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I. Adaptation de la réglementation OGM aux nouvelles biotechnologies (Cispr, mutagénèse dirigée et autres techniques dites d’édition des génomes)
- 1 Exceptionnellement la présente chronique a été écrite par Christine Noiville (Directrice de recher (...)
- 2 CJUE, 25 juill. 2018, https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:62018CJ0216 .(...)
- 3 La mutagénèse regroupe plusieurs techniques qui visent à introduire volontairement, de façon aléat (...)
- 4 CE, 7 févr. 2020, n° 388649, https://www.conseil-etat.fr/ressources/decisions-contentieuses/dernie (...)
1Dans son arrêt du 25 juillet 2018, la Cour de justice de l’Union européenne a clarifié le champ couvert par la directive 2001/18 du 12 mars 2001 relative à la dissémination volontaire d’OGM dans l’environnement, en précisant que tout produit d’une modification génétique est un OGM et que seuls sont exemptés de la procédure d’évaluation les produits issus de « techniques traditionnellement utilisées pour diverses applications et dont la sécurité est avérée depuis longtemps »2. Dans sa décision rendue le 7 février 2020, le Conseil d’État a tiré les conséquences de l’arrêt de la Cour de justice en ce qui concerne les techniques de mutagénèse sur lesquelles il était interrogé3. Il a enjoint au Premier ministre, dans un délai de six mois, de modifier l’article D. 531-2 du Code de l’environnement en fixant par décret « la liste limitative des techniques ou méthodes de mutagenèse traditionnellement utilisées pour diverses applications et dont la sécurité est avérée depuis longtemps », sachant que, allant plus loin que la CJUE, le Conseil d’État opère à cet égard une distinction entre mutagenèse aléatoire in vivo et mutagenèse aléatoire in vitro, considérant que cette dernière – qui consiste à soumettre des cellules végétales cultivées in vitro à des agents mutagènes chimiques ou physiques – doit être soumise aux obligations imposées aux OGM dès lors qu’elle est apparue « postérieurement à la date d’adoption de la directive 2001/18/CE » ou qu’elle s’est « principalement développée(s) depuis cette date »4.
- 5 V. l’avis du Comité scientifique du Haut Conseil des biotechnologies en date du 29 juin 2020 et la (...)
2Le gouvernement français, tirant les conséquences de cette décision du Conseil d’État, prépara et soumit pour avis au Haut Conseil des biotechnologies (article L. 531-2 du Code de l’environnement) un projet de décret (projet de décret relatif à la modification de la liste des techniques d’obtention d’organismes génétiquement modifiés ayant fait l’objet d’une utilisation traditionnelle sans inconvénient avéré pour la santé publique ou l’environnement), ainsi que deux projets d’arrêtés (l’un fixant la liste des variétés mentionnée à l’article 2 du projet de décret, l’autre modifiant le Catalogue officiel des espèces et variétés de plantes cultivées en France (semences de colza et autres crucifères)5. Ces projets réglementaires visent respectivement : à exempter du champ d’application de la réglementation relative aux OGM la mutagenèse aléatoire, mais à l’exception de la mutagenèse aléatoire in vitro ; à fixer la liste des variétés issues de mutagenèse aléatoire in vitro, qui seront interdites à la commercialisation et à la mise en culture en France, faute d’avoir été évaluées et autorisées au titre de la réglementation relative aux OGM ; à radier du Catalogue officiel français des espèces et variétés de plantes cultivées les variétés issues de mutagenèse aléatoire in vitro.
3La Commission européenne, à laquelle le gouvernement français a notifié les trois projets réglementaires le 6 mai 2020 (procédure de notification prévue par la directive (UE) 2015/1535), a émis un avis circonstancié sur ces textes. Dans cet avis du 22 septembre 2020, elle conteste en effet la justification de la distinction établie, par le projet de décret français et que seule la France opère en Europe, entre mutagenèse aléatoire in vitro et celle in vivo. D’après la Commission, cette distinction n’est étayée ni par la décision de la Cour de justice du 25 juillet 2018, ni par la législation de l’UE, ni par les données scientifiques concernant ces techniques. Pour la Commission, rien ne justifie donc de soumettre la mutagenèse aléatoire in vitro aux dispositions de la directive 2001/18/CE.
