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Dossier thématique

L’insémination artificielle avec donneur réalisée à l’étranger par un couple de femmes

Matthias Martin
p. 39-49

Résumés

L’insémination artificielle avec donneur (IAD) réalisée à l’étranger constitue actuellement la seule possibilité offerte à un couple de femmes d’obtenir un enfant par les voies naturelles. En effet, le droit français réserve l’ensemble des aides médicales à la procréation aux couples hétérosexuels.

Cette pratique, faite en fraude à la loi, pose de nombreux problèmes, notamment en ce qui concerne l’établissement de la filiation vis-à-vis de la mère d’intention. La Cour de cassation a apporté une réponse à cette question au sein de deux avis du 22 septembre 2014.Cette étude entend faire le point sur la question.

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Texte intégral

1La société française est actuellement caractérisée par un pluralisme familial de plus en plus grand : augmentation du nombre de concubinages, de pacs, de divorces, de remariages formant ainsi davantage de familles dites recomposées, mais également croissance du nombre de familles monoparentales, d’enfants nés hors mariage, ou encore d’enfants élevés par des couples de même sexe.

  • 1 C’est-à-dire reposant sur le modèle d’une entité nucléaire composée d’un homme et d’une femme unis (...)

2Les « nouveaux » couples (comme ceux que l’on peut voir dans les publicités du site Meetic qui présente d’ailleurs un couple de femmes) reflètent le déclin actuel de la conception classique de la famille1 et l’émergence d’une plus grande liberté individuelle ainsi que d’une plus grande égalité entre les individus : égalité des sexes, égalité des enfants, égalité des couples.

3Force est de constater que l’évolution sociétale n’est pas accompagnée en France de réformes législatives prenant en compte la réalité de ces situations. Tel est le cas des couples de femmes qui souhaitent accueillir un enfant en leur sein de manière naturelle.

  • 2 Art. L. 2141-1 ss. CSP.
  • 3 En 2010. Statistiques de l’Institut national de la santé et de la recherche médicale, disponible su (...)

4Le passage du couple à la famille se fait par l’arrivée d’un enfant. Il arrive toutefois que la conception de l’enfant tant désiré rencontre des problèmes d’ordre biologique. Les progrès de la médecine permettent de contourner ces obstacles en recourant à diverses pratiques cliniques et biologiques d’aide à la procréation2, ce qui représente actuellement en France une naissance sur quarante3. La chose n’est donc pas rare.

  • 4 Cela consiste simplement à recueillir le sperme et à l’injecter directement dans l’utérus de la fem (...)
  • 5 Il s’agit de la méthode la plus courante, représentant 43 % des AMP en 2010. Cf. M. Grynberg, « Ass (...)

5Des différentes méthodes d’assistance médicale à la procréation, l’insémination artificielle4 est la plus simple à mettre en œuvre5 et la moins coûteuse, qu’il s’agisse d’un couple de sexe différent ou d’un couple de même sexe composé de deux partenaires féminins, puisque la fécondation se fait naturellement, à l’intérieur du corps de la femme.

6Elle représente même pour un couple de femmes (l’insémination est alors nécessairement réalisée avec un donneur de gamètes mâles ; on parle « d’insémination artificielle avec don de sperme » ou « IAD ») l’un des deux moyens médicaux actuellement possible afin de mener à terme un projet parental reposant sur l’établissement de la filiation biologique de l’une au moins des deux parentes ; le second moyen étant le recours à la gestation pour autrui reposant sur une fécondation in vitro d’ovocytes d’une des deux parentes avec les spermatozoïdes d’un donneur.

  • 6 Art. 16-7 et 16-9 C. civ.
  • 7 Art. L. 2141-1 ss. CSP.

7Si le second moyen est actuellement interdit en France quel que soit le projet parental porté par un couple6, de sexe différent ou de même sexe, il n’en est pas de même pour l’insémination artificielle que le droit national français encadre strictement7, le réservant aux seuls couples hétérosexuels.

  • 8 Cf. Le Parisien, 28 janv. 2013 : « Vallaud-Belkacem : le texte sur la PMA sera “voté avant fin 2013 (...)
  • 9 Cass., avis, 22 sept. 2014, n° 14-70.006 et n° 14-70.007, D. 2014. 1876, obs. A. Dionisi-Peyrusse, (...)
  • 10 « Le recours à l’assistance médicale à la procréation, sous la forme d’une insémination artificiell (...)

