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Chroniques

Bioéthique

Florence Bellivier et Stéphanie Hennette-Vauchez
p. 225-242

Texte intégral

L’année 2014 en quelques repères (hors « coups de projecteur »)

  • Cass., crim., 7 janvier 2014, no 11-87.456 : nouveau rebondissement dans l’affaire de l’hormone de croissance concernant l’indemnisation au civil : la cassation n’étant prononcée que sur le terrain de la faute civile, la relaxe reste maintenue sur le plan pénal. La cour d’appel de Paris devra donc statuer sur les demandes indemnitaires des parties civiles.

  • Cass., civ. 1re, 22 janvier 2014, no 12-35.023 : la Cour prend partie dans le débat sur la faute de la victime d’une contamination du sida par ses proches en adoptant une solution sévère pour celle-ci. Selon les juges, l’ONIAM, chargé, au titre de la solidarité nationale, de l’indemnisation des victimes de préjudices résultant de la contamination par le virus d’immunodéficience humaine causée par une transfusion de produits sanguins, ne saurait être tenu, fût-ce partiellement, des préjudices propres invoqués par la personne contaminée du fait de la contamination de ses proches, lorsque cette contamination a été causée par des relations sexuelles non protégées auxquelles cette personne, qui s’était ainsi affranchie de la contrainte qu’elle prétendait avoir subie.

  • CCNE, 12 décembre 2013 (rendu public en février 2014), Avis no 122 : Recours aux techniques biomédicales en vue de « neuro-amélioration » chez la personne non malade : enjeux éthiques. Le CCNE exerce ici une fonction qui lui a été confiée par le législateur (loi bioéthique de 2011) de préfiguration des débats dans le champ des neurosciences et part à l’assaut de la thématique de « l’homme augmenté » – tout en se concentrant sur ceux de ces procédés affectant spécifiquement le cerveau, et notamment : « les techniques biomédicales capables de modifier les activités cérébrales en vue de neuro-amélioration [sont] de deux types : 1) les médicaments détournés de leur indication thérapeutique, objet de nombreuses études et de l’essentiel des débats actuels sur la neuro-amélioration ; 2) les dispositifs techniques appliqués au niveau du cerveau, essentiellement du domaine de la recherche cognitive ou thérapeutique ».

  • Académie nationale de médecine, « Autoconservation des gamètes des personnes transsexuelles et projet parental éventuel », 25 mars 2014 : le fait que l’Académie de médecine se soit saisie de cette question confirme, si besoin était, que c’est bien une brèche dans la question de l’autoconservation de gamètes à usage futur qu’avait ouverte le législateur en 2011 en prévoyant, pour inciter les femmes au don d’ovocytes, qu’il leur serait systématiquement proposé une telle conservation à usage autologue.

  • Règlement (UE) no 536/2014 du Parlement européen et du Conseil 16 avril 2014 relatif aux essais cliniques de médicaments à usage humain abrogeant la directive 2001/20/CE : ce règlement, qui n’entrera en vigueur que fin 2016, a pour objectif de renforcer les capacités d’innovation sur le territoire européen et de faciliter l’accès aux traitements innovants à l’ensemble des patients européens tout en garantissant leur sécurité. Il permet également de renforcer la transparence dans le cadre de la conduite d’essais cliniques sur le territoire européen, et ce depuis leur autorisation jusqu’à la publication de leurs résultats. Il est néanmoins déjà critiqué en ce qui concerne l’accès aux données cliniques.

  • Académie nationale de médecine, « La GPA au regard du mariage entre personnes de même sexe », 27 mai 2014 : l’avis envisage les arguments en faveur puis en défaveur de la GPA ici qualifiée de « sociétale » et, tout en soulignant que la question ainsi posée déborde le cadre de la médecine, attire l’attention sur les risques notamment psychiques pesant sur les femmes et les enfants.

  • Cass., civ. 1re, 18 juin 2014, nos 13-16.363 et 13-16.887 : les juges précisent les conditions de forme relatives à l’obligation d’information du patient sur la poursuite de son admission en hospitalisation psychiatrique complète ou à l’identification des signataires d’une telle mesure.

  • CNCDH, Avis sur les violences et discriminations commises à raison de l’orientation sexuelle et l’identité de genre, 26 juin 2014, JO 8 juillet (problème de l’effectivité des dispositifs de politiques publiques ; importance du rôle diplomatique de la France en faveur de la dépénalisation universelle de l’homosexualité et de la transidentité).

  • TA Paris, 3 juillet 2014, no 131245/6 : le Tribunal relève que, pour importantes que soient les fautes et les manœuvres imputables aux laboratoires Servier, il n’y a pas lieu, eu égard tant à l’étendue des pouvoirs que les dispositions du code de la santé publique conféraient à l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé qu’aux missions en vue desquelles ces pouvoirs lui avaient été attribués, d’exonérer l’État à raison des agissements des laboratoires Servier pour tout ou partie de la responsabilité qu’il encourt (appel en cours).

  • Commission open data en matière de santé, rapp. , 9 juillet 2014 (cartographie des données de santé, enjeux, données à ouvrir en accès libre ou pas, problème des données réidentifiantes).

  • CJUE, conclusions, 17 juillet 2014, aff. C-528/13 : pour l’avocat général, le seul fait qu’un homme ait des relations sexuelles avec un autre homme ne constitue pas, selon la directive 2004/33/CE, un « comportement sexuel » justifiant l’exclusion permanente de cet homme du don du sang (arrêt en attente).

  • CE, 23 juillet 2014, no 349717 relatif au statut juridique du plasma (médicament ou produit sanguin labile ?). Dans le sillage de la CJUE (arrêt 13 mars 2014), le Conseil d’État a considéré que le plasma SD entrait dans le champ de la directive du 6 novembre 2001 relative aux médicaments à usage humain, ce qui a des implications sur le statut de l’EFS.

  • Loi 2014-873 du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les hommes et les femmes : de manière particulièrement symbolique, le texte (art. 24) supprime la condition de détresse qui gouvernait, formellement (car condition neutralisée depuis CE, 31 octobre 1980, Lahache, no 13028), depuis la loi du 17 janvier 1975, l’interruption volontaire de grossesse. La loi prévoyait ainsi que « la femme que son état de grossesse place dans une situation de détresse » pouvait procéder à l’interruption de celle-ci dans les premières (10, puis 12) semaines de la grossesse. L’article L. 2212-1 du CSP dispose désormais :

« La femme enceinte qui ne veut pas poursuivre une grossesse peut demander à un médecin l’interruption de sa grossesse. Cette interruption ne peut être pratiquée qu’avant la fin de la douzième semaine de grossesse ».

  • Décret no 2014-1042, 12 septembre 2014, (JO 14 septembre) : diverses modifications des dispositions réglementaires relatives aux activités de collecte et d’utilisation du sang humain en conséquence des réformes ayant affecté ce secteur, notamment la loi no 2013‑442 du 30 mai 2013 portant réforme de la biologie médicale et la loi no 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires. Le décret autorise, à titre expérimental et sous certaines conditions, la réalisation de l’entretien préalable au don du sang par des infirmiers.

  • Conseil constitutionnel, Décision no 2014-412 QPC du 19 septembre 2014 : le Conseil ne trouve rien à redire au fait que les dispositions combinées des articles 226-19 du code pénal et L. 1223-3 du code de la santé publique fassent exception à l’obligation de recueillir le consentement exprès d’une personne désireuse de donner son sang pour mettre ou conserver en mémoire informatisée des données à caractère personnel relatives à la santé et l’orientation sexuelle de cette dernière (données sensibles).