- 6 V. E. Brosset et Ch. Noiville, « Les nouvelles techniques d’édition du génome donnent-elles naissa (...)
4Commentant dans cette Revue les décisions précitées de la CJUE et du Conseil d’État, on avait noté combien la notion de « technique traditionnellement utilisée […] et dont la sécurité est avérée depuis longtemps » serait sujette à d’intenses discussions6. Nous y voilà !
5On attend désormais de connaître la suite que le gouvernement français a l’intention de donner à l’avis circonstancié de la Commission (voir, concernant le retard qu’il a accumulé quant à la mise en œuvre de la décision du Conseil d’État, la requête pour non-exécution de la décision de ce dernier que les neuf organisations françaises à la base du recours d’origine ont formée devant le Conseil d’État le 12 octobre 2020). Entrera sans doute en jeu l’étude que la Commission doit rendre très prochainement sur le sujet de l’adaptation de la directive 2001/18 au développement des nouvelles biotechnologies. Suite à l’arrêt de la CJUE, le Conseil de l’Union européenne avait en effet invité la Commission à soumettre, pour 2021, une étude concernant le statut des nouvelles biotechnologies dans le droit de l’Union et la manière dont la législation OGM existante pourrait être « actualisée ». C’est la Commission européenne qui, en fonction des résultats de l’étude, annoncés pour le 30 avril 2021 (et que l’on commentera dans le prochain numéro de cette revue), aura le pouvoir d’initiative de modifier la directive 2001/18 à la marge ou de formuler une nouvelle proposition législative. L’histoire est loin d’être définitivement écrite…
II. Vers la suppression du Haut Conseil des biotechnologies (HCB)
- 7 M. Callon et al., Agir dans un monde incertain. Essai sur la démocratie technique, Paris, Le Seuil (...)
6Selon toute vraisemblance, on se dirige vers la suppression du HCB, instance consultative indépendante créée par la loi du 25 juin 2008 relative aux OGM, avec pour mission d’éclairer le gouvernement français sur « toutes biotechnologies ». Le HCB avait été conçu comme le rouage central d’un nouveau mode de gouvernance des biotechnologies, particulièrement dans le domaine agricole, où ces techniques ont cristallisé de nombreuses contestations. Profondément original dans le paysage institutionnel, le HCB pouvait être considéré comme un dispositif de politique publique expérimentant l’idée de démocratie technique. Il était en effet organisé en deux collèges distincts : d’une part, un comité scientifique chargé d’évaluer les impacts environnementaux et sanitaires des biotechnologies ; d’autre part, un comité économique, éthique et social se prononçant sur les impacts socioéconomiques et éthiques de ces techniques, et composé de parties prenantes – élus, représentants de syndicats, d’organisations professionnelles (agriculture, semences, alimentation, etc.), d’associations, ainsi que de « personnalités qualifiées » en économie, sociologie et droit, etc. On est loin du cadre de pensée classique de l’expertise dans son articulation avec la décision publique, tant en ce qui concerne la composition et le fonctionnement de l’instance que la manière d’instruire les sujets scientifiques et techniques. Inspirée des « forums hybrides »7, la création du HCB illustrait une volonté, sur ces questions à forte controverse sociotechnique, de ne pas s’en tenir à une vision expertale opposant spécialistes et profanes, mais de faire dialoguer dans une même arène tous les acteurs intéressés. Il s’agissait de remettre en question la délégation aux « experts », mais aussi de ne pas s’en tenir à la problématique du risque environnemental et sanitaire, et d’ouvrir la réflexion relative aux biotechnologies à bien d’autres questions qui sont au cœur de la controverse OGM (utilité pour une agriculture durable, propriété industrielle, conduite de l’évaluation, éthique, etc.).
7De fait, le HCB a partiellement satisfait aux enjeux démocratiques qui lui étaient assignés. Sur bien des points, il a clarifié un débat qui mêle depuis vingt-cinq ans autant d’arguments contradictoires, identifié les options possibles, leurs conséquences et leur acceptabilité sociale, amélioré la légitimité de certaines décisions adoptées par le gouvernement. On pense notamment aux avis qu’il a formulés concernant la brevetabilité des inventions biotechnologiques, l’accès aux expertises produites par les industriels, etc.
