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Chroniques

Bioéthique

Stéphanie Hennette-Vauchez et Laurie Marguet
p. 147-172

Texte intégral

Panorama

1La loi n° 2021-1017 bioéthique du 2 août 2021, qui comprend des dispositions capitales (ouverture de la PMA aux femmes seules et aux couples de femmes, autoconservation des gamètes, dispositions sur la recherche sur l’embryon…), fera l’objet d’une présentation dans la prochaine livraison de la Chronique.

  • 1 Son nouvel alinéa 2 dispose que l’agence procède dorénavant à « l’évaluation des bénéfices et des (...)

2Recherches non interventionnelles. La loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique modifie l’article L1123-7 CSP, qui prévoit désormais une procédure simplifiée d’évaluation des recherches non interventionnelles. Cette catégorie spécifique de recherche clinique, contrairement aux deux autres (recherches interventionnelles d’une part, recherches interventionnelles à risques et contraintes minimes d’autre part), vise à titre principal les recherches observationnelles. Elles ne comportent donc en principe aucun risque pour les participants ; mais, comme recherches portant sur la personne humaine, elles doivent être évaluées et autorisées par les Comités de protection des personnes. Le texte modifie également l’article L5311-1 du Code de la santé publique relatif aux compétences de l’Agence nationale de sécurité du médicament en matière notamment d’essais cliniques et de recherches impliquant la personne humaine1. L’arrêté du 17 février 2021 se cantonne, quant à lui, à modifier l’annexe 2 de l’arrêté du 12 avril 2018 relative au volume de sang pouvant être prélevé (pour les besoins de la recherche uniquement) en fonction du poids de la personne, tandis qu’un autre arrêté du même jour fixe les conditions permettant d’identifier un projet de recherche impliquant la personne humaine en lien avec l’épidémie de Covid-19 comme relevant d’une priorité nationale.

3Interruption volontaire de grossesse réalisée en centre de santé. Le décret n° 2021-454 du 15 avril 2021 relatif aux conditions de réalisation des interruptions volontaires de grossesse instrumentales en centre de santé précise : « Les conditions de réalisation des interruptions volontaires de grossesse instrumentales par des médecins en centre de santé, en définissant notamment les modalités de conventionnement avec un établissement de santé, l’expérience professionnelle attendue du médecin du centre pour cette pratique, ainsi que les conditions d’organisation, de fonctionnement et d’approvisionnement en médicaments et dispositifs médicaux du centre de santé pour pratiquer cette activité ». Le texte encadre la convention-type qui doit être signée entre un établissement de santé et un centre de santé souhaitant pratiquer des IVG ; celle-ci doit notamment comprendre un cahier des charges, l’organisation par l’établissement de santé de formations ; le transfert, dans certains cas, à l’établissement de santé ; la transmission de la fiche de liaison, l’obligation pour l’établissement de santé d’accueillir la femme et d’assurer sa prise en charge et la continuité des soins ; la mise en place d’un protocole commun en cas de situations complexes ; la conservation des attestations, etc. Le texte réglementaire précise, en outre, les compétences et qualifications requises des médecins ; les conditions que doit remplir le centre lui-même (signature de la convention ; garantie des conditions d’hygiène ; identification des médecins et professionnels volontaires ; prise en charge adaptée de la femme enceinte ; information de celle-ci ; réorientation éventuelle ; surveillance médicale ; transfert vers l’établissement de santé en cas de complications (et information de l’ARS) ; remise de divers documents). Le texte encadre également la réalisation des consultations de contrôle et de vérification.

  • 2 CE, 10 nov. 2016, n° 384691 : le Conseil d’État avait rejeté le recours formé contre ces courriers (...)

4Dear Future Mom : censure ou information ? L’affaire du clip vidéo produit par la Fondation Jérôme Lejeune et diffusé en 2014 à l’occasion de la Journée mondiale de la trisomie 21, arrive devant la Cour européenne des droits de l’homme. Cette vidéo avait fait l’objet d’un message du CSA aux chaînes l’ayant diffusée les invitant à mieux veiller au choix de leurs messages publicitaires. Il estimait que le message ne pouvait « être regardé comme un message d’intérêt général […] puisqu’en s’adressant à une future mère, sa finalité peut paraître ambiguë et ne pas susciter une adhésion spontanée et consensuelle »2. Après que l’affaire lui a été communiquée en septembre 2020, le gouvernement français, lui, a fait valoir ses arguments en mars 2021. En cause : une potentielle violation de la liberté d’expression – les chaînes de télévision ayant en l’occurrence cessé toute diffusion du message de sensibilisation à la trisomie 21, bien que l’intervention du CSA n’ait constitué ni une sanction ni une mise en demeure. À suivre.

5Enfants sans vie. Une proposition de loi a été adoptée au Sénat en première lecture visant à permettre que soit donné un nom aux enfants nés sans vie. On se rappelle que, si l’acte d’enfant né sans vie existe depuis la loi du 8 janvier 1993, une circulaire du 19 juin 2009 permet que lui soit également attribué un prénom. L’objet de la présente proposition est d’élargir cette possibilité au nom de famille même si, précise-t-elle, aucun effet juridique sur la filiation ou la succession ne pourrait en découler. Il s’agit donc ici simplement, dans les termes de l’exposé des motifs du texte, de faire de l’état civil un instrument de « l’accompagne[ment] du deuil des parents ». La proposition reprend une recommandation faite par le Médiateur de la République en 2005.

6Âgisme. L’Organisation mondiale de la santé et l’Organisation des Nations Unies ont publié en mars 2021 un important rapport sur l’âgisme3. Parmi les stratégies évoquées pour lutter contre les formes de discrimination, voire de ségrégation, liées à l’âge, ces organisations recommandent la promotion de l’intergénérationnalité dans l’ensemble des politiques publiques, notamment en matière de santé et de gestion de la dépendance.

7Naissance à la suite d’une greffe d’utérus. La première mondiale qui avait eu lieu en Suède en 2014 a désormais son équivalent en France : en février 2021, une femme qui avait bénéficié d’une greffe d’utérus grâce au don de sa propre mère, a donné naissance à un enfant. La grossesse résulte d’un transfert d’embryon. Cette réalisation s’inscrit dans le cadre de l’essai clinique autorisé par l’Agence de la biomédecine pour dix greffes à partir de donneuses vivantes apparentées.

I. Le droit de la filiation à l’épreuve de l’Europe

A. Gestation pour autrui : une nouvelle affaire devant la Cour EDH

  • 4 Telles que la protection contre les risques d’abus que comporte la gestation pour autrui ou la pos (...)
  • 5 Cour EDH, 18 mai 2021, Valdis Fjölnisdôttir and Others versus Iceland, n° 71552/17.
  • 6 Cour EDH, 24 janv. 2017, Paradiso et Campanelli c. Italie, n° 25358/12.

8La Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH) a été une fois de plus confrontée à la délicate problématique de la reconnaissance d’un lien de filiation entre les parents d’intention et un enfant né d’une GPA légalement réalisée à l’étranger. Si plusieurs arrêts ainsi qu’un avis contentieux avaient jusque-là permis à la Cour de souligner la nécessité, au regard des exigences de la Convention et dès lors que certaines conditions sont remplies4, de la reconnaissance du lien de filiation unissant les parents d’intention à l’enfant, l’arrêt du 18 mai 2021 se démarque. La Cour européenne conclut à la non-violation de l’article 8 par les autorités islandaises suite au refus de transcription du lien de filiation entre un enfant né d’une GPA aux États-Unis5 et ses deux mères d’intention (la GPA avait été réalisée à la suite d’une FIV et d’un double don de gamètes). Contrairement au droit américain qui permet la reconnaissance des deux mères d’intention comme parentes de l’enfant (la mère porteuse ayant renoncé à ses droits sur ce dernier), le droit islandais repose sur le principe selon lequel seule la femme qui accouche peut être considérée comme la mère de l’enfant. Par-delà le problème de filiation, l’affaire soulève également une question liée à la nationalité de l’enfant : en l’absence de parents islandais, l’enfant ne se voit pas accorder la nationalité islandaise ; il est dès lors considéré comme un mineur isolé en Islande, et pris en charge par les services sociaux – qui, néanmoins, en confient la garde temporaire à ses parents d’intention jusqu’au dénouement de l’affaire. Celui-ci intervient toutefois à la défaveur des parents d’intention. Le juge islandais du fond considère que le principe fondamental du droit de la famille selon lequel seule la femme qui accouche est la mère de l’enfant interdit la reconnaissance des actes d’état civil établis aux États-Unis comme contraires à l’ordre public islandais. Plus encore, le juge estime que la GPA étant interdite en Islande, le comportement des requérants constitue un contournement de la loi islandaise qui ne saurait être encouragé. L’atteinte à la vie familiale des requérantes est en outre justifiée par la lutte contre la GPA et, avec elle, la protection des femmes contre d’éventuelles pressions à réaliser une grossesse pour le compte d’autrui et celle des enfants contre une méconnaissance de leurs origines « biologiques ». Elle n’est pas par ailleurs disproportionnée, dès lors que la garde de l’enfant est confiée à ses mères d’intention. Quant à la Cour suprême, elle confirme la solution, et considère même qu’il n’y a pas de « vie familiale » en cause dès lors qu’il n’existe pas de lien biologique entre les requérants et l’enfant (suivant en cela la jurisprudence Paradiso et Campanelli de 2017 de la Cour EDH6).

  • 7 En parallèle de cette procédure visant à la transcription de l’acte de naissance de l’enfant, les (...)

9Quant à la Cour européenne des droits de l’homme, elle considère dans un premier temps qu’il y a bien ici de facto une vie familiale dès lors que l’enfant, bien que non lié sur le plan biologique à ses mères d’intention, a été élevé par elles depuis sa naissance (y compris suite à leur divorce). Il en va, il est vrai, d’une différence de taille d’avec l’affaire Paradiso dans laquelle la Cour avait dénié l’existence d’une vie familiale. Partant, elle considère que le refus de reconnaître le lien de filiation entre les parents et l’enfant constitue bien une ingérence dans le droit à la vie familiale des requérants. Elle juge toutefois que l’ingérence est bien prévue par la loi et qu’elle poursuit un but légitime : la lutte contre la GPA et, avec elle, la protection des droits des tiers. Elle juge que cette atteinte apparaît nécessaire dans une société démocratique, car les autorités islandaises n’ont pris aucune décision susceptible de nuire dans les faits à la vie familiale des requérants et de l’enfant puisqu’ils ont tous pu continuer à vivre ensemble. De plus, l’adoption aurait pu être envisagée7.

10Ce qu’illustre donc cet arrêt de la Cour EDH, c’est que l’article 8 de la Convention ne garantit pas dans tous les cas de figure un droit à voir sa filiation établie suite à une GPA ; si elle a pu considérer que le lien de filiation avec le second parent devait être reconnu, la Cour rappelle ici qu’une telle règle est soumise à conditions. Et, sur ce point, la décision de la Cour n’est pas innovante. Elle met néanmoins en lumière l’absence de solution tranchée apportée à cet égard par la Cour. En effet, alors que la Cour EDH a fortement encouragé la France à admettre la reconnaissance de la double filiation d’un enfant né d’une GPA à l’étranger, a minima par la voie de l’adoption, elle admet ici qu’il puisse en être autrement et qu’aucun lien de filiation ne soit reconnu. Plusieurs hypothèses peuvent être formulées pour tenter d’expliquer ces divergences.

