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Chroniques

Preuve

Preuve des reproductions : vues d’ailleurs !
Vincent Gautrais
p. 301-316

Texte intégral

  • 1  Pour faire un état des lieux de la doctrine et de la jurisprudence sur ces questions, voir V. Gaut (...)

1Les technologies génèrent du doute ; face à des notions qui vont de soi, dans un contexte donné, les nouveautés documentaires du moment nous demandent de reconsidérer, plutôt que de définir, des institutions juridiques pluriséculaires qui perdent leur raison d’être. Si les notions d’écrit, de signature, voire d’original, ont donné lieu à des analyses assez documentées1, diversifiées, l’acte de copier ne nous semble pas avoir été traité avec la même déférence. Pourtant, cette action, dans le monde technologique, exige une différence de traitement sur au moins deux aspects : d’une part, une mutation s’exerce tant la copie n’est plus ce qu’elle était ; par exemple, les copies technologiques donnent-elles lieu toujours à une hypothèse de déperdition de qualité ? D’autre part, il y a différentes sortes de « copies ». Plus exactement, nous sommes de plus en plus confrontés à des hypothèses où des reproductions s’opèrent alors que les critères de la copie ne peuvent être satisfaits.

  • 2  L.R.Q., c. C-1.1 (ci-après la « L.c.c.j.t.i. »).

2Dans les quelques lignes du présent article nous souhaitons envisager la preuve des reproductions de documents, et ce, en privilégiant des vues d’ailleurs. D’abord, nous allons surtout nous baser sur une perspective québécoise, et notamment de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information2 qui vint modifier la singularité de la copie. Notamment, la copie n’a plus le monopole de la reproduction, une autre forme venant se substituer à l’original : le transfert. Ensuite, nous allons privilégier une approche non seulement juridique mais aussi documentaire en prenant appui sur les sciences de l’information, notamment, sur certaines normes qui existent en la matière.

I. Appréhension singulière de la copie

3En premier lieu, nous allons nous appesantir sur la notion de copie. Il peut être singulier de s’attarder sur ce qui va de soi, mais nous croyons que les technologies nouvelles exigent justement de reconsidérer cette notion dont le lien avec le papier, avec l’original, est tout sauf anodin. La copie doit donc d’abord être envisagée technologiquement. Davantage c’est juridiquement que nous souhaitons ensuite ajouter quelques mots.

A. Copies technologiques

  • 3  D. Poulin et P. Trudel, « La loi en ligne : La Loi concernant le cadre juridique des technologies (...)

4Dans le monde physique, l’acte de copier est la forme de reproduction qui est sujette à deux types de conséquences : d’une part, cette opération est « un processus de multiplication »3. Copier c’est démultiplier, conformément à l’étymologie du mot latin copia qui signifie « abondance », et dont est d’ailleurs issu le mot « copieux ». La copie est donc la conséquence d’un original. Au-delà de ce lien symbiotique, difficile à identifier, il est aussi délicat de qualifier le statut que le document technologique va avoir. D’autre part, traditionnellement, c’est-à-dire dans un univers papier, la copie correspond à une déperdition de la force probante du document copié par rapport à l’original. Or ces deux caractéristiques sont désormais sujettes à évolution ; voire révolution.

1. Identification singulière de la copie technologique

  • 4  C. Marseille et R. Lescop, règle de la nécessité de l’original », dans Preuve et prescription, col (...)

5Avec les technologies de l’information, on est dans une situation paradoxale : les documents se multiplient comme jamais. Il est de plus en plus facile de se garder une « copie » d’un document, que l’on possède désormais souvent en multiples exemplaires. Ceci dit, comment s’opère la distinction entre la copie et l’original ? Concrètement, lorsqu’on envoie, par exemple, un courriel à un destinataire, où est la copie ? Où est l’original ? Y-a-t-il même une copie et un original ? La doctrine est loin d’être unanime à ce sujet : certains voient clairement l’existence d’un original et considèrent qu’« [a]vec égard pour l’opinion contraire, la production de l’original d’un document technologique est selon nous tout à fait concevable. Par exemple, un fichier informatique original contenu sur une unité de mémoire de masse aisément transportable (tel un cédérom) peut être produit tel quel, pour autant bien sûr que son authenticité soit établie et son intégrité assurée. »4 (les notes de bas de page ont été omises).

  • 5  C. Marseille et R. Lescop, préc., note 4, par. 56 : « Ceci dit, il est vrai qu’en pratique un docu (...)
  • 6  C. Fabien, préc., note 4, 596 : « il est impossible de prouver le contenu d’un écrit numérique en (...)

6Cette possibilité conceptuelle n’est pas en revanche sans défis sur le plan pratique5. À un point que d’autres considèrent qu’il n’existe pas, pour le moment du moins6. En fait, ces auteurs semblent dire la même chose : les uns affirment que l’original existe mais demande à être « reproduit » pour être présenté devant le juge et les autres pensent plutôt que l’original n’existe pas du fait de sa reproduction. Ce débat nous semble relever davantage d’un questionnement comparable à celui cherchant à établir qui, de l’œuf ou la poule, vint en premier. Une chose est sûre, la production en cours demandera presque nécessairement une reproduction.

2. Identité singulière de la copie technologique et de l’original

  • 7J. Malkan, « What is a copy ? », Cardozo Arts & Entertainment 2005, 419, 419-421.

7Mais il y a plus. Dans le monde physique, reproduire est synonyme de perte de qualité. Traditionnellement donc, comme le mentionne un auteur « [o]riginality is singular and faithful, copy is multiple and faithless7 ».

  • 8  M. Phillips, La preuve électronique au Québec, Montréal, LexisNexis, 2010, n° 195, p. 66.
  • 9M. Phillips, préc., note 8, n° 195, p. 65.

8Même si la « meilleure preuve » n’est plus l’expression officiellement de mise dans le Code civil du Québec (l’expression consacrée étant davantage celle de la « production de l’original »), il n’en demeure pas moins que la nécessité de l’original provient de ce premier principe ; c’est-à-dire d’un principe dont les « origines remontent à une époque où les contrats se rédigeaient plume à la main »8. Or, dans un tel contexte papier, la hiérarchie entre la preuve primaire et secondaire était facile à comprendre. Reproduire un document se faisait difficilement alors que désormais il est souvent difficile de faire la distinction entre deux copies ou entre un « original » de fait et une copie9. Tout est original ou tout est copie ; les deux acceptions fonctionnent, les documents étant globalement identiques :

  • 10J. D. Gregory, « The Legal Framework for Electronic Communications in the Common Law Provinces », (...)

« electronic copies are usually bit-for-bit identical with an earlier version. There is no advantage in comparing an earlier to a later, as there is with a paper document, where alterations to the original are more readily detected than to a copy. »10

  • 11  D. Gobert et É. Montero, « L’ouverture de la preuve littérale aux écrits sous forme électronique » (...)

9Les technologies de l’information se jouent de la différence entre copie et original11. Et, par voie de conséquence, de la hiérarchie qui y est associée.

B. Copie juridique

  • 12  V. Gautrais, Le contrat électronique international, Bruxelles, Éditions Bruylant, 2002, p. 110.

