les administrations dont la valorisation n’entre pas dans leur champ de compétence initial, mais bénéficie à un petit nombre d’usagers qu’il apparaît légitime de faire spécifiquement payer7 ». Nous songeons par exemple à des études statistiques de l’INSEE élaborées à la demande à partir des informations sources collectées dans le cadre d’un recensement8. Plus généralement, l’on peut également se demander comment évaluer financièrement ce patrimoine immatériel ? Certains ne manqueront pas de souligner qu’il est impossible d’évaluer en argent ces choses qui, pour reprendre la célèbre formule de Heidegger, disent « quelque chose d’autre que la chose qui n’est qu’une chose ». Le patrimoine culturel de la Nation a une fonction identitaire, de cohésion sociale. L’on peut éprouver quelques difficultés à l’évaluer financièrement. Les actifs immatériels de l’État, toutefois, ne se limitent pas à des œuvres d’art ou à des biens culturels. Au demeurant, l’on a bien montré que le commerce de ces choses était bien animé d’une certaine rationalité économique9 du moins que ces biens n’étaient pas rétifs à toute évaluation (que l’on songe ici aux biens du Musée du Louvre).

3. Fondement de la gestion du patrimoine immatériel. Propriété

  • 10 Conseil constitutionnel décision n° 1998-103 DC du 29 juillet 1998.
  • 11 Pour aller plus loin cf. la belle thèse de C. Malwé, La propriété publique incorporelle : au carre- (...)

3La véritable question nous semble être celle du fondement de la gestion de ce patrimoine. À l’analyse, ce fondement se trouve dans le droit de propriété et la libre disposition du patrimoine. Comme cela a été dit par le Conseil constitutionnel le 29 juillet 1998, « le droit de disposer librement de son patrimoine […] est un attribut essentiel du droit de propriété10 ». C’est donc bien le droit de propriété de l’État qui justifie cette valorisation économique du patrimoine immatériel. Mais précisément, l’État est-il bien propriétaire de ces éléments ? Que représentent-ils d’ailleurs ? Cette propriété est-elle celle du code de la propriété intellectuelle et/ou celle du code général de la propriété publique ? À supposer que l’on reconnaisse cette propriété publique, cette domanialité de l’immatériel, quelles conséquences devrait-on en tirer ? Nous allons nous efforcer de répondre à toutes ces questions11.

4. Patrimoine immatériel. Consistance

4Afin de ne pas raisonner dans le vide, il convient en premier lieu d’énumérer et si possible, de classer, ces biens immatériels publics. Quels sont ces actifs qui suscitent des valeurs économiques ?

5. Consistance. « Loi »

  • 12 CA Paris 12 décembre 2007, F. Fajgenbaum et T. Lachacinski Propriétés Intellectuelles avril 2008 n° (...)

5La circulaire du 18 avril 2007 (précitée) cite : licences, brevets, fréquences, marques, savoir-faire publics, bases de données, droits d’accès, images publiques… Les décrets du 10 février 2009 (précités) se réfèrent aux cessions et concession de licences de droits de propriété intellectuelle, aux données publiques, à la location de salles et d’espaces et de terrains, en vue d’événements, de manifestations… Des textes plus anciens envisageaient déjà ces valeurs nouvelles. L’article 711-4 h du Code de la propriété intellectuelle (CPI) fait ainsi référence « au nom, à l’image ou à la renommée d’une collectivité territoriale » insusceptible d’être adopté à titre de marque. Sur cette base, la Cour d’appel de Paris a pu juger, à propos de la marque Paris l’été, que « la ville de Paris, collectivité territoriale, doit préserver l’usage de son nom dans la perspective d’un intérêt commun afin que tous puissent bénéficier des investissements qui y sont liés12 ».

6. Consistance. Jurisprudence

  • 13 CE 29 janvier 2003, Propriétés intellectuelles octobre 2003 p. 460 obs. J.-M. Bruguière.
  • 14 Sur cette démonstration, cf. notre note précitée.

6La « loi » n’est pas la seule à appréhender ces biens immatériels. Le juge est en effet parfois saisi de questions inédites comme en témoigne cette décision du Conseil d’État du 29 janvier 2003 quasiment passée sous silence13. L’autorité de régulation des télécommunications (ART) mise en place par la loi du 26 juillet 1996 est chargée d’édifier et de contrôler les équipements concurrentiels dans le secteur des télécommunications. En 1998, cette autorité a considéré que le plan national de numérotation mis en place en 1996 devait évoluer pour répondre à la demande croissante de certains numéros en France et permettre le développement correct des marchés. Il en fut ainsi des numéros dits « non géographiques » commençant par 08, notamment les numéros que France Télécom commercialisait pour des services audiotels 0801, 0802, 0803 et 0836. Par une décision du 23 décembre 1998, l’ART a ainsi modifié le plan de numérotation, substituant aux numéros commençant par 0836 des numéros commençant par 08 9. C’est cette décision qui était au cœur du litige. Selon le Syndicat national de la télématique, l’ART n’était pas compétente pour modifier le plan national de numérotation. Surtout le changement occasionnait un trouble à l’exploitation des services télématiques de sorte qu’étaient méconnus la liberté du commerce et de l’industrie et le droit de propriété. Le Conseil d’État ne l’entend pas ainsi. « Considérant qu’il résulte des termes mêmes de l’article L. 34-10 précité du Code des postes et télécommunications que les préfixes, numéros ou blocs de numéros attribués aux opérateurs ou utilisateurs, qui sont incessibles, ne sont pas la propriété de ces derniers ; que par suite, et sans que puisse être utilement invoquée la circonstance que la disposition d’un numéro serait susceptible d’être prise en compte dans l’évaluation du fonds de commerce de la société qui en est titulaire, le moyen tiré de l’atteinte illégale au droit de propriété est inopérant ». L’incessibilité de ces numéros ou blocs de numéros évoque sans aucun doute l’inaliénabilité du domaine public14. L’on peut ainsi considérer qu’ils font partie de ces actifs immatériels.