11En premier lieu, la différence ne saurait résider dans l’existence (ou non) d’une vie familiale de facto sereine. Ce n’est pas parce que les enfants peuvent de facto vivre avec leur parent que la Cour conclut à la non-violation de la Convention : en effet, dans l’affaire Mennesson, les jumelles nées de GPA aux États-Unis résidaient également avec les deux parents d’intention depuis la naissance. La Cour a pourtant considéré que le lien de filiation maternelle devait, malgré tout, être reconnu.

  • 8 Cour EDH, avis consultatif, 10 avr. 2019, P16-2018-001.
  • 9 Cour EDH, 16 juill. 2020, D. c. France, n° 11288/18.

12En deuxième lieu, la différence pourrait s’expliquer par l’impossibilité, dans l’affaire française, pour la mère d’intention d’obtenir l’adoption (du fait de la jurisprudence de l’époque qui s’opposait fermement à une telle solution) alors même qu’une telle possibilité aurait en théorie pu exister dans l’affaire Valdis de 2021. Sur ce point, cependant, la Cour n’étaye que peu son propos ; elle souligne certes que seule l’une des deux mères d’adoption pourrait adopter l’enfant, mais sans tirer de conséquence de cette observation. Pourtant, tant dans son avis consultatif du 10 avril 20198 que dans un arrêt du 16 juillet 20209, la Cour soulignait la nécessité d’admettre l’adoption dans le cas d’enfants nés par GPA, et ce de manière effective et rapide. Comment expliquer le peu d’égards accordé ici à l’impossible réalisation de la procédure d’adoption en raison du divorce des mères d’intention ? Suffit-il que le droit interne admette, en théorie, une telle adoption pour être jugé conforme à la Convention ? Ou la faible considération ici donnée à l’adoption s’explique-t-elle par des différences d’ordre génétique entre les affaires française et islandaise ?

  • 10 Cour EDH, 16 juill. 2020, D. c. France, n° 11288/18.
  • 11 V. not. D. Borrillo, Biologie et filiation : les habits neufs de l’ordre naturel, Contemporary Fre (...)
  • 12 On se permet de renvoyer à Laurie Marguet, Le droit de la procréation en France et en Allemagne. É (...)
  • 13 F. Bellivier, S. Hennette-Vauchez, Chron. « Bioéthique », CDST 2016 [en ligne], n° 6, § 15.

13En effet on peut souligner, en troisième lieu, que dans toutes les affaires dans lesquelles la Cour a imposé la reconnaissance du double lien de filiation, au moins l’un des deux parents était biologiquement lié à l’enfant.10. En revanche dans l’affaire Paradiso, alors que l’enfant n’avait de lien génétique avec aucun des parents d’intention, la Cour a non seulement admis l’absence de reconnaissance du lien de filiation, mais, plus encore, que l’enfant soit placé dans une autre famille. Dans la présente affaire, sa décision semble fortement confirmer que l’existence d’un lien génétique (a minima avec l’un des deux parents) est l’un des éléments d’une possible obligation faite aux autorités nationales de reconnaître un lien de filiation entre parents d’intention et enfant. Il est également possible, même si rien ne permet de l’affirmer, que l’existence, en l’espèce, d’une situation d’homoparentalité ait encouragé la retenue de la Cour, et ce en raison de la diversité des législations européennes sur ce point. En tout état de cause, il ne ressort pas moins de cette décision de 2021 un phénomène (déjà observé à plusieurs reprises11) de biologisation claire de la filiation12 ; assez topique (mais non sans paradoxe13) de la progression des techniques de procréation médicalement assistée.

B. PMA et liberté de circulation : quand la CJUE entre en scène

  • 14 V. la précédente livraison de la Chronique in CDST 2017, n° 7.
  • 15 CJUE, V.M.A c. Commune de Sofia, arrondissement de Pancharevo, Aff. C‑490/20.
  • 16 Sur ce point : E. von Bardeleben, « Filiation et couples de personnes de même sexe : et si une rép (...)
  • 17 CJUE, Gde ch., 5 juin 2018, Relu Adrian Coman e.a. contre Inspectoratul General pentru Imigrări et (...)
  • 18 Conclusions de l’avocate générale Juliane Kokott, 15 avr. 2021, point 2.
  • 19 Conclusions Juliane Kokott, § 72.

14On a déjà évoqué ici l’importance des libertés de circulation, et donc du droit de l’Union européenne, pour la pleine compréhension des mouvements et défis qui traversent le droit de la bioéthique14. L’affaire actuellement pendante devant la Cour de justice de l’Union européenne relative à la filiation et à la nationalité d’une enfant née en Espagne d’un couple de femmes britannico-bulgares15, confirme ce point, en jetant la lumière sur la question de la souveraineté des États de définir leurs règles de filiation et/ou de l’obligation qui pèse sur eux de reconnaître les situations légalement acquises à l’étranger16. La CJUE est ici saisie par la cour administrative de Sofia d’une question préjudicielle relative au point de savoir si un État membre est tenu de délivrer un acte de naissance sur lequel deux femmes sont inscrites comme mères, notamment lorsqu’il ne reconnaît ni le mariage ni la coparentalité entre personnes de même sexe. Il importe de rappeler qu’en 2018, la Cour de justice avait imposé à la Roumanie (dont la législation définit le mariage comme l’union d’un homme et d’une femme) de reconnaître et de faire produire ses pleins effets juridiques à un mariage légalement contracté par un ressortissant américano-roumain avec un citoyen américain en Belgique17. Mais ici, la Bulgarie (soutenue en cela par d’autres États, dont la Pologne, la Hongrie et l’Italie) soutient que la conception de la « famille dite ‘traditionnelle’« qu’elle entend faire prévaloir constitue « une valeur protégée au titre de l’identité nationale au sens de l’article 4, paragraphe 2, TUE »18. Et, tel que lu par l’avocate générale Julianne Kokott, le droit de l’Union européenne semble admettre que, même si l’absence de reconnaissance de ces liens de parenté noués en Espagne créerait de sérieux obstacles à une vie familiale en Bulgarie, une telle entrave à la liberté de circulation de la requérante pourrait bien être justifiée pour autant qu’il s’agit pour les autorités bulgares de refuser de délivrer un acte de naissance et, donc, d’établir à la fois des rapports de filiation et une nationalité. Car le droit de la famille, et notamment les règles relatives à la filiation, relèvent de l’identité nationale des États : « La définition, au sens juridique, de ce qu’est une famille ou l’un de ses membres touche ainsi aux structures fondamentales d’une société »19. L’avocate générale plaide cependant pour que les autorités bulgares soient contraintes de délivrer des documents de voyage et d’identité permettant aux deux femmes et à l’enfant de circuler et séjourner librement sur l’ensemble du territoire européen.

C. Libertés, Égalité, Vaccins

  • 20 Art. L. 3111-2 CSP.
  • 21 V. en dernier lieu : Decreto-legge n° 73 7 juin 2017, Disposizioni urgenti in materia di prevenzio (...)
  • 22 La loi de 1964 crée en outre le principe selon lequel « la réparation de tout dommage imputable d (...)
  • 23 J. Skomska-Geoffroy, « La résistance contemporaine à la vaccination : le cas français », in A.- (...)
  • 24 J.-M. Auby, L’obligation à la santé, Annales de la Faculté de droit de l’Université de Bordeaux, (...)

15On avait peut-être un peu oublié la force des enjeux théoriques, axiologiques et politiques charriés par la vaccination obligatoire – d’abord et avant tout parce que ce choix de politique de santé publique paraissait tomber en désuétude. En Europe, seules la France20 et l’Italie21 maintiennent aujourd’hui une obligation vaccinale ; les autres pays européens parviennent à atteindre une couverture vaccinale satisfaisante sans recourir à l’obligation. En France, aucun vaccin n’avait plus été rendu obligatoire en population générale depuis celui contre la poliomyélite en 196422 ; ainsi par exemple, lorsqu’elle était ministre de la Santé, Simone Veil avait renonçé à rendre obligatoire la vaccination anti-rubéolique pour les femmes enceintes, optant à la place pour une politique de test systématique. Depuis la dernière obligation de 1964, des vaccins n’ont donc plus été, au mieux, que « recommandés ». Parallèlement, les « chicanes administratives » en cas de non-vaccination semblent décroître en intensité, réelle ou perçue ; elles ne revêtent plus, en tout état de cause, « le caractère “totalitaire” du passé »23. La dimension potentiellement très forte de contrainte que pouvait revêtir la santé publique semblait atténuée ; « l’obligation à la santé » dont avait parlé Jean-Marie Auby en 195524, reléguée.

  • 25 V. la thèse de référence : S. Renard, L’ordre public sanitaire, op. cit.

16L’arsenal juridique, pourtant, n’avait pas désarmé. Comme l’aura rappelé la pandémie de Covid-19 sur bien d’autres fronts avant qu’émerge celui d’une éventuelle obligation vaccinale, le droit français a les moyens de la mise en œuvre d’un authentique ordre public sanitaire25. Qu’on en juge.

  • 26 Étaient en l’espèce contestées les obligations vaccinales antidiphtérique, antitétanique et antipo (...)
  • 27 Cons. const., 20 mars 2015, n° 2015-458 QPC.

17Saisi d’une QPC, le Conseil constitutionnel avait rappelé en 2015 la large marge de manœuvre dont jouit en matière d’obligation vaccinale le législateur : il rejetait en effet l’idée que les progrès réalisés en matière de conditions et de niveau de vie rendaient l’obligation vaccinale caduque à l’encontre de certaines affections autrefois dramatiques en des termes particulièrement clairs : non seulement le législateur peut imposer des obligations vaccinales contre « des maladies très graves ou contagieuses et insusceptibles d’être éradiquées »26, mais encore il n’appartient qu’à lui de « modifier les dispositions relatives à cette politique de vaccination pour tenir compte de l’évolution des données scientifiques, médicales et épidémiologiques ». En particulier, « il n’appartient pas au Conseil constitutionnel, qui ne dispose pas d’un pouvoir général d’appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement, de remettre en cause, au regard de l’état des connaissances scientifiques, les dispositions prises par le législateur, ni de rechercher si l’objectif de protection de la santé que s’est assigné le législateur aurait pu être atteint par d’autres voies, dès lors que les modalités retenues par la loi ne sont pas manifestement inappropriées à l’objectif visé »27.

  • 28 La loi ajoute ainsi aux trois vaccins historiquement obligatoires (diphtérie, tétanos, poliomyélit (...)
  • 29 CE, 6 mai 2019, n° 419242.
  • 30 Id.