10Nous venons de le voir, la copie est donc une excroissance du papier. La Loi concernant le cadre juridique des technologique de l’information opère le raccommodage12 que le passage du papier au technologique requiert. Pour ce faire, plutôt qu’une définition, les législateurs utilisent généralement cet outil que constitue l’équivalence fonctionnelle. Fort de celui-ci, un certain nombre de critères sont requis pour que la copie puisse être reconnue.

1. Approche fonctionnelle de la copie

  • 13  Loi type de la Cnudci sur le commerce électronique et Guide pour son incorporation 1996, avec arti (...)
  • 14  Directives CE, Directive 93 du Parlement européen et du Conseil, du 13 décembre 1999, sur un cadre (...)
  • 15  Art. 1316-1 C. civ. : « L’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’éc (...)
  • 16  Voir par exemple la Loi de 2000 sur le commerce électronique, L.O. 2000, c. 17, art. 4 (Ontario) ; (...)

11La notion d’équivalence fonctionnelle est un néologisme qui n’est défini nulle part. Pourtant, dès qu’ont émergés les questionnements relatifs à l’encadrement juridique des technologies de l’information, la notion d’équivalence fonctionnelle a été présentée comme une solution incontournable. On a en effet considéré que le passage du papier à l’électronique était susceptible de se faire en « reproduisant » les finalités générales du concept concerné. Aussi, rien d’étonnant à ce que l’équivalence fonctionnelle, qui provient en tout premier lieu des débats internationaux sur le sujet, émerge dès 1996 dans la Loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique13, puis dans plusieurs textes européens comme la Directive de 1999 sur les signatures électroniques14 et enfin dans la plupart des lois nationales consacrées au développement du commerce électronique15. On retrouve aussi la notion expressément formulée dans la plupart des lois canadiennes16.

  • 17  C. Fabien, préc., note 4, 550 : « […] Deux documents sont équivalents s’ils ont comme fonction de (...)

12Plus précisément, on entend généralement par « équivalence fonctionnelle » une approche consistant à rechercher les fonctions qu’un instrument juridique possède et à s’assurer qu’elles soient satisfaites quel que soit le support utilisé17.

  • 18  Sur la notion « d’écrit », V. Gautrais, préc., note 2, nos291 et s.
  • 19  Sur la notion de « signature », V. Gautrais, préc., note 2, nos 386 et suiv.
  • 20  Sur la notion « d’original », V. Gautrais, préc., note 2, nos 229 et suiv.
  • 21  Art. 1(3) L.c.c.j.t.i.

13En fait, si l’équivalence fonctionnelle a surtout été utilisée pour trois instruments juridiques bien précis, à savoir l’écrit (intégrité + identité de l’auteur)18 ; la signature (identité + manifestation de volonté)19 et parfois l’original (intégrité + source première ou unicité ou lien avec une personne)20, il est bien sûr possible de croire que l’équivalence fonctionnelle est susceptible de s’appliquer à des instruments juridiques autres que les trois précités. Sans doute, la notion de copie peut aussi être transposée au regard de ce concept. La loi québécoise, à l’instar de plusieurs autres, prend le soin d’asseoir ce principe dans la L.c.c.j.t.i. elle-même, et ce, dès son premier article qui dispose : « La présente loi a pour objet d’assurer : […] ; 3) l’équivalence fonctionnelle des documents et leur valeur juridique »21.

  • 22  Art. 5 L.c.c.j.t.i.

14Également, le titre de la section III de la L.c.c.j.t.i. s’intitule « Équivalence de documents servant aux mêmes fonctions ». Avec ce principe, on ne s’attache pas à la matérialité du document mais à sa fonctionnalité. Dès lors que les fonctions d’un document sont satisfaites, peu importe que le document soit papier ou technologique, tous peuvent remplir les mêmes fonctions et disposer de la même valeur juridique22.

2. Critères de reconnaissance de la copie

  • 23  Voir notamment l’exemple repris dans F. Senécal, L’écrit électronique, Cowansville, Éditions Yvon (...)

15C’est selon cette méthode rédactionnelle qu’au Québec, l’essentiel des modalités relatives à la copie ont été rédigées. L’article principal en la matière est l’article 15 de la L.c.c.j.t.i. qui exige en premier lieu un « procédé ». Ce terme non défini apparaît au premier alinéa de cette disposition et correspond à une expression suffisamment large pour intégrer la photocopie papier classique, évidemment, mais aussi la « copie de sauvegarde » que l’on garde sur un disque dur ou que l’on grave sur un support physique, comme un cédérom. L’envoi d’un courriel avec ou sans document attaché devrait également être considéré comme une copie. Conformément à l’étymologie du mot, un procédé implique une méthode, un cheminement. Or, c’est bien celui-ci qui est au centre de l’article 15 et qui mérite l’analyse quant à sa robustesse, sa qualité. Le « passage » de l’original vers la copie est une opération de nature technique qui est donc sous l’œil du juriste ; une prise en compte qui fut d’ailleurs présente dans certaines jurisprudences23. Ce passage peut se réaliser selon tellement de manières possibles que le législateur n’avait d’autre choix que de laisser une grande souplesse quant à la manière de le reconnaître.

  • 24  Art. 15 al. 2 L.c.c.j.t.i. : « Il est tenu compte dans l’appréciation de l’intégrité de la copie d (...)
  • 25  L’ancien article 2838 C.c.Q. se lit comme suit : « L’inscription d’un acte juridique sur support i (...)
  • 26  La référence aux circonstances entourant la confection d’un document est chose commune (voir par e (...)
  • 27  On peut notamment penser à l’article 803 (6) du Federal Rule of Evidence américain qui va permettr (...)
  • 28  On peut notamment penser à l’expression « dans le cours des activités de l’entreprise » qui à plus (...)
  • 29  Voir notamment les circonstances entourant la confection d’une copie d’un élément matériel dans l’ (...)
  • 30  ISO/TR 15489-2, préc., note 30, art. 4.3.9.2.
  • 31  V. Gautrais, « Les aspects relatifs à la sécurité », dans D. Poulin et al. (dir.), Guide juridique (...)

16À cet égard, le premier alinéa qui évoque le procédé doit être rattaché au deuxième qui vient illustrer largement comment ce procédé doit être mis en œuvre24. Deux types de critères sont mis en avant pour évaluer la qualité de ce procédé. D’une part, référence est faite aux « circonstances » et au caractère « systématique et sans lacunes » de celui-ci. Ces deux expressions sont classiques. La dernière se trouvait dans l’ancien article 2838 C.c.Q.25 mais également dans plusieurs textes qui avaient déjà utilisé la généralité de ces expressions, que ce soit pour la référence aux « circonstances »26 ou au caractère « systématique et sans lacunes »27 du procédé. Relativement à cette dernière expression, il importe par exemple de vérifier si la copie a été effectuée avant ou après la survenance du litige. La personne en charge de l’opération, sa compétence, son poste, le sérieux de sa démarche, son caractère répétitif28, sont autant d’éléments factuels qui peuvent être pris en compte pour évaluer la qualité du procédé29. D’autre part, une référence expresse est faite à l’article 15 al. 2 aux standards et normes qui élaborent de bonnes pratiques relatives à la gestion documentaire. En effet, la notion n’est pas inconnue de certaines normes30, ce qui se conçoit bien dans la mesure où il s’agit encore une fois d’un procédé « technique ». Néanmoins, il ne faut sans doute pas voir dans les solutions technologiques, et dans les normes techniques qui les encadrent, une panacée. Davantage, le « réflexe » de la mise en place d’une documentation explicitant les modalités entourant la gestion du document nous semble plus utile que la mise en place de solutions technologiques complexes. Même si les deux ne s’opposent évidemment pas, la sécurité organisationnelle est souvent plus importante que celle strictement technologique31.