7. Consistance. Pratique

  • 15 T. Soleilhac, Les bibliothèques numériques, un domaine public immatériel, AJDA 2008, p. 1133.

7La loi, le juge la pratique, suscite elle aussi l’émergence de nouvelles valeurs immatérielles dont le régime juridique est aujourd’hui imprécis. L’on sait par exemple que de multiples projets de bibliothèques numériques sont aujourd’hui en cours. Le plus important d’entre eux est celui de Google qui se propose de numériser 15 millions de livres, libres de droits. Malgré de nombreuses oppositions politiques, plusieurs bibliothèques publiques se sont lancées dans l’entreprise. La ville de Lyon a ainsi émis en appel d’offres pour la numérisation, des fonds anciens de la bibliothèque municipale. Seul Google a répondu. Dans ce cadre, la question du statut juridique des fichiers numériques est clairement posée. Comme cela a pu être souligné, « les copies de milliers d’ouvrages constitutifs d’une universalité présentent, à n’en pas douter, un intérêt public15 ». Peut-on ainsi admettre que le fichier originel issu de cette numérisation appartienne, comme cela semble être prévu, à Google, l’entreprise se contentant de délivrer aux bibliothèques des copies digitales ?

8. Consistance. Petite mise en ordre

  • 16 R. Saleilles, Le domaine public à Rome et son application en matière artistique Nouvelle revue hist (...)

8Images, données publiques, nom, blocs de numéros, fichiers de numérisation des ouvrages publics, fréquences, œuvres ou inventions publiques… l’on voit bien que la catégorie des actifs immatériels est vaste. Quels sont les traits communs ? Certainement l’immatériel. L’on peut certes s’étonner de la présence dans la liste des « salles espaces ou terrains » mis à disposition ou loués (art. 2 4° du décret du 10 février 2009). L’Agence pour la protection de l’immatériel a néanmoins bien précisé que la valorisation de ces lieux, de ces espaces sont avant tout recherchés pour leur qualités « immatérielles » : image, situation, originalité, singularités… L’on rejoint ainsi l’opinion émise par Saleilles dans un article célèbre (mais méconnu) sur les objets d’art16. Après avoir isolé les deux éléments constitutifs du domaine public, de l’usus publicus (usage matériel de la chose et son affectation préalable), Saleilles s’interroge sur l’application de ces critères pour les objets d’art mobiliers. « L’usus publicus suppose une jouissance de la chose pour elle-même, un usage correspondant à un besoin général du public, à une nécessité de la vie, or cette nécessité, lorsqu’il s’agit de jouissance artistique, dépend de l’éducation des esprits et de la culture de la société. » Il adopte alors l’exemple d’une statue et se demande si cette dernière n’est « qu’un accessoire de la vie publique » ou si au contraire « l’objet d’art » correspond « à une nécessité publique distincte de celle qui consiste à passer ou à se promener sur une place bien ornée », autrement dit : la statue a-t-elle « pour but de fournir au peuple une jouissance artistique dont il eut besoin pour elle-même et indépendamment de toute question de décor ou d’accessoire ». En bref Saleilles a très tôt perçu que des éléments immatériels (ici la valeur artistique d’un objet) pouvaient faire partie du domaine public (même si celui-ci n’est pas toujours exactement compris comme le domaine actuel).

9Tous ces éléments immatériels ont cependant un statut bien différent du point de vue du droit de la propriété intellectuelle. Certains éléments : œuvres, inventions, marques sont couverts par des droits privatifs. D’autres en revanche : noms, images, données publiques, numéros de téléphones, fréquences ne sont pas couverts par des droits de propriété intellectuelle. Toute la difficulté se concentre sur ces richesses pour lesquelles il est difficile d’identifier un propriétaire.

9. Appartenance

  • 17 Cf. infra note n° 27.

10Au sens de l’article L. 1 du code général de la propriété des personnes publiques, « le présent code s’applique aux biens et aux droits, à caractère mobilier ou immobilier, appartenant à l’État, aux collectivités territoriales et à leurs groupements, ainsi qu’aux établissements publics ». Le premier critère mis en avant dans le code est donc celui de l’appartenance du bien à l’État. Sans se soucier ici de la qualification des valeurs que nous avons identifiées (certainement des meubles17), la question est donc de savoir si nos images, nos noms, nos données publiques ou nos œuvres sont bien l’objet d’une propriété ?

10. Valeurs qui sont l’objet d’un droit de la propriété intellectuelle

  • 18 En matière de droit d’auteur, cf. la Décision du Conseil du 27 juillet 2006 très largement commenté (...)
  • 19 Conseil constitutionnel décision n° 86-207 DC du 26 juin 1986 AJDA 1986 p. 575 note J. Rivero.
  • 20 CA Paris 5 mai 1877 D. 1877 p. 122 et s note Pataille (l’œuvre en cause était une carte géogra- phi (...)
  • 21 Sur cette discussion, cf. infra n° 14.