18Sur ces entrefaites, la loi du 30 décembre 2017 venait faire le choix, original au regard de la pratique tant européenne que française (puisqu’aucun vaccin n’avait plus été rendu obligatoire depuis 1964), de porter de trois à onze le nombre de vaccins obligatoires28. Saisi d’un recours en excès de pouvoir formé par la Ligue nationale pour la liberté des vaccinations contre le décret de mise en œuvre de ces nouvelles dispositions, le Conseil d’État jugeait en 2019 que, si la vaccination obligatoire constituait par hypothèse une ingérence dans le droit à l’intégrité physique, composante du droit au respect de la vie privée et familiale, elle pouvait être « justifiée par des considérations de santé publique » tant qu’elle est mise en œuvre de manière proportionnée à l’objectif poursuivi. Il précisait que tel était le cas lorsqu’existe « un rapport suffisamment favorable entre, d’une part, la contrainte et le risque présentés par la vaccination pour chaque personne vaccinée et, d’autre part, le bénéfice qui en est attendu tant pour cet individu que pour la collectivité dans son entier, y compris ceux de ses membres qui ne peuvent être vaccinés en raison d’une contre-indication médicale, compte tenu à la fois de la gravité de la maladie, de son caractère plus ou moins contagieux, de l’efficacité du vaccin et des risques ou effets indésirables qu’il peut présenter »29. Cette appréciation large de la légitimité de l’obligation vaccinale, qui rend particulièrement visible la dimension collective de la santé publique, est encore confortée par le fait que, pour certaines d’entre elles, les affections qu’il s’agit de contrer par ce moyen sont, dans les termes mêmes du Conseil d’État, « bénignes » (à l’instar de la rougeole ou des oreillons), même si elles sont susceptibles de complications graves. Elle vaut également pour la poliomyélite, bien que cette maladie soit « en voie d’éradication au niveau mondial grâce au respect de l’obligation vaccinale » ; le Conseil juge en effet que « le maintien d’une couverture vaccinale élevée reste nécessaire eu égard à la poursuite de la circulation de la bactérie ou du virus qui en sont la cause dans certaines régions du monde ». Pour d’autres vaccins, il juge que « la couverture vaccinale constatée à la date des dispositions critiquées restait insuffisante pour créer une immunité de groupe, seule à même d’éviter de nouvelles épidémies et de protéger les personnes qui ne peuvent être vaccinées ». Dès lors, juge le Conseil d’État, « en rendant obligatoires les onze vaccins figurant déjà au calendrier des vaccinations rendu public par le ministre chargé de la Santé, mais qui, pour huit d’entre eux, étaient antérieurement seulement recommandés, les dispositions législatives critiquées ont apporté au droit au respect de la vie privée une restriction justifiée par l’objectif poursuivi d’amélioration de la couverture vaccinale pour, en particulier, atteindre le seuil nécessaire à une immunité de groupe au bénéfice de l’ensemble de la population, et proportionnée à ce but ». Reste que tous les vaccins en cause présentaient « un niveau d’efficacité compris entre 85 et 90 % pour la coqueluche et supérieur à 90 % pour toutes les autres pathologies visées, la protection étant même proche voire égale à 100 % pour la rougeole, la rubéole, la méningite à Haemophilus influenzae de type b et le tétanos »30.

  • 31 Cour EDH, Gde ch., 8 avr. 2021, Vavřička et autres c. Rép. tchèque, n° 47621/13.
  • 32 Ibid., § 272.
  • 33 Ibid., § 300.
  • 34 Ibid., § 301.
  • 35 Ibid., § 306.

19C’est enfin la Cour européenne des droits de l’homme qui, à son tour, a admis la pleine conventionnalité de principe de la vaccination obligatoire dans un arrêt de grande chambre qui, rendu en pleine crise pandémique mondiale, n’est assurément pas passé inaperçu31. La Cour y fait notamment référence à l’« ample » marge nationale d’appréciation dont jouissent les autorités nationales en matière d’obligation vaccinale. Si bien sûr elle voit dans ce type d’obligation une ingérence dans les droits garantis par la Convention, il s’agit en l’espèce d’ingérences justifiées par un but légitime : « La protection contre des maladies susceptibles de faire peser un risque grave sur la santé ». La Cour précise à cet égard que « sont concernées aussi bien les personnes qui reçoivent les vaccins en question que celles qui ne peuvent pas se faire vacciner et qui se trouvent donc dans une situation de vulnérabilité, dépendant d’un taux élevé de vaccination qui serait atteint parmi l’ensemble de la population pour être protégées contre les maladies contagieuses en cause »32. Elle juge également l’obligation tchèque en cause tout à fait proportionnée, dès lors que tant des contre-indications médicales qu’un « droit à l’objection de conscience séculière » viennent la tempérer. De manière notable, son raisonnement prend également appui sur un « consensus général » relatif à l’innocuité des vaccins (« pour ce qui est de l’efficacité de la vaccination, la Cour renvoie […] au consensus général existant au sujet de l’importance vitale de ce moyen de protéger la population contre des maladies susceptibles d’avoir de lourdes conséquences pour la santé de l’individu et, en cas de graves poussées épidémiques, de perturber la société »33). Certes, elle ne nie pas que les vaccins, « bien que totalement sûrs pour la grande majorité des patients, puissent dans de rares cas s’avérer néfastes pour un individu et causer à celui-ci des dommages graves et durables pour sa santé » ; mais ce risque peut, selon elle, être canalisé par le « contrôle permanent des autorités compétentes »34. Au total, donc, « on ne saurait estimer disproportionné le fait qu’un État exige, de la part de ceux pour qui la vaccination représente un risque lointain pour la santé, d’accepter cette mesure de protection universellement appliquée, dans le cadre d’une obligation légale et au nom de la solidarité sociale, pour le bien du petit nombre d’enfants vulnérables qui ne peuvent pas bénéficier de la vaccination »35.

  • 36 En ce sens : A. Bertrand, D. Torny, Libertés individuelles et santé collective. Une étude socio (...)

20Ces différents arrêts et décisions sont intéressants à (re)lire au prisme du débat sur l’obligation vaccinale dans le cadre de la pandémie de Covid-19. Certes, celui-ci ne porte pour l’heure que très marginalement sur la population générale ; reste qu’on peut former l’hypothèse qu’un tel choix de politique publique ne rencontrerait guère d’obstacles juridiques de principe. Ce cadre juridique tranche en toute hypothèse avec l’idée selon laquelle l’obligation vaccinale apparaîtrait désormais comme incompatible avec la démocratie sanitaire36. Quant aux obligations vaccinales professionnelles ou succédanées qui se mettent en place, elles sont aussi utilement éclairées par ce rappel du droit.

  • 37 Art. L3111- L. 3111-4 CSP.
  • 38 Cons. const., 5 août 2021, n° 2021-824 DC.

21Les obligations vaccinales en milieu professionnel constituent en effet elles aussi un terrain balisé. Elles sont d’ores et déjà prévues pour diverses professions à risque sanitaire, c’est-à-dire exposant les travailleurs ou les personnes dont ils ont la charge à des risques de contamination : thanatopracteurs, personnels de santé, personnels d’organismes hébergeant des personnes âgées, élèves et étudiant-es en santé, personnels des laboratoires de biologie médicale…37. En cela les dispositions de l’article 12 de la loi du 5 août 2021 instaurant une obligation vaccinale contre le Covid-19 pour les professionnels de santé ainsi que pour quelques autres groupes de personnes susceptibles d’être exposées ou d’exposer celles et ceux qu’ils assistent à la contamination (pompiers, professionnels employés par un particulier bénéficiaire d’allocations dépendance…) ne détonnent pas par rapport au cadre juridique existant. Bien que le Conseil constitutionnel ne se soit pas explicitement prononcé sur ces dispositions en particulier38 (qui demeurent, dès lors, susceptibles d’être contestées par voie de QPC), leur constitutionnalité ne semble guère faire de doute. Les dispositions de la loi permettant de requérir la vaccination de toute une série de professions sans rapport avec le soin, mais simplement au motif qu’elles s’exercent dans des espaces auxquels l’accès est désormais conditionné à la présentation d’un passe sanitaire (voir infra), pouvaient paraître plus fragiles. Mais le Conseil constitutionnel ne semble rien avoir trouvé à y redire : il a en effet validé l’exigence du « passe » pour les salariés concernés, censurant simplement la différence de traitement qu’opérait le législateur entre salariés en CDD ou en mission (pour lesquels était prévue la rupture du contrat de travail en cas de non-présentation durable du passe sanitaire) et salariés en CDI.

  • 39 Après que le Conseil constitutionnel ait validé le principe du passe sanitaire (2021-819 DC du 31  (...)
  • 40 D. n° 2021-1059, 7 août 2021.
  • 41 R. Thaler, C. Sunstein, Nudge. Improving Decisions About Health, Wealth, and Happiness, Yale Unive (...)
  • 42 Cons. const., 5 août 2021, n° 2021-824 DC, § 38.

22En outre, la loi du 5 août 2021 amplifie de manière considérable le succédané d’obligation vaccinale créé par la précédente loi de gestion de la crise sanitaire du 31 mai 2021 : le « passe » sanitaire. Initialement cantonnée à « certains lieux, établissements ou événements impliquant de grands rassemblements de personnes pour des activités de loisirs ou des foires ou salons professionnels »39, l’exigence de passe sanitaire a en effet été étendue à toute une série de lieux : bars et restaurants, cinémas, théâtres, musées, centres commerciaux le cas échéant, transports de longue distance, établissements de santé, etc.40… Il ne s’agit donc pas d’une obligation vaccinale (puisque, formellement, l’accès à tous ces espaces est permis aux détenteurs d’un test négatif de moins de 72 heures ou d’une preuve d’immunité acquise), mais d’un choix de politique publique façon nudge41, c’est-à-dire (ici, fortement) incitative. Saisi, le Conseil constitutionnel a estimé que les restrictions à la liberté d’aller et venir qui découlent du dispositif de passe sanitaire sont justifiées par l’objectif de préservation de la santé publique poursuivi par le législateur42. En d’autres termes, ni l’obligation vaccinale pour certaines professions, ni le passe vaccinal n’ont été jugés attentatoires à la liberté individuelle.

23Mais quid de l’égalité ? Égalité d’accès au vaccin en premier lieu : dès l’instant que ceux-ci ont commencé à être disponibles, en décembre 2020, c’est en effet un triste spectacle qui s’est donné à voir à l’échelle du monde. De fait, le bilan à six mois, de commercialisation des premiers vaccins dessine une carte du monde massivement inégale. Au 18 août 2021, tandis que c’est plus de 75 % de la population qui présente un schéma vaccinal complet au Qatar, au Portugal, en Espagne ou au Chili (plus de 70 % au Canada, en Belgique et au Royaume-Uni, et 69 % en France), ce chiffre tombe à 15 % aux Philippines, 9,6 % au Bangladesh, 1,2 % au Nigeria et 0,37 % en Tanzanie43. Plus encore, dans nombre de pays riches, les gouvernements appellent ou préparent la population à une troisième dose de vaccin (le « booster » d’immunité) – et ce alors même que seulement 24 % de la population mondiale sont pleinement vaccinés. L’Organisation mondiale de la santé a beau déplorer cette inégalité persistante dans l’accessibilité des vaccins, tant du point de vue sanitaire (la pandémie, mondiale, a peu de chances de se résorber si seule une petite fraction de la population est vaccinée) qu’économique44, rien n’y fait. On n’en a pas de meilleure preuve que celle de la non-activation des dispositions des accords ADPIC (accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce) relatives à la levée des brevets. L’article 31 de ce texte adopté dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce prévoit explicitement la possibilité de licences obligatoires (ie. d’utilisation de l’objet d’un brevet sans l’autorisation de son détenteur) dans des situations d’urgence ; et cette idée reçoit de nombreuses déclinaisons en droits nationaux45. Ne pas activer ces dispositions dérogatoires face à une situation telle que celle de pandémie mondiale inédite que nous connaissons depuis mars 2020 paraît en effet les vouer à une congélation éternelle… Or, aux États-Unis comme à l’échelle de l’Union européenne, et malgré quelques voix appelant à la levée des brevets, la solution privilégiée semble plutôt être celle de l’aide aux pays en difficulté via des programmes de don. Il est par ailleurs intéressant de noter que cette inégalité mondiale d’accès aux vaccins semble se répliquer au sein des États nationaux. En France, avant l’été 2021, la mise en cartographie des taux de couverture vaccinale à l’échelle du territoire a ainsi frappé les esprits de par sa coïncidence avec les données socio-économiques correspondantes, les territoires les plus riches concentrant les plus forts taux de population vaccinée46.