8L’insémination artificielle avec donneur pour les couples de femmes a été au cœur des débats juridiques et publics à deux occasions notables ces dernières années : une première fois lors de l’adoption du mariage pour tous en 2013 avec la promesse du Gouvernement de légaliser la PMA pour les couples de femmes avant alors la fin de l’année en cours8 (dossier qui finalement fut abandonné) ; puis il y a un an et demi, suite à l’adoption par la Cour de cassation de deux avis conjoints en septembre 20149 admettant l’adoption, au profit de l’épouse de la mère biologique, de l’enfant conçu par assistance médicale à la procréation réalisée à l’étranger (il s’agissait d’IAD en l’espèce10). La doctrine s’est en largement faite l’écho.

9Nous souhaiterions adopter une méthode d’analyse différente sur cette question qui a été principalement abordée sous l’angle de sa conséquence au sein de la littérature juridique, à savoir l’établissement de la filiation pour la parente d’intention, pour commencer par la notion même d’insémination artificielle. Notre démonstration s’articule ainsi en deux points : qu’elle est la position actuelle du droit français concernant l’IAD pour les couples de femmes, autrement dit quelles sont les conditions d’accès à la maternité pour celles-ci (I) ? Et quelles en sont les conséquences en termes d’établissement de liens de filiation entre les deux mères et l’enfant issue d’une IAD (II) ?

I. L’accès à l’IAD aux couples de femmes en France

10L’ensemble du droit positif régissant l’insémination artificielle, qu’elle soit avec ou sans donneur, se situe au sein du Code de la santé publique. Ce code interdit explicitement le recours à l’IAD aux couples de même sexe, seuls les couples de femmes étant visés en pratique.

11L’étude de chaque élément constitutif de l’IAD permet d’en comprendre la lettre et l’esprit et ainsi de saisir ce qui a motivé le législateur à adopter sa position actuelle en la matière (A), la situation présentant quelques nuances lorsque l’IAD est effectuée à l’étranger (B).

A. Les exigences requises pour bénéficier d’une IAD

12Ces exigences tournent autour de deux notions principales : la nécessité d’un couple hétérosexuel et l’existence d’une infertilité pathologique.

1. La nécessité d’un couple

13L’insémination artificielle, comme toute méthode d’aide médicale à la procréation, est uniquement réservée à un couple, tel que défini à l’article L. 2141-2 CSP : « L’assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à la demande parentale d’un couple. […] L’homme et la femme formant le couple doivent être vivants […] ».

14Ceci exclut d’une part toute tentative de conception d’un enfant par une personne seule, ce qui pourrait être une des possibilités choisies par un couple de femmes. L’une d’elles ferait ainsi la démarche en son nom propre pour avoir un enfant. Dix-neuf ans après Jean-Jacques Goldman, le législateur ne souhaite toujours pas d’une femme qui a fait un bébé toute seule. Cette position peut se comprendre par le souhait de l’établissement d’un projet parental assurant un cadre sécurisé au futur enfant. Pour le législateur, les familles monoparentales ne sont en quelque sorte que l’exception à la règle de deux parents pour un enfant. L’idée est bien sûr d’assurer la subsistance de l’enfant en cas du décès prématuré de l’un des deux parents.

  • 11 Art. 33 de la loi n°  2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique, modifiant l’art. L.2141- (...)

15En second lieu, le Code de la santé publique exige un couple de sexe différent (« L’homme et la femme formant le couple […] »), peu important son statut matrimonial puisque des concubins sont éligibles à une procédure d’IAD (la réforme de 2011 de la loi bioéthique ayant même assoupli la règle en n’exigeant plus la preuve d’une vie commune de deux ans pour les concubins11). De ce fait, l’accès aux couples de femmes à cette aide à la procréation est prohibé. Cette interdiction relève d’une position idéologique du législateur qui estime que l’environnement le plus favorable à l’éducation du futur enfant – car il s’agit de l’intérêt futur de l’enfant qui doit être pris en considération avant toute chose – repose sur une altérité sexuelle. Le droit français est ici fidèle à une position biologique de la procréation qui a fait ses preuves pour chacun d’entre nous.

  • 12 Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe.
  • 13 Art. 6-1 C.civ.
  • 14 Cf. A.-M. Leroyer, « L’enfant d’un couple de femmes », D. 2014.2031.
  • 15 H. Fulchiron, « Fraus omnia corrumpit ? À propos de la filiation des enfants nés par insémination a (...)