11Pour toutes les créations protégées par le droit de la propriété intellectuelle, il n’y pas de difficultés. Les œuvres ou les inventions réalisées par les agents publics dans le cadre de la mission du service, les marques sont bien l’objet d’une propriété littéraire et artistique ou industrielle. L’article L. 131-3-1 du CPI dispose ainsi en matière de droit d’auteur que : « Dans la mesure strictement nécessaire à l’accomplissement d’une mission de service public, le droit d’exploitation d’une œuvre créée par un agent de l’État dans l’exercice de ses fonctions ou d’après les instructions reçues est, dès la création, cédé de plein droit à l’État. » L’on sait que, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, la propriété intellectuelle est bien assimilée à un droit de propriété. L’on peut ainsi lire dans la décision du 8 janvier 1991 : « Les finalités et les conditions d’exercice du droit de propriété ont subi depuis 1789 une évolution caractérisée par une extension de son champ d’application à des domaines nouveaux ; que parmi ces derniers figure le droit pour le propriétaire d’une marque de fabrique, de commerce ou de service, d’utiliser celle-ci et de la protéger dans le cadre défini par la loi et les engagements internationaux de la France. » Une semblable position a été adoptée pour le brevet, le droit d’auteur ou les droits voisins. La propriété intellectuelle est bien une propriété18. Or selon ce même conseil constitutionnel, « les dispositions de l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 relatives au droit de propriété et à la protection qui lui est due ne concernent pas seulement la propriété privée des particuliers, mais, à un titre égal, la propriété de l’État et des autres personnes publiques19 ». En conclusion l’on peut donc dire que la propriété intellectuelle de l’État est une propriété publique qui mérite le même respect que la propriété privée. Compte tenu de la contradiction entre l’inaliénabilité du domaine et la nécessaire mobilisation des droits de propriété intellectuelle, l’on pourrait être tenté de ranger plutôt les œuvres, inventions ou marques dans le domaine privé. Nous avons pourtant le sentiment qu’une création qui est attribuée à l’État par nécessités du service public est en même temps affectée à celui-ci (même si semble-t-il, ce critère semble aujourd’hui secondaire dans la définition des biens mobiliers publics). Pataille, commentant une décision de la Cour d’appel de Paris du 5 mai 187720 soulignait ainsi : « Si l’on va au fond des choses on ne voit pas pourquoi, dans ce même intérêt général que l’on invoque, l’État ne pourrait pas être propriétaire d’une œuvre littéraire et artistique et, par voie de conséquence, en limiter l’usage et spécialement s’en réserver le droit de reproduction, de même qu’il est propriétaire d’une forêt ou d’un immeuble dans lequel il place une collection d’œuvres d’arts, avec le droit incontestable et incontesté d’en limiter l’usage et de tirer profit des coupes de bois ou de la location de tout ou partie de son immeuble. » Au demeurant, il faut savoir ce qu’implique exactement l’inaliénabilité pour l’État. Autrement dit, il n’est pas certain qu’elle interdise aux personnes publiques de valoriser leurs créations21.

11. Valeurs qui ne sont pas l’objet d’un droit de la propriété intellectuelle. Difficultés de reconnaissance d’un domaine public incorporel. Doctrine

  • 22 Outre la thèse de C. Malwé, op. cit. l’on peut se reporter aux travaux de Ph. Yolka, les meubles de (...)
  • 23 T. Ducrocq, Cours de droit administratif Tome 2 Paris, Thorin, 1881, p. 207.
  • 24 TA 17 décembre 1957 Rec. 800 et CE 23 mars 1960 R. p. 215.
  • 25 L. Bernard, Du droit de propriété de l’État sur les biens du domaine public, Thèse Aix Marseille 19 (...)
  • 26 L. Rapp. De la domanialité publique à l’appartenance publique. Une évolution dans la révolu- tion ! (...)

12Les difficultés sont plus grandes encore pour les valeurs qui ne sont pas soumises à un droit de propriété intellectuelle. L’image d’un bien public, comme le nom d’une collectivité territoriale n’est pas le siège d’un droit privatif. Le constat est le même, dans un strict cadre de droit privé, pour le nom patronymique, le nom de domaine ou l’image des personnes. Comment dès lors établir cette propriété ? L’on touche ici une des questions des plus épineuses du droit administratif des biens22. Sans reprendre tout ce débat, rappelons que la reconnaissance d’un domaine public immatériel s’est faite, dans l’histoire, avant tout à partir des droits de l’État (tout droit étant un bien). L’on peut lire chez Ducrocq que le domaine national s’entend de la « réunion de tous les biens, corporels ou incorporels, meubles ou immeubles, affectés à des titres divers à l’universalité de la nation française ». Or la « partie incorporelle du domaine de l’État comprend 1° le droit de pêche […], 2° le droit de navigation…23 ». Par la suite, les auteurs vont ranger les éléments immatériels dans le domaine privé, par défaut, l’incorporel répondant difficilement aux critères de l’affectation. Témoin de cette position, cette décision du conseil d’État en date du 23 mars 1960 qui n’hésite pas à ranger une marque mise sous séquestre dans le domaine privé24. Le développement de la gestion du domaine public a posé à nouveau la question de l’appropriation publique de l’incorporel. Malheureusement, une grande partie de la doctrine publiciste a continué à suivre l’opinion de la doctrine privatiste limitant la propriété aux choses corporelles. En 1910, Bernard soulignait ainsi que « la propriété repose évidemment sur une chose matérielle et concrète […] tous les droits […] se manifestent à l’occasion d’une chose concrète25 ». En 1990, Lucien Rapp adopte la même position, « les valeurs, les actions, les titres de société que l’appartenance publique concerne et sur lesquels elle s’exerce, n’entrent pas dans le domaine public et n’en suivent pas le régime juridique. Leur exclusion du domaine public est en effet de principe puisque la définition du domaine public est traditionnellement limitée aux biens corporels26. » Le juge pourtant, se réfère discrètement à la domanialité publique d’éléments immatériels. Nous l’avons vu (et démontré) avec les blocs de numéros de téléphone. Les fréquences sont elles-mêmes rangées dans le domaine de l’État puisque selon l’article 22 de la loi du 30 septembre 2006, leur utilisation est assimilée à une occupation privative du domaine public.

