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Chroniques

Bioéthique

Stéphanie Hennette-Vauchez et Laurie Marguet
p. 171-192

Texte intégral

Panorama

  • 1 Décret n° 2020-1230 du 7 octobre 2020 relatif à l’expérimentation de l’usage médical du cannabis.

1Usage médical du cannabis. Un décret du 7 octobre 2020 relatif à l’expérimentation de l’usage médical du cannabis permet la mise en application de l’article 43 de la loi n° 2019-1446 du 24 décembre 2019 de financement de la sécurité sociale pour 2020 (« à titre expérimental, pour une durée de deux ans, l’État peut autoriser l’usage médical du cannabis sous la forme de produits répondant aux standards pharmaceutiques, dans certaines indications ou situations cliniques réfractaires aux traitements indiqués et accessibles »). Le décret « précise les conditions de mise en œuvre de l’expérimentation relative à l’usage médical du cannabis, notamment les conditions de prise en charge, le nombre de patients concernés, les modalités d’importation, d’approvisionnement, de prescription et de délivrance par les pharmacies hospitalières et d’officine ainsi que les conditions d’information et de suivi des patients et de formation des professionnels de santé »1.

2Respecter l’éthique du don d’organes. Une proposition de loi n° 3316 visant à garantir le respect éthique du don d’organes par nos partenaires non européens a été enregistrée à la présidence de l’Assemblée nationale le 15 septembre 2020. Les auteur·e·s de cette proposition s’inquiètent de ce que, dans un contexte de pénurie d’organes, se développent des pratiques de « prélèvement forcé, de trafic d’organes et de tourisme de la transplantation ». Ils entendent lutter plus efficacement contre ces pratiques, et tout particulièrement contre leur mise en œuvre en Chine. Ainsi, « face à l’absence de sanctions émanant des institutions européennes pour lutter contre ces crimes, il est nécessaire de modifier le droit interne français, afin d’éviter que les établissements de santé publics et privés français soient amenés à se rendre complices de violations des droits de l’homme en matière de transplantation d’organes ». En l’absence de toute volonté de transparence de la part de la Chine, et du principe de précaution qui doit s’appliquer de manière absolue en matière de bioéthique, la proposition vise à instaurer un mécanisme de vérifications a priori et a posteriori du plein respect des règles éthiques par nos partenaires non européens. Elle envisage également qu’il soit possible d’interdire la signature de contrats de partenariat en l’absence de garanties auditables (par des tiers) du respect par les établissements de santé et les centres de recherche, non européens, des règles éthiques (article 3).

  • 2 Proposition de loi visant à nommer les enfants nés sans vie, n° 189, Sénat, enregistré à la présid (...)

3Nommer les enfants nés sans vie2. Le 7 décembre 2020, une proposition de loi visant à nommer les enfants nés sans vie (par la modification de l’actuel article 79-1 du Code civil) a été enregistrée à la présidence du Sénat. Selon l’exposé de ses motifs, il s’agit de faire suite à une recommandation du Médiateur de la République de 2005 relative à l’accompagnement du deuil des parents. Actuellement l’article 79-1 du Code civil dispose que, « lorsqu’un enfant est décédé avant que sa naissance ait été déclarée à l’état civil, l’officier de l’état civil établit un acte de naissance et un acte de décès sur production d’un certificat médical indiquant que l’enfant est né vivant et viable et précisant les jours et heures de sa naissance et de son décès. À défaut du certificat médical prévu à l’alinéa précédent, l’officier de l’état civil établit un acte d’enfant sans vie. Cet acte est inscrit à sa date sur les registres de décès et il énonce les jour, heure et lieu de l’accouchement, les prénoms et noms, dates et lieux de naissance, professions et domiciles des père et mère et, s’il y a lieu, ceux du déclarant. L’acte dressé ne préjuge pas de savoir si l’enfant a vécu ou non ; tout intéressé pourra saisir le tribunal judiciaire à l’effet de statuer sur la question ». La proposition de loi entend permettre l’inscription à l’acte des prénoms et nom de l’enfant. Il est toutefois précisé qu’il ne s’agirait de modifier que l’état civil de l’enfant – et non de lui attribuer une filiation.

  • 3 Proposition de loi n° 131 visant à établir le droit à mourir dans la dignité, enregistrée à la pré (...)

4Mourir dans la dignité. Consacrer un droit à « bénéficier d’une aide active à mourir » : tel est, en substance, l’objectif de la proposition de loi visant à établir le droit à mourir dans la dignité, enregistrée à la présidence du Sénat le 17 novembre 2020. Ses auteur·e·s entendent consacrer la possibilité d’obtenir « soit le suicide assisté, qui est la prescription à une personne par un médecin, à la demande expresse de cette personne, d’un produit létal et l’assistance à l’administration de ce produit par un médecin ou une personne agréée ; soit l’euthanasie, qui est le fait par un médecin de mettre fin intentionnellement à la vie d’une personne, à la demande expresse de celle-ci ». Ces dispositifs seraient rendus accessibles à « toute personne capable […] en phase avancée ou terminale, même en l’absence de diagnostic de décès à brève échéance, atteinte d’au moins une affection, accidentelle ou pathologique, aux caractères graves et incurables avérés et infligeant une souffrance physique ou psychique inapaisable qu’elle juge insupportable ou la plaçant dans un état de dépendance qu’elle estime incompatible avec sa dignité ». La proposition de loi détaille les étapes de la stricte procédure que le médecin soumis à une telle demande devrait respecter et prévoit l’existence d’une clause de conscience spécifique. Ladite proposition cherche également à renforcer, dans le cadre de l’arrêt de traitement, les mécanismes des directives anticipées et de désignation d’une personne de confiance ; elle prévoit, à défaut de ces indications, un ordre des primautés en ce qui concerne les proches du patient susceptibles de témoigner de la volonté du patient3.

  • 4 V. not. M-X Catto, Le principe d’indisponibilité du corps humain. Limite de l’usage économique du (...)

5Modalités de mise en œuvre du tirage au sort des comités de protection des personnes. L’arrêté du 14 octobre 2020 fixe les modalités de mise en œuvre du tirage au sort des comités de protection des personnes, dont l’avis est nécessaire à la réalisation de recherches impliquant la personne humaine. Le principe du tirage au sort des comités de protection des personnes avait été arrêté par la loi du 5 mars 2012 dans l’objectif de lutter contre les conflits d’intérêts entre les membres des comités de protection et promoteurs structurellement favorisés par l’ancien dispositif législatif4. Il aura donc fallu huit années pour que la volonté du législateur se traduise en actes – quatre années pour que le décret n° 2016-1537 du 16 novembre 2016 prévoie que « le secrétariat de la commission a pour mission, sous l’autorité du président, de procéder par tirage au sort à la désignation du comité de protection des personnes compétent », et quatre autres pour qu’un arrêté vienne organiser les modalités concrètes d’organisation dudit tirage au sort.

6Renforcer le droit à l’IVG. Une proposition de loi visant à renforcer le droit à l’avortement, déposée en août 2020 à l’Assemblée nationale (n° 3293), envisage l’allongement du délai d’IVG de 12 à 14 semaines, ainsi que la suppression de la clause de conscience spécifique à l’IVG. Il s’agit notamment, selon l’exposé des motifs, d’éviter à plusieurs milliers de femmes chaque année d’aller interrompre leur grossesse à l’étranger. Le texte prévoit encore d’élargir la compétence des sages-femmes en matière d’IVG, de renforcer le droit au choix d’une méthode abortive, de rendre obligatoire la pratique du tiers payant et de sanctionner les pharmaciens qui refusent la délivrance, dans les conditions pourtant autorisées par la loi, d’une contraception d’urgence. Après son adoption en 1re lecture par l’Assemblée nationale, le texte a toutefois été rejeté au Sénat suite à l’adoption d’une motion tendant à opposer la question préalable ; retour à la chambre basse… À suivre.

  • 5 TA, 17 décembre 2017, n° 1315349.
  • 6 CA, 30 janvier 2018, nn°16PA00668.
  • 7 CE, 28 septembre 2020, n° 419303.

7Recherche sur l’embryon. La Fondation Jérôme Lejeune a contesté en justice la décision du 3 juillet 2013 autorisant l’AP-HP à mettre en œuvre un protocole de recherche sur l’embryon poursuivant pour finalité l’amélioration du taux de FIV. Par un jugement du 17 décembre 2015, le tribunal administratif rejetait sa demande5 ; mais la CAA de Paris réservait par la suite un sort favorable à la requête6, par un arrêt confirmé en cassation7. La recherche avait en effet été autorisée sans que l’Agence de la biomédecine ait pu s’assurer des conditions dans lesquelles avait été donné le consentement des couples dont sont issus les embryons du fait du « caractère imprécis ou erroné, de certaines mentions des formulations d’information des couples et de recueil de leur consentement » figurant sur les documents fournis à l’appui de la demande. L’Agence avait d’ailleurs exigé que des modifications soient apportées à ceux-ci, mais c’est bien par une appréciation souveraine, exempte, selon le Conseil d’État, de dénaturation, que la CAA a estimé que cette exigence avait été formulée trop tardivement et n’avait pu être mise en œuvre par l’équipe de recherche que postérieurement à l’obtention de l’autorisation.

  • 8 V. not. les propos retranscrits par « La contraception gratuite est désormais accessible aux mineu (...)