  • CCNE, rapport public sur la fin de vie, 21 octobre 2014 (point d’étape et tentative de synthèse, destinés à montrer la nécessité de renforcer les droits des patients en fin de vie – accès aux soins palliatifs, directives anticipées… ; explicitation des oppositions sur l’euthanasie et le suicide assisté).

  • Arrêté du 3 novembre 2014 relatif au cahier des charges national du programme de dépistage de la surdité permanente néonatale, JO 14 novembre 2014 (mentionné ici parce qu’il met en œuvre un arrêté du 23 avril 2012 relatif à l’organisation du dépistage de la surdité permanente néonatale, JO 4 mai 2012, très contesté par certaines associations de personnes sourdes, en ce qu’il médicaliserait à outrance une caractéristique, la surdité, qui n’est pas une maladie et qu’il contribuerait indirectement à la disparition de la langue des signes au profit de la technique des implants).

1FB et SHV

Libres propos : le droit européen et les libertés de circulation comme nouveaux horizons du droit de la bioéthique ?

2Par deux avis datés du 22 septembre 2014, la Cour de cassation a répondu favorablement à la question de savoir si une femme ayant épousé sa compagne suite à la loi du 17 mai 2013 pouvait solliciter l’adoption de l’enfant de cette dernière, y compris lorsque l’enfant avait été conçu grâce à l’obtention, à l’étranger, d’un don de sperme (sachant qu’en France, seul un couple hétérosexuel peut bénéficier d’un tel don).

  • 1  A.-M. Leroyer, « L’enfant d’un couple de femmes », Recueil Dalloz, 2014, p. 2031.
  • 2  Cf. les débats relatifs à l’inscription à l’état civil français d’enfants nés légalement à l’étran (...)

3À bien des égards, ces avis ne sauraient surprendre ; certains s’interrogent même : « on se demande même comment il aurait pu en être autrement, comment la question a pu être posée »1. Car en effet, la question avait sans aucun doute été envisagée lors des débats parlementaires ayant présidé à l’adoption de la loi relative au mariage entre personnes de même sexe ; en outre, les arguments tirés de l’ordre public international, de la fraude ou encore des principes essentiels du droit français recelaient, chacun, leur lot de fragilités et de faiblesses. Cette part « civiliste » de la question a déjà fait l’objet de commentaires, et l’on n’entend pas y revenir ici2.

4On souhaiterait en revanche soulever un autre aspect resté, nous semble-t-il, marginal dans la manière dont les avis ont été « reçus » par la doctrine juridique, à savoir la dimension de droit européen de la question posée à la Cour de cassation. Ce sera pour nous l’occasion d’attirer l’attention sur l’importance des libertés de circulation dans la réflexion juridique sur les techniques de procréation médicalement assistée et donc, plus généralement, de suggérer quelques pistes de réflexion méritant approfondissement, sur l’articulation entre « droits de l’Homme » et « marché » comme paradigmes se disputant aujourd’hui la régulation des questions reproductives.

En quoi le droit européen était-il ici en cause ?

  • 3  Pour une enquête intéressante sur les pratiques de l’AMP avant les lois de 1994, voir A. Kermalvez (...)
  • 4  Art. L. 2141-2 Code Santé Publique : « L’assistance médicale à la procréation a pour objet de remé (...)

5Une femme se rend à l’étranger pour obtenir, en Belgique (en l’occurrence) une prestation qui lui sera refusée en France : un don de sperme. Depuis qu’elle bénéficie, suite à la loi 94-654 du 29 juillet 1994, d’un cadre légal3, l’AMP y est en effet soumise à une condition d’hétérosexualité du couple demandeur ; les techniques d’AMP doivent être refusées aux célibataires (aux personnes seules) comme aux couples homosexuels4.

6Dès lors, il ne souffre guère de doute que, ce faisant, ladite femme contourne la loi française. Y contrevient-elle pour autant ? Se place-t-elle dans une situation où, coincée entre les adages nemo auditur propriam turpitudinem allegans et fraus omnia corrompit, il lui devient impossible de solliciter l’application de quelque cadre ou mécanisme juridique que ce soit en rapport avec l’enfant ainsi conçu (comme ici, l’adoption de l’enfant par l’épouse).

7Contrairement à ce que l’on pourrait penser, la réponse à la question ainsi posée n’est pas simple – notamment en raison du droit européen. Car on ne saurait balayer d’un revers de main les libertés de circulation qui, comme on le sait, ont acquis une valeur constitutionnelle au sein de l’espace de l’Union européenne. La libre circulation des capitaux et des marchandises intéresse peu ici ; mais il en va bien différemment de la celle des services et des personnes !

  • 5  CJCE, 28 avril 1998, Kohll, C-158/96, §20.
  • 6  CJCE, 16 mai 2006, Yvonne Watts, C-372/04.
  • 7  Et ce en réalité, au moins depuis CJCE, 31 janvier 1984, Luisi et Carbone, C-286/82 et 26/83.
  • 8CJCE, 4 Oct. 1991, Grogan v. SPUC, §20.

8D’abord parce que la Cour a précisé à plusieurs reprises que « la nature particulière de certaines prestations de services ne saurait faire échapper ces activités au principe fondamental de libres circulation »5, y compris lorsqu’il s’agit de soins sont pris en charge par une structure hospitalière et/ou sont délivrés à titre gratuit6. Il est donc clairement établi que non seulement les services médicaux sont des « services » au sens du droit européen7, mais encore qu’à ce titre ils jouissent des libertés de circulation y afférentes – comme par exemple, de la liberté de circulation de l’information. La Cour a même eu l’occasion de préciser que la qualification de « service » au sens du droit européen devait opérer indépendamment de toute considération ou évaluation sur la moralité dudit ­service ; c’est ainsi qu’elle qualifiait l’avortement de service dans une affaire mettant en cause une injonction judiciaire faite à des associations étudiantes de cesser la diffusion en Irlande d’informations relatives aux services abortifs légaux disponibles en Angleterre8.

  • 9  CJCE, 31 janvier 1984, Luisi et Carbone, §16.
  • 10  T. Hervey, J. McHale, Health law and the European Union, Cambridge University Press, 2004 ; v. aus (...)
  • 11  L. Azoulai, « En attendant la justice sociale, vive la justice procédurale ! », RDSS, 2006, p. 843

9Quant à la libre circulation des personnes, elle est largement aussi importante (et directement en cause dans le cadre des affaires ayant suscité les avis de la Cour de cassation) dès lors que la capacité des patients à se déplacer au sein de l’Union européenne pour obtenir des soins médicaux dans des conditions différentes que celles qui prévalent dans leur pays de résidence est désormais clairement établie par le droit de l’Union. Depuis 1984, la Cour de Luxembourg a clairement établi que : « la liberté de prestation des services inclut la liberté des destinataires des services de se rendre dans un autre État membre pour y bénéficier d’un service, sans être gênés par des restrictions, même en matière de paiements, et que les touristes, les bénéficiaires de soins médicaux et ceux qui effectuent des voyages d’études ou des voyages d’affaires sont à considérer comme des destinataires de services… »9. Peu importe donc le fait que les compétences de l’Union en matière de santé soient minimales ou difficiles à circonscrire avec précision10 ; car « la vérité est que ce n’est pas au creux des dispositions du Traité sur la santé publique qu’il faut se tenir pour saisir l’empire acquis par le droit communautaire [en la matière]. Cet empire ne s’est pas établi sur des compétences ; il repose sur des principes, les principes de la libre circulation façonnés à l’époque glorieuse de la construction du marché commun »11.

10Conséquence logique des libertés de circulation en général, cette possibilité du « tourisme médical » n’a pu qu’être renforcée par la directive 2011/24 relative à l’application des droits des patients en matière de soins transfrontaliers dont la simple existence (et a ­fortiori le contenu, et notamment les règles présidant au remboursement des soins obtenus en dehors du pays d’affiliation à un système de sécurité sociale) atteste non seulement la possibilité mais encore la légalité, au sens du droit de l’Union, du « tourisme médical ».