12. Difficultés de reconnaissance d’un domaine public incorporel. Code général de la propriété publique

  • 27 Sur cette démonstration qui n’est vraiment pas la difficulté, cf. notre thèse, précitée, p. 115 n° 1 (...)
  • 28 Sur ce constat, J.-M Bruguière, L’immatériel à la trappe ? D. Point de vue 2804.
  • 29 La où la loi ne distingue pas…
  • 30 Ph. Yolka, article précité.
  • 31 AP 7 mai 2004 D. 2004 p. 1545 note Bruguière et note Dreyer : « Le propriétaire d’une chose ne disp (...)
  • 32 CA Paris 10 septembre 2008, D. 2008 p. 2895 obs. J.-M Bruguière et A. Brégou. Pour le juge, les con (...)
  • 33 Le nom de domaine protégé au titre du droit au respect des biens par la Cour européenne des droits (...)
  • 34 Selon la Cour de cassation, le nom patronymique est l’objet d’une propriété incorporelle (arrêt Bor (...)
  • 35 L’on sait par exemple que la chambre criminelle refuse aujourd’hui d’admettre le vol d’information.
  • 36 Sur cette discussion à propos de l’image des biens, B. Gleize, La protection de l’image des biens, (...)

13Que penser ? À faire abstraction de ce passé, il convient de raisonner à partir du seul code général de la propriété publique. L’article L. 1 pose : « Le présent code s’applique aux biens et aux droits, à caractère mobilier ou immobilier, appartenant à l’État, aux collectivités territoriales et à leurs groupements, ainsi qu’aux établissements publics. » Nul élément incorporel n’est ici visé. Dans le même sens, l’article L. 2112-1 définit les biens mobiliers (les valeurs identifiées étant incontestablement des biens meubles27). « Sans préjudice des dispositions applicables en matière de protection des biens culturels, font partie du domaine public mobilier de la personne publique propriétaire les biens présentant un intérêt public du point de vue de l’histoire, de l’art, de l’archéologie, de la science ou de la technique, notamment : 1° Un exemplaire identifié de chacun des documents dont le dépôt est prescrit aux fins de constitution d’une mémoire nationale par l’article L. 131-2 du code du patrimoine ; 2° Les archives publiques au sens de l’article L. 211-4 du code du patrimoine ; 3° Les archives issues de fonds privés entrées dans les collections publiques par acquisition à titre onéreux, don, dation ou legs ; 4° Les découvertes de caractère mobilier devenues ou demeurées propriété publique en application du chapitre 3 du titre II et du chapitre 1er du titre III du livre V du code du patrimoine ; 5° Les biens culturels maritimes de nature mobilière au sens du chapitre 2 du titre III du livre V du code du patrimoine ; 6° Les objets mobiliers classés ou inscrits au titre du chapitre 2 du titre II du livre VI du code du patrimoine ou situés dans un immeuble classé ou inscrit et concourant à la présentation au public de parties classées ou inscrites dudit immeuble ; 7° Les objets mobiliers autres que ceux mentionnés au 6° ci-dessus, présentant un intérêt historique ou artistique, devenus ou demeurés propriété publique en application de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État ; 8° Les collections des musées ; 9° Les œuvres et objets d’art contemporain acquis par le Centre national des arts plastiques ainsi que les collections d’œuvres et objets d’art inscrites sur les inventaires du Fonds national d’art contemporain dont le centre reçoit la garde 10° Les collections de documents anciens, rares ou précieux des bibliothèques ; 11° Les collections publiques relevant du Mobilier national et de la Manufacture nationale de Sèvres. » L’on cherche désespérément les valeurs immatérielles dans cette liste28. L’incorporel est-il pour autant exclu ? Plusieurs arguments peuvent être avancés au soutien de l’inclusion de l’immatériel dans le code général de la propriété des personnes publiques. L’on peut ainsi observer que l’article L. 1 vise les droits aux côtés des biens. Or par nature un droit est immatériel. Tout droit est un bien. L’article L. 1 ne distingue pas entre les biens corporels et incorporels, dès lors, il n’y a pas lieu de distinguer29. La doctrine publiciste semble favorable à cette intégration même si elle reconnaît bien que ce domaine public a été pensé pour les choses matérielles. L’un des plus éminents spécialistes de ces questions soulignait ainsi : « La génétique immobilière des propriétés publiques, héritage d’une époque où domaine et territoire ne faisaient qu’un, explique le caractère embryonnaire de la réflexion sur les patrimoines administratifs : des sujets éminemment patrimoniaux (gestion des participations publiques, des droits de propriété intellectuelle, de l’image des monuments, des données publiques, des autorisations administratives) n’ont guère été pensés dans les termes du droit des biens30. » En contrepoint, l’on peut observer que l’ordonnance de 2006 qui institue ce code général ne se réfère jamais au code de la propriété intellectuelle qui structure l’immatériel. De manière moins formelle, l’on ne comprendrait pas pourquoi le juge administratif admettrait l’appropriation des données publiques, du nom des collectivités territoriales ou des fichiers de numérisation si le juge de l’ordre judiciaire refuse, comme aujourd’hui, la protection de l’image des biens31, des personnes32, du nom de domaine33 (la situation du nom patronymique étant plus ambiguë34) ou de l’information35 par le droit de propriété. La propriété immatérielle ne se conçoit qu’exceptionnellement dans le cadre du code de la propriété intellectuelle36 (tout simplement parce qu’en conférant un monopole à son titulaire, elle déroge à la liberté du commerce et de l’industrie). En dehors de ce moule, il est difficile d’envisager toute propriété. Que l’on se souvienne ici de l’épisode, en droit pénal, du vol d’information et en droit civil, de l’image des biens. Comment pourrait-on admettre dans ces conditions une propriété publique des éléments immatériels non couverts par un droit de propriété intellectuelle ?

  • 37 Notre thèse, précitée, n° 160 et s.
  • 38 T. Soleilhac, article précité.