  • 47 D. n° 2020-1059, 7 juin 2021, Annexe 2 : « I. – Les cas de contre-indication médicale faisant obst (...)

24Les rapports entre pandémie, vaccin et principe d’égalité interrogent, en second lieu, au regard de la transformation du vaccin (ou d’une preuve de négativité au virus) en sésame permettant l’accès à toute une série de lieux et espaces publics (qu’ils soient récréatifs ou simplement collectifs, comme les établissements de soins ou d’éducation et d’enseignement). La généralisation de dispositifs de type « passe sanitaire » produit en effet, mécaniquement, des classes distinctes de citoyens : ceux qui, précisément, « passent » et ceux qui ne passent pas. De ce point de vue, deux observations peuvent être faites. D’abord, l’importance qui s’attache à ce que des mesures spécifiques soient prises pour celles et ceux qui ne peuvent se faire vacciner. En France, le décret du 7 août 2021 prescrit les hypothèses dans lesquelles des contre-indications médicales à la vaccination permettent d’échapper au dispositif de passe sanitaire ; et il le fait en des termes particulièrement stricts47, ce qui révèle a contrario le rôle du dispositif du passe dans la stratégie gouvernementale de promotion par le nudge, sinon la contrainte, de la vaccination. À mesure que le dispositif du passe sanitaire se généralise (Italie, Allemagne, États-Unis…), il sera intéressant d’observer la manière dont cette question des contre-indications ou exemptions vaccinales sera gérée : en effet, aux États-Unis par exemple, des exemptions religieuses sont généralement reconnues en matière vaccinale. Le seront-elles au regard du Covid-19 ? Ce qui renvoie au second point, en forme d’invitation à une réflexion plus poussée sur la question de savoir si l’origine publique ou privée d’un dispositif de type « passe sanitaire » change la donne en termes de libertés. Si, en France, c’est le législateur (et le gouvernement) qui définissent les circonstances précises dans lesquelles le passe peut être exigé (sachant que, corrélativement, il est sévèrement puni d’exiger le passe dans tout autre configuration que celles limitativement énumérées par la loi), on observe qu’ailleurs (et notamment, là encore, aux États-Unis, où une telle option paraîtrait assurément liberticide sinon totalitaire) ce sont les entreprises, universités, espaces privés qui font, ou non, le choix de poser les mêmes exigences – et ne s’en privent pas. La liberté individuelle et l’égalité d’accès à l’espace social sont-elles différemment affectées par l’un ou l’autre modèle ? Les mois qui viennent seront intéressants à observer de ce point de vue, et alimenteront assurément la réflexion philosophique et théorique sur la mesure dans laquelle la gestion mondiale de la pandémie aura redéfini les contours de notre liberté politique.

II. Fin de vie

A. Vers une libéralisation du suicide assisté en Europe ?

  • 48 BverfG, Deuxième Sénat, 26 févr. 2020, requêtes 2 BvR 2347/15, 651/16, 1261/16, 1593/16, 2354/16, (...)

25Après le retentissant arrêt de la Cour constitutionnelle allemande de février 2020 dans lequel la Cour faisait découler des articles 1 (inaliénabilité de la dignité humaine) et 2 (libre épanouissement de la personnalité) de la Loi fondamentale allemande un « droit constitutionnellement garanti au suicide (assisté) »48, c’est au tour de l’Espagne, du Portugal et, dans une moindre mesure, de la France de s’intéresser à cette question. Rappelons à titre liminaire que la « fin de vie » dans les débats bioéthiques recouvrent trois hypothèses principales : « l’euthanasie » (un tiers réalise, à la demande de la personne, l’acte létal) ; le suicide assisté (la personne se donne alors elle-même la mort grâce à l’aide que lui apporte un tiers) ; ou l’arrêt de traitement (le patient demande à se – ou l’équipe médicale décide de le – laisser mourir en arrêtant les traitements qui le maintiennent en vie).

  • 49 Texte de la loi disponible au lien suivant : https://www.congreso.es/public_oficiales/L14/CONG/BOC (...)
  • 50 Institut européen de bioéthique, « Espagne : la loi euthanasie bientôt déclarée inconstitutionnell (...)
  • 51 Le Monde, « L’Espagne légalise l’euthanasie, devenant le sixième pays au monde le faire », 18 mars (...)

26En Espagne, la « loi organique sur la réglementation de l’euthanasie »49 entrée en vigueur en juin 2021 autorise à la fois l’euthanasie et le suicide assisté. La mise en œuvre de ces deux techniques est bien sûr soumise à conditions : le demandeur doit résider en Espagne ; il doit souffrir soit d’une maladie grave et incurable, soit d’une affection grave, chronique et invalidante, qui provoque une « souffrance physique ou psychique constante et intolérable pour la personne »50 (alors évaluée de manière subjective) ; la personne doit être consciente au moment de sa demande écrite et capable de consentir ; le consentement doit être renouvelé après un délai de réflexion de quinze jours ; la demande doit être acceptée par deux médecins (qui peuvent faire jouer une clause de conscience) et une commission d’évaluation. La procédure est prise en charge par la Sécurité sociale51. Le tribunal constitutionnel espagnol a été saisi d’un recours ; les auteurs de la saisine estiment que le texte met en cause l’article 15 de la Constitution (droit à la vie), l’article 16 (liberté de conscience, de pensée et de religion) et l’article 9 (sécurité juridique). Il n’a à ce jour pas encore rendu sa décision.

  • 52 Texte de la loi disponible au lien suivant : https://app.parlamento.pt/webutils/docs/doc.pdf?path= (...)
  • 53 Le Monde, « Au Portugal, le Parlement légalise l’euthanasie », 29 janv. 2021.
  • 54 Institut européen de bioéthique, « Portugal : la loi sur l’euthanasie déclarée inconstitutionnelle (...)
  • 55 Le Monde, « Au Portugal, le Parlement légalise l’euthanasie », préc.
  • 56 Institut européen de bioéthique, « Portugal : la loi sur l’euthanasie déclarée inconstitutionnelle (...)

27Tel n’est pas le cas du tribunal constitutionnel portugais qui, lui, a invalidé la loi votée en janvier 2021 par le Parlement52 ; or celle-ci autorisait, en des termes relativement similaires à la loi espagnole, l’euthanasie et le suicide assisté pour les résidents majeurs capables subissant une « lésion définitive et d’extrême gravité selon le consensus scientifique »53 ou une « souffrance d’une extrême gravité » – la loi ne semblant pas ici imposer un lien de causalité entre les deux54. La demande doit là encore être validée par un comité formé d’au moins deux médecins (et d’un psychiatre s’il existe des doutes sur la capacité de la personne à consentir). Au moment de la réalisation de l’acte (nécessairement dans un établissement de santé, privé ou public), la demande doit de nouveau être approuvée par un médecin, en présence de témoins55. Le tribunal constitutionnel portugais a invalidé cette loi en raison de sa contrariété au principe de sécurité juridique ; les notions sur lesquelles elle repose étant jugées trop abstraites, à l’instar de celle de « lésion définitive et d’extrême gravité selon le consensus scientifique ». Malgré cette invalidation, ce n’est pas l’euthanasie per se inconstitutionnelle qu’il a jugée inconstitutionnelle, dès lors que « le droit à la vie ne peut se muer en un devoir de vivre en toute circonstance »56. Il semblerait donc qu’une clarification de certaines notions par le Parlement puisse suffire à légaliser le suicide assisté et l’euthanasie au Portugal.

  • 57 Proposition de loi visant à affirmer le libre choix de la fin de vie et à assurer un accès univers (...)
  • 58 Ibid., exposé des motifs.

28Quant à la France, si l’introduction du suicide assisté en droit français a récemment été débattue, elle demeure bien incertaine. Le 9 janvier 2021, une proposition de loi visant à affirmer le libre choix de la fin de vie et à assurer un accès universel aux soins palliatifs en France était déposée au Parlement57. Cette proposition entendait élargir (ie. libéraliser) l’encadrement juridique actuel de la fin de vie pour effectivement garantir le libre choix du patient. Si, selon l’exposé des motifs, le principe de démocratie sanitaire (consacré par la loi de 2009) a permis de mettre « fin au paternalisme médical pour responsabiliser le patient, et lui laisser le choix, cette liberté du patient doit pouvoir prévaloir jusque dans le choix de sa fin de vie »58. La proposition espérait ainsi introduire en droit français certaines avancées permettant à une personne d’exiger d’être aidée à mourir. Cette « aide active à mourir » qu’il était question de légaliser y était définie comme « la prescription à une personne par un médecin, à la demande expresse de celle-ci, d’un produit létal et l’assistance à l’administration de ce produit par un médecin, dans un établissement de santé public ou privé, à domicile accompagné d’une équipe de soignants spécialisés, ou dans un établissement d’une association agréée par la loi ». Ce dispositif avait vocation à être accessible à « toute personne majeure et capable, en phase avancée ou terminale, même en l’absence de diagnostic de décès à brève échéance, qui se trouve dans une situation d’affection accidentelle ou pathologique avérée, grave, incurable et/ou à tendance invalidante et incurable, lui infligeant une souffrance physique ou psychique qu’elle juge insupportable ou la plaçant dans un état de forte dépendance qu’elle estime incompatible avec sa dignité, peut demander à bénéficier, dans les conditions prévues au présent article et aux suivants, d’une aide active à mourir ». La procédure alors applicable était ensuite rigoureusement définie (plusieurs avis médicaux, information de la personne sur les alternatives, délai de réflexion…). Au-delà du dispositif lui-même, la proposition reposait sur l’idée d’un respect dû à la volonté du patient ; non seulement elle en réaffirmait le principe, mais encore elle réaffirmait le caractère obligatoire des directives anticipées ainsi que leur accessibilité (registre national, carte vitale…). Une forme de clause de conscience était également reconnue aux médecins ne souhaitant pas prendre part à l’aide active à la mort, à charge pour eux d’orienter alors dans les plus brefs délais le patient vers un autre praticien.

  • 59 Proposition de loi visant à donnant le droit à une fin de vie libre et choisie, mardi 17 oct. 2017 (...)
  • 60 France Culture, « Fin de vie : “c’est le moment d’en finir avec le mal mourir français” », 11 avr. (...)

29Cette proposition a toutefois rencontré de nombreuses limites. La première est factuelle : déposée en janvier 2021 à l’Assemblée nationale, adoptée en commission, elle n’a pas encore été examinée par la chambe basse. Il n’est cependant pas certain que ce texte entre en vigueur. En effet, une proposition de loi similaire59, déposée à l’Assemblée nationale en 2017 par le député Olivier Falorni – et qui n’a été traitée par la Commission des affaires sociales qu’en avril 2021 – n’a pu être adoptée en séance publique, en raison notamment du très grand nombre d’amendements (plusieurs milliers) déposés qui a empêché que le travail parlementaire soit réalisé dans les délais impartis à cette niche parlementaire ; de nombreux parlementaires ont d’ailleurs dénoncé à cette occasion le blocage dont le texte a fait les frais60. La deuxième et la troisième limites sont juridiques. Il s’agit d’abord d’une ambivalence persistante au sujet de l’autorité des directives anticipées. Alors que la proposition envisageait d’imposer leur respect au corps médical, elle comprenait néanmoins une disposition aux termes de laquelle :

« Après examen du patient et étude de son dossier, le médecin établit dans un délai de 4 jours au plus à compter de la saisine pour avis, un rapport indiquant si l’état de la personne concernée correspond aux directives anticipées. Si tel est le cas, celles-ci doivent être respectées ».