  • 32  Voir l’article 15 al. 1 L.c.c.j.t.i., et précisément l’expression suivante qui établit que le proc (...)
  • 33Loi sur la preuve photographique de documents, L.R.Q., c. P-22, particulièrement l’article 3 (abro (...)
  • 34  Loi n° 80-525 du 12 juillet 1980 relative à la preuve des actes juridiques, JO du 13 juillet 1980, (...)
  • 35  La durabilité ne sera pas traitée ici. On peut néanmoins souligner deux choses. D’une part, en dro (...)
  • 36  Voir F. Senécal, préc., note 23.
  • 37  J.-L. Mouralis, préc., note 35, n° 577 : « Cependant, certaines techniques modernes de reproductio (...)
  • 38  Voir notamment Sécurité des Deux-Rives ltée c. Groupe Meridian construction restauration inc., pré (...)
  • 39  Deux critères cumulatifs sont en effet demandés pour qu’une copie puisse pallier à l’absence d’un (...)
  • 40Stefanovic c. ING Assurances inc., 2007 QCCQ 10363, [2007] J.Q. no 10698. Même si le juge parle de (...)
  • 41Sécurité des Deux-Rives ltée c. Groupe Meridian construction restauration inc., préc., note 23, pa (...)

17Si c’est le procédé qui donne lieu à l’analyse, il n’en demeure pas moins que relativement à la copie, il se doit de viser un objectif, à savoir, s’assurer que l’information soit identique à celle de l’original32. Ainsi, si le procédé s’intéresse à l’environnement autour du document, la fidélité est propre à l’information en tant que telle. Ce critère est en fait le même que celui que l’on trouvait autrefois dans la Loi sur la preuve photographique de documents33 relativement au cas particulier des reproductions par le biais des microfilms. Plus généralement, il est également celui que l’on trouve en droit français à l’article 1348 C.c.F., qui considère que la copie doit être à la fois « fidèle »34 et « durable »35. Sans faire une analyse trop poussée de cette disposition36, il faut savoir qu’elle date d’un amendement de 1980 qui justement voulait limiter la suspicion « historique » que l’on avait autrefois pour les copies papier. En effet, traditionnellement, l’action de copier « à la main » était sujette à risque d’erreur ou de falsification ; un risque qui était rendu passablement plus acceptable avec les techniques modernes37. Ceci dit, la donne technologique a encore évoluée ; un courriel se falsifie avec une facilité déconcertante, bien plus aisément qu’une télécopie papier par exemple. Les faux sont donc désormais susceptibles d’être un peu plus à la mode depuis que les fichiers peuvent être totalement numériques38. Notons de surcroît que l’interprétation faite à la copie nous semble assez rigoureuse en France39. En comparaison, au Québec, la fidélité est bien pour la copie l’élément principal à satisfaire pour qu’elle puisse être reconnue en tant que telle, et ce, en conformité avec l’expression que l’on retrouve à l’article 15 al.1 et selon lequel la copie « comporte la même information que le document source ». Pourtant, l’analyse de cette exigence centrale n’a pas toujours été relevée. Dans plusieurs décisions, aucune mention n’y est faite40. Plus substantiellement, dans l’affaire présentée devant la Cour du Québec Sécurité des Deux‑Rives, le juge prend le soin de souligner que les conditions de l’article 15, al. 1 ne sont pas satisfaites41. Également, si la fidélité implique un lien de connexité entre deux documents, l’original et la copie, il y a un sous-entendu que la seconde est de moindre qualité que le premier. Or, avec le numérique, c’est loin d’être vérifié.

II. Reproductions technologiques au pluriel

18Mais la copie qui constituait habituellement la forme normale de reproduction n’est plus seule. Avec les technologies de l’information, on voit apparaître une nouvelle hypothèse qui ne s’imposait pas autrefois : la notion de transfert. Même si l’appellation n’est pas uniforme, c’est celle qui a été choisie par le législateur québécois qui dès 2001 dans la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information considéra que cette manière de reproduire ne pouvait être assimilée à la copie. Entre copie et transfert, la reproduction devient plurielle. Elle le devient aussi dans la mesure où de plus en plus souvent, la preuve d’un document technologique implique la preuve du processus de conservation. Aussi, au-delà du document qui supporte l’information à mettre en preuve, on doit souvent être en mesure de documenter comment ledit document a été généré, conservé.

A. Intronisation de la notion de transfert

1. Origines de la notion de transfert

  • 42  Voir notamment le Consultative Committee For Space Data Systems, Recommendation for Space Data Sys (...)
  • 43  Par exemple, la norme Iso 15489-1, préc., note 42, et voir la définition de conversion à l’article (...)

19La seconde manière de faire une reproduction est donc, selon la L.c.c.j.t.i., le transfert. Avec cette notion, on s’éloigne de l’idée de « multiplication » que l’on peut trouver dans la copie et, davantage, on se rapproche de celle de migration, de substitution. Une notion de transfert qui existe depuis déjà longtemps dans le monde des sciences de l’information. Néanmoins, elle y est traitée plus souvent sous des appellations différentes et notamment sous celles de « migration42 » et de « conversion43 ». Plus exactement, en lisant plusieurs normes qui traitent de la préservation des données en général, de l’archivage, il semble que le transfert soit une appellation assez générale qui englobe les deux autres.

  • 44  Consultative Committee For Space Data Systems, préc., note 42, Article 5.1.1, p. 100. On peut nota (...)
  • 45Consultative Committee For Space Data Systems, préc., note 42, Article 5.1.1, p. 100 : « The rapid (...)
  • 46Consultative Committee For Space Data Systems préc., note 42, Article 5.1.1, p. 100 : « The Consum (...)
  • 47  F. Banat-Berger et A. Canteaut, « Intégrité, signature et processus d’archivage », Paris, Inria, 2 (...)
  • 48  L’Institut canadien de conservation évoque par exemple que certains CD ont une durée de vie utile (...)
  • 49  L’article 6 L.c.c.j.t.i., ne manque pas de souligner que l’intégrité du document doit être assurée (...)
  • 50  Le terme générique « matériel » est notamment utilisé à l’article 19 de la L.c.c.j.t.i. : « Toute (...)
  • 51  C. Marseille et R. Lescop, préc., note 4.
  • 52  F.Banat-Berger et A. Canteaut, préc., note 47, p. 8 : « Cette question, si elle n’a pas été abordé (...)