8Mieux rembourser la contraception. Le décret du 25 août 2020 portant diverses mesures relatives à la prise en charge des produits de santé, pris en application de la loi n° 2019-1446 du 24 décembre 2019 de financement de la Sécurité sociale pour 2020, supprime « la participation des assurées mineures aux frais relatifs à l’acquisition de contraceptifs pris en charge par l’assurance maladie ». Jusqu’alors les contraceptifs étaient intégralement remboursés par l’Assurance maladie pour les mineures de plus de 15 ans – les mineures de moins de 15 ans devaient, quant à elles, s’acquitter du ticket modérateur. La Sécurité sociale prend donc désormais en charge à 100 % les dépenses liées à la contraception de toutes les jeunes filles mineures, l’objectif étant ici de réduire le recours à l’avortement (le gouvernement indiquant que « chaque année, près de 1 000 jeunes filles de 12 à 14 ans sont enceintes en France » et que, « parmi ces grossesses, 770 se concluent par une IVG »8).

I. Science, éthique et société

9La précédente livraison de la présente chronique avait été l’occasion d’attirer l’attention sur l’importance de la crise pandémique du point de vue de la réflexion sur la place de la science en démocratie. À côté des enjeux spécifiquement soulignés par les nécessités de faire face au Covid-19, l’année 2020 a vu de nombreux autres sujets réactiver la question fort vaste de la juste articulation de la science et de l’éthique face au progrès technologique.

10Le Comité de bioéthique du Conseil de l’Europe a ainsi publié un Guide du débat public bioéthique, destiné à fournir aux États une sorte de vademecum de la prescription figurant à l’article 28 de la Convention d’Oviedo :

« Les Parties à la présente Convention veillent à ce que les questions fondamentales posées par les développements de la biologie et de la médecine fassent l’objet d’un débat public approprié à la lumière, en particulier, des implications médicales, sociales, économiques, éthiques et juridiques pertinentes, et que leurs possibles applications fassent l’objet de consultations appropriées ». Les finalités du débat public selon le Comité de bioéthique européen sont multiples : sensibiliser et informer, naturellement, mais aussi discuter et délibérer ainsi que garantir la prise en compte du débat public dans le processus décisionnel : le débat public doit en effet être doté de la capacité à influencer effectivement les « conditions d’un avenir collectif en démocratie. »

11Il ne saurait, en d’autres termes, être un seul outil cosmétique destiné à conférer une plus grande légitimité sociale aux processus décisionnels en matière de bioéthique. D’ailleurs, comme l’indique le Guide, la coconception des contours et modalités du débat public par ceux-là mêmes qu’il doit permettre de consulter est recommandée, afin qu’il soit approprié par l’ensemble des parties prenantes et non seulement proposé voire imposé dans une démarche verticale. Le rapport préconise en outre que le débat public en bioéthique soit un processus continu et qu’il prête attention à l’inclusion des groupes marginalisés et vulnérables – y compris, le cas échéant, au moyen de mécanismes destinés à permettre leur sur-représentation9.

12Les efforts d’inclusion et de transparence qui constituent les piliers de cette démarche tendant à associer le plus grand nombre dans le débat bioéthique tranchent assez nettement avec la manière dont d’autres questions semblables s’inscrivent à l’agenda. Il en va ainsi, de manière particulièrement nette, des débats relatifs à l’intelligence artificielle. Le sujet est d’une grande actualité, après que la Commission européenne a publié un livre blanc sur le sujet en mars 2020, suscitant des réactions vives, tant du Comité économique et social européen (CESE) que du Parlement européen.

13De manière intéressante, le CESE fait de la définition même du « haut risque » éthique de l’IA un point de divergence avec la Commission. Selon cette dernière, une application d’IA est considérée à haut risque lorsqu’elle concerne un secteur où les risques sont élevés (santé, transport, énergie…) et que son utilisation elle-même est risquée. Prenant l’exemple de la publicité politique sur Facebook, le CESE souligne qu’elle ne relève pas de la classification européenne d’une activité à haut risque – à rebours des enseignements récents sur les interférences qu’elle cause sur les processus démocratiques dans divers pays. Le CESE attire aussi l’attention sur certaines techniques lui paraissant particulièrement problématiques, à l’instar de la reconnaissance biométrique de surveillance et de détection des émotions, pour appeler à la détermination de « lignes d’action possibles pour créer un futur cadre réglementaire de l’UE concernant l’intelligence artificielle »10.

14Le Parlement européen – notamment via la Commission des questions juridiques et des droits de l’homme – se fait plus précis quant à lui du point de vue de ce « cadre réglementaire », puisqu’il préconise des orientations précises en matière notamment de neurotechnologies. Insistant sur la similitude entre « neuroéthique » et « bioéthique », et prenant notamment l’exemple des interfaces cerveau-machine (ICM), il souligne la diversité des programmes de recherche contemporains sur ces questions :

  • 11 Parlement européen, Résolution 2344(2020), Les interfaces cerveau-machine : nouveaux droits ou nou (...)

« Des sommes énormes sont investies dans la recherche pour créer de nouveaux traitements médicaux contre les troubles neurologiques et psychiatriques, notamment le contrôle direct de membres robotisés, la production de parole de synthèse ou le traitement de certains troubles de l’humeur insurmontables ou du stress post-traumatique. Les institutions militaires et de sécurité mènent des recherches dans les neurotechnologies en vue d’une application dans le renseignement, la propagande, les interrogatoires, la surveillance et l’amélioration des performances des combattants. Des entreprises privées étudient la possibilité d’utiliser des dispositifs grand public pour convertir directement les pensées en caractères dactylographiés ; offrent des services commerciaux de détection de mensonges basés sur des scanners cérébraux ; et vendent des dispositifs basés sur les neurotechnologies directement aux consommateurs, par exemple sous forme de jeux informatiques ou de produits dédiés au bien-être. Les chercheurs s’intéressent au développement de campagnes de “neuromarketing” qui exploiteraient les préférences subconscientes, et examinent si les modèles d’activité neuronale peuvent prédire la récidive criminelle11. »

15La Résolution du Parlement européen souligne vigoureusement les menaces que de tels programmes pourraient faire peser sur la vie privée, la dignité, le libre arbitre, l’égalité entre les personnes – et, notamment, entre les « augmentés » et les autres. Elle souligne le « besoin urgent d’anticipation et de réglementation préventive » et suggère que certains domaines, particulièrement néfastes ou dangereux, demeurent tenus à l’écart de la recherche même – faisant écho à la position du CESE sur l’IA évoquée plus haut. Elle en vient dès lors à recommander, par-delà l’établissement de cadres éthiques pour la recherche relative aux neurotechnologies, la définition des limites qui doivent s’y imposer. Elle recommande également la création d’organes appropriés pour la surveillance, la réglementation et la création de « nouveaux neurodroits » afin de garantir contre les effets néfastes de leur développement.

16De ce point de vue, un rapport remis en décembre 2020 à la ministre des Armées française par le nouveau Comité d’éthique du ministère de la Défense12 fait directement écho à certaines des préoccupations du Parlement européen. Ce rapport est consacré à l’ouverture de travaux examinant des méthodes invasives visant à l’amélioration des performances physiques des militaires – c’est-à-dire, au « soldat augmenté ». Ce document prend lui aussi pour point de départ la nécessité d’enclencher des recherches afin d’éviter « un décrochage capacitaire » de l’armée française13. Le rapport souligne la manière dont se préfigure aujourd’hui une rupture dans les techniques et modalités par lesquelles les sociétés cherchent à améliorer les capacités physiques et cognitives des combattants, rupture qui serait constituée par leur incorporation, ie. le fait qu’elles passeraient par des interventions invasives sur le corps même des soldats. Ainsi, si dès à présent on recourt, dans l’armée, à l’utilisation de produits de récupération après l’effort, ou visant à la réduction du stress, les frontières qui se dessinent seraient celles du recours à des implants (permettant la connectivité à un système d’armes ou la géolocalisation), l’injection de produits permettant une plus grande résistance à l’isolement ou à la capture ou encore l’opération des yeux ou des oreilles visant à permettre la vision de nuit ou la détection d’ondes spécifiques. Ainsi : « Les augmentations des soldats susceptibles de contribuer à la résilience en situation de crise, de favoriser l’ascendant opérationnel, de générer un effet de surprise, de synchroniser les efforts tout en économisant les forces, présentent un intérêt opérationnel indéniable »14. Il en va de même de celles qui permettent de « limiter les facteurs traumatisants lors des engagements opérationnels » et de celles qui pourraient l’aider à « conserver son intégrité personnelle par une conscience accrue »15. Il est d’ailleurs particulièrement intéressant de constater que le rapport, s’il se réfère aux travaux portant plus généralement sur la problématique de l’homme augmenté, souligne la spécificité de la réflexion sur le soldat augmenté. Ceci a à voir avec l’importance constitutionnelle de la défense et le statut juridique des militaires qui en découle, mais aussi avec l’idée selon laquelle « l’augmentation du militaire ne peut être opposée aux valeurs qui caractérisent la fonction militaire, parmi lesquelles figurent le courage, l’honneur, le sens du sacrifice au profit de la mission, la disponibilité, la maîtrise de la force. Bien au contraire, les augmentations des militaires visent à les placer dans les meilleures conditions pour réaliser leurs missions opérationnelles dans un contexte stratégique de plus en plus complexe »16. De ce point de vue, alors même que le rapport préconise que soit menée une réflexion sur le nécessaire consentement des militaires à d’éventuelles augmentations, il place toutefois d’emblée celle-ci dans le cadre spécifique de l’armée où pèse largement sur les personnels actifs un devoir d’obéissance – de sorte que l’hypothèse dans laquelle certains impératifs pourraient permettre qu’il soit passé outre à une éventuelle absence de consentement est envisagée17.