  • 12  N. de Grove Valdeyron, « La directive sur les droits des patients en matière de soins transfrontal (...)

11Et ces règles juridiques soumettant les soins de santé, en Europe, à la logique de la libre circulation ne sauraient être dépeintes comme des règles en suspension, n’entretenant aucun rapport avec la réalité qu’elles prétendent réguler. En effet, selon la Commission européenne, ce sont environ 10 milliards d’euros qui seraient aujourd’hui consacrés aux soins de santé transfrontaliers en Europe12. Parmi ceux-ci, les soins liés à la médecine reproductive sont suffisamment importants pour avoir justifié, en anglais tout du moins, l’invention d’un acronyme ad hoc : (CBRC : cross border reproductive care) ; on identifie même de véritables « routes des soins » qui se dessinent en Europe (un peu à la manière dont les continents étaient autrefois sillonnés de routes de la soie et autres routes de l’or).

  • 13  Sur cette critique, on se permet de renvoyer à S. Hennette Vauchez, « EU Law and Bioethics », in L (...)

12On ajoutera en dernier lieu que certaines évolutions récentes du droit de la Convention Européenne des Droits de l’Homme vont d’ailleurs également en ce sens. Lorsque la Cour européenne des droits de l’Homme s’appuie, pour évaluer la conventionnalité de la loi autrichienne restrictive en matière d’AMP ou celle de la loi irlandaise en matière d’avortement, sur le fait que les personnes relevant de la souveraineté autrichienne ou irlandaise disposent la possibilité d’obtenir ces services légalement ailleurs en Europe, elle établit bien, fût-ce implicitement, l’admissibilité juridique du tourisme biomédical (de même que, soit dit en passant, elle renforce la possibilité pour chaque État ­d’incriminer les comportements qu’il souhaite). Ce faisant, elle affaiblit aussi, nous semble-t-il, considérablement la portée du droit européen des droits de l’Homme, tant parce qu’elle offre aux États la possibilité de s’affranchir d’un standard de droits de l’Homme en s’appuyant sur la disponibilité de certains services prohibés dans d’autres pays, que parce qu’elle crée ce faisant des droits à plusieurs vitesses – les libertés de circulation n’étant accessibles, on le sait, qu’à certains segments favorisés de la population13.

  • 14  Ce serait bien sûr différent si le comportement en question était sanctionné pénalement ; mais ce (...)
  • 15G. Cohen, « Circumvention Tourism », Cornell Law Review, 2012, vol. 97, p. 1309.

13Dans ces conditions, on voit mal comment l’obtention de services procréatifs légaux dans un pays membre de l’Union pourrait être considérée comme illégale pour le seul motif du contournement de la loi française14 ; plus exactement, il nous semble que l’argument de l’impossibilité du tourisme procréatif ou plus largement biomédical, heurte de front le projet et le droit de l’Union européenne, dont la possibilité de ce « tourisme » paraît coextensif. Cette forme nouvelle de circulation des personnes, et la problématique du contournement des législations nationales, méritent donc bel et bien de susciter travaux et réflexions théoriques15. Il semble donc important de compléter l’analyse de droit civil des questions posées à la Cour de cassation en septembre 2014, mais aussi, plus largement, des questions de biomédecine en Europe, par une analyse de droit européen qui ne fasse pas l’économie du paradigme des libertés de circulation.

14SHV

Les conséquences de l’interdiction de la gestation pour autrui sur l’état civil des enfants nés légalement à l’étranger par ce procédé : la conception des juges allemands

  • 16Bundesgerichthof XII ZB 463/13.

15BGH, 10 décembre 201416

  • 17  Cour eur. des droits de l’homme, 26 juin 2014, Mennesson contre France, requête no 65192/11. L’arr (...)
  • 18  « Au vu, d’une part, des effets concrets du défaut de reconnaissance en droit français du lien de (...)

16Un arrêt de l’équivalent allemand de la Cour de cassation allemande, le Bundesgerichtshof, vient apporter sa pierre à l’édifice de la très vive controverse que suscite, en France et ailleurs, la gestation pour autrui. Saisis d’une question de droit analogue, mutatis mutandis, à celle qu’eurent à trancher les juges français puis européens dans la très retentissante affaire Mennesson17, les juges allemands prennent le contre-pied de leurs homologues français qui refusent la transcription, dans les actes de l’état civil français, de la filiation d’enfants nés à l’étranger par un procédé interdit en France. En juin 2014, la France a été partiellement condamnée sur le fondement de l’article 8 de la Convention (vie privée et familiale), non parce qu’elle prohibe civilement et pénalement la gestation pour autrui, ce que sa marge nationale d’appréciation lui permet de faire, ni même parce que le droit à la vie familiale des parents d’intention aurait été bafoué18, mais parce qu’en refusant la transcription, elle prive les enfants de leur droit au respect de leur vie privée.

17Par des voies différentes, les juges allemands parviennent au même but concret.

18En août 2010, les requérants, de nationalité allemande et résidant outre-Rhin, avaient passé contrat avec une femme en Californie. Aux termes de la convention, celle-ci devait porter le produit de la fécondation du sperme du partenaire no 1 avec l’ovule d’une donneuse anonyme et remettre le ou les enfant(s) ainsi né(s) audit partenaire. La femme tombe enceinte de jumeaux avec lesquels elle n’a, par hypothèse, aucun lien génétique ; le partenaire no 1, en accord avec elle, reconnaît sa paternité sur les jumeaux à venir au consulat allemand de San Francisco. Le 6 avril 2011, une cour californienne confère aux deux partenaires, et non à la femme porteuse, la qualité de parents des deux enfants à naître. La grossesse ayant débouché sur une seule naissance vivante, l’enfant, une fois né, est remis aux deux partenaires qui l’emmènent à Berlin où il est enregistré comme enfant d’un seul (juin 2011).

19Les partenaires s’adressent aux services de l’état civil pour obtenir un certificat a posteriori (Nachbeurkundung) de reconnaissance de l’acte étranger. Leur prétention porte précisément sur l’enregistrement de l’enfant à l’état civil avec la mention qu’il s’agit de leur enfant commun. Face au refus des services, ils engagent une procédure. Défaits en première instance et en appel, ils obtiennent gain de cause en cassation. Alors que les juges d’appel déploient des arguments relatifs à l’ordre public allemand, le Bundesgerichtshof, lui, fit produire tous ses effets au jugement valablement rendu à l’étranger. Chacune des séries argumentatives mérite le détour, après quoi on s’attachera à tirer quelques enseignements de l’arrêt.

  • 19  § 109 (1) 4 : il y a empêchement à la reconnaissance en Allemagne d’un jugement étranger lorsque l (...)

20Autant les juges d’appel n’ont aucun mal à reconnaître juridiquement la paternité du partenaire no 1 (il est le père biologique de cet enfant et la femme porteuse n’étant pas mariée, la présomption de paternité envers son mari n’a pu jouer), autant ils sont réticents à établir un lien entre l’enfant et le partenaire no 2 qui n’est ni le père génétique ni la mère de l’enfant. En effet, la reconnaissance du jugement concernant le partenaire no 2 heurte frontalement les principes du droit allemand. Conscients de ce que la réserve tirée de l’ordre public concernant la reconnaissance d’un jugement étranger doit être interprétée de manière restrictive (voir § 109 FamFG19, loi sur la procédure dans les affaires familiales et gracieuses), les juges analysent le contrat passé pour en inférer qu’il est peu familier avec le droit allemand qui ne reconnaît la paternité/la maternité que par la filiation charnelle (Abstammung) ou l’adoption et qui interdit la gestation pour autrui sur la base de considérations similaires à celles de nos débats hexagonaux (le corps ne se loue pas, dignité de la femme et de l’enfant, importance de la relation développée in utero entre la femme et l’enfant etc.). Afin de renforcer leur solution, les juges d’appel se sont attachés à souligner les liens très forts que les partenaires et l’enfant entretiennent avec l’ordre juridique allemand : de nationalité allemande, ils résident en Allemagne et ni les partenaires ni la femme porteuse n’ont manifesté l’intention que l’enfant soit soumis au droit californien. Dès lors, les divergences de la situation ainsi créée avec le droit allemand doivent être considérées avec une attention soutenue.