20Également, pour éclairer cette notion, il importe de savoir pourquoi un transfert est généralement requis au sein d’une institution. Là encore, les justifications autour de cette opération proviennent des normes techniques et notamment de la norme OAIS qui identifia clairement trois raisons permettant d’expliquer pourquoi un transfert pourrait être fait44 : la première est l’efficacité redoutable que les technologies offrent très souvent en termes de coût. Conserver des données est de moins en moins dispendieux. L’exemple très souvent cité est bien évidemment les étages de documents papier qui peuvent être libérés en étant numérisés sur un support presque anodin en terme d’espace45 ; que ce soit un seul ordinateur, voire de l’infonuagique (Cloud Computing). Cette source de motivation est bien réelle, et ce, même si d’autres coûts apparaissent à d’autres postes, notamment pour la documentation. De manière plus convaincante selon nous, la migration peut être justifiée par une hausse de la qualité du service. Que ce soit en raison d’une meilleure accessibilité ou tout simplement eu égard aux atouts qu’un fichier numérique présente, le changement de support (par exemple du papier vers le numérique) ou de technologie (d’une technologie « x » à une technologie « y ») est d’abord et avant tout justifié par les avantages que la migration est susceptible d’offrir46. Enfin, le transfert se justifie pour des raisons de préservation dans la longue durée47. Tout support dispose d’une date de péremption. Si le support papier est malgré tout, sous réserve de modalités de conservation idoines, d’une durée de conservation relativement longue, certains supports numériques ne dépassent pas une ou deux décennies48. Le transfert peut donc s’imposer parfois tout simplement pour satisfaire à une obligation légale de conservation, celle-ci valant évidemment pour le document en tant que tel49 mais également pour le matériel utilisé50. Notons que, si cette distinction semble irriter en droit québécois51, d’autres auteurs, en France, illustrent comment cette notion au départ oubliée a dû par la suite être spécifiquement envisagée52.

2. Intronisation juridique de la notion de transfert

21Le droit québécois, sur cet élément, présente l’intérêt d’être l’un des rares, sinon le seul, qui dans son code civil a intronisé la forme particulière de reproduction que constitue le transfert. Ceci dit, en droit français, il nous semble possible de faire état d’une jurisprudence de la Cour de cassation de 2011 qui reconnaît l’admissibilité en preuve d’une reproduction qui n’est pas une copie.

  • 53  L. Pauliac, « Preuve des actes électroniques, l’intégrité en question », dans Preuve & Archivage, (...)

22Aussi, selon la L.c.c.j.t.i. qui intégra l’article 2841 C.c.Q., il existe deux hypothèses qu’il importe de distinguer au sein de la notion de transfert. En premier lieu, un transfert peut impliquer qu’aucun changement de support ne soit constitué, mais que la technologie diffère. À titre d’exemple, il s’agit de la situation où une personne désire « transformer » un document en format « .doc » en format « .pdf » afin de le conserver sur le même disque dur de son ordinateur portable. Il n’y a donc pas de changement de support, le disque dur étant le même pour les deux documents. En revanche, la technologie sera différente et cela se concrétisera notamment avec, parfois, un changement dans la forme du document avec des espaces qui seront générés automatiquement, mais parfois aussi, aucun changement ne sera apparent. En revanche, la « construction » même du document sera sensiblement distincte selon la technologie employée ; selon le logiciel que l’on utilise53.

  • 54  Norme ISO 15489-1, préc., note 42, à l’article 3.7.

23En second lieu, le transfert peut également survenir suite au changement du support ; un changement de support qui est tel qu’il a une incidence directe sur la technologie en cause. Là encore, c’est avec des illustrations que l’on est le mieux à même de comprendre cette hypothèse. La situation la plus commune est celle, classique, où un document papier est numérisé pour, par exemple, détruire le document source. De l’autre côté, et là encore il s’agit d’une hypothèse éminemment courante, ce second type de transfert correspond au document numérique qui est imprimé. De même, l’enregistrement sur une clé USB en format PDF d’une page Internet constitue un transfert, tout comme l’impression d’un courriel sur une feuille de papier. En fait, cette double situation, qui entre sous l’appellation de transfert selon l’article 2841 C.c.Q., est exactement ce qui ressort de la définition de « migration » que la norme ISO 15489-1 apporte à la notion : « act of moving records from one system to another, while maintaining the records’authenticity, integrity, reliability and useability54 ».

  • 55  On trouve néanmoins quelques « traces » de la notion de transfert, sous l’appellation de « migrati (...)
  • 56  L’article 1348 al. 2 C. civ., prévoit ceci : « Elles reçoivent aussi exception lorsqu’une partie o (...)
  • 57  Civ. 2, 17 mars 2011, no 10-14850.
  • 58  Civ. 2, 17 mars 2011, no 10-14850 : « Mais attendu que l’arrêt relève que la caisse produit une ré (...)

24Dans le cadre d’une comparaison avec le droit français, le préalable qu’il importe de signaler est que le transfert n’a pas été introduit dans la loi et précisément le Code civil français55. Ce dernier, en effet, ne dispose que du seul article 1348 C.c.f. qui traite de la copie qui, de façon assez proche de l’article 15 L.c.c.j.t.i., évoque l’obligation d’avoir une copie à la fois « fidèle » et « durable »56. La copie est donc la seule forme de reproduction introduite dans le droit positif français. Ceci dit, les juges français furent confrontés à des situations qui s’apparentent à ce que nous dénommons le transfert. En l’espèce, dans une affaire traitée devant la Cour de cassation en mars 201157, une preuve est présentée en l’absence de l’original, détruit. Les juges reconnaissent que ce n’est pas une « vraie » copie dans la mesure où la forme du document est manifestement différente. Il ne peut donc y avoir « fidélité » dans l’apparence du document. En revanche, et reprenant le propos ne manquant pas d’élégance de la partie en cause, « un reflet informatique du contenu du courrier » est disponible avec ce document. Les juges vont donc admettre en preuve ce qu’ils appelleront finalement « une réplique informatique », et ce, même si on ne sait pas exactement, au regard de l’arrêt, en quoi elle consistait (une copie d’écran, une composition de différents documents, une « trace » d’un envoi d’un courriel, etc.). Qu’importe, la Cour de cassation reconnaît autre chose qu’une copie ; une autre forme de reproduction, avec des critères distincts58.

B. Intronisation de la notion de documentation

  • 59  Article 2842 C.c.Q.

25Mais cette notion de transfert vient avec un régime distinct ; alors que la copie peut être prouvée pat le biais d’une certification, entendons par le fait qu’une personne certifie que la copie est conforme à l’original59, le transfert requiert d’être documenté, conformément à l’article 17 al. 2 L.c.c.j.t.i. :

« Pour que le document source puisse être détruit et remplacé par le document qui résulte du transfert tout en conservant sa valeur juridique, le transfert doit être documenté de sorte qu’il puisse être démontré, au besoin, que le document résultant du transfert comporte la même information que le document source et que son intégrité est assurée ».

26Cette loi exige a de nombreuses reprises cette condition, intronisant cette façon de faire dans plusieurs situations.

1. Intronisation de la « double preuve » pour les documents technologiques

  • 60  L’expression est utilisée à plusieurs reprises dans la L.c.c.j.t.i. et notamment à l’article 6.
  • 61  ISO 15489-1, préc., note 42.

27Par documentation, nous entendons une procédure qui explicite comment un document est géré, et ce, durant son cycle de vie60. Il s’agit donc d’un document sur un document, une information sur un document, qui ne constitue pas son contenu informationnel en tant que tel mais davantage une information relative à ses modalités de gestion. À titre d’illustration, la norme ISO 15489–1 s’intitulant « Information and documentation – Records management »61 élabore sur le besoin que les organisations ont à développer cette forme de « diligence documentaire ».

  • 62  ISO 15489-1, préc., note 42, art. 9-10, p. 16-17.