17Le rapport est encore intéressant en ce qu’il fixe des limites à ne pas franchir. Il s’agit ainsi d’interdire toute technique d’augmentation qui diminuerait la maîtrise par le soldat du recours à la force ou qui mettrait autrement en cause le principe d’humanité. Il en va de même pour des techniques qui altéreraient le libre arbitre et/ou affecteraient la capacité du soldat à se conformer à ses obligations disciplinaires. De même, le rapport préconise que toute technique eugénique ou génétique soit proscrite par principe. Il recommande également que les nécessités de la préservation des conditions d’un plein retour à la vie civile et sociale soient prises en compte ; et que toute technique fasse l’objet de recherches et d’études d’impact préalables du point de vue de leurs risques et de leurs effets indésirables. Celles-ci ont toutefois paru bien insuffisantes à des philosophes, qui publièrent peu après une sévère tribune, dénonçant le relativisme éthique du rapport qui accepterait trop facilement de considérer qu’il n’existe, en la matière, d’autre option que de s’engager dans une compétition mondiale18.

II. Parenté, parentalité : comment devenir parent ?

18À première vue, les règles d’établissement de la filiation fixées par le titre VII du Code civil définissent clairement la parenté – soit la maternité (établie par l’inscription du nom de la femme dans l’acte de naissance) et la paternité (établie par la reconnaissance de paternité, la présomption de paternité ou, plus rarement, la possession d’état). Cependant, l’année 2020 confirme que les évolutions de la science en matière de techniques procréatives mettent au défi la définition traditionnelle de la parenté. Des configurations procréatives qui soulèvent de nouvelles interrogations en ce qui concerne les contours de la notion de parent acquièrent en effet aujourd’hui une saillance nouvelle. La question de savoir qui peut devenir, sur le plan juridique, parent et comment mérite dès lors une analyse renouvelée à l’aune de plusieurs arrêts rendus au cours de la seconde moitié de l’année 2020.

A. Parenté trans

  • 19 TGI Montpellier, 22 juill. 2016, n° 15/0019.

19Dans un arrêt du 16 septembre 2020, la Cour de cassation s’est confrontée à la question de la parenté trans. En l’espèce, une femme trans avait charnellement procréé avec sa compagne ; un enfant était ainsi né de la fécondation entre les spermatozoïdes de la femme trans et les ovocytes de sa compagne. La femme trans souhaitant, conformément à son identité de genre, devenir la mère de l’enfant, procède à une reconnaissance de maternité prénatale de ce dernier auprès d’un notaire, qu’elle demande ensuite au TGI de Montpellier de transcrire. Le TGI la déboute de sa demande, au motif qu’elle n’a pas accouché, et que seule son épouse peut être considérée comme la mère biologique de l’enfant. En ce qui concerne la requérante, dès lors que l’enfant est « biologiquement issu de ses spermatozoïdes », seul l’établissement d’une filiation paternelle est possible. Pour le juge de première instance, une telle décision ne porte atteinte ni au droit à la vie privée ni à la non-discrimination à raison de l’identité de genre (et ici de la transidentité), dans la mesure où la requérante a pu changer la mention de son sexe à l’état civil et que d’autres possibilités existent pour qu’elle puisse établir un lien de filiation avec l’enfant (telle que l’adoption). Ainsi : « Par l’acte de procréation qu’elle revendique, [la requérante] a fait le choix de revenir de façon unilatérale sur le fait qu’elle est désormais reconnue comme une personne de sexe féminin, et elle doit en assumer les conséquences, à savoir soit procéder à une reconnaissance de paternité sur l’enfant et revenir dans son sexe masculin d’origine, soit engager une procédure d’adoption plénière de l’enfant de sa conjointe et rester dans son sexe féminin, solution que préconise d’ailleurs le ministère public dans le respect des principes fondamentaux énoncés ci-dessus ainsi que de l’intérêt de l’enfant »19.

  • 20 Cour EDH, 19 janv. 2021, X. et Y c. Roumanie. Dans le même sens, Cour EDH, 9 juill. 2020, Y.T c. B (...)
  • 21 Cour EDH, X. et Y c. Roumanie, 2145/16 et 20607/16.

20Reprocher à la requérante un tel choix – ici celui d’avoir procréé charnellement (ie avec ses gamètes « masculines ») – en raison notamment de l’incohérence qu’il révèle – pourra quelque peu surprendre dans la mesure où c’est le droit lui-même qui permet une telle situation en ne conditionnant plus le changement de sexe à l’état civil à une opération chirurgicale stérilisante. En effet, comme l’a encore récemment rappelé la Cour européenne des droits de l’homme, non seulement l’article 8 Conv. EDH protège le droit de pouvoir changer de sexe à l’état civil à l’aune d’une procédure « claire et prévisible de reconnaissance juridique de l’identité de genre permettant le changement de sexe »20, mais, plus encore, « le refus […] de reconnaître l’identité [de genre] des requérants faute d’une intervention chirurgicale de conversion sexuelle [peut mener] à une rupture du juste équilibre que l’État est tenu de maintenir entre l’intérêt général et les intérêts des requérants »21. Sous l’influence du droit européen, la loi du 18 novembre 2016 sur la modernisation de la justice avait d’ailleurs supprimé, en France, la condition d’opération chirurgicale (ie. la condition de stérilisation) afin de garantir la protection de l’intégrité physique des personnes trans. En effet, on pouvait considérer que le consentement des trans à ces interventions stérilisantes soulevait des interrogations profondes : était-il vraiment libre, dès lors qu’il opérait comme un préalable nécessaire au droit d’obtenir le changement de mention de sexe à l’état civil ?

21Cependant, ni cette loi, ni aucune autre, ne comprend de dispositions relatives aux questions de filiation dans le cas de procréation par des personnes trans. Face à cette absence, le TGI de Montpellier opte alors pour un raisonnement en deux temps. Il considère d’abord que l’application du droit commun de la filiation conduit à considérer que l’apport de spermatozoïdes ne peut fonder que la paternité (fût-ce au prix d’une dissociation entre identité de genre et identité parentale). Dans un second temps, il envisage l’adoption comme solution permettant à la requérante trans d’établir un lien de filiation (tout en conservant une conformité entre son identité de genre et son identité parentale). Partant, pour le TGI de Montpellier, l’existence d’un lien biologique (ou génétique) entre l’enfant et l’un de ses parents n’emporte pas nécessairement l’établissement de sa filiation au regard du droit commun, dès lors que cet établissement entraînerait une discordance entre l’identité procréative et l’identité parentale du parent. Ce dernier doit donc « assumer les conséquences » de son « choix » (ie. de la procréation charnelle), quitte à rendre transparent son changement de sexe – ce qui n’est pour autant pas analysé par le juge sous l’angle d’une atteinte à la vie privée (alors même que nombre de tiers découvriront le changement de sexe de la requérante dès lors que ses papiers officiels la désigneront à la fois comme « femme » et comme « père »).

  • 22 CA Montpellier, 15 mars 2017 n° 160291.

22C’est probablement pour (tenter de) parer à ces difficultés que la cour d’appel de Montpellier, saisie de cette même affaire, optait pour une solution innovante aux termes de laquelle la requérante devait être reconnue comme « parent biologique » de l’enfant. Elle considérait en effet que la requérante ne pouvait être reconnue comme mère de l’enfant car le droit français ne permet pas, hors adoption, l’établissement d’un double lien de filiation maternelle ; mais elle se refusait tout autant à la reconnaître comme père de l’enfant au motif qu’une telle reconnaissance porterait atteinte à son droit à la vie privée. Quant à l’adoption, la cour d’appel notait qu’elle était rendue impossible par le refus de la mère de celui-ci, et qu’elle ne serait en tout état de cause pas conforme à l’intérêt de l’enfant qui suppose qu’il voie « la réalité de sa filiation biologique reconnue à l’égal de ses frères »22. Partant, la cour d’appel considérait que « dans ces circonstances […], outre la reconnaissance de la pleine autorité parentale à Mme Z, il convenait de faire droit à la demande subsidiaire de Mme A “d’établir judiciairement la filiation de M.-E. A. à l’égard de ses deux parents biologiques”, seule la mention sur l’acte de naissance de M.-E. A. de Mme Z comme “parent biologique” étant de nature à concilier l’intérêt supérieur de l’enfant de voir établie la réalité de sa filiation biologique avec le droit de voir reconnaître la réalité de son lien de filiation avec son enfant M.-E. et le droit au respect de sa vie privée consacré par l’article 8 de la Conv. EDH, le terme de “parent” – neutre, pouvant s’appliquer indifféremment au père et à la mère, la précision, “biologique” – établissant de son côté la réalité du lien entre Mme Z et son enfant ».

  • 23 Cour de cassation, 16 septembre 2020, n° 1850080 ; 1911251.