14À admettre, sans plus de discussion, le principe de l’appropriation, il resterait encore à caractériser l’intérêt « public du point de vue de l’histoire, de l’art, de l’archéologie, de la science ou de la technique » de nos actifs immatériels. Ce critère patrimonial, fortement inspiré de la notion des biens culturels, est certes assez accueillant. Il n’est pas dit, pour autant, qu’il soit plus simple à mettre en œuvre que celui d’affectation utilisé avant l’adoption du code. Le critère d’affectation qui peut sembler infecté d’un certain matérialisme n’est pas nécessairement impossible à penser dans le domaine de l’immatériel. Nous nous étions efforcés de le démontrer avec l’information publique37. L’intérêt historique, artistique, archéologique… reste donc à identifier pour nos images publiques ou nos noms de collectivités territoriales. Un auteur s’est par exemple lancé dans l’entreprise avec la numérisation des bibliothèques. Comme cela est souligné : « Obtenir sur fichier un double numérique d’une bibliothèque entière ou de pans substantiels de ses collections permet la conservation de données sous une nouvelle forme et un mode d’accès au savoir digne de la protection du régime de la domanialité publique. L’intérêt culturel et patrimonial d’une telle bibliothèque numérique est donc réel et vraisemblablement suffisant pour qu’elle soit classée dans le domaine public38. » Ce fichier numérique peut être qualifié de bien meuble incorporel. Appartient-il à l’État ? La réponse n’est malheureusement jamais donnée car l’on ne sait pas quelle propriété, l’auteur considère en définitive : la propriété intellectuelle (celle des bases de données), la propriété administrative de ce fichier ? À supposer que l’on identifie le bien meuble, il reste donc à caractériser la propriété dont il fait l’objet. Où l’on voit bien que la propriété publique des valeurs immatérielles ne coule pas de source.

13. Domanialité de l’immatériel. Difficultés

15Il en est de même de son régime. La domanialité de l’immatériel est en effet tout aussi difficile à concevoir que le domaine public de l’incorporel. Pour s’en convaincre, il suffit de considérer les règles, du point de vue du service public affectataire, et du point de vue de l’usager.

14. Inaliénabilité

  • 39 Rappelons que selon L. 3111-1 du Code général de la propriété publique « Les biens des per- sonnes (...)
  • 40 R. Pelloux, La notion de domanialité depuis la fin de l’ancien droit, Thèse Grenoble 1932, Dalloz. L (...)
  • 41 Notre thèse précitée, n° 169.
  • 42 L’auteur, T. Ribault, Formes et limites de la marchandisation. Pour une approche patrimoniale de l’ (...)
  • 43 Sur ce constat, cf. le mémoire de F. Rebotier, op. cit., p. 57.
  • 44 Notre thèse, précitée, n° 372 in fine.

16Du côté de l’État, quelle signification peut avoir la règle d’inaliénabilité ou l’obligation d’entretien ? L’inaliénabilité39 peut être comprise comme l’instrument par lequel l’État va « conserver […] la possession de certaines choses utiles et même nécessaires à la vie sociale ». Il s’agit « d’éviter que de simples particuliers ne s’approprient ces choses et ne fassent obstacle à leur utilisation par le public40 ». L’on peut effectivement comprendre qu’un État, à un moment donné, doive maintenir les richesses nécessaires aux relations sociales : données publiques sources, fréquences hertziennes… Toute la question est de savoir si cette inaliénabilité condamne la valorisation économique des actifs immatériels. Nous avons vu en effet que les valeurs objets d’un droit de propriété intellectuelle : inventions, œuvres, marques publiques, faisaient l’objet de contrats : cessions, licences. Pourrait-on invoquer sur cette base, l’incompatibilité de l’inaliénabilité du domaine public et la valorisation économique de ces créations ? Nous ne le pensons pas. Nous avons démontré, avec les données publiques, que l’inaliénabilité devait surtout s’entendre non pas de « l’interdiction de vente de telle ou telle information, ni le maintien en nature de telle ou telle donnée, mais sa conservation en valeur41 » au sens où l’entend Thierry Ribault42. Une semblable observation peut être faite avec les ondes hertziennes. L’État ne peut certainement pas céder les ondes elles-mêmes. En revanche, il les rentabilise en délivrant des autorisations d’occupations temporaires43. L’inaliénabilité ne condamne pas la valorisation économique des œuvres ou des inventions publiques. Elle signifie que l’État ne peut toutefois se défaire des fonctions de contrôle de ses créations ; qu’il doit rester souverain dans la maîtrise des œuvres produites. En ce sens l’inaliénabilité du droit moral de l’auteur acquiert une réelle signification en présence de l’État44.

15. Obligation d’entretien

  • 45 L’on sait que selon le Conseil d’État, CE 3 mai 1963, RDP 1963, p. 1174 note Waline, l’adminis- tra (...)
  • 46 Op. cit. n° 170 et s.
  • 47 Sonia Zillhardt, Conservation à long terme du patrimoine culturel numérisé, Culture et Recherche, L (...)
  • 48 S. Carrié, Les bibliothèques à l’heure du numérique, Communication Commerce électronique, n° 6, jui (...)

17L’obligation d’entretien ou de conservation peut semblablement être imaginée45. Toujours à propos de nos données publiques, nous avions démontré qu’il était important de lutter contre la dégradation de l’information support (celle qui précisément est inaliénable). Des services publics informationnels tels que l’INSEE, pour l’information statistique, ou l’IGN, pour l’information géographique, s’efforcent de combattre la dégradation en opérant diverses révisions périodiques46. L’obligation de conservation rencontre surtout un écho en matière de nouvelles technologies de l’information. Il s’agit de transposer les actifs immatériels sur des supports adéquats pour une meilleure conservation et d’adapter ces supports à l’évolution de la technique. L’on a ainsi mis en œuvre une campagne de numérisation massive des collections et des productions directes numériques du Ministère de la culture et de ses établissements publics47. Lorsque les supports d’images sont susceptibles de dégradations, il est impérieux d’en créer de nouveaux. Cette obligation d’entretien impose également à l’opérateur public de suivre les évolutions technologiques. Stéphanie Carrié a ainsi souligné pour le livre numérique : « La numérisation soulève encore le délicat problème de leur conservation à plus ou moins long terme au vu de la rapide évolution des standards techniques et des besoins de sécurité. L’adaptation des supports (disquettes, CD-Rom…) ainsi que des contenus (logiciels de lecture) est impérative à chaque apparition de nouveaux matériels rendant obsolète leur prédécesseur. La préservation des contenus passe par l’obligation de recopier les œuvres sur de nouveaux supports à intervalles réguliers pour éviter une déperdition par détérioration du support précédent et par l’élaboration48»