21Développant une argumentation très rigoureuse, au point d’être parfois répétitive, les juges de cassation, sans nier le rattachement étroit de la situation avec le for allemand, privilégient le jugement étranger et en tirent toutes les conséquences sur l’inscription de l’enfant à l’état civil.

22Leur raisonnement se développe en trois grandes étapes.

23En premier lieu, la Cour insiste sur le caractère normatif de la décision américaine. Une discussion est amorcée sur le point de savoir si c’est le jugement californien ou le contrat conclu entre les partenaires et la femme porteuse qui est source des obligations mais elle n’est pas approfondie car, en tout état de cause, comme la cour d’appel l’avait elle-même jugé, la décision américaine, qui ne s’est pas contentée d’enregistrer la convention mais l’a contrôlée, est revêtue de la force de chose jugée et est obligatoire en Allemagne en l’absence d’obstacles à sa reconnaissance. Dès lors, la Cour s’emploie à mettre en lumière les raisons pour lesquelles rien ne s’opposait à la reconnaissance du jugement californien.

24En second lieu, les juges de Karlsruhe affirment la compétence de la Cour américaine, sur le fondement du principe du miroir : la compétence de la cour étrangère se juge d’après l’application des règles allemandes analogues. En l’espèce, la compétence de la cour est déterminée par référence à la nationalité de l’enfant, de la mère ou du père ou de leur résidence habituelle. La cour californienne était donc compétente puisque la mère porteuse résidait en Californie.

25Ensuite, les juges s’attaquent au cœur du problème, à savoir la compatibilité ou non de la reconnaissance à l’ordre public international (plus généreux que l’ordre public interne), dont ils rappellent qu’en matière d’état civil, il sert à éviter la création de rapports de droit boiteux.

  • 20  Puisque le droit allemand ne connaît pas la contestation de maternité, l’enfant ne pourrait être r (...)

26Après avoir pesé le pour et le contre, les juges énoncent « l’opinion juste » (§ 34) : le fait qu’une décision étrangère confère, dans le cas d’une GPA, la parenté juridique aux parents de commande (ou d’intention), ne constitue pas une violation de l’ordre public, du moins lorsqu’il existe un lien génétique entre l’un des parents d’intention et l’enfant. Pourquoi ? D’une part, le tribunal concède que le droit allemand ne prévoit pas la reconnaissance d’un enfant par deux hommes ni l’attribution d’un enfant au partenaire ou à la partenaire d’un parent. L’autre parent ne pourrait qu’être la mère porteuse puisque c’est elle qui a accouché de l’enfant (mater semper certa est)20. D’autre part, la loi allemande privilégie la maternité corporelle et psychosociale (i. e. les liens de divers ordres qui se nouent, pendant la grossesse, entre la femme qui porte l’enfant à naître et ce dernier), raison pour laquelle elle condamne la gestation pour autrui.

27Ensuite, alors que de prime abord, on peut penser que si la GPA est interdite, c’est parce qu’elle heurte des droits fondamentaux, la Cour inverse habilement l’argumentaire : l’atteinte peut provenir de la circonstance qu’un enfant soit privé d’un rattachement juridique à une partie de ses parents car, alors, ce parent ne pourra légalement exercer ses droits et devoirs de parents.

28Enfin, que la parenté soit attribuée par la décision étrangère à un couple de partenaires du même sexe plutôt qu’à un couple marié ne peut entraîner en soi de violation de l’ordre public (§ 43). Certes, si un couple hétérosexuel (couple d’intention) peut entretenir un lien génétique plus fort avec l’enfant (quand les parents d’intention ont tous deux fourni leurs gamètes), cela n’exclut pas une parentalité sociale et affective de même valeur des partenaires homosexuels.

29Dès lors, la reconnaissance de la décision américaine ne contredit pas les principes allemands essentiels dans une mesure insupportable (§ 44). La Cour éprouve malgré tout le besoin d’enfoncer le clou.

30D’une part, si les lois relatives à l’adoption et l’embryon répondent à des motifs liés à des intérêts sociaux fondamentaux, la pénalisation de certains comportements répond à une préoccupation de dissuasion générale et les dispositions pénales ne sont applicables que dans le pays où elles sont édictées. À cet égard, une chose est de condamner la GPA dans une finalité préventive générale, autre chose est de juger une affaire de GPA après coup, surtout quand l’enfant est là, qui est « porteur de droits » (Rechtsträger).

31D’autre part, la Cour met en exergue le fait que la femme porteuse est totalement libre de ses choix et ce, afin de contrer l’objection liée au respect de la dignité. Comparant diverses pratiques plus ou moins proches de la GPA (accouchement sous X, adoption, assistance médicale à la procréation médicalement assistée avec tiers donneur) et adoptant une vision subjective de la dignité, la Cour énonce que par ce fait seul qu’une gestation pour autrui a été pratiquée, la dignité humaine de la mère porteuse n’est pas bafouée car sa volonté a été respectée. A fortiori en va-t-il ainsi pour l’enfant qui, en dernier lieu, doit son existence au contrat de maternité de substitution (de même que l’enfant issu d’un accord entre femme, mari stérile et tiers donneur) (§ 52). En outre, la Cour développe longuement la question du bien-être de l’enfant qui implique, selon elle, d’avoir deux parents (§ 56). Du reste, si, juste après la naissance, la femme porteuse manifestait sa volonté de récupérer l’enfant, il y aurait conflit de droit tranché en vertu du droit étranger (ici californien).

32Enfin, les juges soulignent l’étrangeté de la situation juridique d’un enfant qui, de quelque côté qu’il se tourne, est privé de filiation maternelle : alors qu’en vertu du droit allemand, la femme qui l’a accouché en serait la mère juridique, c’est précisément ce qui est écarté par le jugement californien. Or, un enfant n’a pas d’influence sur les circonstances de sa naissance et il ne saurait dès lors en être tenu pour responsable ; c’est son bien-être qui doit être déterminant. Si le droit allemand considère l’aspect social de la grossesse comme un critère déterminant de ce bien-être, il ne faut pas négliger qu’en l’espèce, les parents d’intention, contrairement à la mère porteuse, ont précisément entendu entrer dans le statut de parents et procurer à l’enfant l’attention nécessaire à son développement. Certes, objectera-t-on, ils pourraient se contenter d’un statut protecteur de la relation qu’ils entretiennent avec l’enfant mais la Cour, dans le sillage de la Cour européenne des droits de l’homme, intègre dans la notion de bien-être de l’enfant celle de sécurisation de la filiation. C’est que la parenté est ici essentiellement vue au prisme de la responsabilité. La Cour achève son raisonnement par un long paragraphe sur la responsabilité parentale, en insistant sur la sécurité plus forte à cet égard qu’offre la reconnaissance de la parenté des deux partenaires, y compris quand on la compare à l’adoption. En effet, substituer un lien adoptif à la filiation établie tout de suite après la naissance présenterait des dangers : après la naissance, les parents pourraient encore changer d’avis ou hésiter. Le lien serait donc plus précaire, surtout pour le parent non génétiquement lié à l’enfant. Il serait curieux que les parents soient déchargés de la responsabilité alors qu’ils sont à l’origine du processus de procréation. Là encore, l’adoption sert à pousser le raisonnement à son terme : ici, sans le contrat, l’enfant ne serait pas né et à la différence des parents adoptifs, les parents d’intention occupent pour la quête identitaire de l’enfant une place essentielle. Il faut par conséquent que la responsabilité dans les faits se traduise dans une responsabilité juridique.