23C’est dans ce contexte juridique qu’intervient l’arrêt de la Cour de cassation du 16 septembre 2020, qui casse l’arrêt d’appel au motif que la loi française ne permet pas la mention de « parent biologique » : la cour d’appel « ne pouvait créer une nouvelle catégorie à l’état civil ». En ce qui concerne la reconnaissance de la maternité de la requérante, la Cour confirme que l’article 320 du Code civil empêche, hors adoption, l’établissement d’une double filiation maternelle. La requérante peut, en revanche, procéder à une reconnaissance de paternité. Le contrôle de conventionnalité exercé par le juge le conduit à considérer que cette solution n’est pas contraire à l’article 8 Conv. EDH : les dispositions du droit national poursuivent un but légitime (assurer la sécurité juridique et prévenir les conflits de filiation) ; plus encore, elles sont conformes à l’intérêt de l’enfant, pour deux raisons. En premier lieu, elles permettent l’établissement d’un lien de filiation à l’égard des deux parents, « [ce] qui correspond à la réalité des conditions de sa conception » et de sa naissance, garantissant ainsi son droit à la connaissance de ses origines personnelles. En second lieu, elles évitent des discriminations au sein d’une même fratrie. Sur la question des discriminations, la Cour prolonge le raisonnement en jugeant par ailleurs qu’il ne saurait y avoir de discrimination entre les deux femmes, dans la mesure où elles ne sont pas « placées dans la même situation » puisque la femme trans a conçu l’enfant avec un « appareil reproductif masculin et n’a pas accouché ». La Cour de cassation considère ainsi « qu’en ce qu’elles permettent, par la reconnaissance de paternité, l’établissement d’un lien de filiation conforme à la réalité biologique entre l’enfant et la personne transgenre – homme devenu femme – l’ayant conçu, ces dispositions concilient l’intérêt supérieur de l’enfant et le droit au respect de la vie privée et familiale de cette personne, droit auquel il n’est pas porté une atteinte disproportionnée, au regard du but légitime poursuivi, dès lors qu’en ce qui la concerne celle-ci n’est pas contrainte par là même de renoncer à l’identité de genre qui lui a été reconnue »23.

  • 24 … si ce n’est (peut-être ?) la cassation formulée à l’encontre de l’arrêt d’appel pour avoir créé (...)

24Il importe de souligner ici le recours au droit à la connaissance des origines (et à la « réalité des conditions de [la] conception »). Ce droit est considéré comme un élément important de l’intérêt supérieur de l’enfant, ce qui n’est pas sans faire écho aux récents débats relatifs à la levée (partielle) de l’anonymat en ce qui concerne le don de gamètes (dans le cadre de l’AMP). Un tel raisonnement se fonde sur une approche « biologisante » de la filiation qui permet au juge de justifier la validité de la solution conduisant à reconnaître la filiation paternelle de la requérante. Mais la Cour de cassation n’appréhende pas la question « biologique » de manière « indifférenciée » : ce qui importe n’est pas le lien génétique qui unit le parent et l’enfant, mais la concordance entre, d’un côté, l’usage d’un appareil reproducteur masculin et, de l’autre, l’existence d’une identité parentale masculine. Or, précisément, cette concordance entre identités procréative et parentale conduit à une dissociation entre identité parentale et identité de genre ; dissociation qui est susceptible de porter atteinte à la vie privée dudit parent dans la mesure où de nombreux documents et papiers (plus ou moins officiels) attribueront à la femme requérante une identité parentale masculine. Au regard de la décision B c. France de la Cour EDH du 25 mars 1992 qui énonçait que la personne trans « subit, en raison de la nécessité fréquente de révéler à des tiers des éléments relatifs à sa vie privée, des perturbations trop graves pour que le respect des droits d’autrui puisse les justifier », l’absence de prise en compte par la Cour de cassation de cet élément dans son raisonnement peut être considérée comme un recul dans la protection des personnes trans. Il est certes possible que la Cour de cassation n’ait tout simplement pas souhaité trancher la question politiquement sensible de la parenté des personnes trans (a fortiori des fondements de la filiation, et, partant, de la famille). Pour autant rien dans sa décision, ne permet d’en déduire un appel au législateur24. En tout état de cause, et quelle qu’en soit la raison, il n’en demeure pas moins qu’il découle malgré tout de cet arrêt une définition, fût-ce en creux, de la parenté ; or celle-ci fait une place centrale non seulement à la biologie, mais aussi au genre. Plus encore, le contrôle de conventionnalité exercé par la Cour apparaît une fois de plus peu robuste lorsqu’on le compare au contrôle exercé à la matière par la Cour EDH.

B. Parentalité et AMP réalisée à l’étranger par un couple de femmes (avant l’ouverture de l’adoption pour les personnes de même sexe)

  • 25 Cour EDH, 12 nov. 2020, Honner c. France, n° 19511/16.
  • 26 Art. 371-4 C. civ. : « L’enfant a le droit d’entretenir des relations personnelles avec ses ascend (...)
  • 27 Cour de cassation, 7 novembre 2015.

25La Cour européenne des droits de l’homme a tranché le 12 novembre 2020 une question relative à l’exercice d’un droit de visite par l’ex-compagne de la mère d’un enfant qui avait exercé pendant de nombreuses années à son égard un rôle parental25. En somme la Cour européenne des droits de l’homme était confrontée à une question ayant trait, non pas à la définition de la parenté, mais à celle de la parentalité. En l’espèce, un couple de femmes ayant vécu ensemble pendant douze ans eut un enfant via une PMA réalisée en Belgique ; c’est en 2007 que naissait l’enfant de père inconnu, et déclaré à l’état civil par la requérante – qui n’avait pas accouché de l’enfant. Celle-ci se mit en disponibilité professionnelle pour élever l’enfant ; elle en devint sa « marraine », en 2008, à l’occasion d’un « parrainage républicain ». En 2009, la mère légale de l’enfant désignait par testament olographe la requérante en tant que tutrice testamentaire de l’enfant. Les deux femmes concluaient peu après un PACS – lequel fut toutefois rompu en 2012. Quelques semaines plus tard, la mère légale de l’enfant s’opposa à la poursuite des relations de la requérante avec celui-ci ; elle saisit alors le juge aux affaires familiales sur le fondement de l’article 371-4 du Code civil26, aux fins d’obtenir un droit de visite et d’hébergement. Le TGI le lui accorda, considérant que le refus de toute rencontre serait contraire à l’intérêt de l’enfant. Mais le jugement fut infirmé en appel : le juge considéra qu’il n’était pas dans l’intérêt de l’enfant de maintenir des relations avec la requérante en raison du caractère traumatisant de leurs rencontres : « L’impossibilité de communiquer entre les deux femmes met l’enfant dans une situation traumatisante et culpabilisante » ; ce dernier ne veut pas « aller chez maman Rachel » et ne souhaite d’ailleurs plus l’appeler « maman ». La requérante se pourvoit en cassation. Elle fait valoir que la cour d’appel avait ignoré son moyen « selon lequel seule C. s’opposait à la poursuite des relations avec l’enfant qu’à cet effet elle instrumentalisait » et ne s’était pas prononcée sur cinq attestations qui témoignaient du bien-être de l’enfant en sa présence. Elle souligne en revanche que la cour d’appel s’est fondée sur des certificats « tendancieux et de complaisance » établis par un docteur qui, entre temps, avait été condamné par la chambre disciplinaire de première instance de l’ordre des médecins d’Île-de-France pour la rédaction – jugée biaisée – desdits certificats. La Cour de cassation rejette cependant le pourvoi, considérant que « le moyen de cassation […] n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation et qu’il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée […] »27.

  • 28 Cour EDH, 12 nov. 2020, Honner c. France, n° 19511/16, § 53 : « La Cour ne partage pas cette appro (...)

26Quant à la Cour EDH, elle livre à l’occasion de cette affaire un raisonnement si ce n’est surprenant du moins relativement obscur. Elle considère tout d’abord que la question doit être abordée non pas sous l’angle des obligations négatives d’un État, mais sous l’angle de ses obligations positives (« si l’article 8 de la Convention tend pour l’essentiel à prémunir l’individu contre d’éventuelles ingérences arbitraires des pouvoirs publics, il engendre de surcroît des obligations positives inhérentes à un “respect” effectif de la vie familiale »). Une telle qualification n’est certes pas, en tant que telle, atypique, dans la mesure où il n’est pas rare que la Cour appréhende sous cet angle une question relative à l’article 8 Conv. EDH. Pour autant, un tel choix n’en est pas aisément compréhensible : alors que les deux parties (la requérante et le gouvernement) estimaient que la question mettait en cause les obligations négatives découlant de l’article 8, la Cour réfute cet angle d’approche28 au regard d’une justification – articulée autour de trois arguments – relativement équivoque.

27Un premier argument énonce d’abord que : « le fait que le lien entre G. et la requérante est entravé ne résulte pas d’une décision ou d’un acte d’une autorité publique, mais est la conséquence de la séparation de cette dernière et de C. ». Cet argument, qui invisibilise au passage le rôle du refus judiciaire du droit de visite dans le conflit, suscite des interrogations : faut-il en conclure que, dès lors que la Cour aura à trancher une affaire concernant les conséquences (quelles qu’elles soient) d’une séparation entre deux parents (voire entre deux adultes si aucun enfant n’est en cause), l’affaire devra nécessairement être saisie sous l’angle des obligations positives ? Il apparaît certes difficile de tirer avec certitude une telle conclusion du § 53 de l’arrêt Honner c. France, mais force est néanmoins d’observer que l’explication fournie ici par la Cour n’est pas particulièrement limpide.