16. Liberté d’utilisation du domaine public immatériel. La « thèse »

  • 49 Sur cette question, B. Edelman, La rue et le droit d’auteur, D. 1992 p. 191, D. Amson, Le droit à l (...)
  • 50 Trib Paix de Narbonne 4 mars 1905 D. 1905, 2, 389.
  • 51 Trib. Com. Seine 7 mars 1861 D. 1861, 3, 32.

18La domanialité impose, enfin, des règles d’utilisation aux usagers des actifs immatériels. L’on a ainsi souvent établi un parallèle entre la domanialité publique et la jurisprudence relative au droit de photographier des espaces publics49. Un jugement célèbre a pu souligner « qu’on ne saurait contester le droit de vue qu’à tout individu sur tout ce qu’il y a dans la rue : façades qui la bordent, personnes et attelages qui y circulent, en un mot sur toutes les scènes qui s’y déroulent et, par suite, le droit de prendre un cliché de tout ce qu’il voit, pour le reproduire sur cartes postales illustrées, ou sur bandes cinématographiques, et les livrer au public, même pour en tirer profit50 ». Dans le même sens, quelques années avant, un juge précisait que « les rues des villes, de pays, les sites pittoresques sont de droit public en ce qui concerne leur reproduction par l’industrie photographique51 ». L’affectation du bien à l’usage public protégerait ainsi la libre utilisation, par l’usager, de la part immatérielle des choses publiques.

17. Liberté d’utilisation du domaine public immatériel. La réfutation

  • 52 Sur cette évolution, J.-M Bruguière, L’exploitation de l’image des biens, PUF/Légipresse 2005.
  • 53 CA Rabat, 12 décembre 1955, Gaz. Pal. 1956 sem. 1 p. 232.
  • 54 TGI Lyon 4 avril 2001 Com. com. Electr. 2001 n° 57 note C. Caron.

19À l’analyse cette thèse est difficile à admettre. La jurisprudence qui est mise en avant à l’appui de cette idée est bien datée. Surtout elle s’est développée à une époque où la jurisprudence sur l’image des biens et la protection des éléments architecturaux par droit d’auteur n’existait pas52. Comme cela a été bien dit dans une décision de la Cour d’appel de Rabat, « le fait d’édifier ou de placer sur la voie publique une œuvre architecturale n’implique en lui-même aucun abandon de droits de propriété artistique de l’auteur, et celui-ci, à moins qu’il n’y ait volontairement renoncé ou ait accepté qu’il soit réglementé, n’en conserve pas moins le droit exclusif de reproduction53 ». L’on ne peut donc pas dire que l’espace public immatériel est libre de droit et que cette liberté d’utilisation découle de l’appartenance des éléments incorporels au domaine public de l’État. Lorsque le juge souligne aujourd’hui, à propos de l’aménagement créatif de la place des terreaux à Lyon, que « L’intrication entre le patrimoine historique bordant la place et les aménagements modernes réalisés par les demandeurs pour son sol et sa périphérie est telle qu’elle interdit en pratique de distinguer les deux éléments, et spécialement de reproduire les bâtiments historiques sans montrer en même temps partie des aménagements modernes54 », celui-ci n’entend pas consacrer un nouveau domaine public immatériel. Plus précisément, la liberté d’utilisation découle de la volonté de ne pas consacrer ici le droit d’auteur des créateurs ayant aménagé la place, toute autre solution revenant à interdire purement et simplement (du fait de l’intrication entre le patrimoine et l’œuvre) la reproduction de l’image de la place. Autrement dit, la liberté d’utilisation découle ici de la seule éviction du droit d’auteur. L’on attend donc la consécration d’une liberté d’utilisation déduite de l’appartenance de certains éléments immatériels au domaine public de l’État.

18. Conclusion

20La propriété publique du patrimoine immatériel se révèle, en définitive, délicate à établir. Les valeurs qui ne sont pas l’objet d’une propriété intellectuelle se rattachent difficilement au domaine public. À supposer que l’on identifie un intérêt quelconque de ces nouveaux meubles, il resterait à expliquer leur appartenance à l’État. Comme nous l’avons souligné, l’on ne comprendrait pas pourquoi le juge administratif admettrait l’appropriation des données publiques ou des fichiers de numérisation des livres d’une bibliothèque si le juge de l’ordre judiciaire refuse aujourd’hui, la protection de l’image des biens ou du nom de domaine par le droit de propriété. Les valeurs qui sont l’objet d’une propriété intellectuelle peuvent être plus facilement rangées dans la catégorie des biens publics. Il reste tout de même à expliquer en quoi consiste la domanialité. L’inaliénabilité ou l’obligation d’entretien ne posent pas de problèmes. La liberté d’utilisation des éléments immatériels reste plus énigmatique. La conclusion semble donc inquiétante. Comment peut-on rendre compte de la gestion de certains actifs immatériels si l’on ne dispose pas du droit de propriété ?