16Toutefois, cette position semble de plus en plus difficile à justifier du point de vue du raisonnement juridique, notamment depuis la loi du 17 mai 201312 qui autorise l’adoption au couple de femmes13. Dès lors, l’éducation du futur enfant adopté n’est plus fondée sur l’altérité sexuelle. Les avis divergent sur l’interprétation qu’il convient de donner à cette différenciation des familles. Pour certains, il y a là une « intolérable » hiérarchisation des filiations14 ; pour d’autres, la lecture du droit doit être affinée, la prise en charge d’un enfant (que représente l’adoption) ne pouvant pas être confondue avec la procréation de celui-ci15. Si cette distinction nous semble intéressante, il n’en reste pas moins que les principes invoqués sont fragilisés et qu’une potentielle confusion en résulte.

  • 16 Dans la limite maximum de six inséminations artificielles et de quatre fécondations in vitro, jusqu (...)

17En outre, il s’ensuit dans notre droit une rupture d’égalité en ce qui concerne les couples : le droit relatif au mariage ne connaît qu’un seul couple, à savoir selon l’art. 143 du Code civil celui contracté par « deux personnes, qu’elles soient de même sexe ou de sexe différent », tandis que le droit relatif à l’assistance médicale à la procréation n’en reconnaît qu’un. Les périmètres de la notion de couple sont ainsi à géométrie variable, que l’on soit devant le maire ou le médecin. Les principales intéressées apprécieront… Il n’est ainsi pas sûr qu’une telle rupture d’égalité de traitement des couples à certains soins médicaux fondée sur l’orientation sexuelle soit compatible avec l’art. 8 CEDH. À ceci s’ajoute une discrimination financière dans les faits, l’IAD (réalisée nécessairement à l’étranger dans ce cas précis) étant alors réservées aux couples de femmes ayant les moyens financiers de la payer, tandis que la PMA est prise en charge par l’assurance maladie à 100 % pour les couples de sexe différents16.

18Il est à noter que les autres interdictions visées à l’article L. 2141-2 CSP – à savoir l’exigence d’être vivant et en âge de procréer pour chaque membre du couple, le consentement préalable à l’insémination, l’absence du dépôt d’une requête en divorce ou en séparation de corps, l’inexistence d’une cessation de la communauté de vie, et enfin la non-révocation par l’un des membres du couple de son consentement à la mise en œuvre de l’assistance médicale à la procréation – peuvent s’appliquer à tous les couples, y compris ceux de même sexe.

2. L’infertilité du couple

19Ensuite, le Code de la santé publique, toujours à l’art. L. 2141-2, restreint le recours à l’insémination artificielle aux cas « d’infertilité d’un couple » ou pour « éviter la transmission à l’enfant ou à un membre du couple d’une maladie d’une particulière gravité [dont serait atteint l’autre membre du couple] ». Cette seconde option liée à la transmission d’une malade grave est sans effet dans le cas d’un couple de femmes puisque l’insémination artificielle passe obligatoirement par donneur anonyme. Reste donc comme seul impératif l’infertilité du couple.

  • 17 Cf. D. Borrillo, « L’évolution des modes de filiation » (intervention lors de la table ronde), coll (...)
  • 18 Art. L. 2141-3 CSP ; voir pour le refus de la Cour de cassation de transmettre au Conseil constitut (...)

20Cette exigence d’infertilité du couple amène plusieurs critiques. D’une part, la rédaction de la lettre de la loi est maladroite puisque le législateur parle de « l’infertilité d’un couple ». Il s’agit ici d’une pure fiction juridique, comme le note Daniel Borrillo, puisqu’un couple n’est pas en lui-même fertile ou non. Sinon, un couple de femmes, infertile par nature, remplirait cette exigence. Il s’agit bien sûr de l’infertilité d’un des individus qui le composent17, l’infertilité des deux individus n’ouvrant pas droit à une AMP puisque le double don de gamètes est proscrit18.

21La suite de la lettre de l’article précise la pensée du législateur : celui-ci a entendu limiter les cas d’infertilité aux seuls cas dont « le caractère pathologique de l’infertilité doit être médicalement diagnostiqué ». L’objectif est d’éviter que l’AMP ne soit un acte de pure convenance personnelle. Ceci exclut d’office, si l’exigence d’un couple hétérosexuel n’avait pas été assez claire, les couples homosexuels dont l’infertilité n’est pas liée à un dysfonctionnement pathologique mais à la nature même de l’absence d’altérité sexuelle au sein du couple.

  • 19 Cf. loi n°  2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique et loi n°  2011-814 du 7 juillet 2011 (...)
  • 20 Cf. enquête nationale périnatale menée en 2010 par le Ministère des affaires sociales et de la sant (...)