33Synthétisant leur pensée, les juges énoncent que décider du contraire reviendrait à juger sur le fond un jugement étranger, ce qu’on ne peut pas faire en vertu du § 108 (1) de la loi sur la procédure en matière familiale (FamFG) ; l’ordre public n’a pas été violé à outrance car le contrat a été passé conformément au droit étranger d’une façon qui n’est pas incompatible avec le bien-être de l’enfant ; le droit reconnaît la notion de parenté sociale liée à une responsabilité permanente. Les juges confortent leur propos par la considération qu’en l’espèce un des parents est lié génétiquement à l’enfant et que la mère porteuse ne lui est pas liée génétiquement. La Cour termine en prévenant l’objection selon laquelle le montage prive l’enfant de l’accès à la connaissance de ses origines biologiques : d’une part, ce n’est pas à l’état civil de garantir cette connaissance-là et l’état civil ne prend en compte que des données juridiques et non biologiques ou génétiques ; d’autre part, ce droit ne concernerait pas seulement le droit de connaître la gestatrice (en quelque sorte mère biologique) mais aussi la mère génétique donneuse de l’ovule.

34En conclusion, la Cour de cassation enjoint aux fonctionnaires de l’état civil d’enregistrer l’enfant de telle sorte qu’il apparaisse comme l’enfant commun de la partie I et de la partie II.

35Voici un arrêt bien instructif, non seulement car le miroir du droit étranger l’est toujours, mais également à l’heure des discussions complexes sur la façon dont la France va se plier aux exigences de l’arrêt Mennesson. D’un côté, le jugement fournit une façon de sortir de ces affaires par le haut. De l’autre, il ne règle pas tous les problèmes analogues. Enfin, sur le fond, le jugement laisse ouverts tous les questionnements.

36D’un côté, le jugement allemand montre une voie, celle qui consiste à articuler les ordres juridiques et à respecter un jugement étranger qui ne bafoue pas trop violemment les valeurs essentielles de la société dans laquelle ses effets se déploient. Ni moralisateur, ni angélique, le jugement est à la fois réaliste et maintient un fort degré d’exigence juridique. Au fond, le jugement pourrait presque se réduire à un énoncé logique : puisque l’enfant ne peut techniquement avoir de mère juridique (selon le droit allemand, la femme en ayant accouché serait sa mère mais le droit allemand n’est pas compétent, sauf pour décider de la compétence du tribunal californien et poser des limites à ce que l’ordre public peut raisonnablement souffrir ; selon le droit californien, celle qui aurait pu être la mère a renoncé à tout droit sur l’enfant), il pourra être enregistré comme enfant de deux hommes unis par un partenariat civil.

37De l’autre, par hypothèse, il tranche des faits singuliers : une gestation pour autrui qui a eu lieu de façon très encadrée (et non sauvage) ; un partenaire lié biologiquement à l’enfant ; une femme porteuse qui ne lui est pas génétiquement reliée ; une femme porteuse qui n’était pas mariée. Le caractère très spécifique de la situation factuelle rend toute extrapolation délicate, et ce d’autant plus que les juges s’appuient sur ces éléments de fait pour asseoir leur décision.

38Enfin, le jugement révèle à quel point les grands questionnements sur la gestation pour autrui demeurent ouverts : comment concilier l’interdiction pénale dans le pays (Allemagne, France par exemple) et le fait que les personnes recourent légalement à des pratiques prohibées chez nous (les juges ne remettent pas en cause, fût-ce incidemment, l’interdiction légale de la GPA) ? En quoi consiste la « justice » (Gerechtigkeit, plusieurs fois évoquée dans l’arrêt) ? Comment ne pas instrumentaliser des notions standards telle que la dignité ou l’intérêt de l’enfant (on voit bien que le jugement les construit, littéralement, pour parvenir à ses fins) ? Comment construire un système de filiation qui reconnaisse les modes d’engendrement d’hier et d’aujourd’hui et demain (procréation assistée, adoption, accouchement sous X, etc.) sans trop d’incohérence ? Comment articuler les ordres internes et l’ordre international en conciliant la tendance spontanée de chacun à aller sélectionner dans chaque for le morceau de règle qui lui convient, le caractère universel des droits de l’homme, le fait que la justice est encore largement nationale et que les États sont toujours plus sollicités dans leur fonction de protection et disqualifiés dans leur rôle de garant moral ?

39À de telles questions, un simple arrêt ne saurait répondre. Mais il montre que, de tout, on peut, dans un prétoire, discuter rationnellement et, que, dans le vif, un juge doit avoir le courage de trancher.

40FB

Lecture : Cécile Lafontaine, Le corps marché. La marchandisation de la vie humaine à l’ère de la bioéconomie, Seuil, 2014

  • 21  Cf. in fine de l’ouvrage, la section intitulée « du tourisme médical au pèlerinage thérapeutique : (...)
  • 22C. Waldby, R. Mitchell, Tissue Economies : Blood, Organs and Cell Lines in Late Capitalism, Duke U (...)
  • 23  Voir, au sujet de la circulaire du 25 janvier 2013 dite Taubira relative aux certificats de nation (...)
  • 24  Voir notamment CrEDH, 26 juin 2014, Mennesson c. France, no 65192/11.
  • 25  CJUE, 18 mars 2014, C.D. c. S.T. et Z.A. c. Government Department, C-167/12 et C-363/12 ; et comme (...)
  • 26  Voir en particulier le chapitre 3 sur la manière dont la rhétorique du don et sa mise en formes ju (...)

41L’ouvrage publié par Cécile Lafontaine en 2014 se propose « d’analyser et de comprendre comment « la vie en elle-même », c’est-à-dire, selon l’auteure, « l’ensemble des processus biologiques propres à l’existence corporelle, est désormais au cœur d’une nouvelle phase de la globalisation capitaliste : la bioéconomie ». L’ouvrage affronte ainsi un thème central, qui fait écho aux analyses proposées supra sur la montée en puissance du paradigme des libertés de circulation (support majeur, pour ce qui est de l’Union européenne, de la réalisation du marché intérieur), et soulève, de manière plus générale, la question de l’articulation entre le droit et le fait dont on a de bonnes raisons de penser qu’elle devient ces temps-ci particulièrement pressante sur le terrain de la régulation juridique de l’avancée des techniques (bio)-médicales. En effet, la globalisation de la biomédecine, c’est-à-dire « l’externalisation des essais cliniques, le développement du tourisme médical, la mise en banque du patrimoine génétique de certaines communautés culturelles, le commerce illicite d’organes et de tissus humains ainsi que l’internationalisation de l’industrie de la procréation médicalement assistée sont autant de voies qu’emprunte aujourd’hui la bioéconomie globalisée », ce qui nous impose de poser à nouveaux frais la question du rôle du droit21. On peut bien interdire, par exemple, l’accès des couples de personnes de même sexe aux techniques d’AMP, ou la GPA, la possibilité qui offerte aux individus de se déplacer pour accéder à ces services, y compris dans des conditions légales, souligne aujourd’hui, bien plus qu’hier, l’interdépendance des ordres normatifs et la vanité relative de réflexions et de projets normatifs insulaires ou insularisés. Si bien sûr on n’entend pas adopter la posture nécessairement fataliste d’après laquelle c’est le fait (i. e. les pratiques biomédicales existantes) qui doit constituer le point de départ, à charge pour le droit, ensuite, d’en organiser les modalités et les conséquences (is implies ought), on reste sceptique face à la position qui consisterait à rester campé sur une position caractérisée par une réaffirmation purement incantatoire de principes juridiques dont la capacité à répondre aux enjeux réels est devenue incertaine. Catherine Waldby et Robert Mitchell avaient déjà analysé, dans un livre important paru en 2006, la manière dont les principes juridiques traditionnels de non-patrimonialité du corps et de libre consentement avaient obscurci, voire invisibilisé – plus qu’ils n’avaient aidé à résoudre – les questions nouvelles se posant dans la bioéconomie globalisée22. La question de la GPA en France soulève des questions comparables : on voit bien que le maintien de la position prohibitive ne peut plus faire l’économie d’aménagements sur des questions que l’on pourrait dire « satellites » – à l’instar de la nationalité des enfants nés de GPA23, de leur filiation24, ou encore des droits sociaux des parents commanditaires (voire, des gestatrices25). Dans cette optique, Cécile Lafontaine développe ainsi notamment l’idée que « la rhétorique du “don de vie” et de l’altruisme entourant généralement l’utilisation et le recyclage des produits du corps humain embryons surnuméraires, par exemple tend à rendre socialement invisibles les mécanismes d’appropriation scientifiques et juridiques sur lesquels repose la bioéconomie »26.