8Toutefois, le HCB n’a pas échappé à certains écueils (difficulté du débat entre parties prenantes, démissions et autres instrumentalisations de l’instance par certains membres, etc.), particulièrement sur le sujet sensible des « nouvelles biotechnologies », où il n’est guère parvenu à éclairer et à faciliter la prise de décision gouvernementale.
- 8 Décret n° 2020-1675 du 23 décembre 2020 prolongeant le mandat des membres du HCB.
- 9 Loi n° 2020-1674 du 24 décembre 2020 de programmation de la recherche pour les années 2021 à 2030 (...)
9Renouvelé pour un an dans ses fonctions8, le HCB est en réalité en cours de démantèlement. La dernière loi de programmation pluriannuelle de la recherche a en effet autorisé le gouvernement à prendre par ordonnances toute mesure visant à « redéfinir les modalités selon lesquelles les avis et recommandations relatifs aux biotechnologies sont élaborés »9.
10Le gouvernement envisage un transfert des missions du HCB à différentes instances existantes : l’Agence nationale de sécurité sanitaire de l’alimentation, de l’environnement et du travail (Anses) pour l’évaluation des risques pour l’environnement et la santé et pour l’analyse socio-économique ; le ministère de la Recherche pour les utilisations confinées d’OGM ; le Comité consultatif national d’éthique (CCNE) pour les aspects éthiques relatifs aux biotechnologies. Enfin, le gouvernement explore différentes pistes pour renforcer le débat public. Outre le « comité de dialogue » qui devrait être institué au sein de l’Anses, le Conseil économique, social et environnemental (CESE) pourrait se voir confier une mission plus générale en la matière.
11Une telle atomisation, évidemment regrettable s’agissant d’une instance pleine de promesses « sur le papier », constitue sans doute en pratique la moins mauvaise des solutions pour l’avenir.
III. La qualité pour revendiquer le droit de priorité dans les contentieux sur les brevets CRISPR-Cas9 devant l’OEB (T 844/18)
- 10 Pour une présentation scientifique de la découverte et de ses applications médicales, v. not. T. G (...)
12La technologie CRISPR-Cas9, qui permet de couper l’ADN à un endroit déterminé très précisément par l’utilisateur, est probablement l’invention la plus importante de ces dernières décennies dans le domaine de la biologie moléculaire. Parmi ses innombrables applications, elle offre notamment la possibilité d’inactiver un gène qui serait à l’origine d’une pathologie, ou encore de le remplacer10.
- 11 M. Jinek, K. Chylinski, I. Fonfara, M. Hauer, J. A. Doudna, E. Charpentier, « A programmable dual- (...)
13Cette invention, récompensée par le prix Nobel de Chimie en 2020, est dérivée de la découverte d’un système immunitaire bactérien. Elle est le fruit des travaux de l’Américaine Jennifer Doudna, professeur de biochimie à l’Université de Californie à Berkeley, et de la Française Emmanuelle Charpentier, à l’époque en poste en Suède, et qui dirige aujourd’hui l’Institut Max-Planck de biologie infectieuse de Berlin11.
14Les applications médicales et biotechnologiques de cette technologie comportent des enjeux financiers colossaux. Il n’est donc pas surprenant que les nombreux brevets relatifs à cette invention aient fait l’objet de contestations.
- 12 Id.
- 13 F. Zhang et al., « Multiplex Genome Engineering Using CRISPR/Cas Systems », Science, vol. 339, 201 (...)
- 14 Regents of the University of California v. Broad Institute, Inc., 903 F.3d 1286 (Fed. Cir. 2018).
15Le litige objet du présent commentaire repose sur le fait que la technologie CRISPR-Cas9 a initialement été mise au point pour une application aux procaryotes, c’est-à-dire aux cellules dépourvues de noyau, comme les bactéries. Une étape supplémentaire a été nécessaire pour l’appliquer aux eucaryotes, cellules munies d’un noyau, comme celles de l’être humain. Or c’est une équipe différente de celle qui a inventé CRISPR-Cas9 pour les procaryotes qui a, par la suite, appliqué cette technologie aux eucaryotes. Les brevets relatifs à l’invention initiale12 sont détenus principalement par l’Université de Berkeley, tandis que les brevets relatifs à l’application aux eucaryotes13 sont détenus par le Broad Institute (MIT & Harvard). Les deux brevets américains ayant été délivrés avant que l’America Invents Act, qui confère désormais le droit au brevet au premier déposant, et non plus comme auparavant au premier inventeur, n’entre en vigueur, une procédure d’interference a eu lieu afin de tenter de remettre en cause la priorité, même si, in fine, la décision de la cour d’appel du circuit fédéral du 10 septembre 2018 a conclu qu’il n’y avait pas d’interference en fait14.