30A contrario, cela semble signifier que les directives pourraient ne pas être suivies dès l’instant que le médecin les juge non conformes à l’état du patient (ce qui n’est alors pas très différent de l’état actuel du droit). On observe ensuite un flou (là encore persistant) en ce qui concerne le rôle de la personne de confiance et son articulation avec les directives anticipées, la proposition demeurant obscure sur ce point. Considérant l’absence de volonté politique du gouvernement visant à libéraliser la fin de vie – au motif notamment que cette thématique ne faisait pas partie du programme présidentiel d’Emmanuel Macron ; absence qui se matérialise par le refus d’émetttre un avis favorable à l’égard des propositions de loi – il apparaît peu probable que l’encadrement juridique de la fin de vie évolue lors de ce quinquennat de manière radicale.

B. Décision d’arrêt de traitement et respect des convictions religieuses

  • 61 CE, 12 févr. 2021, n° 449457.
  • 62 Art. L1110-5, CSP.

31Dans un arrêt du 12 février 2021, le Conseil d’État confirme la décision d’arrêt des traitements (considérés comme constituant une obstination déraisonnable) concernant un quinquagénaire souffrant, à la suite d’un AVC, d’une forme « aggravée de locked-in syndrome avec un degré de conscience minimale et sans aucune communication ni possible, ni actuelle, ni future »61. Pour valider la procédure, le Conseil d’État se concentre principalement sur deux points. Après avoir validé la légalité de la procédure et le sérieux de l’expertise réalisée, il répond à l’argument relatif à la contrariété de la décision avec la volonté du patient (qui, guidé par de fortes convictions religieuses, aurait souhaité être « coûte que coûte » maintenu en vie). Sur ce point, le CE fait découler des dispositions relatives à l’obstination déraisonnable62 une « obligation légale de ne pas poursuivre certains traitements ou soins lorsqu’ils résultent d’une obstination déraisonnable ». Le dispositif juridique ne permettrait donc pas seulement au corps médical d’envisager un arrêt de soins en cas « d’acharnement thérapeutique », il leur imposerait de faire cesser tous les traitements susceptibles de caractériser un tel acharnement. Plus encore, le juge précise que « la liberté de culte ou de croyance […] ne peut par elle-même faire obstacle à l’application de la loi ». Ainsi, même s’ « il y a lieu d’appréhender chaque situation dans sa singularité », le CE considère que rien ne permet d’affirmer en l’espèce que les convictions religieuses du patient l’auraient conduit à refuser un arrêt de traitement :

  • 63 Id.

« En l’absence de directives anticipées laissées par l’intéressé ou de témoignages concordants entre les proches sur ce que serait sa volonté dans une pareille situation, il ne résulte pas de l’instruction que, du fait de son appartenance religieuse, il devrait être présumé avoir manifesté une volonté claire de refuser un arrêt des soins ou des traitements en cours, à l’exception de la mise en œuvre d’une sédation profonde »63.

32Cet arrêt est ainsi (notamment) une illustration de plus du peu de poids accordé à la volonté du patient, dont la recherche apparaît relativement superficielle (du moins eu égard aux éléments retranscrits dans la décision du CE), et plus généralement du flou qui entoure la question de savoir s’il est effectivement possible pour un patient de refuser explicitement un arrêt de traitement et d’être, alors, maintenu artificiellement en vie ad vitam aeternam.

C. L’arrêt de traitement d’une enfant de nouveau devant la Cour EDH

  • 64 Cour EDH, 25 janv. 2018, Djamila AFIRI et Mohamed BIDDARRI c. France, n° 1828/18.
  • 65 Cour EDH, 20 avr. 2021, Paula PARFITT c. Royaume-Uni, n° 18533/21.

33Après la décision du 25 janvier 201864 par laquelle la Cour EDH avait déclaré irrecevable la requête relative à une décision d’arrêt de traitement concernant une enfant mineure (âgée de 14 ans) contestée par ses parents, la Cour est de nouveau invitée à se prononcer sur une telle décision, à propos, cette fois, d’une enfant de 6 ans. Une fois encore, elle juge la requête irrecevable65. L’enfant souffrait de maux très sévères liés à une encéphalopathie nécrosante aiguë qui avait induit notamment des lésions cérébrales graves, l’avait plongée dans un état végétatif constant (sans conscience du monde qui l’entoure ; sans réaction aux stimulations auditifs, visuels ou tactiles) rendant nécessaire une assistance respiratoire. Considérant l’absence de perspective d’amélioration, l’équipe médicale envisagea un arrêt de traitement. Conformément à la procédure prévue par le droit britannique, un tuteur était alors désigné pour représenter les intérêts de l’enfant ; celui-ci se montrait favorable à l’arrêt des soins, mais la mère de l’enfant s’y opposait toutefois fortement et sollicitait le retour de l’enfant au domicile familial. Les juges britanniques jugent la décision d’arrêt des soins raisonnable. Elle concilie selon eux avec justesse les intérêts en présence ; en particulier, l’intérêt de l’enfant est affirmé comme prévalant sur la volonté de la mère.

  • 66 Cour EDH, 27 juin 2017, Gard et autres c. Royaume-Uni, n° 39793/17.

34Saisie par la mère de l’enfant, la Cour EDH juge d’abord mal fondé le moyen tiré d’une violation de l’article 2. Le droit interne (déjà validé à l’occasion de l’affaire Gard de 201766) ne méconnaît pas les exigences liées au droit à la vie ; la volonté des proches est prise en compte ; et un contrôle judiciaire est assuré. Au-delà, les décisions concrètes relèvent de la grande marge nationale d’appréciation dont disposent les États en la matière. Idem au regard de l’article 8 : certes, la décision d’arrêt de soins constitue une ingérence dans la vie familiale de la mère avec son enfant, mais poursuit le but légitime de protection des droits et libertés de l’enfant ; elle est, par ailleurs, proportionnée au but poursuivi dès lors que la décision d’arrêt de traitement a été méticuleusement examinée par un juge, qui n’a pas rendu, sur ce point, de décision « arbitraire ». En d’autres termes, la Cour considère qu’il n’est pas en tant que tel problématique de ne pas toujours donner le dernier mot aux parents.

  • 67 Cour EDH, 20 janv. 2011, Haas c. Suisse, n° 3132207, § 60.
  • 68 L. Marguet, Le droit de la procréation en France et en Allemagne. Étude sur la normalisation de la (...)

35Est-ce en raison du caractère particulièrement sensible des questions relatives à la fin de vie des enfants que la Cour situe ses décisions sur le terrain de l’irrecevabilité de la requête –terrain qui permet un contrôle moins approfondi des problématiques soulevées que si la Cour (en l’espèce une chambre composée de sept juges) se prononçait sur le fond ? En tout état de cause, les affaires relatives à la fin de vie (de personnes mineures ou majeures) constituent souvent des illustrations topiques de la retenue de la Cour sur certains sujets sensibles. Si elle a dégagé dans ces affaires de « grands » principes tels que le « droit à décider de quelle manière et à quel moment sa vie doit prendre fin »67, elle n’a, en réalité, exercé, bien souvent, en ce domaine, qu’un contrôle procédural ou procédé à un examen de la cohérence « interne » des dispositifs nationaux68. Cette décision de 2021 rappelle au demeurant que le fonctionnement de la Cour est en théorie régi par un principe de subsidiarité : dès lors que le contrôle exercé par les juges du fond lui apparaît rigoureux, la Cour s’en remet à leur appréciation. En matière de fin de vie, tout particulièrement, la Cour considère que le contrôle exercé par le juge interne (soutenu par l’expertise scientifique) est l’une des pierres angulaires de la conformité du dispositif national à la Convention. Combinée à la grande marge d’appréciation dont disposent, en ce domaine, les États (en raison de l’absence de consensus sur cette question), la Cour se contente ici (comme souvent en la matière) d’un contrôle assez superficiel.

D. Droits reproductifs

  • 69 La santé et les droits génésiques et sexuels dans l’Union, dans le cadre de la santé des femmes, R (...)

36Le Parlement européen a adopté, en juin 2021, l’importante résolution faisant suite au rapport Matic69 qui, bien que proche d’un précédent rapport à la tonalité comparable, réaffirme la nécessaire protection du droit d’avorter. Non seulement le rapport réaffirme « la volonté de l’Union de promouvoir, de protéger et de faire respecter le droit de chacun et de chaque femme et chaque fille d’être pleinement maître de sa sexualité ainsi que de ses droits sexuels et génésiques, et de prendre librement et de manière responsable des décisions dans ce domaine, sans aucune discrimination, contrainte ni violence » (point 2), mais encore il inscrit la problématique du droit à l’avortement dans un spectre résolument plus large de santé génésique : précarité menstruelle (le Parlement appelle les États à assurer l’accès à des produits d’hygiène menstruelle sûrs et équitables, y compris au moyen d’incitations fiscales), éducation sexuelle, ancrage de l’idée selon laquelle il importe « d’adopter une approche intersectionnelle » des droits sexuels et génésiques, « pour s’assurer que les femmes et les filles (tant transgenres que cisgenres), les personnes non binaires, les femmes lesbiennes, bisexuelles et intersexuées » y aient plein accès… Ce faisant, la résolution du Parlement européen positionne fermement la question des droits sexuels et génésiques au cœur du paradigme de l’égalité ; elle en fait la condition de l’égalité – égalité entre les sexes, égalité de genre, etc.

  • 70 Point 38.
  • 71 Point 36.

37Plus avant, on notera encore le caractère très contextualisé de la résolution : son urgence et son importance résultent précisément de la menace duale qui pèse sur les droits sexuels et génésiques du fait, d’une part, de l’impact des réponses à la crise du Covid-19 sur les femmes et les filles, du poids différencié qu’exerce sur les femmes et les filles la réponse des différents États à la crise pandémique de Covid-19 et, d’autre part, des remises en cause frontales du type de celle qui se donne à voir en Pologne, où l’accès à l’avortement est remis en cause tant de fait que de droit. C’est donc ce contexte de nécessaire vigilance qui justifie la distance prise par la résolution vis-à-vis de la clause de conscience médicale bien connue en matière abortive (mais aussi plus largement dans d’autres domaines, comme en matière de diagnostic prénatal70). Ainsi, si la légitimité d’une telle clause est reconnue, elle est interrogée, d’abord, pour ses conséquences concrètes : puisque « la clause de conscience d’un individu ne peut interférer avec le droit d’un patient d’avoir pleinement accès aux soins et aux services de santé », le Parlement « invite les États membres et les prestataires de soins de santé à tenir compte de ces circonstances dans leur offre géographique de soins de santé »71. Mais ce sont surtout les formes d’abus politiques de la clause de conscience que vise la résolution. Déplorant que « parfois, les pratiques courantes dans les États membres permettent aux médecins, et, dans certains cas, à des établissements médicaux entiers de refuser de fournir des services de santé sur la base de la clause de conscience », la résolution analyse de telles pratiques comme contraires aux droits des femmes – et menaces pour leur vie. On mesure naturellement l’importance de telles affirmations dans le contexte politique européen sur ces questions.

E. IVG : « 2021 sera l’année du choix » ?72

  • 72 Titre de la Tribune publiée par le Planning familial dans Libération le 20 janv. 2021.
  • 73 Proposition de loi nº 3292 visant à renforcer le droit à l’avortement, 25 août 2020. V. aussi Rapp (...)
  • 74 V. not. L. Marguet, « La fronde LREM vis-à-vis de la proposition de loi visant à renforcer le droi (...)
  • 75 Ass. nat., 8 oct. 2020, 1re séance : « Je ne parle pas du fond de la proposition de loi » et « n’e (...)