22D’autre part, et seconde critique, force est de constater que cette conception « d’infertilité pathologique », posée en 1994 et réaffirmée en 201119, est entendue en pratique de manière plus que souple. Dans les faits, l’infertilité du couple est reconnue par un professionnel de santé soit suite à une cause de stérilité identifiée, soit suite à l’absence de conception après 12 à 24 mois de tentatives répétées sans contraception, ce dernier cas représentant tout de même environ 10 % des couples20. Dès lors, l’infertilité n’est pas à proprement parler « pathologique » puisqu’aucune cause n’a pu être diagnostiquée et il conviendrait plutôt de parler de difficultés de conception. La lettre de la loi n’est pas respectée de manière rigoureuse et les couples de femmes peuvent légitimement trouver être victimes d’une certaine discrimination, la loi étant appliquée strictement dans le cas de l’exigence de l’altérité sexuelle au sein du couple.

3. Autres exigences liées à l’insémination artificielle

  • 21 L’anonymat, le volontariat et la gratuité sont les principes fondamentaux du don de gamètes en Fran (...)
  • 22 Sauf cas particulier, à savoir prouver que l’enfant n’est pas issu de l’assistance médicale à la pr (...)

23Les autres exigences liées à l’insémination artificielle avec donneur, telles que prévues par l’article L. 2141-10 CSP, ne posent pas de problèmes spécifiques si le couple en question est composé de deux femmes. Il s’agit par exemple de la réalisation d’entretiens particuliers avec les membres de l’équipe médicale du centre pour vérifier la motivation du couple et les avertir des risques d’insuccès, ainsi que pour leur remettre un dossier-guide contenant un certain nombre d’informations légales et techniques ; de l’exigence de l’écrit pour la confirmation de la demande de la mise en œuvre de l’IAD à l’expiration d’un délai d’un mois ; ou encore de la nécessité du consentement donné au juge ou au notaire dans le cas d’un recours à l’intervention d’un tiers donneur21, afin de garantir l’interdiction de toute action future visant à établir ou à contester la filiation22.

24L’IAD n’étant pas permise aux couples de femmes en France, ceci ne signifie pas pour autant qu’elle est impossible en pratique.

B. Le recours à l’IAD à l’étranger

  • 23 Cf. L. Brunet, « Un arrêt en trompe-l’œil sur la gestation pour autrui : retour du droit ou recul d (...)

25La loi française n’autorisant pas les couples de femmes à recourir à l’IAD sur le territoire national, et l’insémination artisanale n’étant pas toujours possible faute d’un donneur masculin consentant ou à cause des risques de l’établissement de la filiation paternelle, nombreux sont les couples de femmes à se tourner vers la « délocalisation procréative » (pour reprendre les termes de Laurence Brunet23) pour aller trouver à l’étranger ce qu’elles n’obtiennent pas en France.

26Il existe ainsi un véritable marché du tourisme procréatif. Rien n’est plus simple, il suffit de lancer un moteur de recherche sur internet avec les mots « insémination artificielle étranger », de choisir le premier site venu, d’opter pour « insémination avec don de sperme » et une multitude de propositions s’offrent alors à nous, avec en prime des destinations paradisiaques : par exemple, 1 000 € le séjour de sept jours à la Clinique de médecine reproductive de Marbella, le soleil en prime.

27Ce tourisme procréatif pose la question des sanctions à adopter lorsqu’un couple de femmes contourne la loi française. La réponse est que ces sanctions sont malaisées à mettre en œuvre. Il est en effet difficile de faire la différence entre une conception naturelle avec un tiers – qui pourrait arriver n’importe quand lors d’un séjour à l’étranger (qui plus est à Marbella lors d’une soirée un peu trop arrosée…) – et le recours à une IAD. Si la future mère ne présente aucun symptôme d’infertilité, aucun traitement hormonal n’est nécessaire et il suffit d’attendre simplement la période d’ovulation. Aucune différence ne peut alors être décelée chez une femme enceinte selon l’origine de la conception sauf à entrer de manière inacceptable dans le secret des alcôves. Une femme qui revient de quinze jours de vacances peut ainsi avoir eu recours à une IAD sans que cela ne se sache. Il est donc très difficile, pour ne pas dire impossible, de sanctionner légalement le recours à une IAD à l’étranger, faute de pouvoir le prouver facilement.

28Dès lors, la question des sanctions se déplace sur le terrain des conséquences de l’IAD, à savoir l’établissement de la filiation des deux mères vis-à-vis des enfants issus d’un tel procédé. En d’autres termes, cela revient à s’interroger sur la production d’effets en France de normes étrangères contraires au droit français.