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Notes

1 Une semblable évolution touche le patrimoine. Celui-ci est certes la pierre et l’or que l’on transmet devant notaire, mais aussi aujourd’hui, avec plus d’insistance, les paysages, la diversité biologique ou le château de Versailles. Sur cette nouvelle perspective et les interrogations juridiques qu’elle suscite cf. Le patrimoine. Existences multiples. Essence unique ? Colloque Avignon 12 mars 2004, Edition électronique Droit in situ. Cf. également, J.-M. Bruguière et A. Maffre Baugé, Le patrimoine. Existences multiples. Essence unique ? Droit et patrimoine 2005 n° 133 p. 64.

2 JO 27 avril 2007 p. 7490.

3 Rapport Lévy-Jouyet présenté au nom de la Commission sur l’économie de l’immatériel, Novembre 2006

4 JO 12 février 2009 p. 2505 et 2518. J.-D Dreyfus, La valorisation par l’État de son patrimoine immatériel, AJDA 2009 p. 696. J.-B. Auby, L’immatériel dans l’État, Droit Administratif, 2007 Repères n° 6.

5 CE 16 juillet 2007 AJDA 2007, 1807, chron. J. Boucher et B. Bourgeois-Machureau.

6 Conseil constitutionnel décision n° 2009-575 DC du 12 février 2009.

7 J.-D. Dreyfus, article précité.

8 Sur cette question, J.-M Bruguière, Les données publiques et le droit, Litec 2002 n° 46. Plus généralement, notre thèse La diffusion de l’information publique. Le service public face au marché de l’information Thèse Montpellier I, 1995, ERCIM.

9 N. Moureau, Analyse économique de la valeur des biens d’art, Economica 2000.

10 Conseil constitutionnel décision n° 1998-103 DC du 29 juillet 1998.

11 Pour aller plus loin cf. la belle thèse de C. Malwé, La propriété publique incorporelle : au carre- four du droit administratif et du droit public économique, Thèse Nantes 2008.

12 CA Paris 12 décembre 2007, F. Fajgenbaum et T. Lachacinski Propriétés Intellectuelles avril 2008 n° 27 p. 172.

13 CE 29 janvier 2003, Propriétés intellectuelles octobre 2003 p. 460 obs. J.-M. Bruguière.

14 Sur cette démonstration, cf. notre note précitée.

15 T. Soleilhac, Les bibliothèques numériques, un domaine public immatériel, AJDA 2008, p. 1133.

16 R. Saleilles, Le domaine public à Rome et son application en matière artistique Nouvelle revue historique de droit 1889 p. 457.

17 Cf. infra note n° 27.

18 En matière de droit d’auteur, cf. la Décision du Conseil du 27 juillet 2006 très largement commentée : V.-L. BENABOU, « À propos de la décision du Conseil constitutionnel… », Propr. intell. 2006, n° 20, p. 240 ; C. CASTETS-RENARD, « La décision du 27 juillet 2006 », D. 2006, p. 2157 ; C. CARON, observations sous la décision : Com. com. électr. 2006, comm. 140 ; L. THOUMYRE, « Loi DAVDSI : éclipse et scintillements au Conseil constitutionnel », Legipresse 2006, n° 234, I, 129 ; J. E. SCHOETTL, « La propriété intellectuelle est-elle constitutionnellement soluble dans l’univers numérique ? » Petites affiches, n° 161, 162, 163, 14 août 2006 ; Th. VERBIEST et P. REYNAUD, « Adop- tion de la loi DAVDSI et décision du Conseil constitutionnel », RLDI sept. 2006, n° 587, p. 47. Sur la qualification de propriété donnée par le Conseil, V. plus spécialement M. VIVANT, « Et donc la propriété littéraire et artistique est une propriété… », Prop. Intell. 2007, n° 23, p. 193. Le Conseil constitutionnel, comme cela a été dit, avait déjà visé le droit de marque comme illustration des « domaines nouveaux » qu’appréhende, dit-il, aujourd’hui la propriété (décision n° 90-283 du 8 janv. 1991). Viendront ensuite deux décisions n° 2004-498 et n° 2004-499 du 29 juillet 2004, annonçant plus directement celle de 2006, puisqu’elles vont « appréhender la propriété intellectuelle comme un objectif ou une limite au nom de l’intérêt général » (J.-M. Bruguière, chron. Autre Regard : Propr. intell. 2005, n° 15, p. 225). Plus récemment sur la loi Hadopi, Décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009, et pour un commentaire critique, Loi sur la protection de la création sur internet : mais à quoi joue le conseil constitutionnel ? D. 2009 Point de vue, 1770.

19 Conseil constitutionnel décision n° 86-207 DC du 26 juin 1986 AJDA 1986 p. 575 note J. Rivero.

20 CA Paris 5 mai 1877 D. 1877 p. 122 et s note Pataille (l’œuvre en cause était une carte géogra- phique nationale).

21 Sur cette discussion, cf. infra n° 14.

22 Outre la thèse de C. Malwé, op. cit. l’on peut se reporter aux travaux de Ph. Yolka, les meubles de l’administration, AJDA 2007, p. 964 et de J.-G Sorbara, le domaine public mobilier au regard du code général de la propriété des personnes publiques, AJDA 2007 p. 619. Cf. également le mémoire de M2 de F. Rebotier, Existe-t-il un domaine public immatériel au sens du droit administratif des biens ?, 2009, CUERPI.

23 T. Ducrocq, Cours de droit administratif Tome 2 Paris, Thorin, 1881, p. 207.

24 TA 17 décembre 1957 Rec. 800 et CE 23 mars 1960 R. p. 215.

25 L. Bernard, Du droit de propriété de l’État sur les biens du domaine public, Thèse Aix Marseille 1919 p. 21.

26 L. Rapp. De la domanialité publique à l’appartenance publique. Une évolution dans la révolu- tion ! in Propriété et Révolution, direction G. Koubi, actes du colloque de Toulouse, 12-14 octobre 1989, 1990 p. 165.