16En Europe, le brevet du Broad Institute, EP 2 771 468, s’intitule « fabrication de systèmes, procédés et compositions de guide optimisées pour la manipulation de séquences ». Il est issu d’une demande de brevet européen n° 13 818 570.7 déposée le 12 décembre 2013, et indiquant comme inventeurs Feng Zhang et al., et comme propriétaires le Broad Institute, le MIT et l’Université de Harvard.
17Il a fait l’objet d’une opposition devant l’Office européen des brevets (OEB), notamment à la demande de CRISPR Therapeutics AG, une société suisse fondée par Emmanuelle Charpentier, et qui utilise CRISPR notamment pour le traitement d’hémoglobinopathies comme l’anémie falciforme ou la ß-thalassémie, ainsi que par des conseils en propriété industrielle comme Regimbeau en France, ou Sagittarius au Royaume-Uni.
- 15 Il s’agit donc d’un cas de priorité externe, et non de priorité interne.
18Le brevet du Broad Institute repose en effet sur le droit de priorité conféré par douze demandes de brevets américains15 déposées entre le 12 décembre 2012 et le 17 juin 2013. Ce droit de priorité, issu de la Convention d’Union de Paris pour la protection de la propriété industrielle du 20 mars 1883, permet de procéder à des dépôts dans d’autres pays sans que le déposant puisse se voir opposer comme antériorité son propre dépôt préalable dans un autre pays. Or quatre de ces priorités posaient problème. En effet, la division d’opposition requiert que l’ensemble des demandeurs cités dans la demande de brevet sur laquelle repose la priorité (en l’occurrence la demande devant l’USPTO) soient également mentionnés comme demandeurs dans la demande de brevet subséquente (ici devant l’OEB). Or, en l’espèce, il manquait l’un d’entre eux dans la demande subséquente.
19C’est ainsi que la division d’opposition de l’OEB a révoqué le brevet EP 2 771 468 puisque, en l’absence de droit de priorité valable, la condition de nouveauté n’était plus remplie. C’est cette décision qui a fait l’objet d’un appel examiné par la chambre des recours techniques de l’OEB dans la décision T-844/18, où trois questions ont été examinées.
20La première est celle de la compétence de l’OEB pour examiner la validité du droit de priorité. La deuxième est relative à la détermination de « celui qui » peut bénéficier du droit de priorité. La troisième concerne le droit applicable à la détermination de « celui qui » peut bénéficier du droit de priorité.
A. La compétence de l’OEB pour examiner la validité du droit de priorité
21L’article 87 (1) de la Convention sur le brevet européen (CBE) relatif au droit de priorité stipule que : « Celui qui a régulièrement déposé, dans ou pour a) un État partie à la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle ou b) un membre de l’Organisation mondiale du commerce, une demande de brevet d’invention, de modèle d’utilité ou de certificat d’utilité, ou son ayant cause, jouit, pour effectuer le dépôt d’une demande de brevet européen pour la même invention, d’un droit de priorité pendant un délai de douze mois à compter de la date de dépôt de la première demande ».
- 16 OEB, Grande Chambre de recours, 13 juin 1994, G 3/92, § 3.
22Les propriétaires du brevet litigieux prétendent tout d’abord que le droit de priorité s’analyserait en un droit de propriété, puisqu’il permet d’aboutir à un brevet qui constitue lui-même un droit de propriété industrielle. Ainsi, en tant que tel, l’examen de sa validité relèverait des juridictions étatiques, et non de l’OEB. En effet, l’OEB ne tranche normalement pas la question de savoir qui est propriétaire du brevet16. Cela aurait pour corollaire que l’intérêt à agir pour défaut de priorité serait relatif et non absolu, ce qui interdirait à des opposants qui ne seraient pas les titulaires légitimes de la priorité litigieuse d’agir (§ 4).