  • 29 Cour EDH, 27 avr. 2010, Moretti et Benedetti, n° 16318/07, § 60-71.
  • 30 Cour EDH, 9 avr. 2019, V.D. et autres c. Russie, n° 72931/10, § 125131.

28Le deuxième argument développé par la Cour est par certains traits similaire au premier. Pour justifier de l’examen de l’affaire sous l’angle des obligations positives, la Cour renvoie aux affaires Moretti et Benedetti29 et V.D. et autres c. Russie30 « qui concernaient la question du maintien d’un lien familial de facto entre des adultes et des enfants, et qu’elle avait examinées sous l’angle de l’obligation positive des États parties de garantir aux personnes relevant de leur juridiction le respect effectif de leur vie familiale ». Une telle précision doit-elle être lue comme signifiant que toute question relative au maintien d’un lien familial de facto entre des adultes et des enfants devra(it) être appréhendée comme relative aux obligations positives de l’État ? Là encore, si l’on ne saurait tirer une telle conclusion définitive de l’arrêt, on peut souligner le peu d’efforts fournis par la Cour pour clarifier, sur cette question, la portée de sa décision.

29Le troisième argument se situe quant à lui sur un autre registre. La Cour justifie encore le traitement de l’affaire sous l’angle des obligations positives en soulignant qu’« il apparaît en outre que le juge interne n’a pas supprimé un droit de visite et d’hébergement dont la requérante pouvait se prévaloir à l’égard de G., mais a rejeté la demande qu’elle avait formulée sur le fondement du second alinéa de l’article 371-4 du Code civil, qui donne au juge aux affaires familiales la possibilité de fixer les modalités des relations entre un enfant et d’autres personnes que ses ascendants si tel est l’intérêt de l’enfant ». Cet argument apparaît lui aussi assez mystérieux : quel est donc ce droit de visite et d’hébergement dont pourrait se prévaloir la requérante en dehors de celui envisagé par l’article 371-4 du Code civil, dès lors que celle-ci ne peut fonder son action sur les dispositions relatives au droit de visite ou d’hébergement des parents dans la mesure où, précisément, elle n’est pas juridiquement la mère de l’enfant ?

  • 31 Réception d’ovocytes de la partenaire : cette technique permet que deux femmes qui forment un coup (...)

30Face à ces trois arguments relativement flous, il convient de souligner qu’in fine la Cour n’était amenée ici à déterminer que les droits du parent de fait (et non les droits du « beau-parent »), puisque précisément la requérante n’avait pas pu voir sa parenté reconnue en raison des règles alors en vigueur. A fortiori, c’est également à la question du « rattrapage » des situations créées par la réalisation d’une AMP à l’étranger (à une époque où la procédure d’adoption de l’enfant du conjoint n’était pas ouverte aux couples de personnes du même sexe) que devait répondre la Cour. C’est peut-être précisément la raison pour laquelle elle accorde ici à l’État français une large marge d’appréciation et considère qu’il ne l’avait pas excédée : celle-ci est ample, parce que l’État doit concilier entre des intérêts publics concurrents et différents droits protégés par la Convention. Or, dans la mesure où la requérante a vu sa demande de visite examinée par un juge – qui en a conclu que le maintien des visites était contraire à l’intérêt de l’enfant –, et considérant que la Cour EDH ne peut pas remettre en cause l’appréciation des faits opérée par les autorités internes, elle en conclut qu’il n’y a pas d’atteinte à l’article 8 Conv. EDH. Sans émettre de jugement ici sur le sens de la décision rendue par la Cour, plusieurs questions persistent : la réponse de la Cour aurait été la même si la requérante avait été juridiquement la mère de l’enfant ? Aurait-elle été la même si, même sans être juridiquement la mère de l’enfant, la requérante avait été génétiquement liée à lui (par le recours à l’étranger, par exemple, à la technique de la ROPA31 qui permet à une femme d’être la génitrice de l’embryon porté par sa compagne) ? Certes la Cour énonce, conformément à sa jurisprudence classique en la matière, que « la notion de “famille” visée par l’article 8 concerne non seulement les relations fondées sur le mariage, mais aussi d’autres liens “familiaux” de facto, lorsque les parties cohabitent en dehors de tout lien marital ou lorsque d’autres facteurs démontrent qu’une relation a suffisamment de constance. La Cour accepte ainsi, dans certaines situations, l’existence d’une vie familiale de facto entre un ou des adultes et un enfant en l’absence de liens biologiques ou d’un lien juridiquement reconnu, sous réserve qu’il y ait des liens personnels effectifs ». Cependant, lorsqu’elle énonce que les affaires mettant en cause le « maintien d’un lien familial de facto entre des adultes et des enfants » doivent être tendanciellement appréhendées sous l’angle des obligations positives, ne faut-il pas in fine en conclure que le maintien d’un lien de facto « mérite » une protection moindre que le maintien d’un lien de jure ?

C. Parenté et GPA

  • 32 S. Hennette-Vauchez et L. Marguet, « Bioéthique », CDST 2019/9, p. 133-146.
  • 33 CEDH, avis consultatif, 10 avr. 2019, n° P16-2018-00 ; Cour EDH, 16 juill. 2020, D. c. France, n°  (...)
  • 34 Cass., 18 nov. 2020, n° 1950043 : sur ce point, la Cour de cassation a posé dans un arrêt du 4 oct (...)

31Depuis la précédente livraison de la présente chronique32, qui s’achevait sur la demande d’avis consultatif de la Cour de cassation à la Cour EDH33, la Cour européenne des droits de l’homme a considéré que le lien de filiation de l’enfant à l’égard de son second parent (père ou mère) devait certes être reconnu, mais que la méthode de la reconnaissance (transcription des actes d’état civil ou procédure d’adoption) restait libre pour autant qu’elle permettait une reconnaissance rapide et effective. La Cour de cassation a alors jugé que l’établissement de la seconde filiation devait s’opérer en principe via l’adoption, tout en ordonnant dans au moins deux affaires la transcription directe des actes d’état civil34.

  • 35 Ibid.
  • 36 Cass., 4 nov. 2020, n° 1915739. V. aussi, Cass., 4 nov. 2020, n° 1950042 : la Cour de cassation re (...)

32Fallait-il en conclure que désormais le second parent pouvait systématiquement faire reconnaître sa filiation par le biais de la transcription ? Dans deux arrêts du 18 novembre 2020 et du 13 janvier 2021, la Cour de cassation casse des arrêts d’appel ayant refusé la transcription de la filiation paternelle du second parent. Dans ces deux cas, la Cour renvoie à son arrêt du 18 décembre 2019 et rappelle que « la nécessité d’unifier le traitement des situations a conduit à une évolution de la jurisprudence en ce sens qu’en présence d’une action aux fins de transcription de l’acte de naissance étranger de l’enfant, qui n’est pas une action en reconnaissance ou en établissement de la filiation, ni la circonstance que l’enfant soit né à l’issue d’une convention de gestation pour autrui, ni celle que cet acte désigne le père biologique de l’enfant et un deuxième homme comme père, ne constituent des obstacles à la transcription de l’acte sur les registres de l’état civil lorsque celui-ci est probant au sens de l’article 47 du Code civil ». Elle inflige ainsi une correction aux juges d’appel qui avaient, dans les deux cas, considéré que « la désignation [du second parent dans l’acte de naissance] ne peut correspondre à la réalité biologique, ce dont il résulte que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité, et que la transcription partielle ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale de l’enfant, au regard du but légitime poursuivi, dès lors que l’accueil de l’enfant au sein du foyer constitué par son père et son compagnon n’est pas remis en cause par les autorités françaises et que ce dernier aura la possibilité de créer un lien de filiation avec l’enfant par un biais autre que la transcription, n’étant pas établi que la voie de l’adoption serait fermée au motif qu’il figure dans l’acte de naissance comme parent »35. Le démenti est d’autant plus net que la Cour n’essaie manifestement pas d’appliquer sa propre jurisprudence aux termes de laquelle l’adoption devrait être le principe : elle n’examine même pas les arguments au regard desquels la transcription devrait être refusée car l’adoption peut être autorisée. Difficile dès lors de considérer que la transcription ne doit pas être admise automatiquement. Il arrive bien sûr que le couple lui-même ne demande pas la transcription, mais l’adoption. Dans un arrêt du 4 novembre 202036 la Cour de cassation casse d’ailleurs l’arrêt d’appel qui refuse l’adoption. La cour d’appel avait considéré – prenant en compte les circonstances concrètes de réalisation de la GPA, ce qui mérite d’être souligné en raison de la rareté d’une telle analyse –, que « rien ne permet d’appréhender les modalités selon lesquelles la femme ayant accouché de B. aurait renoncé de manière définitive à l’établissement de la filiation maternelle, et qu’il en est de même du consentement de cette femme à l’adoption de l’enfant par le mari du père ». En somme, la cour d’appel refuse l’adoption, considérant, à l’aune de l’approche jusqu’alors prédominante de la maternité et a fortiori de la GPA, que la femme porteuse est la mère de l’enfant et que celle-ci doit consentir à l’adoption. La Cour de cassation réfute cependant cette analyse et considère que la cour d’appel « n’a pas recherché si les documents produits ne démontraient pas que cet acte de naissance, comportant le seul nom du père, était conforme à la loi, de sorte qu’en l’absence de lien de filiation établi avec la femme ayant donné naissance à l’enfant l’adoption plénière était juridiquement possible ». La Cour de cassation réaffirme ici la nouvelle conception de la GPA : en l’absence du nom de la femme porteuse sur l’acte de naissance, celle-ci n’est pas la mère de l’enfant et n’a pas à consentir à l’adoption de l’enfant. Le juge doit dès lors se « contenter » d’observer si les conditions de validité de l’acte de naissance sont réunies. C’est finalement admettre ici la reconnaissance d’un lien de filiation détaché de tout fondement biologique, tant en matière d’adoption (ce qui apparaît peu surprenant puisque par hypothèse seule la volonté fonde en matière d’adoption la filiation) que de transcription (ce qui apparaît à la fois peu surprenant car la transcription laisse une « trace » de l’histoire de l’enfant sur son état civil – on ne fait donc pas comme si il était le fruit de l’engendrement charnel de ses parents d’intention (et notamment de deux hommes et par le même temps étonnant considérant les intenses réticences de l’ordre judiciaire en la matière, et plus largement en ce qui concerne la reconnaissance d’une double parenté paternelle).