« All decisions on which records should be captured and how long records should be maintained should be clearly documented and retained. […] Formal documentation of the analysis or other assessment that result in decisions to capture and retain records should be prepared and submitted to senior management for approval. […] Where necessary, such documentation should be submitted to an external authorizing body, such as an archival authority, auditors, etc. for necessary approval »62.

  • 63  Sécurité des Deux-Rives ltée c. Groupe Meridian construction restauration inc., préc., note 23.
  • 64  V. Gautrais, préc., note 12, p. 96.
  • 65  E. Katsh, Law in a Digital World, coll. « MyiLibrary », New York, Oxford University Press, 1995, p (...)

28Concrètement, cela implique que le gestionnaire responsable d’une banque de fichiers doit rédiger, au préalable, des directives, des procédures, explicitant les manières de faire. Concrètement toujours, cela suppose que le document que l’on souhaite mettre en preuve sera éventuellement accompagné de cette documentation qui explicite son environnement. Il y a donc passage d’un formalisme à l’autre : alors que la preuve d’un document papier était associée à la matière physique du support, la preuve technologique se base sur la capacité de celui qui invoque ladite preuve de documenter le cadre structurel, organisationnel, de son environnement. C’est d’ailleurs implicitement ce que recherche le juge Massol dans la décision Sécurité des Deux-Rives c. Groupe Meridian Construction Restauration lorsqu’il analyse l’admissibilité du courriel imprimé qu’une partie souhaite invoquer63. En effet, au-delà de la règle de la meilleure preuve qui est en cause, il refuse l’admission du courriel sur support papier du fait de l’absence d’éléments capables de montrer un tant soit peu la diligence avec laquelle il a été produit. Ainsi, en migrant du papier vers le technologique, on célèbre une perte de matérialité qu’il importe de combler par la mise en place de procédures, de documentation64. La perte de garanties associées à la matière physique doit être compensée par la rédaction de procédures entourant le document numérique. La documentation est donc l’outil par excellence pour prouver les documents numériques, conformément aux propos qu’Ethan Katsh, notamment, avait développé depuis déjà longtemps65. Ainsi, il n’est pas rare de devoir prouver un document en étayant sa prétention avec un autre, relatif à celui-ci. D’ailleurs, cette façon de faire est parfois formellement requise ; dans d’autres hypothèses, c’est simplement une suggestion que l’on ne saurait que trop conseiller aux acteurs civils et commerciaux.

  • 66  J.-F. De Rico et D. Jaar, « Le cadre juridique des technologies de l’information », dans Développe (...)
  • 67  À titre d’exemple, dans le cadre du projet lccjti.ca, un formulaire accompagnant une impression ou (...)

29Une documentation qui n’a pas nécessairement besoin d’être très élaborée66 ; dans bien des cas, il n’est pas nécessaire de tuer une souris avec un canon et parfois, des solutions assez artisanales peuvent être utilisées67. Dans d’autres hypothèses, l’utilisation de standards techniques pourra être mise en avant, et ce, avec un niveau de sophistication passablement plus grand. Il existe donc une très grande variété de documentation possible, la diligence employée étant assujettie aux risques associés à l’opération, à l’importance de l’enjeu, aux moyens disponibles, etc.

2. « Double preuve » généralisée pour tous les moyens de preuve

  • 68  Art. 2874 C.c.Q.
  • 69  Art. 2855 C.c.Q.
  • 70  Certains auteurs critiquent d’ailleurs le fait que le régime de la copie soit différent de celui d (...)

30La généralisation de la documentation est sans doute l’élément le plus nouveau de la preuve technologique par rapport à son équivalent traditionnel. Certes. Ce phénomène que nous qualifions de « double preuve » est inhérent au support numérique, afin de compenser la perte de matérialité que le support physique est en mesure d’assurer. Cela dit, elle n’est pas l’apanage de ce seul support et les situations où une preuve est étayée d’un élément externe sont fréquentes. À titre d’exemple, la preuve d’authenticité relative tant aux témoignages enregistrés68 qu’aux éléments matériels69 n’est pas autre chose. De la même manière, lorsque la L.c.c.j.t.i. évoque la possibilité d’augmenter la force probante d’une copie par le biais d’une certification, celle-ci semblant désormais passablement plus souple qu’avant, ce procédé correspond à une forme de documentation qui donne de la force au document à prouver70.

  • 71  Art. 30 L.c.c.j.t.i.
  • 72  Art. 34 L.c.c.j.t.i. Dans ce cas, la L.c.c.j.t.i. prévoit en effet, dans un langage nécessairement (...)
  • 73  Art. 12 L.c.c.j.t.i. : « Pour l’application des paragraphes 2° et 3° du premier alinéa, les procéd (...)

31C’est donc selon nous une très bonne chose que la L.c.c.j.t.i. ait formellement exigé à plusieurs reprises que certains documents ou certaines opérations juridiques fassent l’objet d’une documentation. On trouve donc, en premier lieu, cette situation dans l’hypothèse du transfert où les articles 17 et suivants évoquent à plusieurs reprises cette exigence. En deuxième lieu, la documentation est aussi de mise pour étayer des modalités relatives à la transmission d’un document71 et, particulièrement, avec des exigences un peu plus grandes, d’une transmission de documents contenant des renseignements confidentiels72. Une autre situation où la documentation semble implicitement nécessaire est celle concernant l’original qui doit remplir les fonctions 2 et 3 prévues à l’article 12 de la L.c.c.j.t.i.73. En effet, dans ce même article in fine, une référence expresse est faite à l’obligation de suivre des normes ou standards reconnus qui, tous, exigent la mise en place d’un cadre documentaire.

  • 74  N. W. Vermeys et P. Gingras, « Chronique. Citer ou ne pas citer : la preuve par Wikipédia », 2011, (...)
  • 75  V. Gautrais, préc., note 2, nos 424 et suiv.

32Mais au-delà de ces situations qui demandent expressément la mise en place d’une documentation, nous croyons que cette démarche est susceptible de s’appliquer pour l’ensemble du domaine de la preuve. Ainsi, elle peut être utilisée pour étayer, par exemple, la preuve d’un témoignage, d’une communication par courriel, de la fiabilité d’une page Wikipédia74, etc. Bien au-delà des situations prévues dans la L.c.c.j.t.i., cette façon de faire correspond à une forme de préconstitution que nous croyons pouvoir associer, pour les entreprises, à l’écrit prévu à l’article 2831 C.c.Q.75.

  • 76  C. Mouly-Guillemaud, « La sentence « nul ne peut se constituer de preuve à soi-même » ou le droit (...)
  • 77  Sur la critique de l’adage « nul ne peut se faire de preuve à soi-même », V. Gautrais, préc., note (...)

33Le droit est une science de la réaction et il est naturellement moins enclin à être révolutionné que les technologies elles-mêmes. Néanmoins, et ce développement de la pratique de rédaction de documentation en est la parfaite illustration, il est pour le moins sujet à une évolution ; de celles qui obligent désormais les acteurs civils et commerciaux à développer une certaine diligence dans la manière de gérer leurs propres données. Une diligence qui passe notamment par ce travail de documentation qui ne s’impose pas dans une tradition juridique où la preuve faite par soi-même est source de suspicion76 ; ce qui ne devrait pas77. Pourtant, il s’agit là d’un procédé incontournable et de la même manière qu’un juge d’hier et d’aujourd’hui est en mesure d’apprécier la qualité d’un document en fonction de la forme associée à son support, le juge de demain va pouvoir évaluer la qualité d’un document en fonction du contexte documentaire qui l’entoure. Le déjà demain.