23Cette argumentation n’est pas retenue par la chambre des recours de l’OEB, qui répond que la portée de l’article 60(3) de la CBE selon lequel « dans la procédure devant l’Office européen des brevets, le demandeur est réputé habilité à exercer le droit au brevet européen » ne s’étend pas au droit de priorité, ce qui exclut un raisonnement par analogie (§ 15). Il s’ensuit que des tiers peuvent agir en opposition sur le fondement de l’absence de droit de priorité (§ 16).
24Elle considère en outre que l’application de l’article 87, alinéa 1, de la CBE ne conduit pas l’OEB à réaliser une évaluation au fond consistant à déterminer qui peut bénéficier d’un droit de priorité, mais seulement une appréciation de forme (§ 20 et s.).
25Ainsi, la chambre des recours en conclut que l’OEB a bien non seulement la possibilité, mais même l’obligation de vérifier la validité du droit de priorité.
B. La détermination de « celui qui » bénéficie du droit de priorité
26L’article 87(1) de la CBE prévoit que peut bénéficier du droit de priorité « celui qui a régulièrement déposé […] une demande de brevet d’invention ». Mais la détermination de « celui qui » pose difficulté quand tous les demandeurs du brevet fondant la priorité ne sont pas demandeurs au brevet subséquent.
27Deux conceptions s’opposent alors. La première, défendue par le Broad Institute, est que peut bénéficier du droit de priorité toute personne parmi celles ayant fait la demande du brevet initial. La seconde, défendue par les opposants au brevet litigieux, est que seul l’ensemble des personnes ayant fait la demande du brevet initial peut bénéficier du droit de priorité.
- 17 Chambre de recours de l’OEB, 8 mai 2007, T 788/05, § 2: « The term “a person” in Article 87(1) EPC (...)
- 18 Chambre de recours de l’OEB, 26 sept. 2008, T 382/07, § 9.1.
28On sait que, traditionnellement, l’OEB considère qu’il doit y avoir identité de personne entre le déposant de la demande du brevet initial (fondant la priorité) et le déposant de la demande ultérieure pour laquelle le droit de priorité est revendiqué17. Dans l’hypothèse où seul l’un des déposants du brevet initial exerce le droit de priorité, la chambre des recours a même pu estimer qu’il fallait qu’il prouve qu’il était cessionnaire du droit de priorité des autres déposants18.
29Cependant, le Broad Institute soutenait que cette interprétation traditionnelle de l’OEB, selon laquelle tous les demandeurs du brevet invoqué comme fondement de la priorité devaient être demandeurs du brevet subséquent, imposerait une condition supplémentaire qui contreviendrait à la Convention d’Union de Paris (CUP).
- 19 V. déjà la décision G 3/93 de l’OEB, D. 1996, Somm., p. 293, obs. J-M. Mousseron, J. Schmidt, J.-C (...)
30La chambre des recours rappelle en effet que la CBE doit être interprétée conformément à la Convention d’Union de Paris en matière de priorités19 (§ 36). Cette dernière, pour laquelle la version française est la seule officielle, utilise cependant différent termes : « celui qui » à l’article 4A(1), et « quiconque » à l’article 4D.
- 20 La doctrine, au demeurant peu loquace sur la question du droit de priorité unioniste (v. cependant (...)
31En tout état de cause, ni la CUP ni la CBE ne donnent de précisions relatives au droit de priorité lorsque le brevet qui en constitue le fondement a été demandé par plusieurs personnes20. Les propriétaires du brevet litigieux en l’espèce prétendent que demander à bénéficier du droit de priorité ne serait pas un acte de disposition, mais un acte d’exploitation du brevet initial (§ 77), ce qui ne nécessiterait donc pas l’accord de la totalité de ses titulaires. Toutefois, la chambre des recours n’est pas convaincue par une telle qualification (§ 80). En effet, elle estime que, si l’on retenait que chaque copropriétaire du brevet initial pouvait exercer le droit de déposer une demande réclamant la priorité, il y aurait alors un risque de dépôts multiples de brevets subséquents par les différents titulaires du brevet initial (§ 76).