D. Parenté et accouchement sous X

  • 37 Cons. const., QPC, n° 2019-826.
  • 38 Cass. 1re civ., 7 avr. 2006, n° 0511285 ; Cass., 5 déc. 2018, n° 17-30.914.
  • 39 Art. 62-1 C. civ. : Si la transcription de la reconnaissance paternelle s’avère impossible, du fai (...)

33La question complexe de l’établissement du lien de filiation du géniteur d’un enfant né sous X est régulièrement revenue sur le devant de la scène juridique, allant même jusqu’à faire l’objet d’un contrôle de constitutionnalité dans le cadre d’une QPC le 7 février 202037. En la matière, la difficulté réside notamment dans la détermination de la validité de la reconnaissance de paternité du géniteur en fonction du moment où elle est réalisée. En principe, la reconnaissance de paternité d’un enfant identifié avant son placement à l’adoption est valide et fait échec à la procédure d’adoption. En revanche, celle qui intervient après le placement de l’enfant est invalide et ne peut faire échec à la procédure d’adoption38. Complexe est la situation dans laquelle la reconnaissance est réalisée à l’égard d’un enfant non identifié (le père pouvant, dans un tel cas de figure, saisir le procureur de la République pour procéder à des recherches concernant le lieu et la date d’édiction de l’acte de naissance39). Le Conseil constitutionnel a néanmoins estimé qu’une telle reconnaissance réalisée avant le placement à l’adoption faisait échec à ladite procédure d’adoption : « Il résulte de la jurisprudence de la Cour de cassation que la reconnaissance d’un enfant avant son placement en vue de l’adoption fait échec à son adoption même lorsque l’enfant n’est précisément identifié qu’après son placement ».

  • 40 Cass., 27 janv. 2021, n° 1915921, n° 1921608, n° 2014012.
  • 41 L. Gareil-Sutter, « Paternité biologique d’un enfant né sous X : le faux espoir ? », Dalloz actual (...)
  • 42 Cass. 1re civ., 7 avr. 2006, préc. ; CA Angers, 26 janv. 2011, n° 1001339.

34La Cour de cassation a récemment été amenée à se prononcer sur la validité d’une reconnaissance de paternité prononcée après le placement à l’adoption de l’enfant né sous X40. En principe, la solution aurait dû être fondée sur la validité de la procédure d’adoption ; mais la Cour de cassation a changé d’approche et admis ici le moyen tiré du défaut de contrôle de conventionnalité du dispositif français (le requérant avait en effet soutenu que « l’irrecevabilité de son intervention volontaire à la procédure d’adoption de sa fille biologique, en raison du caractère tardif de sa reconnaissance, serait contraire à l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales »). Plus encore, la Cour de cassation reproche au juge d’appel de ne pas avoir exercé de contrôle de proportionnalité : « En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si l’irrecevabilité de l’action du père de naissance, qui n’avait pu, en temps utile, sans que cela puisse lui être reproché, faire valoir ses droits au cours de la phase administrative de la procédure, ne portait pas, eu égard aux différents intérêts en présence, une atteinte disproportionnée au droit au respect de sa vie privée et familiale en ce qu’elle interdisait l’examen de ses demandes, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ». Faut-il alors voir dans l’exigence d’un tel contrôle de proportionnalité41 la simple mise en œuvre d’un contrôle « en droit » des décisions rendues par les cours d’appel (particulièrement vigilant quant au respect des droits individuels conventionnellement garantis) ou l’expression d’une tendance du juge judiciaire à reconnaître des droits aux tiers « biologiquement » liés à l’enfant42 – au détriment, le cas échéant, de la procédure d’accouchement sous X ?

E. Renoncement à la paternité et AMP

  • 43 En effet, il est peu probable que le géniteur ignore l’identité de la femme qui a porté l’enfant. (...)

35Le lien biologique apparaît encore au centre de nombre de décisions juridictionnelles en 2020. Si l’importance que le juge y accorde peut notamment tendre à affaiblir la portée du mécanisme d’accouchement sous X43, l’absence de lien biologique entre un parent et un enfant emporte, elle aussi, des conséquences importantes : notamment en ce qui concerne le renoncement à la paternité. Par principe, en droit français, le lien de paternité n’est pas nécessairement établi sur l’existence d’un lien biologique entre le père et l’enfant. Bien au contraire, la majorité des liens de paternité sont établis par le biais de la reconnaissance et de la présomption de paternité – mécanismes qui ne supposent nullement que soit apportée la preuve d’un lien génétique entre le père et l’enfant. En ce qui concerne les enfants nés d’une IAD (insémination avec tiers donneur), l’article 311-20 du Code civil « sécurise » la filiation de l’enfant à l’égard de son père d’intention, ce dernier ne pouvant renoncer à sa paternité dès lors qu’il a valablement consenti à l’AMP. Cependant, l’article 311-20 du Code civil dispose également que « le consentement est privé d’effet en cas de décès, d’introduction d’une demande en divorce ou en séparation de corps ou de cessation de la communauté de vie, survenant avant la réalisation de la procréation médicalement assistée ».

  • 44 Cass., 14 oct. 2020, n° 1912373, n° 1918791.

36Précisément, dans un arrêt du 14 octobre 2020, la Cour de cassation se prononce sur la question de la validité d’une action en renonciation de paternité intentée par l’homme jusqu’alors reconnu comme le père de l’enfant né d’une AMP avec IAD et désormais séparé de la mère de l’enfant44. La décision de la Cour de cassation s’articule en deux temps. Dans un premier temps, elle observe que le consentement donné par l’homme à l’AMP a été prononcé après le dépôt de la requête en divorce. Conformément à l’article 311-20 du Code civil, elle juge alors que ce consentement est privé d’effet et que le mécanisme de « sécurisation » prévu par cette même disposition ne trouve pas ici application. À ce propos, on peut observer que la Cour de cassation opte pour une acception stricte des termes « avant la réalisation de la procréation médicalement assistée », ne prenant en compte que sa phase finale, à savoir le transfert d’embryon. Elle note en effet que la requête en divorce a été déposée le 3 mai, soit onze jours avant le transfert d’embryon, et ne s’intéresse, partant, ni à la fécondation in vitro (ce qui n’aurait, il est vrai, certainement pas changé la solution donnée par la Cour de cassation puisqu’elle est en général réalisée quelques jours avant le transfert, soit, en l’espèce, probablement après le dépôt de la requête en divorce), ni à l’admission du couple dans le parcours d’AMP (ni même au début des traitements hormonaux lourds auxquels la femme s’est soumise). Dans un second temps, après avoir validé la contestation du lien de filiation paternelle, la Cour procède à un contrôle de conventionnalité afin de déterminer si la décision d’annuler la reconnaissance de paternité constituait une violation du droit à la vie privée et familiale de l’enfant, consacré par l’article 8 Conv. EDH. La Cour considère qu’il n’en est rien : la contestation du lien de filiation est conforme au droit à la vie privée et familiale de l’enfant. Sur ce point, elle invoque la légitimité du but poursuivi par la disposition qui tend à « permettre l’accès de l’enfant à la réalité de ses origines ». Elle considère ainsi que l’annulation du lien de filiation paternelle poursuit un but légitime : permettre à l’enfant de connaître la réalité de ses origines – à savoir, qu’il est né d’un don de gamètes. La Cour de cassation semble dès lors considérer que l’existence d’une filiation paternelle aurait sûrement laissé croire à l’enfant que son père était géniteur (ce qui aurait alors contrarié son droit à la connaissance de ses origines) et que, partant, l’annulation de cette filiation (qui ne repose sur aucun fondement biologique) garantit quant à elle son droit à connaître la réalité de ses origines (dans la mesure, peut-être, où une fois la filiation vacante, l’enfant sera davantage susceptible de s’interroger sur ses « réelles » origines). La Cour mobilise donc une fois de plus la « réalité des origines » de l’enfant comme élément central de son intérêt supérieur en interprétant, qui plus est, les notions de « réalité » et « d’origine » comme exclusivement fondées sur une « vérité » biologique (et ce alors même que la réalité peut, précisément, être juridique, et les origines, sociales).