II. La filiation d’un enfant issu d’une IAD à l’étranger réalisée par un couple de femmes

29Si le droit a pour fonction principale de fixer la ligne directrice que le législateur – et les politiques – souhaite voir suivre, il ne peut tout de même pas ignorer les situations de fait qu’il convient de régler. La question du lien de filiation de chacune des mères d’un couple de femmes vis-à-vis de l’enfant qui est né doit donc être réglée, dans l’intérêt de l’enfant. La position classique du droit français est conforme aux règles du Code de la santé publique où l’impossibilité de l’IAD pour les couples de femmes se prolonge à toutes ses conséquences (A). Cette situation n’est pas allée sans poser de nombreux problèmes en pratique et c’est la Cour de cassation qui a tranché le débat, en prenant position en lieu et place d’un législateur négligent (B).

A. La position classique du droit français

  • 24 Art. 311-25 C. civ.
  • 25 Art. 56 C. civ.

30Dans le cas où l’IAD est et reste inconnue, l’établissement de la filiation ne pose aucun problème. En ce qui concerne la mère biologique qui a porté l’enfant, l’établissement du lien de filiation s’effectue selon le principe Mater semper certa est. La filiation est ainsi établie par la désignation de la mère qui a accouché dans l’acte de naissance de l’enfant conformément aux règles du Code civil24, l’acte de naissance étant établi, à défaut de déclaration par le père, par le personnel médical qui a réalisé l’accouchement25.

31En ce qui concerne l’épouse de la mère, la réforme du 17 mai 2013 a permis, sur le fondement de l’article 345-1 du Code civil, l’adoption plénière de l’enfant du conjoint, notamment lorsque l’enfant n’a de filiation légalement établie qu’à l’égard de ce conjoint. Une double filiation matrilinéaire s’établit donc.

  • 26 CEDH 26 juin 2014, n° 65192/11, Mennesson c/France, et n° 65941/11, Labassée c/France ; D. 2014.179 (...)

32Dans le cas où l’IAD est connue, la situation est beaucoup plus délicate. En ce qui concerne la mère biologique, l’établissement de son lien de filiation ne peut plus être remis en cause depuis la jurisprudence Mennesson c/France et Labassée c/France du 26 juin 2014 établie par la Cour européenne des droits de l’homme26. En effet, l’intérêt supérieur de l’enfant commande qu’il puisse établir sa filiation avec sa mère biologique, ce droit à une filiation ne se concevant d’ailleurs qu’au regard d’une filiation biologique.

33En ce qui concerne la « mère d’intention », la loi interdit toute adoption, puisque l’aide médicale à la procréation repose en France sur une filiation exclusivement bilinéaire fondée sur l’altérité sexuelle. La seule solution possible, en conformité avec la loi, est l’établissement d’une délégation-partage de l’exercice de l’autorité parentale, ce qui permet de tenir compte de la réalité familiale dans laquelle vit l’enfant sans toutefois offrir toutes les garanties d’un lien de filiation.

  • 27 Cf. par exemple : favorables à l’adoption : TGI Lille, 14 octobre 2013 ; TGI Nanterre, 8 juillet 20 (...)

34Cette question de l’adoption a amené de vifs débats doctrinaux et des divergences de positions au sein des juridictions27, aboutissant ainsi à une insécurité juridique assez importante. C’est finalement la Cour de cassation, dans deux avis donnés le 22 septembre 2014, qui a tranché le débat. Il est à noter que ces avis ont eu un retentissement important, tant sur l’innovation juridique apportée par la Cour que sur l’occasion de pouvoir statuer sur une IAD, les affaires la concernant arrivant rarement devant les premiers magistrats de la République.

B. L’éclaircissement apporté par la Cour de cassation

35En l’espèce, la question pour avis qui était posée par les TGI d’Avignon et de Poitiers était de savoir si le recours par un couple de femmes à une PMA, sous la forme d’une insémination artificielle avec tiers donneur anonyme à l’étranger, constituait une fraude à la loi empêchant l’adoption de l’enfant par l’épouse de la mère. La Cour de cassation répondit par la négative.

36Deux éléments fondent l’argumentaire de la Cour de cassation : la notion de fraude et la volonté sous-jacente du législateur.

  • 28 Cf. J. Mouly, « La “délocalisation procréative” : fraude à la loi ou habileté permise ? », D. 2014. (...)
  • 29 Cf. notamment H. Fulchiron, « Fraus omnia corrumpit ? À propos de la filiation des enfants nés par (...)