38En août 2020, une proposition de loi relative au renforcement du droit à l’avortement a été déposée au Parlement ; elle vise notamment deux objectifs : prolonger de 12 à 14 semaines le délai d’IVG et supprimer la clause de conscience spécifique à la pratique de l’avortement73. Voté en première lecture par l’Assemblée nationale, le texte a été rejeté au Sénat. Depuis février 2021, la proposition, pourtant censée être examinée en seconde lecture par l’Assemblée nationale, semble donc être au point mort ; ce qui peut notamment s’expliquer par l’absence de soutien du gouvernement à son égard. Cette absence a été officiellement justifiée par le ministre de la Santé comme résultant, non pas d’un désaccord sur le fond74, mais de l’absence de soumission de cette question bioéthique au CCNE75.

  • 76 CCNE, Opinion du CCNE sur l’allongement du délai légal d’accès à l’IVG de 12 à 14 semaines de gros (...)

39Depuis, le CCNE, saisi par le gouvernement, s’est effectivement prononcé dans un avis du 8 décembre 2020 sur les deux objectifs assignés à la proposition76.

  • 77 Id.
  • 78 Id.
  • 79 Id.
  • 80 Ibid. : « Sur le plan psychologique, les conséquences d’une IVG tardive chez la femme sont aussi c (...)

40Concernant le premier, son opinion apparaît en demi-teinte dans la mesure où il ne se prononce certes pas en défaveur de l’allongement du délai d’IVG, mais ne manifeste pas non plus à son égard un soutien sans faille. Ainsi, d’une part, il considère « qu’il n’y a pas d’objection éthique à allonger le délai d’accès à l’IVG de deux semaines », mais – et c’est un point intéressant – qu’un tel allongement ne résoudrait que partiellement les difficultés d’accès effectif à l’IVG en France et qu’il risque de n’être qu’un palliatif à d’autres difficultés qu’il conviendrait de résoudre. Selon le CCNE, il importe en effet surtout, pour réduire les délais d’attente, d’améliorer l’information et l’accès à la contraception, puis d’augmenter l’offre médicale en matière d’IVG en donnant de plus grands moyens aux structures les réalisant77 : « Le droit des femmes serait davantage respecté par une prise en charge dans des délais courts induisant moins de complications ». Par ailleurs, le CCNE note que les risques relatifs à une IVG réalisée entre 12 et 14 semaines de grossesse ne sont pas significativement plus importants qu’entre 10 et 12 semaines, mais d’autre part, il insiste à plusieurs reprises sur le caractère non anodin de l’IVG78. Il considère en outre que le nombre de femmes à se rendre à l’étranger en raison du dépassement du délai d’IVG en France demeure relativement faible (1 500 à 2 000 par an) et qu’une telle situation pourrait être évitée par le recours, en France, à la procédure d’IMG pour détresse psycho-sociale79. De plus, il insiste sur les risques psychologiques pesant sur les femmes réalisant des IVG tardives80.

  • 81 Id.
  • 82 Cour EDH, 11 févr. 2020, GRIMMARK c. Suède, n° 43726/17 ; Cour EDH, 11 févr. 2020, STEEN c. Suède, (...)

41Quant à la suppression de la clause de conscience, le CCNE s’y oppose, car il souligne « la singularité de l’acte médical que représente l’IVG », et observe que « l’avortement n’est pas un acte médical comme les autres ». Le CCNE soutient même, au terme d’un raisonnement quelque peu alambiqué, que la suppression de la clause spécifique entraînerait une perte d’attractivité (encore plus grande) des professions de gynécologues-obstétriciens ou des sages-femmes. Selon lui, la clause de conscience générale (qui permet également de refuser de pratiquer des IVG) est une disposition réglementaire qui peut être supprimée facilement, hors de tout débat public, ce qui crée de l’insécurité juridique pour les personnes souhaitant embrasser ces professions81. En somme, la clause de conscience générale pouvant être supprimée facilement, il convient de garder la clause spécifique pour ne pas désinciter les étudiant/e/s en médecine à devenir gynécologue ou obstétricien/ne. Sur ce point, il pourra néanmoins être opposé au CCNE qu’il n’est pas possible pour un jeune militaire ou policier d’invoquer une clause de conscience pour refuser de porter une arme, son port étant considéré comme intrinsèquement lié à l’exercice de son métier. Si les médecins gynécologues de 1975 pouvaient effectivement ne pas vouloir réaliser une tâche jugée illégale au moment de leur prise de poste, il semble difficile de croire que les étudiants en médecine d’aujourd’hui puissent ne pas savoir que le métier de gynécologue comprend en 2021 la probable réalisation d’IVG. Dans une décision du 20 mars 2020, la Cour EDH a d’ailleurs jugé irrecevables deux requêtes contestant la conformité à la Convention européenne des droits de l’homme de l’absence de clause de conscience en matière d’IVG en Suède82. De telles considérations ne semblent néanmoins pas entrer dans le raisonnement du CCNE, qui considère qu’aujourd’hui encore « la loi demeure un compromis entre le respect de tout être humain dès le commencement de la vie […] et la liberté des femmes enceintes de refuser de poursuivre leur grossesse ». À la suite de cette opinion nuancée, il demeure difficile de déterminer si le gouvernement accordera finalement son soutien à la proposition de loi, et si cette dernière est dès lors susceptible (sous sa forme actuelle ou une autre) d’être un jour votée.

42Au-delà de l’Europe, il faut encore signaler, au chapitre des droits reproductifs, l’extrême tension qui caractérise la situation états-unienne. On sait la centralité de la question de l’avortement non seulement dans le débat politique, mais, plus largement, dans le droit constitutionnel américain : l’arrêt Roe v Wade de 1973 est assurément un des arrêts les plus célèbres de la Cour suprême – et toute nouvelle nomination à la Cour suprême est, depuis près de 50 ans, scrutée au prisme de son impact prévisible sur la pérennité de ce cadre jurisprudentiel. De ce point de vue, la polarisation croissante de la société américaine, traduite dans l’opportunité historique qui s’est offerte au président Donald Trump de procéder à trois nominations à la Cour suprême, a mené à la situation actuelle, qui pose plus que jamais la question d’un possible revirement jurisprudentiel.

  • 83 Voir le documentaire très informé Reversing Roe (Ricki Sternand, Anne Sundberg, 2018).
  • 84 V. not. : Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833 (1992) ; v. aussi, fragilisant davantage le dr (...)
  • 85 Whole Women’s Health v. Hellestedt (2016) : https://www.supremecourt.gov/opinions/15pdf/15-274_new (...)
  • 86 June Medical Services, LLC v. Russo, 591 U.S. ___ (2020)

43En réalité, cela fait des années que la jurisprudence Roe v. Wade est menacée. Polémique depuis le jour même de sa lecture, elle a d’abord fait l’objet de remises en cause assez frontales83. Mais la Cour suprême ayant refusé de remettre en cause la norme principale sur laquelle elle repose (ie. l’idée d’un droit des femmes à décider d’interrompre leur grossesse au cours du premier trimestre sans interférence de leur médecin ou de l’État84), la stratégie des opposants a changé. Une nouvelle génération de charges contre Roe v. Wade a donc pris la forme, non pas de contestations de l’avortement comme décision souveraine des femmes au cours du premier trimestre de la grossesse, mais de réglementations en tous genres accrues pesant sur les médecins et établissements pratiquant des avortements : exigences de formation et de certification, exigences de sécurité, exigences de procédures et délais de rétractation (cf. par exemple le Abortion Reversal Bill adopté en Indiana, obligeant les services de santé à informer les femmes de la possibilité d’un changement d’avis entre les deux cachets de l’interruption médicamenteuse de grossesse), renforcement du consentement éclairé des femmes (cf. les Informed Consent Bills votés au Texas, en Louisiane ou en Géorgie, qui obligent toute candidate à l’avortement à se prêter à une échographie préalable – afin qu’elle prenne conscience par le son et l’image de la présence fœtale), etc. Ce type de législations est généralement désigné sous l’acronyme de « TRAP Laws » (Targeted Restrictions on Abortion Providers). Si, en 2016, la Cour suprême avait semblé mettre un coup d’arrêt à ce type de législations (elle invalidait notamment une loi texane qui requérait des médecins pratiquant des avortements qu’ils soient affiliés à un établissement de soins situé à moins de 30 miles85), l’inquiétude était réapparue après qu’elle ait accepté d’inscrire une nouvelle affaire au rôle en 2019 à propos d’une loi très similaire votée en Louisiane. Il s’agissait alors de la première affaire d’avortement atteignant la Cour suprême après les nominations des juges Gorsuch et Kavanaugh par le président Trump, dont l’effet sinon l’objet était précisément de redéfinir les équilibres internes à la Cour sur cette question. A la surprise de nombreux observateurs qui avaient cru voir dans le certoriari l’annonce d’un revirement certain, la Cour suprême réaffirmait sa jurisprudence de 2016 et sanctionnait la juridiction d’appel fédérale qui avait admis la constitutionnalité de la loi de Louisiane86.

44Faisant alors évoluer la stratégie TRAP, de nombreux États ont passé des lois illustrant le progrès politique d’une radicalisation conservatrice de l’opposition à l’avortement87. En 2019, l’Alabama adoptait la loi la plus restrictive des États-Unis, interdisant l’avortement dans tous les cas (y compris lorsque la grossesse résulte d’un viol ou d’un inceste), sauf lorsque la vie de la femme est menacée. On a également vu fleurir les heart-beating bills, lois interdisant l’avortement dès l’instant où le cœur du fœtus commence de battre – au Texas, en Géorgie, en Louisiane, en Ohio, au Missouri, en Alabama, dans le Kentucky, ou encore en Caroline du Sud. Cependant partout, sauf au Texas, ces législations ont été judiciairement empêchées d’entrer en vigueur, les cours les invalidant au motif de leur contrariété à l’arrêt Roe v. Wade. Ce dernier étant construit autour de la centralité de la notion de viabilité du fœtus (disparition du droit de la femme à décider unilatéralement d’avorter au-delà du stade de la viabilité), de telles lois sont apparues clairement inconstitutionnelles au regard de ce cadre jurisprudentiel.