F. Procréation et liberté d’expression : quelle publicité pour quelles techniques procréatives ?

37En 2020, quatre affaires ont pour point commun d’intéresser la manière dont la liberté d’expression (lato sensu) est susceptible de protéger (ou non) la publicisation de certains discours relatifs aux techniques procréatives. La première concerne une campagne d’affichage déployée par l’Association Alliance Vita dans le métro parisien, se positionnant contre l’IVG (« la société progressera… à condition de respecter la vie ») et la PMA (« la société progressera… à condition de respecter la maternité/la paternité »). À la demande de la maire de Paris45, l’afficheur Mediatransports avait décidé de retirer ces affiches, considérant que « deux visuels relatifs à la protection de la maternité et à la protection de la paternité peuvent être entendus comme des messages militants excédant le principe de neutralité qui s’impose dans les transports publics »46. L’afficheur avait pourtant dans un premier temps accepté l’affichage après avis favorable de l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP), qui avait toutefois alerté Mediatransports sur les risques de polémiques possibles47. Alliance Vita a saisi le tribunal judiciaire de Paris pour qu’il soit mis « fin à la censure dont elle fait l’objet ». Le 4 janvier 2021, le tribunal judiciaire impose le réaffichage des affiches dans les gares franciliennes, considérant qu’elles ne présentaient « aucun caractère illicite », rappelant que « les publicités peuvent présenter un caractère philosophique ou politique » et que l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité avait donné son accord48. L’afficheur a interjeté appel de la décision, et il convient dès lors de relativiser l’éventuelle portée de cette décision du tribunal judiciaire du 4 janvier 2021, rendue à la fois en urgence et susceptible d’être infirmée en appel. Il en ressort néanmoins qu’il est possible d’exprimer publiquement une position contre l’IVG et l’AMP, et ce alors même que ces deux techniques sont autorisées en France (du moins en ce qui concerne, pour le moment, et pour cette deuxième technique, les couples hétérosexuels). Il n’y a a priori rien de particulièrement surprenant à ce que le juge fasse primer la liberté d’expression (même si ce n’est pas en ces termes qu’il s’exprime) sur la protection du recours à l’IVG ou à l’AMP, la publicisation d’un propos critique à leur égard n’empêchant pas nécessairement que chacun puisse effectivement y recourir. Ce qui paraît en revanche plus étonnant c’est que, dans une deuxième affaire, la cour administrative de Versailles considère qu’un site internet espagnol (accessible en France et en français) proposant des prestations d’entremise entre les clients et une mère porteuse, ait un contenu manifestement illicite au sens de l’article 6 de la loi pour la confiance en l’économie numérique (LCEN), et qu’il convient dès lors d’engager la responsabilité de l’hébergeur du site qui n’a pas retiré promptement ce contenu (que l’association Juristes pour l’enfance lui avait précisément notifié)49. Il est donc possible d’afficher dans le métro un propos manifestement critique à l’encontre de l’IVG – affiche qui sera vue par les milliers de personnes qui sont obligées de transiter chaque jour par les transports publics et, partant, par plusieurs milliers de femmes ayant déjà réalisé une IVG (on estime à 230 000 le nombre d’IVG réalisées en 2019) ; mais il est en revanche impossible d’héberger un site espagnol qui propose la réalisation légale de GPA en Espagne. Il est vrai que la GPA est illégale (tout comme d’ailleurs l’entrave à l’IVG, mais peut-être ne faut-il pas voir dans chaque critique de l’IVG une entrave symbolique potentielle, fût-elle affichée dans le métro de la capitale). Cependant, le juge n’a pas poussé son raisonnement jusqu’à interdire la tenue du salon Désir d’enfant à Paris en septembre 2020. Ainsi, dans une troisième affaire, le tribunal administratif de Paris saisi en référé devait décider si la tenue de ce salon de la fertilité et de la parentalité portait manifestement atteinte au droit à la dignité humaine et au droit à ne pas être soumis à des traitements inhumains ou dégradants. Déterminant dans le recours formé, là encore, par l’association Juristes pour l’enfance était le fait que certains des exposants ou intervenants au salon pratiquaient des GPA à l’étranger. Le tribunal a néanmoins considéré que « la seule participation durant ce salon d’intervenants qui organiseraient la gestation pour autrui dans des pays étrangers où celle-ci est légale ne peut être regardée comme constituant par elle-même une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales invoquées justifiant que soit apportée une restriction à la liberté d’organisation d’une réunion ayant pour thème le “Désir d’enfant” »50. Le juge ne refuse donc pas « en bloc » toute pratique – ou tout comportement – susceptible d’entretenir un lien avec la GPA : il distingue entre des propos visant explicitement la publicité pour la GPA (comme dans la seconde affaire) et la présence en France de personnes considérées comme pratiquant dans leur propre pays des GPA (comme dans la troisième affaire).

  • 51 CE, 10 novembre 2016, n°3846691.
  • 52 Cour EDH, 31 août 2020, De Pracomtal c. France, n° 34701/17, n° 35133/17.
  • 53 V. not. L. Marguet, Le droit de la procréation en France et en Allemagne. Étude sur la normalisati (...)

38Enfin une quatrième affaire liant liberté d’expression et questions procréatives concernait une vidéo de sensibilisation à la trisomie 21. Dans ce spot intitulé « chère future maman » qui était diffusé sur plusieurs chaînes dans le cadre d’écrans publicitaires, plusieurs personnes trisomiques s’adressent aux femmes enceintes afin de les rassurer et de leur indiquer qu’une personne trisomique pouvait être heureuse. Saisi par des téléspectateurs, le CSA énonce le 25 juin 2014 que la diffusion d’une telle vidéo ne lui semble pas appropriée dès lors qu’elle ne peut pas être qualifiée de « message publicitaire ». Or, conformément à l’article 14 du décret du 27 mars 1992, dès lors qu’un message n’a pas ce caractère, il ne peut être diffusé dans le cadre d’écrans publicitaires sauf à être qualifié de message « d’intérêt général ». Sur ce point, le CSA considère que le message ne poursuit pas une telle finalité. Dans une décision du 10 novembre 2016, le Conseil d’État rejette le pourvoi formé contre la décision du CSA51. Dans un premier temps, il considère que cette dernière peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, et ce alors même que le CSA n’a prononcé aucune mise en demeure ; selon lui, même sans produire d’effet de droit, le propos du CSA « a eu pour objet d’influer de manière significative sur le comportement des services TV ». La délibération du 25 juin 2014 peut donc être contrôlée par le juge administratif. Dans un second temps, le Conseil d’État considère cependant que le raisonnement suivi par le CSA est juridiquement valable. Il a pu à bon droit considérer que la vidéo poursuivait une « finalité qui peut paraître ambiguë dès lors qu’il se présentait comme adressé à une femme enceinte, confrontée au choix de vie personnel » de recourir ou non à une IMG, notamment parce que, ce faisant, il a pris en compte le contenu de la vidéo et non les seules réactions des personnes qui l’ont saisi. Sans dénier l’objectif poursuivi d’intégration des personnes atteintes de trisomie 21, le Conseil accepte que l’ambiguïté du message litigieux puisse être considérée comme susceptible de troubler en conscience des femmes qui, dans le respect de la loi, auraient fait des choix de vie personnelle différents. Par conséquent, la vidéo ne pouvait pas être considérée comme un message d’intérêt général au sens du décret du 27 mars 1992, le CSA n’a donc commis aucune erreur de qualification juridique ni aucune erreur de droit dans son pouvoir de régulation, et le Conseil d’État conclut à l’absence de violation de la liberté d’expression des requérants. Ceux-ci poursuivent toutefois la bataille contentieuse, et c’est précisément en se fondant sur une atteinte à l’article 10 de la Conv. EDH qu’ils ont saisi la Cour EDH, qui a accepté la requête le 31 août 202052. Il convient donc désormais d’attendre la décision de la Cour EDH pour savoir comment cette dernière appréhendera les décisions du CSA, puis du Conseil d’État en la matière. En ce qui concerne toutefois le droit français, les décisions du CSA et du Conseil d’État semblent finalement relativement représentatives de la manière dont le droit français appréhende le diagnostic prénatal (DPN) et l’interruption médicale de grossesse (IMG) : ces derniers sont certes rigoureusement encadrés par la loi et par nombre de conditions visant à éviter leurs potentielles « dérives eugéniques » ; mais il n’en demeure pas moins qu’on peut lire en droit français une forme d’incitation (fût-elle tacite et diffuse) au recours au DPN, voire à l’IMG dans le cas de certaines pathologies telles que la trisomie 21. Outre l’absence de prise en charge collective et effective des personnes handicapées, le droit français élargit depuis des années toujours davantage le dépistage de la trisomie 21, considérant que celui-ci sert un objectif de « santé publique ». Non seulement les femmes sont systématiquement informées de la possibilité de recourir à un tel diagnostic anténatal, mais, qui plus est, la responsabilité du médecin tend à être toujours davantage engagée lorsqu’une « anomalie » n’est pas dépistée in utero (ce qui encourage alors les médecins à toujours davantage approfondir leurs recherches)53.