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Notes

1  Pour faire un état des lieux de la doctrine et de la jurisprudence sur ces questions, voir V. Gautrais, La preuve technologique, LexisNexis, Montréal, 2014.

2  L.R.Q., c. C-1.1 (ci-après la « L.c.c.j.t.i. »).

3  D. Poulin et P. Trudel, « La loi en ligne : La Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information », 2001 ; art. 15 L.c.c.j.t.i.

4  C. Marseille et R. Lescop, règle de la nécessité de l’original », dans Preuve et prescription, coll. « Droit civil », Obligations et responsabilité civile, fasc. 13, JurisClasseur Québec, Montréal, LexisNexis, 2008, feuilles mobiles, par. 56. Pour un avis contraire, C. Fabien, « La preuve par document technologique », 2004, 38 R.J.T. 533, 596 : « il est impossible de prouver le contenu d’un écrit numérique en produisant l’original du document source, car le juge serait incapable de le lire »,

5  C. Marseille et R. Lescop, préc., note 4, par. 56 : « Ceci dit, il est vrai qu’en pratique un document technologique original pourra rarement être produit, non pas parce qu’il est impossible de le concevoir, mais plutôt parce que ses informations seront presque toujours stockées sur un système qui ne peut être commodément apporté à la Cour, par exemple un ordinateur personnel ou un serveur informatique. »

6  C. Fabien, préc., note 4, 596 : « il est impossible de prouver le contenu d’un écrit numérique en produisant l’original du document source, car le juge serait incapable de le lire. Pour faire preuve, une partie devra nécessairement produire une image lisible du document numérique soit sur écran, soit sur papier produit par une imprimante branchée sur l’ordinateur. Comme le tribunal fonctionne encore dans un univers de papier, la forme de preuve privilégiée sera encore le document papier ».

7J. Malkan, « What is a copy ? », Cardozo Arts & Entertainment 2005, 419, 419-421.

8  M. Phillips, La preuve électronique au Québec, Montréal, LexisNexis, 2010, n° 195, p. 66.

9M. Phillips, préc., note 8, n° 195, p. 65.

10J. D. Gregory, « The Legal Framework for Electronic Communications in the Common Law Provinces », Legal IT, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2007, p. 68.

11  D. Gobert et É. Montero, « L’ouverture de la preuve littérale aux écrits sous forme électronique », n° 6000 Journal des tribunaux, (17 février 2001), 122, 127.

12  V. Gautrais, Le contrat électronique international, Bruxelles, Éditions Bruylant, 2002, p. 110.

13  Loi type de la Cnudci sur le commerce électronique et Guide pour son incorporation 1996, avec article 5 bis tel qu’ajouté en 1998, Rés. AG 51/162, Doc. Off. AG NU, 51e sess., Doc. NU A/RES/51/162 (1996) ; Convention des Nations Unies sur l’utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux, Rés. AG 60/2, Doc. Off. AG NU, 60e sess., Doc. NU A/RES/60/2 (2005).

14  Directives CE, Directive 93 du Parlement européen et du Conseil, du 13 décembre 1999, sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques, art. 5 et 9.

15  Art. 1316-1 C. civ. : « L’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité. » ; art. 1316-4 C. civ. : « La signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique identifie celui qui l’appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte. Quand elle est apposée par un officier public, elle confère l’authenticité à l’acte. Lorsqu’elle est électronique, elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État ».

16  Voir par exemple la Loi de 2000 sur le commerce électronique, L.O. 2000, c. 17, art. 4 (Ontario) ; Electronic Transactions Act, S.A. 2001, c. E-5.5, art. 10 (Alberta).

17  C. Fabien, préc., note 4, 550 : « […] Deux documents sont équivalents s’ils ont comme fonction de véhiculer la même information, même si leur forme est différente. La loi leur accorde la même valeur juridique : ils produisent les mêmes effets juridiques et sont égaux sur le plan de la preuve. Tel est le sens des articles 5 et 9 de la Loi. […] Cet exercice de qualification dépend de la « fonction » que l’on reconnaît au document technologique, et non de ses caractéristiques matérielles comme support de l’information » (Nos soulignés).

18  Sur la notion « d’écrit », V. Gautrais, préc., note 2, nos291 et s.

19  Sur la notion de « signature », V. Gautrais, préc., note 2, nos 386 et suiv.

20  Sur la notion « d’original », V. Gautrais, préc., note 2, nos 229 et suiv.

21  Art. 1(3) L.c.c.j.t.i.

22  Art. 5 L.c.c.j.t.i.

23  Voir notamment l’exemple repris dans F. Senécal, L’écrit électronique, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2012, p. 41, que constitue la décision People c. McFarlan, 744 N.Y.S.2d 287, 292. On peut y lire ceci : « [e]ach [printout] is identical and conveys the full recoverable information. To decide that to the contrary, that only a manifestation in human readable form could be an original, is absurd. Concern for the integrity of information has always led the courts to prefer the original, and have led to many rules to bar or limit the use of non “original” material. Here the original array was in electronic form in the computer memory ; the testimony was unequivocal that the printouts used by Kordes and the witness at the hearing were generated in the same manner » (les caractères italiques sont de François Senécal). On peut également prendre l’exemple de la décision Sécurité des Sécurité des Deux-Rives ltée c. Groupe Meridian construction restauration inc., 2013 QCCQ 1301, [2013] J.Q. no 1634 dans laquelle le juge s’intéresse implicitement à ce procédé (par. 77 et suiv.).

24  Art. 15 al. 2 L.c.c.j.t.i. : « Il est tenu compte dans l’appréciation de l’intégrité de la copie des circonstances dans lesquelles elle a été faite ainsi que du fait qu’elle a été effectuée de façon systématique et sans lacunes ou conformément à un procédé qui s’appuie sur des normes ou standards techniques approuvés par un organisme reconnu visé à l’article 68 ».

25  L’ancien article 2838 C.c.Q. se lit comme suit : « L’inscription d’un acte juridique sur support informatique est présumée présenter des garanties suffisamment sérieuses pour qu’on puisse s’y fier lorsqu’elle est effectuée de façon systématique et sans lacunes […] ».

26  La référence aux circonstances entourant la confection d’un document est chose commune (voir par exemple les articles 2839 al. 2 et 2870 al. 2 C.c.Q.). Il est aussi fréquent de trouver un tel outil de rédaction législative dans les dispositions relatives aux signatures numériques. Par exemple, Loi modèle de la Cnudci sur les signatures électroniques, Rés. AG 56/80, Doc. Off. AG NU, 56e sess., Doc NU A/RES/50/80, art. 6 al.1 : « Lorsque la loi exige la signature d’une certaine personne, cette exigence est satisfaite dans le cas d’un message de données s’il est fait usage d’une signature électronique dont la fiabilité est suffisante au regard de l’objet pour lequel le message de données a été créé ou communiqué, compte tenu de toutes les circonstances, y compris toute convention en la matière ». Voir aussi l’art. 8 1) b) ii).