45La tension est donc à son comble depuis que la Cour suprême a annoncé, en mai 2021, qu’elle inscrivait à son rôle l’affaire Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization – qui pourrait lui donner l’occasion de remettre en cause sa jurisprudence passée. En cause : une loi du Mississippi prohibant tout avortement au-delà de 15 semaines de grossesse. Alors même que des recours formés contre le texte ont déjà été rejetés à deux reprises, le fait que la Cour suprême accepte d’inscrire l’affaire fait craindre soit qu’elle soit prête à considérer que le délai de 15 semaines correspond aujourd’hui au seuil de viabilité (plutôt défini, depuis Roe v. Wade, aux alentours de 25-28 semaines), soit que le cadre posé par Roe v. Wade mérite globalement d’être remis en cause. Dans les deux cas, c’est bien un affaiblissement du cadre constitutionnel de l’avortement qui pourrait se profiler. De ce point de vue, la retentissante décision par laquelle, le 1er septembre 2021, la Cour suprême a rejeté un recours en urgence visant à bloquer l’entrée en vigueur de la loi texane susmentionnée, a confirmé les craintes. Bien que la Cour précise que sa décision ne préjuge en rien d’éventuelles questions de fond relatives à la constitutionnalité du texte88, elle rejette le recours en suspension sur un fondement procédural. En juillet, un certain nombre d’organisations de défense du droit à l’avortement avaient initié des recours en justice visant notamment à empêcher l’entrée en vigueur du texte. Le 27 août, la cour d’appel du 5e circuit fédéral, réputée être la plus conservatrice du pays suite notamment aux années de court-packing sous la présidence Trump89, a suspendu la procédure ; une requête en urgence a alors été déposée devant la Cour suprême. Mais celle-ci a choisi de se dissimuler derrière une incertitude procédurale pour la rejeter. Il faut dire que la loi texane est innovante : plutôt que de charger, comme de coutume, les autorités publiques de l’exécution du heart-beat bill, elle a chargé de cette tâche les personnes privées. Seules sont en effet habilitées en engager des poursuites sur le fondement du texte les personnes privées – y compris hors Texas : elles peuvent poursuivre toute personne qui « aide ou encourage » l’avortement (docteurs ou employés de cliniques où se pratique l’avortement, conseillers, toute personne qui contribue financièrement à un avortement, voire même tout chauffeur qui accompagnerait une patiente) ; elles ont pour ce faire droit à une récompense à hauteur de 10 000 dollars ainsi qu’à la prise en charge de leurs frais de justice en cas de victoire. C’est la structure très inhabituelle (sinon inédite) de ce texte, qui résulte en une incertitude procédurale sur la compétence de la Cour suprême pour connaître de recours contre des défendeurs inhabituels (personnes privées versus autorités publiques) de la législation en cause, qui justifie sa décision de rejet90. Rendue à une majorité de 5 contre 4, cette décision est accompagnée de vives opinions dissidentes (particulièrement celle de la juge Sonia Sotomayor), parmi lesquelles on compte également celle du Chief Justice Roberts, qui souligne que ce montage chargeant des personnes privées de l’exécution du texte n’a d’autre fonction que de faire échapper l’État du Texas à ses obligations constitutionnelles91. Il en va en toute hypothèse d’une décision lourde de conséquences, l’avortement devenant ipso facto inaccessible au Texas, et assurément un sujet de nouveau brûlant pour le droit constitutionnel américain.

46Cet avenir jurisprudentiel bien sombre pourrait toutefois être contrebalancé par une rupture législative non moins importante. Pour la première fois en effet depuis l’entrée en vigueur de l’amendement Hyde en 1980, le projet de budget présenté par l’administration Biden ne comprend aucune interdiction de financement fédéral de dépenses liées à l’avortement. Concrètement, cette politique implique le refus des programmes de sécurité sociale fédérale Medicare et Medicaid de couvrir les dépenses de leurs assurées en lien avec l’avortement. Alors même qu’au cours de sa longue carrière comme parlementaire, le président Biden avait autrefois soutenu l’amendement Hyde, il avait indiqué pendant la campagne présidentielle qui le mena au pouvoir que la mesure extrême dans laquelle le droit d’avorter était aujourd’hui attaqué de toutes parts l’avaient mené à changer d’avis. C’est donc un engagement de campagne qui est tenu dans ce budget qui fait l’économie de l’interdiction Hyde – et pourrait bien emporter des changements considérables pour toutes les femmes les plus économiquement vulnérables qui dépendent des programmes de sécurité sociale publics aux États-Unis.

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Notes

1 Son nouvel alinéa 2 dispose que l’agence procède dorénavant à « l’évaluation des bénéfices et des risques liés à l’utilisation des produits à finalité sanitaire destinés à l’homme et des produits à finalité cosmétique. Elle surveille le risque lié à ces produits et effectue des réévaluations des bénéfices et des risques ».

2 CE, 10 nov. 2016, n° 384691 : le Conseil d’État avait rejeté le recours formé contre ces courriers du CSA.

3 https://www.who.int/fr/teams/social-determinants-of-health/demographic-change-and-healthy-ageing/combatting-ageism/global-report-on-ageism.

4 Telles que la protection contre les risques d’abus que comporte la gestation pour autrui ou la possibilité de connaître ses origines. V. Cour EDH, avis consultatif relatif à la reconnaissance en droit interne d’un lien de filiation entre un enfant né d’une gestation pour autrui pratiquée à l’étranger et la mère d’intention demandé par la Cour de cassation française, Demande n° P16-2018-001 : « La Cour est consciente de ce que, dans le contexte de la gestation pour autrui, l’intérêt supérieur de l’enfant ne se résume pas au respect de ces aspects de son droit à la vie privée. Il inclut d’autres éléments fondamentaux, qui ne plaident pas nécessairement en faveur de la reconnaissance d’un lien de filiation avec la mère d’intention, tels que la protection contre les risques d’abus que comporte la gestation pour autrui (v. Cour EDH, 24 janv. 2017, Paradiso et Campanelli c. Italie, n° 25358/12, § 202) et la possibilité de connaître ses origines ».

5 Cour EDH, 18 mai 2021, Valdis Fjölnisdôttir and Others versus Iceland, n° 71552/17.

6 Cour EDH, 24 janv. 2017, Paradiso et Campanelli c. Italie, n° 25358/12.

7 En parallèle de cette procédure visant à la transcription de l’acte de naissance de l’enfant, les mères d’intention avaient également enclenché une procédure d’adoption. Sur ce point, elles sont tout d’abord informées par courrier que le consentement de la femme porteuse et de son mari est nécessaire, dès lors qu’ils sont seuls considérés par le droit islandais comme les parents de l’enfant ; le courrier précise que leur consentement ne saurait être considéré comme libre si une transaction financière était intervenue entre la femme porteuse et les parents d’intention. Les requérantes répondent à ce courrier que la femme porteuse n’est pas la représentante légale de l’enfant et qu’elle n’a, partant, pas à consentir à son adoption ; qu’elle n’est pas mariée ; et qu’aucune transaction financière n’est intervenue en ce qui concerne la procédure d’adoption. La procédure d’adoption n’aboutit cependant pas car les mères d’intention divorcent ; mais le juge souligne que, sans cela, elle aurait pu aboutir – de sorte que le droit à la vie familiale des requérant·e·s aurait été respecté.

8 Cour EDH, avis consultatif, 10 avr. 2019, P16-2018-001.

9 Cour EDH, 16 juill. 2020, D. c. France, n° 11288/18.

10 Cour EDH, 16 juill. 2020, D. c. France, n° 11288/18.

11 V. not. D. Borrillo, Biologie et filiation : les habits neufs de l’ordre naturel, Contemporary French Civilization, Liveropool University Press, 2014.

12 On se permet de renvoyer à Laurie Marguet, Le droit de la procréation en France et en Allemagne. Étude sur la normalisation de la vie, thèse de droit public, Université Paris-Nanterre, 2018.

13 F. Bellivier, S. Hennette-Vauchez, Chron. « Bioéthique », CDST 2016 [en ligne], n° 6, § 15.

14 V. la précédente livraison de la Chronique in CDST 2017, n° 7.

15 CJUE, V.M.A c. Commune de Sofia, arrondissement de Pancharevo, Aff. C‑490/20.

16 Sur ce point : E. von Bardeleben, « Filiation et couples de personnes de même sexe : et si une réponse était donnée par le droit de l’Union européenne ? », Droit et société 2013/2, n° 84, p. 391.

17 CJUE, Gde ch., 5 juin 2018, Relu Adrian Coman e.a. contre Inspectoratul General pentru Imigrări et Ministerul Afacerilor Interne, C-673/16.

18 Conclusions de l’avocate générale Juliane Kokott, 15 avr. 2021, point 2.

19 Conclusions Juliane Kokott, § 72.

20 Art. L. 3111-2 CSP.

21 V. en dernier lieu : Decreto-legge n° 73 7 juin 2017, Disposizioni urgenti in materia di prevenzione vaccinale (17G00095), Gazetta Ufficiale 7 juin 2017, n° 130.

22 La loi de 1964 crée en outre le principe selon lequel « la réparation de tout dommage imputable directement à une vaccination obligatoire pratiquée dans les conditions visées au présent code et effectuée dans un centre agrée de vaccination, est supportée par l’État ». Quelques années plus tard, le juge administratif confirmait qu’il existe en la matière un régime de responsabilité spécial, reposant sur une présomption de faute (CE, Ass. plénière, 7 mars 1958, Secrétaire d’État à la Santé publique c/ Sieur Dejous, Lebon, p. 153), qui sera bientôt relue au prisme de la notion de risque (Pour une première tentative : C.E., Sect. Soc., avis n° 275.048 du 30 sept. 1958, G.A.C.E. n° 4, cité par Stéphanie Renard, L’ordre public sanitaire, Thèse de droit public, Université Rennes 1, 2017). Le législateur (la loi du 26 mai 1975, puis loi n° 2004-806 du 9 août 2004 (aujourd’hui article L. 3111-9 CSP) : transfert à la solidarité nationale (à l’ONIAM) de la réparation des préjudices liés aux vaccinations obligatoires) comme la jurisprudence (Cf. les conclusions de Serge Daël sur l’arrêt Bianchi qui élabore la théorie du risque : Serge Daël, « Responsabilité hospitalière et risques thérapeutiques : de la présomption de faute à la responsabilité sans faute (conclusions sur Conseil d’État, Assemblée, 9 avril 1993. M. Bianchi) », RFDA, 1993 p. 573), continueront de creuser ce sillon.

23 J. Skomska-Geoffroy, « La résistance contemporaine à la vaccination : le cas français », in A.-M. Moulin (dir.), L’aventure de la vaccination, Paris, Fayard, 1996, p. 423- 437.

24 J.-M. Auby, L’obligation à la santé, Annales de la Faculté de droit de l’Université de Bordeaux, 1955, n° 1, p. 7-19.

25 V. la thèse de référence : S. Renard, L’ordre public sanitaire, op. cit.

26 Étaient en l’espèce contestées les obligations vaccinales antidiphtérique, antitétanique et antipoliomyélitique aux enfants mineurs.

27 Cons. const., 20 mars 2015, n° 2015-458 QPC.

28 La loi ajoute ainsi aux trois vaccins historiquement obligatoires (diphtérie, tétanos, poliomyélite) les vaccins suivants : l’haemophilius influenzae B (bactérie provoquant notamment des pneumopathies et des méningites), coqueluche, hépatite B, rougeole, oreillons, rubéole, méningocoque C (bactérie provoquant des méningites), pneumocoque (bactérie provoquant notamment des pneumopathies et des méningites), cf. art. L. 3111-2 CSP.

29 CE, 6 mai 2019, n° 419242.

30 Id.

31 Cour EDH, Gde ch., 8 avr. 2021, Vavřička et autres c. Rép. tchèque, n° 47621/13.

32 Ibid., § 272.

33 Ibid., § 300.

34 Ibid., § 301.

35 Ibid., § 306.

36 En ce sens : A. Bertrand, D. Torny, Libertés individuelles et santé collective. Une étude socio-historique de l’obligation vaccinale, Rapport du CERMES, 2009 : https://halshs.archives-ouvertes.fr/halshs-00397364/document.

37 Art. L3111- L. 3111-4 CSP.

38 Cons. const., 5 août 2021, n° 2021-824 DC.

39 Après que le Conseil constitutionnel ait validé le principe du passe sanitaire (2021-819 DC du 31 mai 2021), et conformément aux engagements pris par le gouvernement lors des débats parlementaires, le seuil de 1 000 personnes avait d’abord été défini comme déclenchant l’obligation de présentation du passe sanitaire. Suite à l’intervention télévisée du chef de l’État du 12 juillet 2021, un décret est venu l’abaisser à 50 personnes : décret n° 2021-955 du 19 juillet 2021. Saisi en référé, le Conseil d’État a validé cette extension, en dépit de l’exigence législative de « grands rassemblements de personnes » : CE, ord., 26 juill. 2021, nos 454792, 454818.