37En ce qui concerne tout d’abord la notion de fraude : l’équivalence d’une décision de justice étrangère ne trouve à s’appliquer en France, selon les règles de droit international privé, que si elle a été obtenue sans fraude. Certaines juridictions ont alors décelé dans ces IAD délocalisées une volonté de fraude à la loi de la part de la future parturiente : par l’utilisation d’un moyen licite (liberté de circulation), la future mère parvient à introduire un élément d’extranéité (à savoir la loi étrangère) dénué de tout rapport avec la situation juridique des intéressées afin d’exclure la loi française et d’obtenir ce qui est illicite en France (à savoir une IAD pour un couple de femmes), tout en souhaitant avoir les conséquences de celle-ci (soit la filiation)28. Une partie des juridictions a alors estimé, selon l’adage « fraus omnia corrumpit »29, l’illégalité de l’adoption.

  • 30 Selon les art. 16-7 et 16-9 C. civ.
  • 31 Cons. Const., 17 mai 2013, n° 2013-669 DC ; D. 2013.1643 note F. Dieu, AJ Fam 2013.332, étude F. Ch (...)

38La Cour de cassation a opté pour une voie médiane, reconnaissant bien l’existence d’une fraude à la loi mais notant que faute de gravité suffisante, puisqu’aucun principe essentiel du droit français n’était heurté, il n’y avait pas lieu de s’opposer à l’adoption. En effet, si pour la gestation pour autrui, la question de fraude à la loi ne fait guère de doute du fait du principe de l’indisponibilité du corps humain30, la réponse est moins évidente pour la PMA qui n’est pas prohibée de manière absolue en droit français. On est loin d’une nullité d’ordre public. Cette décision abonde dans le sens de la décision du Conseil constitutionnel du 17 mai 201331 qui estime que l’éventualité d’un détournement de la loi (par la procréation délocalisée) n’est pas un motif d’inconstitutionnalité tant que les juridictions compétentes veillent à empêcher, à priver et le cas échéant à réprimer de telles pratiques.

  • 32 Cf. J. Mouly, « La « délocalisation procréative » : fraude à la loi ou habileté permise ? », op. ci (...)
  • 33 Loi n°  72-3 du 3 janvier 1972 sur la filiation.
  • 34 Ord. no 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation.

39Si une partie de la doctrine critique ce raisonnement adopté par la Cour32 estimant que la théorie de la fraude à la loi est indifférente au contenu de celle-ci, seul son caractère impératif devant être pris en compte, tous s’accordent sur la justesse de la solution trouvée : il y a bien fraude, mais elle ne produit aucun effet. Dans la balance opposant intérêt de l’enfant et impérativité de la règle de droit prohibitive, le fléau penche en faveur de l’enfant, se conformant en cela à l’évolution constante du droit de la famille qui montre depuis quarante ans une égalité renforcée des enfants, quel que soit leur mode de procréation. En d’autres termes, il s’agit d’une évolution constante depuis la loi du 3 janvier 1972 relative à l’établissement de la filiation adultérine33 en passant par l’ordonnance du 4 juillet 200534 établissant une seule filiation.

  • 35 Cf. par exemple C. Bernard-Xémard, « La famille homosexuelle en Europe », Revue Lamy droit civil 20 (...)
  • 36 Cf. « Les enfants de la PMA ne sont pas les enfants de la GPA – avis rendu par la Cour de cassation (...)
  • 37 Cf. J. Mouly, « La “délocalisation procréative” : fraude à la loi ou habileté permise ? », op. cit.

40Second élément qui fonde l’argumentaire de la Cour de cassation dans ses avis du 22 septembre 2014 : la volonté du législateur. La question de la PMA et de la filiation avec la mère non parturiente a été posée lors des débats relatifs à la loi ouvrant le mariage pour les personnes de même sexe35. L’analyse des débats parlementaires montre que les députés et sénateurs favorables au projet de mariage pour tous y étaient aussi favorables. Mais le manque de courage des parlementaires à amener au statu quo actuel, que Jean‑Dominique Sarcelet, ancien avocat général de la Cour de cassation, a fort bien résumé : la solution souhaitée par le législateur demande « seulement [qu’] une institution qui ait le courage de l’énoncer »36. Et cette institution, c’est la Cour de cassation qui a donc, pour reprendre les mots de Jean Mouly, « franchi le pas que le législateur n’avait pas osé accomplir lui-même »37.

Conclusion

41Alors, en définitive, faut-il se réjouir que la Cour de cassation prenne des « avis de règlement » ? Pour l’intérêt de l’enfant, très certainement. Pour la reconnaissance du droit du second parent, sans doute. Mais qu’en est-il de l’intérêt de la légistique ? Qu’en est-il de l’harmonie du droit civil ? De la cohérence des textes juridiques ? De la logique qui anime le droit de la famille ? Appartient-il à la Haute juridiction de rattraper les bévues faites, volontairement ou non, par un législateur qui cherche avant toute chose à plaire à son électorat avant de voir l’harmonie et la cohérence des règles civiles en France ?