- 21 V. N. Binctin, Droit de la propriété intellectuelle, LGDJ, 2020, n° 612 et s.
32Il nous semble que l’analogie avec la copropriété est pertinente, même si l’exercice du droit de priorité semble davantage se rapprocher du régime des fruits conférés par le premier brevet. Or, en droit français, un régime supplétif est prévu à l’article L. 613-29 du Code de la propriété intellectuelle21, qui prévoit notamment que chacun des copropriétaires peut exploiter l’invention à son profit, sauf à indemniser équitablement les autres copropriétaires qui n’exploitent pas personnellement l’invention ou qui n’ont pas concédé de licences d’exploitation. Autrement dit, la décision d’exploiter se rapproche certes d’un acte d’administration, mais les fruits de cette exploitation doivent être partagés. Ce n’est pas sans évoquer la distinction entre le titre et la finance en droit des régimes matrimoniaux. Comment dès lors tenter d’étendre ce principe au droit de priorité ? Assurément, l’ensemble des propriétaires du brevet initial devraient pouvoir profiter de la demande subséquente même dans l’hypothèse où l’on admettrait que cette demande puisse être faite par certains d’entre eux seulement. Mais nous pourrions alors envisager deux solutions : soit laisser les copropriétaires qui n’ont pas donné leur accord bénéficier uniquement des profits générés par le nouveau titre, ce qui semble peu convaincant, soit leur conférer aussi une part du titre du nouveau brevet fondé sur cette priorité.
33Pour tenter de résoudre ces difficultés en l’espèce, la chambre des recours se réfère à la CBE, dont les trois versions linguistiques, qui ont la même valeur juridique, utilisent des termes légèrement différents : en effet, si la version anglaise se réfère à « any person », ce qui correspond approximativement à « jederman » en allemand, la version française préfère l’expression « celui qui ».
- 22 Comp. les différentes versions de l’article 1 du Code civil suisse, relatif à l’interprétation de (...)
34Cette ambiguïté de la Convention sur le brevet européen, que reconnaît volontiers la chambre des recours (§ 44), nécessite donc une interprétation22, laquelle s’effectue conformément à la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités, dont l’article 31(1) prévoit qu’ « un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but ». L’article 33 (4) ajoute que, « sauf le cas où un texte déterminé l’emporte conformément au paragraphe 1, lorsque la comparaison des textes authentiques fait apparaître une différence de sens que l’application des articles 31 et 32 ne permet pas d’éliminer, on adoptera le sens qui, compte tenu de l’objet et du but du traité, concilie le mieux ces textes ».
35La chambre des recours doit donc avoir égard au but de la Convention sur le brevet européen, qui, comme pour la Convention d’Union de Paris, est la sauvegarde des intérêts des codéposants du premier brevet (§ 49). Il s’ensuit que « celui qui » a le droit de bénéficier du droit de priorité correspond au groupe de personnes qui a déposé le premier brevet (§ 52). La chambre des recours se justifie en indiquant que la pratique séculaire de la CUP est en ce sens (§ 53), ainsi que celles de la CBE et des États membres de la CBE (§ 86).
36Ainsi, la chambre des recours conclut, conformément à sa jurisprudence habituelle, que « celui qui » désigne bien l’ensemble des demandeurs (ou leurs ayants droit), et non pas seulement un ou plusieurs des demandeurs (§ 86).
C. Le droit applicable à la détermination de « celui qui » peut bénéficier du droit de priorité
- 23 En l’espèce, il s’agirait des États-Unis, qui, à l’époque (nous étions juste avant l’America Inven (...)
37Le dernier argument soulevé par les propriétaires du brevet était que la détermination de « celui qui » peut bénéficier du droit de priorité au sens de l’article 87(1) de la CBE relèverait de la loi du pays où la demande de brevet utilisée comme priorité a été déposée23.
- 24 Chambre de recours de l’OEB, 25 juin 2003, T 1008/96, § 3.3.
38L’argument n’était pas dépourvu de pertinence, puisque l’OEB a en effet pu considérer que la validité du transfert de droit de priorité s’appréciait par référence au droit national24.