40 D. n° 2021-1059, 7 août 2021.

41 R. Thaler, C. Sunstein, Nudge. Improving Decisions About Health, Wealth, and Happiness, Yale University Press, 2008 ; v. Aussi B. Collombat, « Comment le nuge a conquis la macronie » : https://www.franceinter.fr/comment-le-nudge-a-conquis-la-macronie.

42 Cons. const., 5 août 2021, n° 2021-824 DC, § 38.

43 https://ourworldindata.org/covid-vaccinations.

44 https://www.who.int/news/item/22-07-2021-vaccine-inequity-undermining-global-economic-recovery.

45 Pour la France, v. le dispositif de licence d’office, Article L613-16 CPI : « Si l’intérêt de la santé publique l’exige et à défaut d’accord amiable avec le titulaire du brevet, le ministre chargé de la Propriété industrielle peut, sur la demande du ministre chargé de la Santé publique, soumettre par arrêté au régime de la licence d’office, dans les conditions prévues à l’article L. 613-17, tout brevet délivré pour : a) un médicament, un dispositif médical, un dispositif médical de diagnostic in vitro, un produit thérapeutique annexe ; […]. Les brevets de ces produits, procédés ou méthodes de diagnostic ne peuvent être soumis au régime de la licence d’office dans l’intérêt de la santé publique que lorsque ces produits, ou des produits issus de ces procédés, ou ces méthodes sont mis à la disposition du public en quantité ou qualité insuffisantes ou à des prix anormalement élevés, ou lorsque le brevet est exploité dans des conditions contraires à l’intérêt de la santé publique ou constitutives de pratiques déclarées anticoncurrentielles à la suite d’une décision administrative ou juridictionnelle devenue définitive ».

46 https://www.lemonde.fr/planete/article/2021/07/25/covid-19-en-france-une-triple-fracture-vaccinale_6089451_3244.html.

47 D. n° 2020-1059, 7 juin 2021, Annexe 2 : « I. – Les cas de contre-indication médicale faisant obstacle à la vaccination contre la covid-19 mentionnés à l’article 2-4 sont : 1° Les contre-indications inscrites dans le résumé des caractéristiques du produit (RCP) : « – antécédent d’allergie documentée (avis allergologue) à un des composants du vaccin en particulier polyéthylène-glycols et par risque d’allergie croisée aux polysorbates ; « – réaction anaphylaxique au moins de grade 2 (atteinte au moins de 2 organes) à une première injection d’un vaccin contre le COVID posée après expertise allergologique ; « – personnes ayant déjà présenté des épisodes de syndrome de fuite capillaire (contre-indication commune au vaccin Vaxzevria et au vaccin Janssen) ; 2° Une recommandation médicale de ne pas initier une vaccination (première dose) : « – syndrome inflammatoire multi systémique pédiatrique (PIMS) post-covid-19 ; 3° Une recommandation établie après concertation médicale pluridisciplinaire de ne pas effectuer la seconde dose de vaccin suite à la survenue d’un effet indésirable d’intensité sévère ou grave attribué à la première dose de vaccin signalé au système de pharmacovigilance (par exemple : la survenue de myocardite, de syndrome de Guillain-Barré …). II. – Les cas de contre-indication médicale temporaire faisant obstacle à la vaccination contre la covid-19 mentionnés à l’article 2-4 sont : 1° Traitement par anticorps monoclonaux anti-SARS-CoV-2 ; 2° Myocardites ou péricardites survenues antérieurement à la vaccination et toujours évolutives ».

48 BverfG, Deuxième Sénat, 26 févr. 2020, requêtes 2 BvR 2347/15, 651/16, 1261/16, 1593/16, 2354/16, 2527/16.

49 Texte de la loi disponible au lien suivant : https://www.congreso.es/public_oficiales/L14/CONG/BOCG/B/BOCG-14-B-46-8.PDF.

50 Institut européen de bioéthique, « Espagne : la loi euthanasie bientôt déclarée inconstitutionnelle ? », 1er avr. 2021.

51 Le Monde, « L’Espagne légalise l’euthanasie, devenant le sixième pays au monde le faire », 18 mars 2021.

52 Texte de la loi disponible au lien suivant : https://app.parlamento.pt/webutils/docs/doc.pdf?path=6148523063446f764c324679626d56304c334e706447567a4c31684a566b786c5a79394562324e31625756756447397a51574e3061585a705a47466b5a564268636d786862575675644746794c325978597a466b4d7a42694c5467304d7a4d744e4459305a533169597a46684c5759784e4755354d4445774d445a695979356b62324e34&fich=f1c1d30b-8433-464e-bc1a-f14e901006bc.docx&Inline=true.

53 Le Monde, « Au Portugal, le Parlement légalise l’euthanasie », 29 janv. 2021.

54 Institut européen de bioéthique, « Portugal : la loi sur l’euthanasie déclarée inconstitutionnelle », 18 mars 2021.

55 Le Monde, « Au Portugal, le Parlement légalise l’euthanasie », préc.

56 Institut européen de bioéthique, « Portugal : la loi sur l’euthanasie déclarée inconstitutionnelle », préc.

57 Proposition de loi visant à affirmer le libre choix de la fin de vie et à assurer un accès universel aux soins palliatifs en France, 19 janv. 2021 n° 3755. V. aussi Rapport n° 402 (2020-2021) de Michelle Meunier, fait au nom de la Commission des affaires sociales, déposé le 3 mars 2021.

58 Ibid., exposé des motifs.

59 Proposition de loi visant à donnant le droit à une fin de vie libre et choisie, mardi 17 oct. 2017, n° 288.

60 France Culture, « Fin de vie : “c’est le moment d’en finir avec le mal mourir français” », 11 avr. 2021.

61 CE, 12 févr. 2021, n° 449457.

62 Art. L1110-5, CSP.

63 Id.

64 Cour EDH, 25 janv. 2018, Djamila AFIRI et Mohamed BIDDARRI c. France, n° 1828/18.

65 Cour EDH, 20 avr. 2021, Paula PARFITT c. Royaume-Uni, n° 18533/21.

66 Cour EDH, 27 juin 2017, Gard et autres c. Royaume-Uni, n° 39793/17.

67 Cour EDH, 20 janv. 2011, Haas c. Suisse, n° 3132207, § 60.

68 L. Marguet, Le droit de la procréation en France et en Allemagne. Étude sur la normalisation de la vie, op.cit., § 216 et s.

69 La santé et les droits génésiques et sexuels dans l’Union, dans le cadre de la santé des femmes, Résolution du Parlement européen du 24 juin 2021 sur la situation concernant la santé et les droits génésiques et sexuels dans l’Union, dans le cadre de la santé des femmes, P9_TA(2021)0314 (2020/2215(INI))

70 Point 38.

71 Point 36.

72 Titre de la Tribune publiée par le Planning familial dans Libération le 20 janv. 2021.

73 Proposition de loi nº 3292 visant à renforcer le droit à l’avortement, 25 août 2020. V. aussi Rapport n° 263 (2020-2021) de Laurence Rossignol, fait au nom de la Commission des affaires sociales, déposé le 13 janv. 2021.

74 V. not. L. Marguet, « La fronde LREM vis-à-vis de la proposition de loi visant à renforcer le droit à l’avortement », Juspoliticum 2 mars 2021.

75 Ass. nat., 8 oct. 2020, 1re séance : « Je ne parle pas du fond de la proposition de loi » et « n’exprime pas de position défavorable sur le fond […] Je suis et resterai un fervent défenseur de la cause des femmes et du droit à l’avortement » […] « pouvoir, en conscience, considérer que nous disposons de tous les éléments pour prendre une telle décision aujourd’hui. Je vous le dis en toute sincérité : allonger le délai d’accès à l’IVG sans avoir au préalable consulté les instances indépendantes que l’État a créées pour éclairer les décisions de politique publique…[…] Quand on veut mener un travail complet, abouti, de modification du droit en matière éthique, ne pas saisir le CCNE, ne pas écouter la voix de ceux à qui nous avons donné une place au sein même de l’Etat pour éclairer les décisions de politique publique, c’est un problème » […] « j’appelle toutefois votre attention sur le fait qu’il s’agirait, à mon sens, d’un précédent que de voter sur un texte avant d’avoir le résultat de la saisine des autorités censées nous éclairer sur le sujet en question ».

76 CCNE, Opinion du CCNE sur l’allongement du délai légal d’accès à l’IVG de 12 à 14 semaines de grossesse, Réponse à la saisine du ministre des Solidarités et de la Santé, 8 déc.2020.

77 Id.

78 Id.

79 Id.

80 Ibid. : « Sur le plan psychologique, les conséquences d’une IVG tardive chez la femme sont aussi complexes, dans la mesure où il s’agit d’une intervention, jamais banale, dont le vécu est différent par le fait de l’avancement de la grossesse et des remaniements corporels et psychiques impliqués. Avec l’avancement de la grossesse, les conséquences psychologiques d’une IVG peuvent ainsi devenir de plus en plus lourdes ».

81 Id.

82 Cour EDH, 11 févr. 2020, GRIMMARK c. Suède, n° 43726/17 ; Cour EDH, 11 févr. 2020, STEEN c. Suède, n° 62309/17.

83 Voir le documentaire très informé Reversing Roe (Ricki Sternand, Anne Sundberg, 2018).

84 V. not. : Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833 (1992) ; v. aussi, fragilisant davantage le droit constitutionnel d’avorter : Gonzales v. Carhart, 550 U.S. 124 (2007).

85 Whole Women’s Health v. Hellestedt (2016) : https://www.supremecourt.gov/opinions/15pdf/15-274_new_e18f.pdf.

86 June Medical Services, LLC v. Russo, 591 U.S. ___ (2020)

87 Parmi les exemples de sites recensant ces innombrables initiatives : https://www.guttmacher.org/state-policy.

88 Cour suprême des États-Unis, 1er sept. 2021, Whole Woman’s Health et al. v. Austin Reeve Jackson, et al. on application for injunctive relief, accessible : https://reproductiverights.org/wp-content/uploads/2021/09/21A24-SCOTUS-Opinion-TX-SB-8.pdf

« We stress that we do not purport to resolve defini- tively any jurisdictional or substantive claim in the appli- cants’ lawsuit. In particular, this order is not based on any conclusion about the constitutionality of Texas’s law ».

89 https://www.texastribune.org/2018/08/30/under-trump-5th-circuit-becoming-even-more-conservative/.

90 V. not. : « it is unclear whether the named defendants in this lawsuit can or will seek to enforce the Texas law against the applicants in a manner that might permit our intervention » et « In light of such issues, we cannot say the applicants have met their burden to prevail in an injunction or stay application ».

91 « The desired consequence appears to be to insulate the State from responsibility for implementing and enforcing the regulatory regime ».

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Pour citer cet article

Référence papier

Stéphanie Hennette-Vauchez et Laurie Marguet, « Bioéthique »Cahiers Droit, Sciences & Technologies, 13 | 2021, 147-172.

Référence électronique

Stéphanie Hennette-Vauchez et Laurie Marguet, « Bioéthique »Cahiers Droit, Sciences & Technologies [En ligne], 13 | 2021, mis en ligne le 31 octobre 2021, consulté le 27 septembre 2022. URL : http://journals.openedition.org/cdst/4227 ; DOI : https://doi.org/10.4000/cdst.4227

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Auteurs

Stéphanie Hennette-Vauchez

Professeure à l’Université Paris Nanterre, Directrice du CREDOF

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Laurie Marguet

Maîtresse de conférences à l’Université Paris Est-Créteil

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