  • 27  Seuil, 2008.

42Il faut d’emblée noter que l’ouvrage se pense et se situe dans le prolongement d’un travail précédent de l’auteure (La société postmortelle27), dans lequel elle avait, adoptant un cadre théorique nourri de Michel Foucault, soutenu que la « prolifération de la vie » – ou encore, dans ses termes à elle, « le maintien, le contrôle, l’amélioration et le prolongement de la vitalité corporelle » – « sont devenus les garants du sens donné à l’existence ». Là où Foucault utilisait le concept de biopolitique pour analyser les transformations du pouvoir, elle insiste quant à elle, dans une perspective enrichie par les travaux de Nicholas Rose, sur la mesure dans laquelle cette centralité de la question de « la vie elle même » dans les communautés politiques contemporaines s’accompagne d’une privatisation de la responsabilité individuelle, chacun(e) devenant, en quelque sorte, responsable de son « capital biologique ». Cécile Lafontaine adopte ici une lecture clairement critique de la revisitation néolibérale du capitalisme à la faveur de la bioéconomie (qui repose, selon elle, sur le biocapital et la biocitoyenneté), pour déplorer cette évolution, la marchandisation et les inégalités qui l’accompagnent.

  • 28  Au terme d’un processus d’objectivation opérant en trois étapes (parcellisation, ressourcification (...)

43L’argumentation de Cécile Lafontaine est riche, assurément. Elle convoque aussi bien des éléments historiques (voir par exemple ses développements sur la coïncidence historique entre développement de l’économie monétaire et marchandisation du corps) que des éléments de théorie politique (et notamment, la redéfinition, à partir des travaux de Giorgio Agamben, du rapport entre zoe et bios). Elle dépeint un modèle d’exploitation du vivant où le corps humain est devenu ressource première28 grâce à une reconceptualisation du vivant qui, une fois transformé, manipulé, acquiert une plus-value considérable. Ce paradigme favorise alors des utopies qui prennent la forme de prophéties auto-réalisatrices. Il en va ainsi, selon l’auteure, de « la santé parfaite » – utopie portée, emblématiquement par le projet de décryptage du génome humain et les espérances qu’il génère à compter des années 1990 et qui, concrètement, prennent appui sur l’apparition et le développement de la brevetabilité du vivant ; ou encore par le débat sur les cellules-souches embryonnaires qui, au même moment, a permis de lever ici et là toutes sortes d’interdits et de limites qui avaient constitué le pilier de nombre de cadres juridiques pour la biomédecine (à commencer par l’interdiction de la recherche sur l’embryon), au nom de la promesse thérapeutique dans le champ de la médecine régénérative – particulièrement parlantes dans des sociétés occidentales vieillissantes. Voilà le cadre dans lequel on assiste, selon l’auteure, « à une colonisation du présent par l’avenir, c’est-à-dire que les visions futuristes du progrès servent de légitimation à la mise sur pied des grands projets de financement public ciblés en fonction de programmes technoscientifiques hautement spéculatifs ».

44L’analyse de Cécile Lafontaine est encore intéressante par l’attention qu’elle porte à des acteurs souvent négligés pour leur rôle dans le façonnement des cadres cognitifs dans lesquels se pense désormais la régulation de la biomédecine. L’OCDE ou encore la Banque mondiale, et la littérature, les programmes, les financements, mais aussi les concepts qu’ils produisent, sont ici passés en revue. Elle cite aussi, au fil du propos, nombre d’entreprises privées ou organisations et fédérations néo-industrielles (à l’instar, par exemple, de l’ACRO (Association of Clinical Research Organizations) qui structurent aujourd’hui le champ de la bioéconomie globalisée.

45Mais le cœur de l’ouvrage, ou sa contribution la plus importante, réside à nos yeux dans la lumière qu’elle jette sur le fait que « l’une des conséquences les plus directes et les plus néfastes du déploiement du corps-marché réside justement dans l’apparition de nouvelles formes de privatisation et d’exploitation ». Bien sûr, la thématique n’est pas nouvelle et Cécile Lafontaine n’est pas la première à la soulever. De ce point de vue, la littérature anglo-américaine relative, par exemple, à la mesure dans laquelle les techniques d’AMP renforcent, à la fois comme pratiques sociales et du fait des modalités de leur (non)-régulation juridique, les inégalités de race, de classe et de genre, est pléthorique. L’originalité de l’approche ici retenue est néanmoins très grande, qui propose précisément une vision globale de la bioéconomie – et non pas une étude sectorielle sur l’AMP ou le trafic d’organes. Résumons ici quelques-uns des arguments principaux, avant de soulever quelques interrogations.

  • 29M. Sleebom Faulkner, p. Patra, « Experimental Stem Cell Therapy : Biohierarchies and Bionetworking (...)
  • 30  Voir encore en ce sens récemment, A. Philips, Our Bodies, Whose Property ?, Princeton University P (...)
  • 31G. Chamayou, Les corps vils. Expérimenter sur les êtres humains au XVIIIè et XIXè siècles, La déco (...)
  • 32  Sur l’invisibilisation du corps des femmes en tant que ressource première des procédés d’AMP, on s (...)
  • 33  Cf. le cas HeLa, révélé en 2010 par la journaliste R. Skloot (The Immortal Life of Henrietta Laks, (...)
  • 34Concept forgé par C. Waldby et R. Mitchell, Tissue Economies, op. cit.
  • 35Voir notamment D. Dickenson, Property in the Body. Feminist Perspectives, Cambridge University Pre (...)
  • 36  Contra : M. Iacub, « Etre mère ? Pas avant 50 ans », Libération, 7 novembre 2014. Voir aussi, pour (...)
  • 37L. Morgan, Icons of Life : A Cultural History of Human Embryos, University of California Press, 20 (...)