27  On peut notamment penser à l’article 803 (6) du Federal Rule of Evidence américain qui va permettre la mise en preuve, à titre d’exception à la règle de la prohibition du ouï-dire, des documents « of a regularly conducted activity ».

28  On peut notamment penser à l’expression « dans le cours des activités de l’entreprise » qui à plusieurs reprises dans le Code civil, facilitera la mise en preuve de certains documents dont on connaît le sérieux documentaire du fait du caractère « systématique et répétitif ». J.-C. Royer et S. Lavallée, Droit de la preuve, 4e éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2008, n° 401.

29  Voir notamment les circonstances entourant la confection d’une copie d’un élément matériel dans l’affaire Bérubé et Doncar Dionne Soter Mécanique inc., 2008 QCCLP 2743, par. 58, où le document obtenu (même si la jurisprudence évoque l’hypothèse d’un transfert sur CD), représente « sans l’ombre d’un doute une copie fidèle du film original, bien que fragmenté en quatre fichiers en raison des capacités limitées de l’ordinateur ».

30  ISO/TR 15489-2, préc., note 30, art. 4.3.9.2.

31  V. Gautrais, « Les aspects relatifs à la sécurité », dans D. Poulin et al. (dir.), Guide juridique du commerce électronique, Thémis, Montréal, 2003, p. 129-140. É. Caprioli, « Introduction au droit de la sécurité des systèmes d’information », dans Droit et technique – Études à la mémoire du professeur Xavier Linant de Bellefonds, Paris, Litec, 2007, p. 71.

32  Voir l’article 15 al. 1 L.c.c.j.t.i., et précisément l’expression suivante qui établit que le procédé doit « […] établir le fait qu’elle comporte la même information que le document source ».

33Loi sur la preuve photographique de documents, L.R.Q., c. P-22, particulièrement l’article 3 (abrogée le 1er janvier 1994). Pour plus d’information, voir les développements très complets à ce sujet dans François Senécal, préc., note 23, p. 35.

34  Loi n° 80-525 du 12 juillet 1980 relative à la preuve des actes juridiques, JO du 13 juillet 1980, p. 1755.

35  La durabilité ne sera pas traitée ici. On peut néanmoins souligner deux choses. D’une part, en droit québécois, si la notion est totalement absente, à raison, elle n’est pas sans lien avec la définition du document que l’on trouve à l’article 3 de la L.c.c.j.t.i. ainsi qu’avec les dispositions sur la conservation (articles 19 et suivants). D’autre part, en droit français, ce critère de durabilité est jugé d’une « technicité quelque peu pédante » et a surtout été justifié pour des raisons de prudence car on ne voulait pas « se départir d’une certaine méfiance envers des techniques en pleine évolution qui risquent de permettre des truquages et des falsifications ». J. Ghestin et G. Goubeaux, Traité de droit civil – Introduction générale, 4e édition, Paris, LGDJ, 1994, cité par J.-L.Mouralis, Rép.civ. Dalloz, vo Preuve, n° 606 et 609.

36  Voir F. Senécal, préc., note 23.

37  J.-L. Mouralis, préc., note 35, n° 577 : « Cependant, certaines techniques modernes de reproduction sont assez sûres pour que le législateur ait donné aux copies, à certaines conditions, une force probante autonome. » Plus loin, au n° 603, on peut lire : « La méfiance du Code civil à l’égard des copies se comprenait. À l’époque où il fut rédigé, les copies se faisaient à la main et rien ne garantissait qu’elles étaient la reproduction fidèle de l’original, du moins lorsque leur auteur était un simple particulier. Il paraissait donc logique de ne pas accorder de force probante aux copies, sauf quelques exceptions […]. » Voir aussi C. Marseille et R. Lescop, préc., note 4, par. 42 ; M. Phillips, préc., note 8, p. 47 ; G. de Saint-Exupéry, Le document technologique original dans le droit de la preuve au Québec, mémoire de maîtrise, Faculté de droit, Université de Montréal, 2012 ; voir les développements sous le Chapitre 2 s’intitulant « La copie originale ».

38  Voir notamment Sécurité des Deux-Rives ltée c. Groupe Meridian construction restauration inc., préc., note 23, par. 32 et 33.

39  Deux critères cumulatifs sont en effet demandés pour qu’une copie puisse pallier à l’absence d’un original, dès lors que cette première est à la fois fidèle et durable. Relativement à l’interprétation assez rigoriste en droit français de la notion de fidélité, voir Civ. 2, 4 décembre 2008, n07-17.622.

40Stefanovic c. ING Assurances inc., 2007 QCCQ 10363, [2007] J.Q. no 10698. Même si le juge parle de copie, il semble au regard des faits qu’il s’agisse davantage d’un transfert ; Intercontinental Corporate Technology Services Ltd. c. Bombardier inc., 2008 QCCS 5086, [2008] J.Q. no 10792.

41Sécurité des Deux-Rives ltée c. Groupe Meridian construction restauration inc., préc., note 23, par. 78 : « Il est également clair que les exigences contenues à l’article 15 de la Loi concernant le cadre juridique n’ont pas, non plus, été rencontrées. » Et ce, même si la compréhension que nous avons de l’article 2841 C.c.Q. nous laisse croire qu’il s’agissait ici d’un transfert (passage d’un courriel vers un support papier).

42  Voir notamment le Consultative Committee For Space Data Systems, Recommendation for Space Data System Practices – Reference Model for an Open Archival Information System (OAIS), Recommended Practice CCSDS 650.0-M-2, Magenta Book, June 2012, dans la section sur les définitions, qui précise la notion de « Digital Migration » de la façon suivante : « Digital Migration : The transfer of digital information, while intending to preserve it, within the OAIS. » (OAIS signifiant « Open Archival Information System »). On peut aussi lire la définition trouvée dans la norme ISO 15489-1, Information and Documentation – Records Management, Part. 1 – General, 2001, et voir l’article 3.13, qui définit la conversion ainsi : « act of moving records from one system to another, while maintaining the records’authenticity, integrity, reliability and useability ».

43  Par exemple, la norme Iso 15489-1, préc., note 42, et voir la définition de conversion à l’article 3.7 ; la norme ISO/TR 15489-2, préc., note 30, article 4.3.9.2, définit la « conversion » de la façon suivante : « Conversion involves a change of the format of the record but ensures that the record retains the identical primary information (content). Examples include microfilming of paper records, imaging, change of character sets ».

44  Consultative Committee For Space Data Systems, préc., note 42, Article 5.1.1, p. 100. On peut notamment lire : « Three major motivators are seen to drive Digital Migrations of AIPs within an OAIS ». L’abréviation AIP signifie « Archival Information Package » et celle d’OAIS « Open Archival Information System ».

45Consultative Committee For Space Data Systems, préc., note 42, Article 5.1.1, p. 100 : « The rapid pace of hardware (e.g., disk/tape drives) and software evolution provides greatly increasing storage capacities and transfer bandwidths at reducing costs. It also drives the obsolescence of some media types well before they have time to decay and it drives the obsolescence of software employed as part of Representation Information ».

46Consultative Committee For Space Data Systems préc., note 42, Article 5.1.1, p. 100 : « The Consumers of an OAIS also experience the benefits of new technologies and consequently raise their expectations of the types and levels of service they expect from an OAIS ».