39Toutefois, la chambre des recours rétorque que les États-Unis étant partie à la Convention d’Union de Paris, le droit interne de ce pays doit s’y conformer. Or l’article 4A de la CUP prévoit que « 1) Celui qui aura régulièrement fait le dépôt d’une demande de brevet d’invention, d’un modèle d’utilité, d’un dessin ou modèle industriel, d’une marque de fabrique ou de commerce, dans l’un des pays de l’Union, ou son ayant cause, jouira, pour effectuer le dépôt dans les autres pays, d’un droit de priorité pendant les délais déterminés ci-après », que « 2) Est reconnu comme donnant naissance au droit de priorité tout dépôt ayant la valeur d’un dépôt national régulier, en vertu de la législation nationale de chaque pays de l’Union ou de traités bilatéraux ou multilatéraux conclus entre des pays de l’Union », et enfin que « 3) Par dépôt national régulier on doit entendre tout dépôt qui suffit à établir la date à laquelle la demande a été déposée dans le pays en cause, quel que soit le sort ultérieur de cette demande ».
40Ainsi c’est la Convention d’Union de Paris qui détermine qui est le bénéficiaire du droit de priorité : elle ne se réfère pas à l’inventeur ou au demandeur, mais à « celui qui aura régulièrement fait le dépôt d’une demande de brevet d’invention », en précisant ce qu’il faut entendre par dépôt national régulier.
41La chambre des recours ajoute qu’au regard des travaux préparatoires de la CUP, il ne s’agit pas d’une appréciation au fond consistant à déterminer qui est le titulaire légitime à réaliser le dépôt (§ 109). Elle en déduit donc de manière un peu provocatrice que le « droit national » qui détermine le bénéficiaire du droit de la priorité renvoie à la Convention de Paris elle-même, puisque cette dernière donne une définition autonome de ce bénéficiaire en précisant l’action réalisée par ce dernier (§ 110), et non au droit interne d’un des États parties à la Convention (§ 116). La décision de la chambre d’opposition révoquant le brevet est donc confirmée.
- 25 Sur ces questions, v. T. Miller, « United States Provisional Patent Applications and Paris Convent (...)
42Une telle solution, qui permet à l’OEB de s’arroger le droit de contrôler la validité du droit de priorité, tout du moins en dehors de l’hypothèse des cessions, a certes le mérite de la simplicité et de l’uniformité. Elle n’en est pas moins sans poser des difficultés, en particulier pour les demandes de brevet provisoires aux États-Unis, qui sont soumises à un régime spécifique, ne nomment pas nécessairement les inventeurs, et peuvent concerner plusieurs inventions25. La plus extrême prudence doit donc être de mise pour les déposants voulant invoquer un droit de priorité sur un tel fondement.
43Enfin, la solution retenue par l’OEB présente le risque que l’un des codéposants du brevet initial refuse de participer au dépôt du brevet subséquent, ce qui reviendrait alors à priver ce dernier de priorité, et donc à en empêcher l’attribution. Faut-il alors y voir un abus dans l’(absence d’) exercice du droit de priorité ? Mais un tel abus devrait alors être tranché par un juge national…
Notes
1 Exceptionnellement la présente chronique a été écrite par Christine Noiville (Directrice de recherche au CNRS, Directrice de l’ISJPS UMR 8103, ancienne présidente du HCB) et Thibault Gisclard (Maître de conférences en droit privé et sciences criminelles à l’université de Lille).
2 CJUE, 25 juill. 2018, https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:62018CJ0216&from=FR.
3 La mutagénèse regroupe plusieurs techniques qui visent à introduire volontairement, de façon aléatoire ou ciblée, des mutations génétiques chez un organisme vivant.
4 CE, 7 févr. 2020, n° 388649, https://www.conseil-etat.fr/ressources/decisions-contentieuses/dernieres-decisions-importantes/conseil-d-etat-7-fevrier2020-organismes-obtenus-par-mutagenese
5 V. l’avis du Comité scientifique du Haut Conseil des biotechnologies en date du 29 juin 2020 et la recommandation du Comité économique, éthique et social du Haut Conseil des biotechnologies en date du 20 juillet 2020.
6 V. E. Brosset et Ch. Noiville, « Les nouvelles techniques d’édition du génome donnent-elles naissance à des OGM couverts par la directive 2001/18 : la Cour de justice de l’Union dit deux fois oui ! », CDST 8/2019, p. 197-212 ; Id., « OGM et mutagénèse. L’arrêt du Conseil d’État comme vrai-faux épilogue », CDST 10/2020, p. 195-201.