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Notes

1 Décret n° 2020-1230 du 7 octobre 2020 relatif à l’expérimentation de l’usage médical du cannabis.

2 Proposition de loi visant à nommer les enfants nés sans vie, n° 189, Sénat, enregistré à la présidence du Sénat le 7 décembre 2020, présentée par Mme Anne-Catherine Loisier.

3 Proposition de loi n° 131 visant à établir le droit à mourir dans la dignité, enregistrée à la présidence du Sénat le 17 novembre 2020 : « 1° Le partenaire de vie ; « 2° Les enfants majeurs, conjointement ; « 3° Les parents, conjointement ; « 4° Les frères et sœurs, conjointement ; « 5° Les neveux et nièces, conjointement ; « 6° Les oncles et tantes, conjointement ; « 7° Les cousins et cousines, conjointement ».

4 V. not. M-X Catto, Le principe d’indisponibilité du corps humain. Limite de l’usage économique du corps, LGDJ, 2018.

5 TA, 17 décembre 2017, n° 1315349.

6 CA, 30 janvier 2018, nn°16PA00668.

7 CE, 28 septembre 2020, n° 419303.

8 V. not. les propos retranscrits par « La contraception gratuite est désormais accessible aux mineures de moins de 15 ans », France Bleu, 27 août 2020.

9 https://rm.coe.int/guide-ee-final-f/16809ce64c, p. 9.

10 https://www.eesc.europa.eu/fr/our-work/opinions-information-reports/opinions/livre-blanc-sur-lintelligence-artificielle.

11 Parlement européen, Résolution 2344(2020), Les interfaces cerveau-machine : nouveaux droits ou nouveaux dangers pour les libertés fondamentales, 22 oct. 2020.

12 https://www.defense.gouv.fr/portail/enjeux2/le-comite-d-ethique-de-la-defense.

13 Comité d’éthique (ministère de la Défense), Vers le soldat augmenté, 2020, p. 4 et p. 16.

14 Ibid., p. 16.

15 Ibid., p. 16

16 Ibid., p. 17.

17 Ibid., p. 27.

18 https://www.lemonde.fr/idees/article/2021/01/04/armee-francaise-une-reflexion-ethique-et-politique-sur-le-soldat-aumente-est-necessaire_6065162_3232.html, tribune des philosophes Bernadette Bensaude-Vincent, Emmanuel Hirsch et Kostas Kostarelos.

19 TGI Montpellier, 22 juill. 2016, n° 15/0019.

20 Cour EDH, 19 janv. 2021, X. et Y c. Roumanie. Dans le même sens, Cour EDH, 9 juill. 2020, Y.T c. Bulgarie, n° 41701/16.

21 Cour EDH, X. et Y c. Roumanie, 2145/16 et 20607/16.

22 CA Montpellier, 15 mars 2017 n° 160291.

23 Cour de cassation, 16 septembre 2020, n° 1850080 ; 1911251.

24 … si ce n’est (peut-être ?) la cassation formulée à l’encontre de l’arrêt d’appel pour avoir créé une nouvelle catégorie à l’état civil.

25 Cour EDH, 12 nov. 2020, Honner c. France, n° 19511/16.

26 Art. 371-4 C. civ. : « L’enfant a le droit d’entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seul l’intérêt de l’enfant peut faire obstacle à l’exercice de ce droit. Si tel est l’intérêt de l’enfant, le juge aux affaires familiales fixe les modalités des relations entre l’enfant et un tiers, parent ou non, en particulier lorsque ce tiers a résidé de manière stable avec lui et l’un de ses parents, a pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation, et a noué avec lui des liens affectifs durables ».

27 Cour de cassation, 7 novembre 2015.

28 Cour EDH, 12 nov. 2020, Honner c. France, n° 19511/16, § 53 : « La Cour ne partage pas cette approche ».

29 Cour EDH, 27 avr. 2010, Moretti et Benedetti, n° 16318/07, § 60-71.

30 Cour EDH, 9 avr. 2019, V.D. et autres c. Russie, n° 72931/10, § 125131.

31 Réception d’ovocytes de la partenaire : cette technique permet que deux femmes qui forment un couple, puissent partager le parcours de fécondation in vitro de manière active. Une des deux sera la mère génétique, qui apporte son ovule, et l’autre sera la mère biologique, qui porte à terme la grossesse (https://ivi-fertilite.fr/traitements-procreation-assistee/methode-ropa/)

32 S. Hennette-Vauchez et L. Marguet, « Bioéthique », CDST 2019/9, p. 133-146.

33 CEDH, avis consultatif, 10 avr. 2019, n° P16-2018-00 ; Cour EDH, 16 juill. 2020, D. c. France, n° 11288/18.

34 Cass., 18 nov. 2020, n° 1950043 : sur ce point, la Cour de cassation a posé dans un arrêt du 4 octobre 2019 le principe suivant : la seconde filiation de l’enfant doit être reconnue par principe par le biais de l’adoption, sauf à considérer qu’au regard des circonstances spécifiques de l’espèce, la procédure d’adoption ne permettait pas une reconnaissance rapide et effective du lien de filiation (et porterait, dès lors, atteinte au droit à la vie privée et familiale de l’enfant), ou que « l’introduction d’une procédure d’adoption s’avère impossible ou inadaptée à la situation des intéressés ». Dans l’arrêt du 4 octobre 2019, l’assemblée plénière de la Cour de cassation estimait qu’en l’espèce (dans la célèbre affaire Mennesson) il convenait de transcrire l’état civil des enfants en raison de la durée excessive de la procédure (d’approximativement quinze ans). Le 18 décembre 2019, la première chambre civile de la Cour de cassation admettait la transcription des actes d’état civil des enfants nés d’une GPA légalement réalisée à l’étranger sans pour autant vérifier si des circonstances particulières justifiaient de ne pas reconnaître la seconde filiation (en l’occurrence paternelle) par le biais de l’adoption.

35 Ibid.

36 Cass., 4 nov. 2020, n° 1915739. V. aussi, Cass., 4 nov. 2020, n° 1950042 : la Cour de cassation rejette le pourvoi à l’encontre d’un arrêt d’appel qui avait admis l’adoption.

37 Cons. const., QPC, n° 2019-826.

38 Cass. 1re civ., 7 avr. 2006, n° 0511285 ; Cass., 5 déc. 2018, n° 17-30.914.

39 Art. 62-1 C. civ. : Si la transcription de la reconnaissance paternelle s’avère impossible, du fait du secret de son identité opposé par la mère, le père peut en informer le procureur de la République. Celui-ci procède à la recherche des date et lieu d’établissement de l’acte de naissance de l’enfant.

40 Cass., 27 janv. 2021, n° 1915921, n° 1921608, n° 2014012.

41 L. Gareil-Sutter, « Paternité biologique d’un enfant né sous X : le faux espoir ? », Dalloz actualité 9 févr. 2021.

42 Cass. 1re civ., 7 avr. 2006, préc. ; CA Angers, 26 janv. 2011, n° 1001339.

43 En effet, il est peu probable que le géniteur ignore l’identité de la femme qui a porté l’enfant. Une fois père de l’enfant (ou en lien avec ce dernier) il pourra lui communiquer l’identité de sa gestatrice. L’enfant pourra alors intenter une action en recherche de maternité à l’égard de celle qui entendait pourtant y renoncer.

44 Cass., 14 oct. 2020, n° 1912373, n° 1918791.

45 V. not. l’article du journal La Croix disponible sur : https://www.la-croix.com/Sciences-et-ethique/Ethique/campagne-daffichage-dAlliance-Vita-devant-justice-2020-01-05-1201069843.

46 V. not. l’article du journal 20 Minutes disponible sur https : //http://www.20minutes.fr/societe/2686799-20200103-paris-campagne-pub-anti-ivg-anti-pma-retiree-gares-apres-polemique.

47 Id.

48 V. not. l’article du journal La Croix disponible sur : https://www.la-croix.com/Sciences-et-ethique/Ethique/campagne-daffichage-dAlliance-Vita-devant-justice-2020-01-05-1201069843.

49 CA Versailles, 13 nov. 2020, n° 19/025731.

50 TA Paris, 2 sept. 2020, n° 2013591/9.

51 CE, 10 novembre 2016, n°3846691.

52 Cour EDH, 31 août 2020, De Pracomtal c. France, n° 34701/17, n° 35133/17.

53 V. not. L. Marguet, Le droit de la procréation en France et en Allemagne. Étude sur la normalisation de la vie, thèse de droit public, Université Paris-Nanterre, 2018.

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Pour citer cet article

Référence papier

Stéphanie Hennette-Vauchez et Laurie Marguet, « Bioéthique »Cahiers Droit, Sciences & Technologies, 12 | 2021, 171-192.

Référence électronique

Stéphanie Hennette-Vauchez et Laurie Marguet, « Bioéthique »Cahiers Droit, Sciences & Technologies [En ligne], 12 | 2021, mis en ligne le 07 mai 2021, consulté le 18 juin 2024. URL : http://journals.openedition.org/cdst/3543 ; DOI : https://doi.org/10.4000/cdst.3543

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Auteurs

Stéphanie Hennette-Vauchez

Professeure à l’Université Paris Nanterre, Directrice du CREDOF

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Laurie Marguet

Maîtresse de conférences à l’Université Paris Est-Créteil

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