42Depuis le dernier quart du xxe siècle, une déconstruction du droit classique de la famille s’opère. On peut s’en réjouir trouvant que le droit remplit sa fonction de miroir de la société ou bien le regretter, s’inquiétant de la perte de repères sociaux. Quoi qu’il en soit, il est dommage et dommageable – que le législateur ait adopté la technique des petits pas (mais peut-il en être autrement dans un domaine aussi sensible ?) dans ses réformes et ne rectifie pas désormais d’un coup ce qui mériterait de l’être.

43En définitive, une loi n’est juste que si elle est universelle. En partant de ce principe, le droit de la famille présente de nombreuses injustices et incohérences.

44L’ensemble des problèmes nous semble-t-il est lié à une déconnexion partielle de la filiation et du couple. C’est l’éternel débat entre un mariage institution et un mariage contrat. Ou le mariage est une institution et l’objectif du couple est de procréer ; ou le mariage est un contrat et la filiation n’a pas à suivre un modèle bilinéaire. Le problème est que le droit civil français est actuellement dans un entre-temps, où les deux conceptions cohabitent imparfaitement. Il ne peut qu’être souhaitable que le législateur prenne son courage à deux mains et tranche définitivement dans un sens ou dans l’autre.

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Notes

1 C’est-à-dire reposant sur le modèle d’une entité nucléaire composée d’un homme et d’une femme unis par des liens conjugaux.

2 Art. L. 2141-1 ss. CSP.

3 En 2010. Statistiques de l’Institut national de la santé et de la recherche médicale, disponible sur leur site (http://www.inserm.fr/dossiers-d-information/procreation-medicalement-assistee-pma; consulté le 18 juin 2016).

4 Cela consiste simplement à recueillir le sperme et à l’injecter directement dans l’utérus de la femme au moyen d’un cathéter, selon un délai précis synchronisé avec l’ovulation de la future mère. La plupart du temps, celle-ci a suivi un traitement hormonal de stimulation ovarienne afin de permettre l’obtention d’un à trois follicules matures.

5 Il s’agit de la méthode la plus courante, représentant 43 % des AMP en 2010. Cf. M. Grynberg, « Assistance médicale à la procréation », 2013, disponible sur le site de l’Institut national de la santé et de la recherche médicale : http://www.inserm.fr/thematiques/biologie-cellulaire-developpement-et-evolution/dossiers-d-information/assistance-medicale-a-la-procreation, consulté le 27 janv. 2017.

6 Art. 16-7 et 16-9 C. civ.

7 Art. L. 2141-1 ss. CSP.

8 Cf. Le Parisien, 28 janv. 2013 : « Vallaud-Belkacem : le texte sur la PMA sera “voté avant fin 2013” ».

9 Cass., avis, 22 sept. 2014, n° 14-70.006 et n° 14-70.007, D. 2014. 1876, obs. A. Dionisi-Peyrusse, et 2031, note A.-M. Leroyer ; AJ fam. 2014. 555, et 523, obs. A. Dionisi-Peyrusse.

10 « Le recours à l’assistance médicale à la procréation, sous la forme d’une insémination artificielle avec donneur anonyme à l’étranger, ne fait pas obstacle au prononcé de l’adoption, par l’épouse de la mère, de l’enfant né de cette procréation, dès lors que les conditions légales de l’adoption sont réunies et qu’elle est conforme à l’intérêt de l’enfant » ; Cass., avis, 22 sept. 2014, n° 14-70.006.

11 Art. 33 de la loi n°  2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique, modifiant l’art. L.2141-2 CSP.

12 Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe.

13 Art. 6-1 C.civ.

14 Cf. A.-M. Leroyer, « L’enfant d’un couple de femmes », D. 2014.2031.

15 H. Fulchiron, « Fraus omnia corrumpit ? À propos de la filiation des enfants nés par insémination artificielle avec don dans un couple de femmes », D. 2014. 1162.

16 Dans la limite maximum de six inséminations artificielles et de quatre fécondations in vitro, jusqu’à l’obtention d’une grossesse échographique (et non d’une naissance), pour une femme âgée de 43 ans au plus.

17 Cf. D. Borrillo, « L’évolution des modes de filiation » (intervention lors de la table ronde), colloque Les nouvelles formes de parentalité et le droit, 2006, disponible sur le site du Sénat : http://www.senat.fr/rap/r05-392/r05-392.html, consulté le 27 janv. 2017.