46« Tous les corps n’ont pas la même valeur » : voilà une « loi » de la bioéconomie globalisée qui semble bien compter, en effet, parmi les plus problématiques. D’autres ont développé à ce propos le concept de « biohiérarchies »29 et l’on comprend bien en effet combien cette dimension-là de la biomédecine globalisée contraste avec l’idée, que l’on pouvait croire fondamentale, selon laquelle le corps humain constituerait l’invariant anthropologique fondamental et universel, l’incarnation étant la condition de tous les êtres humains30. S’appuyant notamment sur le concept de corps vils développé par Grégoire Chamayou31, elle passe ainsi en revue diverses pratiques biomédicales. L’invention de la médecine transplantatoire, analyse-t-elle, opère aujourd’hui dans des conditions qui font dire à l’anthropologue Nancy Scheper Hughes qu’il s’agit là d’une forme de « cannibalisme global » dont la violence serait seulement dissimulée par une rhétorique du don qui « camoufle la logique économique et le caractère utilitariste de cette spécialité médicale qui figure parmi les plus lucratives aux États-Unis ». Elle rapporte ainsi les inégalités de race, de genre et de classe que la pratique révèle, « de plus en plus de femmes, de pauvres et de personnes “de couleur” figurant parmi ceux qui vendent leurs organes ». Elle travaille ensuite sur la rupture induite par la circulation des « cellules sans corps » (des lignées cellulaires aux cellules souches embryonnaires en passant par les embryons surnuméraires32) qui, par définition, invisibilise les corps dont ils sont issus33 , ou encore par la transformation des déchets humains en « biovaleur »34. Le chapitre IV, consacré à la médecine reproductive, est probablement, au regard de cette problématique des biohiérarchies, le plus parlant. Sous-titré « Bioéconomie du corps féminin », il explique la manière dont les gamètes féminins (les ovules) ont acquis une double fonction à la fois reproductive et régénérative, et la manière dont « cette double valeur attribuée aux ovules illustre à quel point le corps féminin, dans sa matérialité première, est aujourd’hui au centre de la bioéconomie ». S’appuyant ici sur les travaux majeurs de Donna Dickenson35, Cécile Lafontaine mène de front une double analyse qui est particulièrement notable : « d’un côté, le corps féminin devient véritablement matière première et, de l’autre, les femmes qui mettent en banque leur « capital » biologique (ovule, sang menstruel, sang de cordon) incarnent de la manière la plus radicale le modèle néolibéral de la biocitoyenneté ». Il n’est qu’à penser ici, en effet, à la manière dont des entreprises comme Google ont lancé, ces dernières années, des politiques internes de participation aux frais de prélèvement et congélation pour usage futur des ovocytes de leurs employées, s’assurant pour l’immédiat ainsi une disponibilité accrue et loyale de la force de travail qu’elles représentent. Il n’y a donc pas uniquement, dans le modèle de l’individu responsable et sa destinée biomédicale, des formes d’émancipation – mais bel et bien, possiblement, de nouvelles aliénations36. Elle rappelle donc, de manière nécessaire, la centralité du corps féminin comme ressource dans l’AMP ; elle souligne ensuite, de façon moins établie, combien l’objectivation de l’embryon par la ­technoscience contemporaine (à travers l’imagerie échographique, qui efface littéralement le corps maternel pour faire émerger et connaître une entité jusque-là très mal connue37) participe également de « l’oubli du corps féminin » ;

  • 38V. Zelizer, The Purchase of Intimacy, Princeton University Press, 2005.
  • 39  V. Par exemple : A. Mayer Jack, « Les conventions relatives à la personne physique », Revue critiq (...)

47On l’aura compris, le livre est passionnant. Il n’en soulève pas moins des questions ; on manque ici de place pour procéder véritablement par liste ; mais on souhaiterait tout de même interroger l’ouvrage au regard de la cartographie politique contemporaine des débats sur la biomédecine. Car si l’on comprend bien l’argument critique de la marchandisation des corps, et de leur absorption dans une logique capitaliste – voire, néolibérale –, on souhaite également rappeler que, ici comme ailleurs, les choses sont plus complexes qu’elles ne le paraissent, et qu’à cet égard, le ralliement « anti-marchandisation » a quelque chose de simpliste. La sociologie nous l’enseigne, l’intime – et à cet égard, le corps, la sexualité, la reproduction, la santé […] ne sont pas, dans nos sociétés contemporaines, préservés des logiques marchandes ; il en va là d’une illusion d’optique, comme le montrent avec éclat les travaux de Viviana Zelizer38 et comme l’établissent, tout aussi clairement, divers mécanismes juridiques qui, de l’esclavage au contrat d’assurance en passant par le statut des sportifs ou l’indemnisation du préjudice corporel, attestent l’absence d’incompatibilité ontologique, de principe, entre « le corps » et « l’argent »39. Dans ces conditions, on peut interroger la démarche qui consiste à critiquer la marchandisation comme renonciation à une forme de pureté originelle qui aurait maintenu le corps (la bioéconomie) en dehors de la sphère économique.

  • 40A. Appadurai dir., The social life of things : commodities in a cultural perspective, Cambridge Un (...)
  • 41F. Bellivier, p. Egéa, « L’être humain sans qualités », in S. Hennette Vauchez dir., Bioéthique, B (...)

48Par ailleurs, l’anthropologie nous enseigne que les objets ont une vie sociale40, que la valeur qu’on leur attache n’est pas immuable (valable toujours et partout) mais au contraire, largement dépendante du moment et du contexte dans lesquels ils sont saisis. En ce sens, il pourrait aussi être utile de penser la variabilité et la diversité des significations attachées au corps humain, à ses éléments et produits. Ainsi a-t-on pu montrer que la recherche d’un statut pour l’embryon était vaine, dès lors qu’il en possédait, en fait, plusieurs, selon différents facteurs contextuels – comme par exemple l’existence, ou non, d’un projet parental agissant comme vinculum iurus humanisant41. Ne pourrait-on semblablement considérer qu’il est possible de penser que les cellules humains (souches, par exemple), les organes, les tissus… ont une valeur différente selon qu’ils ont ou non une vocation thérapeutique, sont ou non conservés à des fins autologues, sont ou non reliés à un projet parental, etc. ?

49Ces débats méritent donc, assurément, d’être poursuivis.

50SHV

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Notes

1  A.-M. Leroyer, « L’enfant d’un couple de femmes », Recueil Dalloz, 2014, p. 2031.

2  Cf. les débats relatifs à l’inscription à l’état civil français d’enfants nés légalement à l’étranger.

3  Pour une enquête intéressante sur les pratiques de l’AMP avant les lois de 1994, voir A. Kermalvezen,
Mes origines : un secret d’état, Max Milo éditions, 2014.

4  Art. L. 2141-2 Code Santé Publique : « L’assistance médicale à la procréation a pour objet de remédier à l’infertilité d’un couple ou d’éviter la transmission à l’enfant ou à un membre du couple d’une maladie d’une particulière gravité. Le caractère pathologique de l’infertilité doit être médicalement diagnostiqué. L’homme et la femme formant le couple doivent être vivants, en âge de procréer et consentir préalablement au transfert des embryons ou à l’insémination. Font obstacle à l’insémination ou au transfert des embryons le décès d’un des membres du couple, le dépôt d’une requête en divorce ou en séparation de corps ou la cessation de la communauté de vie, ainsi que la révocation par écrit du consentement par l’homme ou la femme auprès du médecin chargé de mettre en œuvre l’assistance médicale à la procréation ».

5  CJCE, 28 avril 1998, Kohll, C-158/96, §20.

6  CJCE, 16 mai 2006, Yvonne Watts, C-372/04.

7  Et ce en réalité, au moins depuis CJCE, 31 janvier 1984, Luisi et Carbone, C-286/82 et 26/83.

8CJCE, 4 Oct. 1991, Grogan v. SPUC, §20.

9  CJCE, 31 janvier 1984, Luisi et Carbone, §16.

10  T. Hervey, J. McHale, Health law and the European Union, Cambridge University Press, 2004 ; v. aussi récemment : E. Brosset, « “Les coordonnées” de l’influence du droit de l’Union européenne en matière de soins de santé », RDSS, 2013, p. 1050. Voir aussi N. de Grove-Valdeyron, « La directive sur les droits des patients en matière de soins transfrontaliers : véritable statut juridique européen du patient, ou simple clarification d’un régime de mobilité ? », RTDE, 2011, p. 299.