47  F. Banat-Berger et A. Canteaut, « Intégrité, signature et processus d’archivage », Paris, Inria, 2013, p. 8 : « Pour pouvoir représenter un même document des années après, il va falloir retrouver une harmonie entre les matériels, les logiciels et les périphériques qui étaient utilisés à l’époque de création du document. Il convient par conséquent de rendre l’information à conserver la plus indépendante possible de son environnement technologique et il conviendra de procéder à des migrations notamment des migrations de format ».

48  L’Institut canadien de conservation évoque par exemple que certains CD ont une durée de vie utile de 5 à 100 ans.

49  L’article 6 L.c.c.j.t.i., ne manque pas de souligner que l’intégrité du document doit être assurée durant tout son cycle de vie.

50  Le terme générique « matériel » est notamment utilisé à l’article 19 de la L.c.c.j.t.i. : « Toute personne doit, pendant la période où elle est tenue de conserver un document, assurer le maintien de son intégrité et voir à la disponibilité du matériel qui permet de le rendre accessible et intelligible et de l’utiliser aux fins auxquelles il est destiné ».

51  C. Marseille et R. Lescop, préc., note 4.

52  F.Banat-Berger et A. Canteaut, préc., note 47, p. 8 : « Cette question, si elle n’a pas été abordée au moment de l’élaboration de la loi du 13 mars 2000 et de ses décrets d’application, du point de vue de la conservation pérenne des informations numériques, commence à être posée depuis un certain temps, et tout naturellement au moment de l’élaboration des décrets concernant les minutes électroniques des notaires et huissiers, ce type de document étant réputé être conservé indéfiniment. C’est notamment la raison pour laquelle dans les décrets qui ont été finalement été élaborés, un nouveau concept juridique apparaît, à savoir que les migrations nécessaires à assurer la lisibilité du document, ne lui retirent pas son caractère d’original ».

53  L. Pauliac, « Preuve des actes électroniques, l’intégrité en question », dans Preuve & Archivage, Documents numériques, Paris, Association Preuve & Archivage, 2010 ; F. Banat-Berger et A. Canteaut, préc., note 47. Ces deux dernières auteures illustrent notamment que les informations reprises dans un document « .txt » constituent l’essentiel de ce fichier ; alors qu’un fichier « .html », outre l’information relative au contenu, nécessite d’autres informations qui portent sur la structure du document.

54  Norme ISO 15489-1, préc., note 42, à l’article 3.7.

55  On trouve néanmoins quelques « traces » de la notion de transfert, sous l’appellation de « migration », en droit français en ce qui a trait aux actes notariés électroniques. V. Gautrais, préc., note 2, nos 317 et suiv.

56  L’article 1348 al. 2 C. civ., prévoit ceci : « Elles reçoivent aussi exception lorsqu’une partie ou le dépositaire n’a pas conservé le titre original et présente une copie qui en est la reproduction non seulement fidèle mais aussi durable. Est réputée durable toute reproduction indélébile de l’original qui entraîne une modification irréversible du support ».

57  Civ. 2, 17 mars 2011, no 10-14850.

58  Civ. 2, 17 mars 2011, no 10-14850 : « Mais attendu que l’arrêt relève que la caisse produit une réplique informatique de l’avis de clôture, faisant apparaître clairement l’auteur de ce document, agent gestionnaire du dossier de Mme X…, et justifie avoir adressé à la société une lettre recommandée, réceptionnée le 17 juillet 2003, ainsi qu’il résulte des mentions inscrites sur l’accusé de réception, lequel porte en outre les mêmes références que celles afférentes au dossier de Mme X… ; ».

59  Article 2842 C.c.Q.

60  L’expression est utilisée à plusieurs reprises dans la L.c.c.j.t.i. et notamment à l’article 6.

61  ISO 15489-1, préc., note 42.

62  ISO 15489-1, préc., note 42, art. 9-10, p. 16-17.

63  Sécurité des Deux-Rives ltée c. Groupe Meridian construction restauration inc., préc., note 23.

64  V. Gautrais, préc., note 12, p. 96.

65  E. Katsh, Law in a Digital World, coll. « MyiLibrary », New York, Oxford University Press, 1995, p. 129 (1995) : « Paper contracts bind parties to an act. The electronic contract binds parties to a process ».

66  J.-F. De Rico et D. Jaar, « Le cadre juridique des technologies de l’information », dans Développements récents en droit criminel, Service de la formation continue du Barreau du Québec, 2008, n° 18.

67  À titre d’exemple, dans le cadre du projet lccjti.ca, un formulaire accompagnant une impression ou une numérisation peut être généré automatiquement en se rendant à <http://lccjti.ca/definition/formulaire-de-documentation/> (formulaires produits par V. Callipel et G. de Saint-Exupéry).

68  Art. 2874 C.c.Q.

69  Art. 2855 C.c.Q.

70  Certains auteurs critiquent d’ailleurs le fait que le régime de la copie soit différent de celui du transfert. C. Marseille et R. Lescop, préc., note 4.

71  Art. 30 L.c.c.j.t.i.

72  Art. 34 L.c.c.j.t.i. Dans ce cas, la L.c.c.j.t.i. prévoit en effet, dans un langage nécessairement évasif (« par un moyen approprié au mode de transmission ») – on ne peut en effet gérer une banque de la même manière qu’un dépanneur ! – qu’une documentation doit faire état du niveau de sécurité employé.

73  Art. 12 L.c.c.j.t.i. : « Pour l’application des paragraphes 2° et 3° du premier alinéa, les procédés de traitement doivent s’appuyer sur des normes ou standards techniques approuvés par un organisme reconnu visé à l’article 68 ».

74  N. W. Vermeys et P. Gingras, « Chronique. Citer ou ne pas citer : la preuve par Wikipédia », 2011, Repères EYB2011REP1087 ; V. Gautrais, La neutralité technologique : rédaction et interprétation des lois face aux technologies, Montréal, Éditions Thémis, 2012, p. 230-245.

75  V. Gautrais, préc., note 2, nos 424 et suiv.

76  C. Mouly-Guillemaud, « La sentence « nul ne peut se constituer de preuve à soi-même » ou le droit de la preuve à l’épreuve de l’unilatéralisme »,Revue trimestrielle de droit civil, 2007 253. Cette auteure française, malgré une jurisprudence qui évoque à plusieurs reprises cet adage, considère au contraire qu’il s’agit d’un « précepte bien creux ».

77  Sur la critique de l’adage « nul ne peut se faire de preuve à soi-même », V. Gautrais, préc., note 2, nos 430 et suiv.

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Pour citer cet article

Référence papier

Vincent Gautrais, « Preuve », Cahiers Droit, Sciences & Technologies, 4 | 2014, 301-316.

Référence électronique

Vincent Gautrais, « Preuve », Cahiers Droit, Sciences & Technologies [En ligne], 4 | 2014, mis en ligne le 01 novembre 2015, consulté le 25 avril 2018. URL : http://journals.openedition.org/cdst/355

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Auteur

Vincent Gautrais

Professeur titulaire, CRDP, Faculté de droit, Université de Montréal, titulaire de la Chaire en droit de la sécurité et des affaires électroniques. Courriel : vincent.gautrais@umontreal.ca. Sites : www.gautrais.com/ www.lccjti.ca/www.droitdu.net. Twitter : @gautrais.

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