18 Art. L. 2141-3 CSP ; voir pour le refus de la Cour de cassation de transmettre au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité portant sur la conformité à la Constitution de cet article : T. de Ravel d’Esclapon, « Prohibition du double don de gamètes : la Cour de cassation refuse de transmettre la QPC », Dalloz actualité 31 janv. 2012 ; et Civ. 1re, 19 janv. 2011, n° 11-40.089.

19 Cf. loi n°  2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique et loi n°  2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique ; cf. A. Cheynet de Beaupré, « La révision de la loi relative à la bioéthique », D. 2011.2217 et « Une refondation de la bioéthique », JCP G 2009.308.

20 Cf. enquête nationale périnatale menée en 2010 par le Ministère des affaires sociales et de la santé, http://drees.social-sante.gouv.fr/IMG/pdf/er775-2.pdf, consultée le 27 janv. 2017 ; M. Grynberg, « Assistance médicale à la procréation », préc.

21 L’anonymat, le volontariat et la gratuité sont les principes fondamentaux du don de gamètes en France du fait de la non-patrimonialité du corps humain.

22 Sauf cas particulier, à savoir prouver que l’enfant n’est pas issu de l’assistance médicale à la procréation ou que le consentement s’avère non valide.

23 Cf. L. Brunet, « Un arrêt en trompe-l’œil sur la gestation pour autrui : retour du droit ou recul de la raison juridique ? », D. 2009.340.

24 Art. 311-25 C. civ.

25 Art. 56 C. civ.

26 CEDH 26 juin 2014, n° 65192/11, Mennesson c/France, et n° 65941/11, Labassée c/France ; D. 2014.1797, note F. Chénedé ; D. 2014.1773, chron. H. Fulchiron et C. Bidaud-Garon ; D. 2014.1787, obs. P. Bonfils et A. Gouttenoire ; D. 2014.1806, note L. d’Avout ; AJ fam. 2014.499, obs. B. Haftel, AJ fam. 2014.396, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; RTD Civ. 2014. 616, obs. J. Hauser.

27 Cf. par exemple : favorables à l’adoption : TGI Lille, 14 octobre 2013 ; TGI Nanterre, 8 juillet 2014, D. 2014.1669 ; défavorables à l’adoption : TGI Versailles, 30 avril 2014, D. 2014.1041 ; TGI Aix-en-Provence, 2 juin 2014, D. 2014.1787.

28 Cf. J. Mouly, « La “délocalisation procréative” : fraude à la loi ou habileté permise ? », D. 2014. 2419.

29 Cf. notamment H. Fulchiron, « Fraus omnia corrumpit ? À propos de la filiation des enfants nés par insémination artificielle avec don dans un couple de femmes », op. cit.

30 Selon les art. 16-7 et 16-9 C. civ.

31 Cons. Const., 17 mai 2013, n° 2013-669 DC ; D. 2013.1643 note F. Dieu, AJ Fam 2013.332, étude F. Chénedé ; RTD Civ. 2013.579, obs. J. Hauser. Cf. aussi JCP G 2014.1004.

32 Cf. J. Mouly, « La « délocalisation procréative » : fraude à la loi ou habileté permise ? », op. cit.

33 Loi n°  72-3 du 3 janvier 1972 sur la filiation.

34 Ord. no 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation.

35 Cf. par exemple C. Bernard-Xémard, « La famille homosexuelle en Europe », Revue Lamy droit civil 2012.98.

36 Cf. « Les enfants de la PMA ne sont pas les enfants de la GPA – avis rendu par la Cour de cassation le 22 septembre 2014 », AJ fam. 2014.555.

37 Cf. J. Mouly, « La “délocalisation procréative” : fraude à la loi ou habileté permise ? », op. cit.

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Pour citer cet article

Référence papier

Matthias Martin, « L’insémination artificielle avec donneur réalisée à l’étranger par un couple de femmes », Cahiers Droit, Sciences & Technologies, 7 | -1, 39-49.

Référence électronique

Matthias Martin, « L’insémination artificielle avec donneur réalisée à l’étranger par un couple de femmes », Cahiers Droit, Sciences & Technologies [En ligne], 7 | 2017, mis en ligne le 09 janvier 2018, consulté le 16 janvier 2019. URL : http://journals.openedition.org/cdst/532 ; DOI : 10.4000/cdst.532

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Auteur

Matthias Martin

Docteur en droit privé, Chercheur associé à l’Université de Lorraine, Enseignant contractuel à l’Université de Bretagne Sud

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