11  L. Azoulai, « En attendant la justice sociale, vive la justice procédurale ! », RDSS, 2006, p. 843.

12  N. de Grove Valdeyron, « La directive sur les droits des patients en matière de soins transfrontaliers », op. cit., note 16. Certes, ce montant ne représente qu’1 % du budget des services publics de santé en Europe ; mais il représente de nombreux soins et de nombreux patients.

13  Sur cette critique, on se permet de renvoyer à S. Hennette Vauchez, « EU Law and Bioethics », in L. Azoulai, M. Cremona, New Technologies and European Union Law, Oxford University Press, 2015 à paraître.

14  Ce serait bien sûr différent si le comportement en question était sanctionné pénalement ; mais ce n’est pas le cas.

15G. Cohen, « Circumvention Tourism », Cornell Law Review, 2012, vol. 97, p. 1309.

16Bundesgerichthof XII ZB 463/13.

Traduction personnelle à l’aide de Rainer Maria Kiesow. Les lignes qui suivent ne livrent pas une traduction littérale de l’arrêt, qui serait fastidieuse dans le cadre d’une chronique, mais une version synthétisée et à peu près linéaire.

17  Cour eur. des droits de l’homme, 26 juin 2014, Mennesson contre France, requête no 65192/11. L’arrêt allemand s’y réfère à plusieurs reprises. Adde : CEDH, 27 janvier 2015, Paradiso et Campanelli c/ Italie, requête no 25358/12, qui fera l’objet d’un commentaire ou d’une mention dans la livraison suivante.

18  « Au vu, d’une part, des effets concrets du défaut de reconnaissance en droit français du lien de filiation entre les premiers requérants et les troisième et quatrième d’entre eux sur leur vie familiale, et, d’autre part, de la marge d’appréciation dont dispose l’État défendeur, la Cour estime que la situation à laquelle conduit la conclusion de la Cour de cassation en l’espèce ménage un juste équilibre entre les intérêts des requérants et ceux de l’État, pour autant que cela concerne leur droit au respect de leur vie familiale » (arrêt, §94).

19  § 109 (1) 4 : il y a empêchement à la reconnaissance en Allemagne d’un jugement étranger lorsque la reconnaissance mène à un résultat qui est évidemment incompatible avec les fondements essentiels du droit allemand, surtout si la reconnaissance est incompatible avec les droits fondamentaux.

20  Puisque le droit allemand ne connaît pas la contestation de maternité, l’enfant ne pourrait être rattaché à sa mère génétique que par la voie de l’adoption.

21  Cf. in fine de l’ouvrage, la section intitulée « du tourisme médical au pèlerinage thérapeutique : une économie de la promesse ».

22C. Waldby, R. Mitchell, Tissue Economies : Blood, Organs and Cell Lines in Late Capitalism, Duke University Press, 2006, notamment p. 70-71.

23  Voir, au sujet de la circulaire du 25 janvier 2013 dite Taubira relative aux certificats de nationalité délivrables aux enfants nés de GPA à l’étranger, sa validation par le Conseil d’État : CE, 12 décembre 2014, Association juristes pour l’enfance et autres, no 367324 etc. ; et commentaire : C. Lengrand, A. Planchard, « Vers un renforcement en France du statut juridique de l’enfant issu d’une GPA effectuée à l’étranger ? », Actualités Droits Libertés : http://revdh.revues.org/1054

24  Voir notamment CrEDH, 26 juin 2014, Mennesson c. France, no 65192/11.

25  CJUE, 18 mars 2014, C.D. c. S.T. et Z.A. c. Government Department, C-167/12 et C-363/12 ; et commentaire : S. Hennette Vauchez, « Deux poids, deux mesures : GPA, congé maternité de la mère commanditaire et procréation en droit de l’Union Européenne », Revue des droits de l’Homme : http://revdh.revues.org/653; et A. Boujeka, « La GPA et le handicap confrontés au principe de non-discrimination en droit de l’Union », Dalloz, 2014, p. 1811.

26  Voir en particulier le chapitre 3 sur la manière dont la rhétorique du don et sa mise en formes juridiques (à commencer par le consentement éclairé) invisibilise la nature profondément capitalistique des échanges.

27  Seuil, 2008.

28  Au terme d’un processus d’objectivation opérant en trois étapes (parcellisation, ressourcification, marchandisation) au cœur duquel se situe le procédé in vitro.

29M. Sleebom Faulkner, p. Patra, « Experimental Stem Cell Therapy : Biohierarchies and Bionetworking in Japan and in India », Social Studies of Science, 2011, vol. 41, p. 654.

30  Voir encore en ce sens récemment, A. Philips, Our Bodies, Whose Property ?, Princeton University Press, 2013.

31G. Chamayou, Les corps vils. Expérimenter sur les êtres humains au XVIIIè et XIXè siècles, La découverte, 2008.

32  Sur l’invisibilisation du corps des femmes en tant que ressource première des procédés d’AMP, on se permet de renvoyer à S. Hennette Vauchez, « Bioéthique et Genre : cadrage théorique, enjeux européens », in A.-F. Zattara Gros, Bioéthique et Genre, LGDJ, 2013.

33  Cf. le cas HeLa, révélé en 2010 par la journaliste R. Skloot (The Immortal Life of Henrietta Laks, Crown Books) : femme pauvre descendante d’esclaves morte d’un cancer en 1951, Henrietta Laks avait fait l’objet de prélèvements de cellules à son insu à partir desquelles des une importante et profitable lignée cellulaire avait été dérivée par les médecins .

34Concept forgé par C. Waldby et R. Mitchell, Tissue Economies, op. cit.

35Voir notamment D. Dickenson, Property in the Body. Feminist Perspectives, Cambridge University Press, 2007.

36  Contra : M. Iacub, « Etre mère ? Pas avant 50 ans », Libération, 7 novembre 2014. Voir aussi, pour une problématique comparable, ses développements sur le corps comme investissement à travers l’étude des banques de sang de cordon ombilical.

37L. Morgan, Icons of Life : A Cultural History of Human Embryos, University of California Press, 2009.

38V. Zelizer, The Purchase of Intimacy, Princeton University Press, 2005.

39  V. Par exemple : A. Mayer Jack, « Les conventions relatives à la personne physique », Revue critique de legislation et de jurisprudence, 1933, p. 362 ; L. Josserand, « La personne humaine dans le commerce juridique », Recueil Dalloz, 1932, chron I, p. 1.

40A. Appadurai dir., The social life of things : commodities in a cultural perspective, Cambridge University Press, 1986.

41F. Bellivier, p. Egéa, « L’être humain sans qualités », in S. Hennette Vauchez dir., Bioéthique, Biodroit, Biopolitique. Réflexions à l’occasion du vote de la loi du 6 août 2004, LGDJ, 2006, Coll. Droit & Société.

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Pour citer cet article

Référence papier

Florence Bellivier et Stéphanie Hennette-Vauchez, « Bioéthique », Cahiers Droit, Sciences & Technologies, 5 | 2015, 225-242.

Référence électronique

Florence Bellivier et Stéphanie Hennette-Vauchez, « Bioéthique », Cahiers Droit, Sciences & Technologies [En ligne], 5 | 2015, mis en ligne le 01 mars 2016, consulté le 25 mai 2018. URL : http://journals.openedition.org/cdst/424

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Auteurs

Florence Bellivier

Professeur, Université Paris Ouest Nanterre-La Défense

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Professeure, Université Paris Ouest Nanterre-La Défense

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