7 M. Callon et al., Agir dans un monde incertain. Essai sur la démocratie technique, Paris, Le Seuil, 2001.
8 Décret n° 2020-1675 du 23 décembre 2020 prolongeant le mandat des membres du HCB.
9 Loi n° 2020-1674 du 24 décembre 2020 de programmation de la recherche pour les années 2021 à 2030 et portant diverses dispositions relatives à la recherche et à l’enseignement supérieur, article 44.
10 Pour une présentation scientifique de la découverte et de ses applications médicales, v. not. T. Gisclard, CRISPR-Cas9 : une révolution dans le traitement des pathologies moléculaires ?, in B. Legros (dir.), De la procréation médicalement assistée élargie à la procréation améliorée, LEH, 2018, et les références citées.
11 M. Jinek, K. Chylinski, I. Fonfara, M. Hauer, J. A. Doudna, E. Charpentier, « A programmable dual-RNA-guided DNA endonuclease in adaptive bacterial immunity », Science, vol. 337, 2012., p. 816.
12 Id.
13 F. Zhang et al., « Multiplex Genome Engineering Using CRISPR/Cas Systems », Science, vol. 339, 2013, p. 819.
14 Regents of the University of California v. Broad Institute, Inc., 903 F.3d 1286 (Fed. Cir. 2018).
15 Il s’agit donc d’un cas de priorité externe, et non de priorité interne.
16 OEB, Grande Chambre de recours, 13 juin 1994, G 3/92, § 3.
17 Chambre de recours de l’OEB, 8 mai 2007, T 788/05, § 2: « The term “a person” in Article 87(1) EPC (or “an applicant” in Article 88(1) EPC) implies that the applicant be the same for “the first application” (or “previous application” in Article 88(1) EPC) and for the later application for which a priority right is claimed. The required identity for the applicants originates in that the priority right is part of the applicants right ».
18 Chambre de recours de l’OEB, 26 sept. 2008, T 382/07, § 9.1.
19 V. déjà la décision G 3/93 de l’OEB, D. 1996, Somm., p. 293, obs. J-M. Mousseron, J. Schmidt, J.-C. Galloux.
20 La doctrine, au demeurant peu loquace sur la question du droit de priorité unioniste (v. cependant O. Ruhl, Unionspriorität – Art. 4 PVÜ und seine Umsetzung im amerikanischen, europäischen und deutschen Patentrecht, Heymanns, 2000), n’apporte pas davantage d’arguments en la matière.
21 V. N. Binctin, Droit de la propriété intellectuelle, LGDJ, 2020, n° 612 et s.
22 Comp. les différentes versions de l’article 1 du Code civil suisse, relatif à l’interprétation de la loi, et comportant lui-même des divergences linguistiques importantes (au terme allemand « Überlieferung » correspondent « jurisprudence » en français et « giurisprudenza più autorevoli » en italien).
23 En l’espèce, il s’agirait des États-Unis, qui, à l’époque (nous étions juste avant l’America Invents Act) faisait référence au premier inventeur, au terme de la section 102(g) (35 U.S.C. 102).
24 Chambre de recours de l’OEB, 25 juin 2003, T 1008/96, § 3.3.
25 Sur ces questions, v. T. Miller, « United States Provisional Patent Applications and Paris Convention Priority Rights – “The Same Effect” », IDEA, vol. 37, p. 161, 1996, et T. Bremi, Einreichung von US Provisional Applications und Übertragung von Prioritätsrechten : Einige Fallstricke in der Praxis, sic ! 2010, p. 296.
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Référence papier
Christine Noiville et Thibault Gisclard, « Biotechnologies », Cahiers Droit, Sciences & Technologies, 12 | 2021, 193-202.
Référence électronique
Christine Noiville et Thibault Gisclard, « Biotechnologies », Cahiers Droit, Sciences & Technologies [En ligne], 12 | 2021, mis en ligne le 07 mai 2021, consulté le 01 juin 2023. URL : http://journals.openedition.org/cdst/3548 ; DOI : https://doi.org/10.4000/cdst.3548
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