27 Sur cette démonstration qui n’est vraiment pas la difficulté, cf. notre thèse, précitée, p. 115 n° 151.

28 Sur ce constat, J.-M Bruguière, L’immatériel à la trappe ? D. Point de vue 2804.

29 La où la loi ne distingue pas…

30 Ph. Yolka, article précité.

31 AP 7 mai 2004 D. 2004 p. 1545 note Bruguière et note Dreyer : « Le propriétaire d’une chose ne dispose pas d’un droit exclusif sur l’image de celle-ci, il peut toutefois s’opposer à l’utilisation de cette image par un tiers lorsqu’elle lui cause un trouble anormal. »

32 CA Paris 10 septembre 2008, D. 2008 p. 2895 obs. J.-M Bruguière et A. Brégou. Pour le juge, les contrats d’image ne sont pas soumis au code de la propriété intellectuelle. C’est dire que l’image n’est pas une œuvre, un bien.

33 Le nom de domaine protégé au titre du droit au respect des biens par la Cour européenne des droits de l’homme l’est sur le fondement de la concurrence déloyale en France, sur ce point, cf. les obs. de D. Galan sous CEDH 18 septembre 2007 RLDC 2009 n° 59 p. 70.

34 Selon la Cour de cassation, le nom patronymique est l’objet d’une propriété incorporelle (arrêt Bordas, Ducasse et Beau) Il reste à savoir quel est le fondement de cette para-propriété intellec- tuelle. Sur ce point, cf. E. Treppoz La propriété intellectuelle et le droit au nom in La propriété intellectuelle, entre autres droits, Dalloz. La propriété intellectuelle autrement, 2009.

35 L’on sait par exemple que la chambre criminelle refuse aujourd’hui d’admettre le vol d’information.

36 Sur cette discussion à propos de l’image des biens, B. Gleize, La protection de l’image des biens, Defrénois 2008, Préf. J.-M Bruguière, Avant propos M. Vivant.

37 Notre thèse, précitée, n° 160 et s.

38 T. Soleilhac, article précité.

39 Rappelons que selon L. 3111-1 du Code général de la propriété publique « Les biens des per- sonnes publiques mentionnées à l’article L. 1, qui relèvent du domaine public, sont inaliénables et imprescriptibles ».

40 R. Pelloux, La notion de domanialité depuis la fin de l’ancien droit, Thèse Grenoble 1932, Dalloz. L’on pourrait ici critiquer cette définition qui lie intimement l’inaliénabilité et l’affectation. Nous avons vu en effet que l’affectation n’était plus un critère pertinent pour les meubles (dont nos actifs immatériels). Nous ne sommes pas certains néanmoins que le critère d’affectation (toujours à l’œuvre pour les immeubles) soit totalement refoulé pour les meubles. L’on peut certainement identifier l’intérêt artistique, archéologique ou historique d’un bien. Parfois, cet intérêt se confondra avec celui du service à qui le bien sera affecté, que l’on songe par exemple aux documents qui font l’objet du dépôt légal. L’affectation est ainsi clairement réintroduite.

41 Notre thèse précitée, n° 169.

42 L’auteur, T. Ribault, Formes et limites de la marchandisation. Pour une approche patrimoniale de l’économie de l’information, Thèse (économie) Lille 1991, démontre (p. 321) que la gestion patri- moniale des données publiques « dé-marchandise les informations supports, dans la mesure où elle les soustrait à la loi de la dégradation de la valeur des marchandises et facilite de l’autre la mar- chandisation des informations-services. » Pour dire les choses plus concrètement, il est important de ne pas vendre les informations supports telles que la géodésie de base établie pour confectionner une carte géographique. Sur cette base, l’Institut Géographique National vend des cartes géographi- ques (informations-services).

43 Sur ce constat, cf. le mémoire de F. Rebotier, op. cit., p. 57.

44 Notre thèse, précitée, n° 372 in fine.

45 L’on sait que selon le Conseil d’État, CE 3 mai 1963, RDP 1963, p. 1174 note Waline, l’adminis- tration doit « assurer la conservation de son domaine ».

46 Op. cit. n° 170 et s.

47 Sonia Zillhardt, Conservation à long terme du patrimoine culturel numérisé, Culture et Recherche, Le patrimoine culturel immatériel, 116-117, 2008, p. 5.

48 S. Carrié, Les bibliothèques à l’heure du numérique, Communication Commerce électronique, n° 6, juin 2006, étude 15.

49 Sur cette question, B. Edelman, La rue et le droit d’auteur, D. 1992 p. 191, D. Amson, Le droit à l’image et la rue, Légipresse 2001, n° 175, II, 106. Cf. également sur le rapprochement la thèse de C. Malwé, op. cit. p. 483 et s.

50 Trib Paix de Narbonne 4 mars 1905 D. 1905, 2, 389.

51 Trib. Com. Seine 7 mars 1861 D. 1861, 3, 32.

52 Sur cette évolution, J.-M Bruguière, L’exploitation de l’image des biens, PUF/Légipresse 2005.

53 CA Rabat, 12 décembre 1955, Gaz. Pal. 1956 sem. 1 p. 232.

54 TGI Lyon 4 avril 2001 Com. com. Electr. 2001 n° 57 note C. Caron.

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Pour citer cet article

Référence papier

Jean-Michel Bruguiere, « Le patrimoine immatériel de l’État est-il l’objet d’une propriété publique ? », Cahiers Droit, Sciences & Technologies, 3 | 2010, 59-73.

Référence électronique

Jean-Michel Bruguiere, « Le patrimoine immatériel de l’État est-il l’objet d’une propriété publique ? », Cahiers Droit, Sciences & Technologies [En ligne], 3 | 2010, mis en ligne le 01 novembre 2015, consulté le 22 avril 2018. URL : http://journals.openedition.org/cdst/281 ; DOI : 10.4000/cdst.281

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Auteur

Jean-Michel Bruguiere

Professeur à l'Université de Grenoble, Directeur du CUERPI

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